TEMA 6

Penal I Día 12/11/2001.

LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL.

Peculiaridades respecto a la doctrina general de las fuentes.

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos al origen y se puede entender de varias maneras, porque el término fuente tiene diversas acepciones, de manera que cuando se habla de fuentes en sentido jurídico nos referimos a las medios de expansión a través de los cuales las normas se manifiestan hacia el exterior, o bien de los autores de la Ley. De estas dos acepciones nos vamos a quedar con al primera de ellas (medio a través del que se exterioriza la norma)

El sistema de fuentes del Derecho penal dada la vigencia del artículo 25.1 de la CE “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento” es radicalmente distinto del resto de los sistemas de fuentes que rigen en el resto de los ordenamientos.

El sistema de fuentes con arreglo al artículo 1.1 del Código civil es: ley, costumbre y los principios generales del derecho, de manera que el artículo 1.7 del Código civil dice que: “ los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atendiéndose al sistema establecido de fuentes.”

En Derecho penal el principio de legalidad está recogido en el artículo 25.1 de la CE y en el 1.1 y 10 del Código penal, y establece que no hay delito ni pena sin Ley previa (Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege.)

El artículo 25.1 de la CE “Nadie puede ser sancionado o condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento” plantea un problema, y es que habla de legislación vigente. La responsabilidad penal y administrativa tiene que estar vigente, es decir, no habla de Ley.

Para un sector de la doctrina extinguido planteaba que en el artículo no estaba recogido el principio de legalidad basándose en la poca claridad del término legislación.

Pero en Derecho penal el término legislación no se puede entender como un término genérico que se refiere al conjunto de normas establecidas, sino que se refiere a la Ley y hay que entenderlo como tal.

Esta doctrina fue rechazada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 25/1984 de 23 de febrero o en Sentencia 160/1986. Dice el Tribunal Constitucional que el artículo 25.1 de la CE consagra el principio de legalidad, es más, dice en la sentencia de 23 de febrero que el artículo 25.1 de la CE consagra explícitamente el principio de legalidad en los delitos e implícitamente en las penas.

Actualmente se considera que cuando se habla de legislación hay que entender Ley en sentido estricto.

Así como el Tribunal Constitucional al menos en sus primeras sentencias no fundamentaba donde basaba su opinión, hay distintos autores que sí lo hacen.

Arroyo Zapatero fundamenta que en el artículo 25.1 de la CE está recogido el principio de legalidad porque si no fuese así, el contenido de este sería superfluo porque el principio de seguridad jurídica y el de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables están recogidos en el artículo 9.3 de las CE “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”, de manera que el artículo 25.1 estaría consagrando lo mismo. Aclara Arroyo que lo que pretende el legislador es que si no estuviese el artículo 25.1 esta mención expresa a la legalidad (reserva de Ley) solamente se podría recurrir por violación del principio de legalidad planteando una cuestión de constitucionalidad o un recurso de anticonstitucionalidad pero no un recurso de amparo. Sin embargo gracias a que está el principio de legalidad sí que se puede plantear un recurso de amparo, de manera que eso permite una protección reforzada del pricipio de legalidad.

Penal I Día 13/11/2001 (Comparar el día entero, muy confuso)

Hay que referirse también a que en el artículo 25.1 de la CE no aparece ninguna referencia a las medidas de seguridad y los estados peligrosos, pero hay que decir que el principio de legalidad con relación a los estados peligrosos y las medidas de seguridad se desprende del artículo 53.1 de las CE “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)” y establece la reserva de ley para el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el Título I Capítulo segundo. Además de los derechos fundamentales en ese capítulo está recogido otra serie de derechos reconocidos por la Constitución, como por ejemplo la propiedad.

En el artículo 53.1 de la Constitución española se establece implícitamente que no caben crear estados peligrosos o medidas de seguridad a través de disposiciones diferentes a la ley en sentido estricto. En resumen se desprende que no caben establecer ni delito, ni pena, ni agravar las penas a través de otra disposición que sea la ley en sentido estricto. Lo mismo cabe decir de las medidas de seguridad.

En el Código penal se recogen juntos el principio de legalidad, las penas, las medidas de seguridad y los estados peligrosos.

La ley es una disposición jurídica de carácter general que emana del poder legislativo que es el que tiene encomendado por la Constitución esa tarea (artículo 66.2 CE), de acuerdo con el procedimiento establecido. No existen unas diferencias radicales en cuanto a los distintos tipos de leyes (leyes orgánicas-leyes ordinarias). Esa diferencia reside en la mayoría orgánica para su aprobación, y hay determinadas materias que la Constitución reserva para la Ley orgánica (determinadas materias que solo pueden ser reguladas por Ley orgánica.)

(A partir de aquí muy confuso)

En Derecho penal se plantea la cuestión de si es preciso que las normas penales se establezcan por Ley orgánica o basta con la Ley ordinaria. Se han planteado tres posturas:

Desde esta primera postura se afirma que no es necesaria la Ley orgánica en ninguno de los casos. Esta postura no puede sustentarse de ninguna manera porque dada las penas que pueden imponerse parece algo evidente que buena parte de esas penas recaen sobre derechos fundamentales y el desarrollo de los derechos fundamentales sólo pueden regularse con leyes orgánicas.

