TEMA 3. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

1. FUNCIONES INSTRUMENTALES DEL DERECHO PENAL.

El DP sirve para proteger bienes jurídicos, ya sean estos en sentido estricto o intereses difusos. Cuando se habla de bien jurídico en sentido estricto, nos estamos refiriendo a bienes que pertenecen a particulares, como la vida, mientras que aquéllos no pertenecen a una persona en concreto sino a todas, medio ambiente, delitos contra la Administración de justicia, o a una colectividad más pequeña, como son los delitos societarios.

La finalidad última que se persigue con el DP es evitar que se lesionen o se pongan en peligro esos bienes jurídicos, las normas penales son el instrumento para llevarlo a cabo ya que la pena con que amenazan intimida al colectivo social de no cometer el delito. Ésta es una función de prevención general del delito.

Existe una segunda función que se atribuye al DP, se trata de la llamada función de prevención especial (art.2 CP). Ésta, a diferencia de la anterior, no se dirige al colectivo social sino que se dirige al sujeto que ya ha cometido el delito y está cumpliendo la pena y lo que se persigue es reeducar y resocializar al delincuente para que no reincida.

En general estas dos funciones pretenden evitar que se cometan delitos, pero no son totalmente eficaces ya que muchos sujetos aun sabiendo que se les puede imponer una pena cometen esa conducta penada y además, muchos de ellos, tras cumplir la pena no se reinsertan y reinciden en el crimen.

En toda norma jurídica tiene que existir un bien jurídico, individual o colectivo, que lo único que tiene que cumplir para su eficaz protección es que no sea inconstitucional (por ej. No se puede proteger una determinada moral porque la CE declara un pluralismo político e ideológico), lo que no significa que todo lo recogido en la CE tiene que ser protegido penalmente. Para elegir que bienes jurídicos tienen que ser protegidos penalmente el legislador debe atender a varios principios:

• Principio de fragmentariedad, por el que se protege sólo una parte del bien jurídico, como son los ataques más graves.

• Principio de subsidiariedad: el DP es subsidiario, actúa cuando la protección mediante otros sectores del Derecho es ineficaz.

• Principio de intervención mínima: el DP sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes.

• Principio de intervención legalizada, como control del poder punitivo estatal.

2. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO.

Todo tipo penal tiene que proteger un bien jurídico, la cuestión es saber qué bienes jurídicos se han de proteger penalmente y cuales no necesitan de esta protección penal. En principio el legislador tiene plena libertad porque la CE no dice nada al respecto salvo en dos casos: arts.42 y 46 CE, cuestiones de obligación de incriminación. Aquí el legislador está obligado a proteger penalmente el medioambiente y el patrimonio histórico. La protección del medioambiente se establece como una obligación relativa, se puede proteger penalmente o administrativamente; mientras que el patrimonio histórico es una obligación clara, sólo a través del DP.

Fuera de estos supuestos la CE no hace ninguna referencia la bien jurídico que ha de protegerse penalmente, aquí entra en juego la teoría del bien jurídico que es elaborada por la doctrina y que pretende limitar la libertad del legislador para sancionar conductas, ya que tiende a excederse en sus atribuciones y tipificar un mayor número de conductas.

Para Birubaum un bien jurídico penal es aquel que se decide proteger penalmente. Conforme a esto no habría límites al legislador. En la actualidad esta teoría ha evolucionado a otras dos teorías:

• Teoría de corte social o sociológico: sólo debe estar protegido penalmente aquellos bienes jurídicos que se consideran esenciales o básicos para la sociedad, el problema aquí sería determinar qué bienes son esencialmente básicos para la sociedad.

• -Teoría de corte jurídico constitucional: pone de relieve la incapacidad de limitar al legislador de las anteriores teorías y afirma que no pude ser protegido penalmente un bien jurídico que sea inconstitucional. Esta teoría incluye a las teorías de corte social pero tampoco sirven para limitar la capacidad del legislador a la hora de proteger penalmente un bien jurídico.

Finalmente habrá que confiar en la buena fe del legislador, que atenderá al principio de eficacia, por lo que la libertad del legislador es absoluta.

2. FUNCIONES DE LAS PENAS.

La pena es un mal que se le impone a un sujeto por la comisión de un delito. Este mal consiste en la privación de de un derecho, ya sea privación de libertad o una pena pecuniaria.

