TEMA 2.-FUENTES DEL DERECHO.

1.-CONCEPTO.

Se encuentra en el Código Civil, en el Título preliminar, art. 1º.

Hasta ahora hemos visto lo que se entiende por Derecho y la clasificación del Derecho, pero también es fundamental ver cómo surgen las normas jurídicas.

Si fuente, en sentido vulgar, es el lugar de donde emana algo, fuentes del Derecho serán las vías de producción de las normas jurídicas.

La enumeración de las fuentes del Derecho se encuentra en el art. 1º del Código Civil, que dice: “las fuentes del ordenamiento jurídico español son: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”, añadiendo que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. También se dice en este artículo que “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

De la lectura de este artículo resulta: 1º/si hay ley, hay que aplicar la ley; 2º/si no hay ley, ha de aplicarse la costumbre; 3º/si no hay ni ley ni costumbre, se aplican los principios generales del Derecho.

Así, puede establecerse que los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan.

2.-ENUMERACIÓN.

2.1.-LA LEY.

Podemos definir la ley como la disposición general y obligatoria emanada de las Cortes Generales, e incluso, en un sentido más amplio, podríamos llamar ley también a las disposiciones de carácter general emanadas del Gobierno.

En cualquier caso, estamos hablando de normas escritas y publicadas que pretenden ordenar un determinado sector de nuestra vida.

En un Estado como el nuestro, las instancias generadoras de leyes existen en distintos niveles. Así, en particular, al pertenecer a un Estado con Autonomías, existen leyes de las Comunidades Autónomas. En un segundo nivel -el estatal-, existen dos fuentes de leyes; el primero son las Cortes Generales, del que emanan leyes como la Constitución, las leyes orgánicas y las leyes ordinarias; una segunda fuente de producción sería el Gobierno, del que emanan normas como los Decretos-ley, los Decretos legislativos y las Órdenes ministeriales. Pero, además, al pertenecer a la Unión Europea, también estamos sometidos a las normas jurídicas dictadas por tal organización.

2.2.-LA COSTUMBRE.

Es una forma espontánea de creación de leyes. A diferencia de la ley -que emana de las Cortes y está escrita-, la costumbre emana del pueblo y no está escrita.

Podemos decir que la costumbre es la práctica repetida de una determinada conducta impuesta por el uso social con intención de regular jurídicamente la materia o asunto de que se trate.

La costumbre es una fuente de segundo grado, que sólo tiene vigencia cuando no hay ley y, además, para que pueda aplicarse no puede ser contraria a la moral o al orden público.

La costumbre tiene que ser probada ante el Juez, ya que el Juez no tiene obligación de conocerla.

2.3.-LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

Son la fórmula de cierre de nuestro sistema jurídico. Con ellos se trata de evitar que el Juez deje de dictar sentencia alegando falta de ley o de costumbre. Podríamos definirlos como las directrices que derivan de la justicia, de la tradición jurídica nacional y del propio Derecho positivo. También podríamos decir que los principios generales del Derecho arrancan del Derecho natural como reflejo de la ley eterna y de la verdadera naturaleza del hombre.

Los principios generales del Derecho son una fuente de segundo grado, ya que sólo se aplican en defecto de ley y de costumbre

El Juez, en definitiva, en este supuesto de ausencia de ley y de costumbre, ha de acudir a su conciencia y buscar la solución justa en sintonía con estos principios informadores y con la idea predominante de la sociedad en la que vive.

Un principio general del Derecho es: “Nadie puede ir contra sus propios actos”.

2.4.-LA JURISPRUDENCIA.

Puede definirse como el criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado por las sentencias del Tribunal Supremo.

Ya sabemos que las leyes no las hacen los Jueces, sino las Cortes. Los Jueces se limitan a aplicar las leyes, es decir, dicen el Derecho del caso concreto. A pesar de ello, cuando el Tribunal Supremo viene manteniendo un determinado criterio, esta enseñanza tiene una función uniformadora que busca la unidad interpretativa.

Muchas veces las leyes que se van publicando recogen las enseñanzas obtenidas de la jurisprudencia.

2.5.-LA DOCTRINA CIENTÍFICA.

Está formada por las posiciones que sobre las diferentes cuestiones jurídicas mantienen los distintos tratadistas del Derecho. Al igual que la jurisprudencia, no es fuente en sentido formal, pero sí facilita el conocimiento de las leyes y marca pautas al legislador para la creación de nuevas normas.

3.-LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS.

Las leyes, y en general las normas, tienen una jerarquía dentro del sistema normativo que depende bien de la materia que regulen, o bien de las garantías y trámites necesarios para su creación.

1º/Tratados de la Unión Europea (futura Constitución Europea).

2º/Constitución Española.

3º/Leyes orgánicas. Regulan instituciones básicas del Estado y derechos fundamentales. Requieren mayoría cualificada de 3/5 para su aprobación.

4º/Leyes ordinarias.

5º/Disposiciones emanadas del Gobierno. Decretos-ley, Decretos legislativos y Órdenes ministeriales.

4.-LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE.

La Constitución se encuentra en el vértice de nuestra estructura legislativa.

En su art. 1º proclama que “los valores superiores del ordenamiento jurídico son: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

La Constitución es, al mismo tiempo, fuente del Derecho y norma que regula las fuentes del Derecho, y goza de lo que los juristas llaman “valor normativo directo”, es decir, lo que dice la Constitución no es una mera declaración programática o de intenciones, sino que puede ser alegada ante los Tribunales como verdadera fuente jurídica. Esto lo proclama la propia Constitución en el art. 9 cuando dice “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

5.-LOS TRATADOS Y EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA.

España -desde el año 1986- está integrada en la hoy denominada Unión Europea (antes CEE).

Es una organización supranacional que tiene su propio ordenamiento jurídico, gozando además éste en todos los países de:

1º/Efecto directo. Es decir, basta la publicación de la norma en el Diario Oficial de la Comunidad Europea (D.O.C.E.) para que tenga efecto para todos los ciudadanos y países europeos.

2º/Primacía. El Derecho europeo tiene primacía sobre el Derecho interno nacional.

Podemos clasificar el Derecho de la Unión Europea en dos bloques:

1º/Derecho comunitario originario. Formado por los Tratados, tanto los Tratados constitutivos de la Unión, como los Tratados de adhesión.

2º/Derecho comunitario derivado. Utiliza tres tipos de normas jurídicas:

1ª/El Reglamento: Son las verdaderas leyes comunitarias. No requieren recepción en el ordenamiento jurídico nacional, sino que basta su publicación en el D.O.C.E.

2ª/La Directiva. Es una disposición que obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado, dejando libertad a las autoridades nacionales sobre la forma de incorporación al Derecho nacional. Las Directivas fijan un plazo para su aplicación (que se llama “plazo de transposición”), es decir, para la incorporación de su contenido al Derecho nacional. Posible pregunta de examen.

3ª/La Decisión. Es un acto cuasi-normativo de carácter particular.

Curso 1º.-Introducción al Derecho Tema 2.-Fuentes del Derecho

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