Desde esta segunda postura se afirma que tienen que tener el rango de Ley orgánica aquellas leyes penales que afecten a los derechos fundamentales y también aquellas leyes penales en la que el bien jurídico protegido tenga que ver con una libertad recogida en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I. Con arreglo a esta postura las leyes que imponen privación de libertad tendrían que tratarse de Ley orgánica, pero también en delitos contra la libertad, la vida u otro derecho fundamental. Eso nos llevaría a la conclusión de que la Ley orgánica haría falta en muchos casos porque cada vez que una norma penal imponga una pena de privación de libertad y también otras penas de algunos derechos fundamentales que no afecten directamente a la libertad como por ejemplo los recogidos en el artículo 17 de la Constitución también haría falta una Ley orgánica. Además cada vez que se impone una pena se está tocando en derecho al honor, es decir, cada vez que se impone una pena en relación al honor afecta a una ley regulada por Ley orgánica.

Desde esta tercera postura se piensa que todas las normas penales han de revestir la forma de Ley orgánica y fundamentan esa afirmación en tres argumentos:

Toda pena y toda figura delictiva limita siempre derechos fundamentales. Se refieren a la libertad.

En último extremo dicen que toda pena afecta a un derecho fundamental que es el honor.

Toda norma penal implica una destrucción de derecho a la libertad de acción de los destinatarios (reconocido por el Tribunal Constitucional en sentencia 105/1988. Toda norma penal limita la libertad de acción de los destinatarios)

La posición del Tribunal Constitucional con respecto a estas tres posturas es poco estable, cambiante y dubitativa.

El tema se discute por primera vez en Sentencia de 25/1984 de 23 de febrero del TC, y se plantea a propósito de los artículos 6 y 7 de la Ley Control de cambio que establecía normas penales (delitos). Pero la Ley de Control de cambio era una ley ordinaria.

Lo que se plantea desde el tercer punto de vista es si eso no es una violación del principio de legalidad. Se le pregunta al Tribunal Constitucional si hay un derecho fundamental a que la leyes penales se establezcan por Ley orgánica. Se le plantea esta cuestión dado que el principio de legalidad viene recogido en el artículo 25.1 de la CE, por lo que está entre los derechos fundamentales, y dado que todos los derechos fundamentales tienen que ser regulados por ley orgánica ¿no existe un derecho fundamental a que la leyes penales vayan revestidas de Ley orgánica?

El Tribunal Constitucional responde negativamente: No hay un derecho fundamental a la ley orgánica. “El desarrollo a que se refiere el artículo 81.1 y que requiere Ley Orgánica tendrá lugar cuando sea objeto de las correspondientes normas sancionadoras los derechos fundamentales”, o sea, dice el Tribunal Constitucional con lenguaje poco claro que para que haya desarrollo de un derecho fundamental cuando el objeto de la norma penal debe ser un derecho fundamental. No existe un derecho fundamental a la legalidad penal, porque el principio de legalidad es de carácter formal y se cumple simplemente con la reserva de Ley, con el hecho de que la norma penal sea una norma estricta.

Esta cuestión del Tribunal Constitucional dio lugar a varias interpretaciones:

En opinión de Cerezo Mir lo que decía el Tribunal Constitucional es que cuando se protege en un precepto penal un bien jurídico que afecte a un derecho fundamental entonces sí hay desarrollo de un derecho fundamental, por lo que hace falta Ley orgánica. Después añadió que el Tribunal Constitucional no se refería solo a eso, sino que también hacía falta ley orgánica cuando la sanción afectara a un derecho fundamental.

Según la postura de Mir Puig lo que niega esta sentencia es que la aprobación de una ley penal no orgánica constituya desarrollo a afectos del artículo 81.1, que constituye desarrollo del principio de legalidad penal. Mir Puig más allá de la primera interpretación porque cree que implícitamente el artículo 25.1 es un derecho fundamental (interpretación de Mir Puig de la postura, no de lo que piensa.)

Lo cierto y seguro es que el Tribunal Constitucional parece que está diciendo que el artículo 25.1 sea un derecho fundamental.

Penal I Día 15/11/2001

Años más tarde en 1986 se le plantea al Tribunal Constitucional si tiene que ser una ley orgánica aquella que prevea penas privativas de libertad, porque el derecho a la libertad está contenido en el artículo 17.1 de la CE “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley”, y es por tanto un derecho fundamental y todo derecho fundamental debe ser desarrollado según el artículo 81.1 CE “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución” a través de ley orgánica.

Esta cuestión se plantea en las sentencias 140 y 160 del Tribunal Constitucional en 1986.

Es interesante la segunda porque aborda directamente la cuestión de la Ley de Control de Cambios.