También las penas siguen el principio de legalidad (nullum crimen nulla paena sine lege praevia), tienen que venir contenidas en una ley. También siguen el principio de irretroactividad, salvo que sea favorable para el reo.

La finalidad de imposición de una pena es la protección del bien jurídico como fin último. Pero también persigue unos fines inmediatos, como son prevenir y castigar (retributiva).

Especial

Prevención negativa

General

Positiva

CASTIGAR (retributiva)

Se castiga al sujeto por la comisión de un delito, según las teorías absolutas esta es la única finalidad que persiguen las penas. Estas teorías derivan de la Ley de Talión (ojo por ojo y diente por diente), defienden que la pena a imponer al sujeto y el delito cometido por él tienen que tener una similitud. Se le critica a esta teoría el hecho de que la pena sea un mero castigo, ya que esto no hace que el sujeto deje de lesionar el bien jurídico que ha dañado, con lo que la pena se convierte en un método de venganza institucionalizada, por el Estado, y en un Estado denominado de Derecho no tiene cabida la venganza.

PREVENIR

Aquí se entiende que la pena está destinada a prevenir futuros delitos y no a castigar al sujeto.

· Prevención general:

• Negativa: es la mayoritaria. Aquí la finalidad de la pena es la de servir como una amenaza para el colectivo social para que se abstenga de cometer delitos. Esta teoría la inció Feuerbach que decía que la ley intimida a los sujetos para que no cometan delitos. A pesar de ser la teoría mayoritaria plantea problemas ya que ese efecto intimidatorio no es más que una ficción porque a pesar de que existe una amenaza se siguen cometiendo delitos y que ni la pena más grave tiene efectos intimidatorios (pena de muerte) porque el sujeto sigue cometiendo delitos, lo que tampoco significa que la teoría sea no sea eficaz o preventiva, porque para un sector muy grande del colectivo si que resulta una amenaza efectiva y con efectos intimidatorios.

• Positiva: es una teoría relativamente novedosa proveniente de Alemania (Jakobs), en ella se afirma que un Estado de Derecho no puede utilizar la pena para intimidar a sus ciudadanos, sino que hay que utilizar la pena de un modo positivo. De esta manera la función de la pena sería restablecer la norma jurídica vulnerada, esto sí puede tener efectos intimidatorios. Aunque para Jakobs y sus seguidores esto es algo secundario, lo importante es restablecer el orden jurídico y la confianza en ese orden jurídico; Jakobs entiende que el DP no protege bienes jurídicos sino normas jurídicas. En realidad esta teoría no es preventiva, sino retributiva ya que sólo pretende imponer un castigo al sujeto, para ella lo primordial es restablecer un norma jurídica y no interesan los efectos prevntivos (eso es algo secundario), aquí se casitiga al sujeto por haber incumplido una norma.

La diferencia entre estas teorías y las retributivas es que estas últimas miran hacia el pasado y aquéllas miran hacía el futuro.

· Prevención especial: Lo que pretenden es evitar futuros delitos, pero no pretenden actuar sobre el colectivo social sino sobre el sujeto delincuente. La pena tiene que cumplir la función de resocializar o reeducar para que este concreto sujeto en el futuro no vuelva a cometer delitos. Esta función se reconoce expresamente en el art.25 CE.

Sin embargo esta función preventiva no es eficaz dado el alto índice de reincidencia en nuestro país y demás países de nuestro entorno, pero una parte, bastante minoritaria, sí se resocializan o reeducan. Además la resocialización no depende tanto de la pena sino de los factores sociales del sujeto cuando sale de prisión, hay que darles posibilidades al sujeto cuando salga de prisión. Por otra parte se dice que la cárcel tiene un efecto de escuela de delincuencia, aunque una parte sí se resocialice.

En la actualidad, salvo los defensores de la teoría preventiva general positiva, prevalecen las teorías mixtas; esto es, mezcla entre las retributivas y las preventivas. Hoy distinguimos entre las distintas fases en que nos encontramos, porque dependiendo de esto la pena tendrá una finalidad u otra. Por ej. En la fase legislativa la pena tendrá como finalidad principal prevenir el delito (prevención general negativa); cuando el Juez impone una pena, la función principal es la retributiva o general positiva y además preventiva especial; en la fase de ejecución de la pena, la función principal es la de prevención especial pero además también preventiva general negativa (porque el colectivo social cree que las penas se cumplen).