Esta sentencia declara inconstitucional el artículo 7.1 de la Ley de Control de Cambios porque establecía penas privativas de libertad y sin embargo era una ley ordinaria. El Tribunal Constitucional también declara que las penas privativas de libertad solo pueden establecerse por una ley orgánica. Añade además que las normas penales que establezcan penas privativas de libertad suponen desarrollo del derecho a la libertad, porque desarrollar un derecho fundamental es determinar su alcance y sus límites en relación con otros derechos y con su ejercicio por parte de las demás personas, por lo que dice el Tribunal Constitucional que no hay más desarrollo que coarte esa libertad.

Con respecto a esta cuestión el Tribunal Constitucional se refiere a las penas privativas de libertad y no de otras penas como las de multa. Por ejemplo el derecho al patrimonio no es un derecho fundamental, aunque sí es un derecho reconocido, por lo que la pena de multa no tiene por qué ser regulada por ley orgánica.

Esto no quiere decir según el Tribunal Constitucional que el artículo 17.1 de la CE implique un derecho al rango de ley orgánica, sino que la ley orgánica viene exigida por el artículo 81.1 de la CE, y por lo tanto el desarrollo de todo derecho fundamental tiene que revestir el rango de ley orgánica.

En conclusión, toda ley no orgánica que establezca una pena privativa de libertad es inconstitucional porque vulnera una garantía que la Constitución reconoce para cualquier derecho fundamental: limitación de un derecho fundamental es desarrollar un derecho fundamental.

Respecto a las demás penas como por ejemplo arresto sustitutorio por no pagar una multa o suspensión de empleo o cargo público dice el Tribunal Constitucional que o bien no suponen una restricción del derecho a la libertad por sí mismas y añade que sí lo pueden suponer por ejemplo subsidiariamente en el pago de una multa penal. Esto se debe a una norma que es el artículo 91 del antiguo Código penal, cuya constitucionalidad no se ha cuestionado. Esto se planteó de nuevo en Febrero de 1988 y se cuestionó la constitucionalidad del artículo 91 del antiguo Código penal, es decir, que las penas que impongan privación de libertad revistan rango de ley orgánica directa o indirecta.

En la sentencia 119/1992 el Tribunal Constitucional declara que es preciso la ley orgánica para toda norma penal que establezca privación de libertad o que sean restrictiva de otros derechos fundamentales. De manera que el Tribunal Constitucional da un paso más. Lo curioso de esta sentencia es que pese al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, éste se apoya en dos sentencias 160/1986 y 127/1990 y curiosamente estas dos sentencias en las que se apoya en realidad no declaran eso que el Tribunal Constitucional dice que establecen, ya que esas dos sentencias solo se refieren a las penas privativas de libertad, por lo que la duda de lo que dice el Tribunal Constitucional es la siguiente: si sólo las normas penales que establezcan penas privativas de libertad o las que atañan a otros derechos fundamentales.

En sentencia 127/1990 y otras sentencias el Tribunal Constitucional admite claramente que el artículo 25.1 de la CE recoge un derecho fundamental a la legalidad penal, es decir, la predeterminación de las normas penales es un derecho fundamental de la legalidad penal.

Recapitulando el Tribunal Constitucional dice que es necesaria ley orgánica cuando:

Donde no existe duda es respecto a que las penas privativas de libertad tienen que establecerse mediante ley orgánica.

La otra cuestión que reside en la necesidad de ley orgánica en relación a penas que restrinjan otros derechos fundamentales la postura del Tribunal Constitucional no está clara, pues en algunas sentencias dice que sí y en otras que no.

Los decretos legislativos son leyes en sentido material, pero no en sentido formal, es decir, no son emanadas por el parlamento. Son elaboradas por el poder legislativo en virtud de una ley de base si se trata de elaborar un texto articulado, o bien de una ley ordinaria si se trata de una refundición de varios textos legales.

El decreto legislativo no puede afectar nunca a materias que deban ser reguladas por ley orgánica (Art. 81.1 de la CE). Un decreto legislativo no puede entrar a desarrollar nunca a derechos fundamentales y las libertades públicas.

La reserva de ley que impone el principio de legalidad penal es una reserva absoluta de ley, es decir, que se exige que cualquier norma penal sea una ley en sentido estricto.

El problema que se plantea es que ha habido reformas del Código penal anterior que establecieron a través de decretos legislativos. Es más, el Código penal anterior de 1973 era un texto refundido, es decir, que el Parlamento había habilitado al gobierno para que hiciera un texto refundido.

Sin embargo hay que decir que el Tribunal Constitucional salvó la constitucionalidad del Código penal en las sentencia 15/1981 de 7 de mayo con un argumento bastante artificioso, porque lo que dice el Tribunal Constitucional es que el principio de legalidad que exige reserva absoluta de ley no rige para las disposiciones nacidas al mundo del derecho penal antes de la promulgación de la Constitución. Es decir, que el Tribunal Constitucional dijo que desde la Constitución Española hasta ahora sí tenían que ser leyes, anteriormente no. El Código penal vigente sí es constitucional y por esa regla de tres, el anterior también es constitucional.

El Decreto-ley es una norma con rango de ley que emana con vía de excepción de un órgano que no tiene el poder legislativo. Emana del Gobierno o del Consejo de Ministros y se establecen por razones de urgencia. Hay que decir que el decreto legislativo no constituye ley a efectos del principio de legalidad porque el artículo 86.1 de la CE “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados por el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general” establece que no podrán afectar a materias recogidas en el Titulo I, de manera que a través del Decreto-ley no se puede establecer o crear medidas de seguridad, penas, delitos, declarar estados peligrosos... Todo esto debe ser establecido por Ley y si llevan a penas privativas de libertad además tiene que ser orgánica.

Hay que tener presente que el Tribunal Constitucional distingue en sus sentencias entre el principio de legalidad penal y el principio de legalidad administrativo, y precisamente a propósito del Decreto-ley ha establecido que en Derecho penal no cabe el Decreto-ley porque rige la reserva absoluta de ley y que en cambio la reserva no es estricta en derecho administrativo, y ahí el Tribunal Constitucional no habla de reserva absoluta de ley. De manera que si se ha permitido el Decreto legislativo en Derecho administrativo, pero no en Derecho penal.

En Derecho administrativo se cuestionó para qué sirve un Decreto-ley, porque el artículo 86 de la CE dice que no puede afectar a nada del Título I. A esa cuestión se ha respondido por parte de García de Enterría y por otros administrativistas que dicen que cuando el artículo 86 de la CE se está refiriendo a esa prohibición de que el Decreto-ley afecte a las materias del Título I este termino “afecte” no se puede interpretar de forma amplísima, de manera que no quepa ninguna incidencia en esa materia, es decir, que un Decreto-ley no sirva para nada. Lo que estaría señalando el articulo 86 de la CE sería una prohibición en bloque de las materias del Título I, o bien cabe entender que lo que está prohibiendo es que afecte a la materia reservada a la Ley orgánica y utiliza como argumento los textos preparatorios de la Constitución Española, es decir, la tramitación del texto constitucional, y pone de manifiesto como antes de que se produjese una última modificación por parte de la comisión mixta el artículo 86 y el 81.1 de la CE decían lo mismo de manera que lo que se decide es que donde no puede entrar el Decreto-ley es a las materias que tienen que ser reguladas por Ley orgánica (reserva de Ley orgánica).

Se planteó una cuestión en relación al Decreto-ley en materia penal, y es que la abolición de la pena de muerte salvo en tiempos de guerra se establecieron en un Decreto-ley de 21 de diciembre de 1978. En ese Decreto-ley se afecta a materia penal, puesto que se abolía la pena de muerte a excepción de tiempos de guerra. Hay que decir que se argumenta que como esta norma se publicó antes de la Constitución su constitucionalidad se puede salvar utilizando el mismo argumento que se utilizó para salvar el Código penal anterior.

Los reglamentos son disposiciones con rango inferior de la ley (órdenes ministeriales y lo decretos), y por lo tanto no se puede formular una norma penal a través de reglamentos, porque no satisface las exigencias del principio de legalidad.

Lo mismo hay que decir respecto a los bandos militares que no tienen carácter de ley, y se pueden imponer por autoridades militares en caso que se declare el estado de sitio y nunca podrán legalmente establecer delitos o penas, ni siquiera cuando se declare el estado de sitio.

Penal I Día 20/11/2001

Las leyes penales en blanco son normas penales a las que se denomina en blanco porque les falta una parte del presupuesto de hecho. Hay que decir que una ley penal completa está integrada por dos partes:

Presupuesto de hecho. Por ejemplo el presupuesto de hecho del artículo 13 del Código penal “El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años” es el que matare a otro.

La consecuencia jurídica. La consecuencia jurídica es la sanción.

Toda ley penal completa está formada por estas dos premisas.

Lo que no puede faltar nunca en una ley penal es la consecuencia jurídica.

A las leyes penales en blanco les falta parte del presupuesto de hecho, y para completar el presupuesto de hecho se remiten a otras leyes de carácter penal o bien a otras leyes extrapenales o bien en tercer lugar la ley penal en blanco también se puede remitir a normas de rango inferior a la ley.

Veamos algunos ejemplos de leyes penales en blanco:

El artículo 266 del Código penal se remite al artículo 265 del mismo código.

Cuando el Código penal se remite al Código de comercio en delitos de quiebra fraudulenta (artículo 260 del Código penal). Hay que remitirse para saber que es una quiebra al código de comercio.

Cuando acudimos a normas extrapenales de carácter menor a la ley. Por ejemplo en delitos de urbanismo. Esto lo podemos ver en el artículo 319 del Código penal y ss. Se produce en materia de medio ambiente por ejemplo en el artículo 363.1 del Código penal, que hace referencia a la venta de sustancias que pueden poner en peligro la salud de los consumidores.

Justo en el tercer supuesto se producen problemas en relación al principio de legalidad. Este es precisamente el problema de las leyes penales en blanco, puesto que en materia penal rige la reserva absoluta de ley, y porque la vía de ley penal en blanco se completa con normas inferiores a la ley, como puede ser un reglamento.

Hay que tener presente que por lo tanto la ley penal en blanco es un mal necesario, pero que hay que restringirlo lo más posible. Esta es la opinión mayoritaria, y se afirma que es un mal necesario por inevitable que hay que aceptar en dos supuestos:

Cuando se trate de la regulación de materia extraordinariamente cambiante. (por eso está en manos de la administración, por cuestión de tiempo).

Vinculado con el supuesto anterior es cuando la inclusión del contenido de esas normas en el Código penal hiciera que lo preceptos fueren especialmente farragosos.

En estos dos casos se admite como mal necesario la ley penal en blanco, pero que como hemos dicho anteriormente hay que restringir.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 127/1990 estableció los siguientes requisitos para que una ley penal en blanco sea considerada constitucional:

Que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido, es decir, que ese presupuesto de hecho que se remite a la norma de carácter reglamentario tiene que remitirse expresamente a un reglamento. Además tiene que tratarse de una materia que justifique ese reenvío normativo (materia cambiante o especialmente farragosa).

Que la ley penal en blanco además de señalar la consecuencia jurídica contenga el núcleo esencial de la prohibición y quede satisfecha la exigencia de certeza. Es decir, que se alcance la suficiente concreción para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisa con el complemento indispensable de la norma a la que se remite.

La Sentencia 341/1993 del Tribunal Constitucional es interesante porque se le somete éste la constitucionalidad de la ley de protección ciudadana. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad del articulo 26 j de esa ley porque no respetaba las exigencias de las leyes penales en blanco. En esa sentencia se recoge además en el fundamento jurídico 10 otra exigencia más para la constitucionalidad de las leyes penales en blanco: la cláusula de remisión inversa. Esta cuestión de la cláusula de remisión inversa fue introducida en el Tribunal Constitucional alemán y en la doctrina española proponía su introducción Gacigalupo. El Tribunal Constitucional español recoge la cláusula de remisión inversa consistente en que la norma remitida (reglamento) contenga a su vez una remisión expresa a la norma remitente.

Finalmente con este tema se plantea la posible violación por parte de las leyes penales en blanco de las competencias exclusivas del Estado en materia de Derecho penal. Las Comunidades Autónomas no tienen competencia en materia penal. Lo que se plantea es que si por esta vía estamos cediendo competencias a la Comunidades Autónomas. Esta invasión no es real porque la ley penal en blanco es emanada por el Estado.

Otra cuestión que se plantea es la violación del principio de igualdad. Esta violación del principio de igualdad se plantea por la regulación de las Comunidades Autónomas, porque en definitiva la comisión del hecho delictivo va a ser diferente según en la Comunidad Autónoma que nos encontremos. Hay que decir que para que se pueda admitir esa diferencia entre comunidades autónomas es preciso que esa diferencia esté basada en la diversidad de circunstancias existentes en esas comunidades autónomas.

También es posible que las leyes penales en blanco se remitan a las leyes extrapenales de la Unión Europea. Decimos que es norma extrapenal porque la Unión Europea hoy por hoy tampoco tiene competencias penales.

Penal I Día 21/11/2001

La costumbre: El artículo 1.3 del Código civil establece que para que la costumbre sea fuente del Derecho tiene que ser secundum lege (en acuerdo a la ley).

Desde la vigencia del principio de legalidad no puede servir para crear delitos, penas, estados peligrosos ni medidas de seguridad, y tampoco para agravar responsabilidad.

El papel de la costumbre es muy reducido e indirecto en el sentido en que la única vía para que la costumbre pueda tener incidencia en el ámbito penal es en aquellos casos en que el Derecho penal se remite a normas no penales, a otros sectores del ordenamiento jurídico, en los que la costumbre sí juega un papel relevante. Por ejemplo en las leyes penales en blanco, cuando se remiten al Derecho civil, mercantil o ámbitos administrativos. Si la costumbre es una fuente en esa materia por esa vía indirecta entra en el Código penal.

Otra vía indirecta sería a través de la interpretación de determinados conceptos que se utilizan en Derecho penal y que proceden de otros sectores del ordenamiento. Por ejemplo cuando se habla de cosa ajena, el concepto de cosa ajena es de Derecho civil y como la costumbre es fuente del Derecho civil entra en el Derecho penal de forma indirecta.

Otra vía sería la del ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo. Esta cuestión es una circunstancia eximente recogida en el artículo 20.7 “Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo” del Código penal exime de responsabilidad a aquel que comete un delito durante el cumplimiento de un deber. Esta circunstancia eximente conecta el Derecho penal con el resto del ordenamiento jurídico, porque para saber cuando una persona actúa como dice el artículo 20.7 del Código penal hay que saber como está regulado este oficio, deber o cargo (policía que dispara, futbolista que rompe la pierna a un contrario, un medico...). Para esta vía la costumbre acaba incidiendo en el Derecho penal porque en el oficio, deber, cargos, cumplimiento de un deber... la costumbre puede ser fuente.

Los Principios Generales del Derecho dice la Constitución española que deben informar el ordenamiento jurídico. Una vez más, la vigencia del principio de legalidad (vigencia de la reserva absoluta de ley en el Derecho penal) impide que los Principios Generales del Derecho sean una fuente directa del Derecho penal.

Los Principios Generales del Derecho en el Derecho penal juegan un papel muy importante en la interpretación de los preceptos, pero no como fuente directa del Derecho penal.

Los tratados internacionales suscritos y ratificados por España entrarán en vigencia una vez publicados en el BOE. Dada la vigencia del principio de legalidad en Derecho penal un tratado internacional por más que sea de derecho interno por su publicación en el BOE no pueden establecer penas, agravar responsabilidad criminal, establecer sanciones o medidas de seguridad.

Es preciso que para que un tratado pueda modificar esto debe de estar acompañado de una ley.

Los tratados de extradición no son penales sino normas procesales. Un tratado de extradición se puede aplicar sin ley que lo desarrolle, puesto que no crea estados peligrosos, ni agrava penas, ni establece medidas de seguridad, por lo que no habría reserva de ley absoluta.

La jurisprudencia en realidad no es fuente del Derecho ni siquiera con arreglo al Código civil porque no figura en el elenco de las fuentes del ordenamiento jurídico español contenido en el artículo 1.6 de este código “La jurisprudencia complementará el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Esta es una cuestión que se ha debatido muchísimo. En otros estados la jurisprudencia es fuente del Derecho. En España la jurisprudencia no puede ser fuente del Derecho porque es preciso que establezca normas que sean de carácter general y cuya aplicación además sea segura. Estos rasgos no los cumple el jurisprudencia.

En los países donde la jurisprudencia es fuente del Derecho la seguridad jurídica no se garantiza a través de la ley, sino a través de la misma jurisprudencia.

Penal I Día 22/11/2001

El Principio de legalidad. Evolución histórica y desarrollo.

No hay delito sin ley previa es uno de los principios fundamentales del Derecho penal en la Europa continental. En otros estados no pertenecientes a la Europa continental donde no se llevó a cabo proceso de recopilación (Gran Bretaña) no rige el principio de legalidad y la seguridad jurídica se establece de otra manera.

En los sistemas no continentales el sistema jurídico es el de common law completado con otras compilaciones escritas que se llaman Statute law. El common law son disposiciones de raíz antigua que los tribunales van actualizando por vía de interpretación para casos concretos y se completa con códigos escritos que forman el Statute law.

El origen del principio de legalidad hay que situarlo en la Ilustración. Hay que remontarse a la teoría del contrato social de Rosseau y la división de poderes de Montesquieu.

Antecedentes del principio de legalidad se han querido ver en disposiciones más antiguas; por ejemplo en la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215, en el Derecho romano, Derecho canónico... Sin embargo hay que decir que en ningún de estos sistemas se recoge el principio de legalidad, puesto que en todos ellos se recogen referencias contrarias al principio de legalidad porque se admita la costumbre como fuente para la creación de figuras delictivas, bien porque se admite la analogía contraria al reo, es decir, en ellos existen resoluciones contrarias al principio de legalidad.

Lo mismo hay que decir de textos de teólogos o juristas anteriores al siglo XVIII, pues aunque fueran de un gran interés, en esos textos tampoco se contemplan el principio de legalidad.

La formulación del principio de legalidad se debe a Beccaría que en su obra de los delitos y las penas que aun sigue vigente en muchos conceptos, formula el principio de legalidad, y se observa la influencia de Rosseau y Montesquieu. También se debe la formulación del principio de legalidad a Fouerbach que al establecer la teoría de coacción psicológica se refiere al principio de legalidad; y es Fouerbach quien lo formula en latín nulla poena sine...

Fouerbach no se refiere expresamente al principio de legalidad de los delitos, sino que expresamente solo se refiere al principio de legalidad de las penas. Implícitamente el principio de legalidad de las penas lleva al principio de legalidad de los delitos. Su atención está ostentada en la pena.

En España el primer defensor del principio de legalidad es Lardizábal y es curioso porque no aceptaba los pilares que sustentaban al principio de legalidad, porque la teoría del contrato social de Rosseau y la división de poderes no la acogía para nada. Sin embargo aceptaba el principio de legalidad.

Aparece también recogido el principio de legalidad en una serie de declaraciones de Derecho en algunos estados de los EE.UU. Por ejemplo en la Declaración de Derechos de Filadelfia en 1774 o en la de Virginia y Meriland de 1776. También aparece en la Declaración francesa de los Derechos del hombre y ciudadanos de 1789. En la Constitución francesa de 1791, incluso aparece en algunos textos legales de monarquías absolutas o ilustradas, por ejemplo en la monarquía de José II de Prusia.

Es cuando se aceptan las ideas ilustradas cuando el principio de legalidad empieza a tener el papel limitados del Derecho punitivo del estado que tiene actualmente.

Además durante el siglo XIX el principio de legalidad fue acogido progresivamente por todos los códigos penales de Europa y también en muchas constituciones europeas.

En España se acogió el principio de legalidad en todos los códigos penales salvo en el de 1850 que recogía el principio de legalidad a los delitos, pero no el de las penas. Esto fue así porque nos encontrábamos en una época donde triunfaban las escuelas correccionalistas (con las penas al delincuente se les hace un bien).

A fines del siglo XIX se produce una reacción en contra del principio de legalidad porque se impone con más fuerza las ideas de las escuelas correccionalistas y positivistas, que consideraban que la ley vigente es técnicamente mejor que la ley anterior por lo que también fomenta la retroactividad de las leyes penales.

La crisis más profunda que padeció el principio de legalidad se produce cuando se instauran los regímenes totalitarios europeos. Ejemplo: Códigos legales rusos de 1922 y 1926 donde expresamente se admite la analogía y por supuesto en el régimen alemán nazi donde se llegó a modificar el Código penal y en cuyo artículo 2 se decía que eran delito todos los que estuviesen contenidos en ese código más todas aquellas conductas que lo merezcan (son consideradas las conductas que lo merezcan como delito de acuerdo con la idea fundamental de una ley penal y con arreglo al “sano” sentimiento popular).

En España y en Italia hubo regímenes totalitarios donde nunca se llegó a abolir el principio de legalidad formal, pero de hecho no se respetaba, incluso hubo un intento de abolir el principio de legalidad en 1938 que al final no se llevó a cabo. Sí que se produjo alguna violación puntual y expresa del principio de legalidad como por ejemplo en la Ley de represión de la masonería y del comunismo de 1940.

Posteriormente, después de la II Guerra mundial con la desaparición de los regímenes totalitarios y con la aprobación de constituciones democráticas el principio de legalidad resurge y se produce a nivel internacional el deseo de plasmar el principio de legalidad en los textos internacionales. Sin embargo en muchos textos internacionales como en la Declaración universal de los derechos del hombre de 1948 o en la Convención europea de los derechos del hombre y en la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 1950 hay que advertir que no se recoge puramente el principio de legalidad, porque se trata de textos internacionales donde confluyen tradiciones jurídicas distintas.

De estos textos internacionales se desprende que se admite como fuente para la creación de figuras delictivas no solo la ley, sino también el precedente judicial o el Derecho consuetudinario, que contradice el principio de legalidad en sentido estricto.

El principio de legalidad es un principio muy importante jurídica y políticamente, es decir, tiene doble trascendencia, porque es garantía jurídica y política.

Es garantía jurídica porque garantiza la seguridad jurídica del ciudadano, de manera que se hace posible el conocimiento previo de los delitos y las penas. Además garantiza que esa conducta no va a ser castigada si no estaba previamente establecida por ley al igual que la pena.

Es garantía política porque el principio de legalidad supone que la pena y delitos son establecidos por el poder legislativo, de manera que el ciudadano no puede verse sometido a una pena, ni puede ser condenado por una conducta que el pueblo no admita como delito.

Penal I Día 26/11/2001

Principio de legalidad desde la perspectiva formal y garantías que implica.

Garantía criminal desde la perspectiva formal: No hay delito sin ley previa (nullum crimen sine previa lege), es decir, no se puede castigar conducta que haya sido prevista como tal delito en una ley con carácter previo a la comisión del hecho.

Esta garantía se establece en el artículo 1.1 del Código penal “No será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”. También se recoge en el artículo 4.2 mismo código “En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal” por el cual aunque un Juez penal crea que es justa una sanción, no puede sancionar si esa conducta está no establecida anteriormente al hecho delictivo.

Esta garantía criminal se refuerza en el artículo 10 del Código penal “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.

En virtud de esta garantía criminal fueron ilegales e inconstitucionales las disposiciones del anterior Código penal que era un texto refundido que fue más allá de lo que establecía la Ley ordinaria que lo habilitaba. Esto ocurría por ejemplo con relación a la prostitución, concretamente con el artículo 452 bis del antiguo Código penal, donde se castigaba como proxeneta a los encargados del local donde se ejercía la prostitución. Esta figura no estaba recogida en la ley que autorizaba este código refundido y por lo tanto cono esa figura no venía en esa ley era inconstitucional.

El Tribunal Constitucional llegó a decir que esta figura del encargado del local no podía aplicarse porque no había una habilitación de esa ley.

La garantía criminal abarca también a los estados peligrosos y a las medidas de seguridad.

Garantía penal: No hay pena sin ley previa. Hay que entenderla extendida también a las medidas de seguridad. Esta garantía está recogida en el artículo 2.1 del Código penal “No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad”. Se ve reforzada esta mención por lo que dice el artículo 4.2 y 4.3 del Código penal.

En virtud de esta garantía son inconstitucionales y concretamente fue inconstitucional la disposición del anterior Código penal que establecía medidas de seguridad no previstas en la ley de habilitación. Concretamente lo que ocurrió con el artículo 65 del anterior Código penal vigente hasta la aparición de la Ley del menor es que el artículo 65 del anterior Código penal permitía sustituir la privación del libertad de quien tuviese más de 16 años pero menos de 18 por internamiento en un centro cerrado con duración indefinida. Esto no estaba en la Ley que habilitaba el Gobierno, por lo que era inconstitucional. Además hay otro problema, y es que el antiguo Código penal podía haber sido declarado inconstitucional por entero, pero fue salvado por el Tribunal Constitucional.

Garantía jurisdiccional: (nemo damnetur nisi per legale iudicium). Nadie puede ser condenado sino a través de un juicio legal. Supone que no puede ejecutarse ni pena ni medida de seguridad sino en virtud de una sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente según las leyes procesales. Sentencia firme quiere decir sentencia sobre la que no cabe recurso.

La garantía jurisdiccional está implícita en el artículo 24 de la Constitución española “1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”. Además está recogida en el artículo 3 del Código penal “1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. 2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”.

Esta garantía si se infringe da lugar a un delito tipificado en el artículo 52 del Código penal “1. El Juez o Magistrado que entregare una causa criminal a otra autoridad o funcionario, militar o administrativo, que ilegalmente se la reclame, será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años. 2. Si además entregara la persona de un detenido, se le impondrá la pena superior en grado.

Esta garantía, como ha señalado Luzón, aunque tradicionalmente se incluye en el principio de legalidad es una garantía autónoma que rige con independencia del principio de legalidad en cualquier Estado de Derecho, de manera que en países donde no está establecido el principio de legalidad rige el principio de jurisdiccionalidad con autonomía propia.

La garantía de ejecución está previsto en el Art. 3.2 del Código penal “Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes”. No se puede cumplir ni pena ni medida de seguridad de otra forma que la prescrita en la ley y en los reglamentos que la desarrolla, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Además la ejecución de la pena o medida de seguridad se realizará bajo el control de los jueces y tribunales pertinentes. Es tan importante que el artículo 36 del Código penal la recoge para la pena privativa de libertad “La pena de prisión tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código.

Su cumplimiento, así como los beneficios penitenciarios que supongan acortamiento de la condena, se ajustarán a lo dispuesto en las Leyes y en el presente Código”.

En relación al principio de legalidad podríamos decir hablar de otras garantías conectadas a estas garantía formales:

Garantía de lex previa. Establece la prohibición de las leyes penales que castiguen nuevos delitos o que agraven la responsabilidad criminal, y además la retroactividad de las ley penal más favorable.

Garantía de la lex scripta. La costumbre no puede establecer un delito, ni pena, ni agravar responsabilidad criminal de manera que todas estas cuestiones tienen que ser establecidas por ley escrita.

El principio de legalidad material supone la existencia de lex certa (exigencia de certeza), es decir, que tanto la conducta delictiva, como la sanción tiene que estar establecido en la ley de manera precisa, clara y exaustiva. Es decir, de manera cierta, con certeza.

El Tribunal Constitucional en sentencias ha dicho que no respetan el principio de legalidad los tipos penales formulados de una manera tan amplia que su aplicación o inaplicación quede al arbitrio de la decisión del Tribunal. Por ejemplo en Sentencia 105/1988, 127/1990 entre otras.

Esto es lo que teóricamente ha establecido el Tribunal Constitucional, porque en la práctica en casos concretos el Tribunal Constitucional ha llegado a decir que eran constitucionales preceptos que adolecían de una gran imprecisión. Por ejemplo el artículo 431 del antiguo Código penal, que tipificaba el escándalo público en unos términos absolutamente imprecisos, puesto que se hablaba de actos de exhibición obscena, de manera que no se concretaba ningún tipo concreto, quedando al arbitrio del juez.

Esta exigencia de certeza plantea problemas bastantes problemas. Hay que tener presente que cumplir a rajatabla ese mandato de certeza resulta imposible porque existen distintos supuestos en los que hay que dejar cierto margen de interpretación. Veamos algunas apreciaciones:

Para evitar totalmente la imprecisión sería necesario un causismo excesivo. Tendríamos que recoger todos los comportamientos, y además solo habría que utilizar conceptos descriptivos, y nunca normativos. Son elementos descriptivos los que perciben únicamente por los sentidos. Los elementos normativos requieren un acto de valoración o de interpretación (captación intelectual). Por ejemplo: concepto de cosa ajena. Hay tipos que exigen elementos normativos por lo que no se puede prescindir de ellos, por lo que el mandato de certeza es necesario, y no se puede rehusar de ellos.

El mandato de certeza en el ámbito de delitos imprudentes: En los delitos de imprudencia el elemento básico es la infracción del cuidado objetivamente debido. Por ejemplo para saber si un atropello se ha debido a la imprudencia de un conductor o no.

Con relación a los estados peligrosos y las medidas de seguridad hace falta que un sujeto inimputable halla cometido un hecho delictivo y que además se considere que haya peligro de que esa persona vuelva a cometer otro hecho delictivo por su situación personal (alcoholismo, toxicomanía...). Determinar cuando ese riesgo existe de hecho, cuando se está ante una persona peligrosa criminalmente es algo que no se puede establecer en un precepto, sino algo que hay que establecer en cada caso concreto con la ayuda de tablas de pronóstico (la cuales son normalmente inciertas). También hay otra situación en el que el hecho de que se le permite al juez en los artículos 101 y siguientes del Código penal elegir que medida de seguridad va a imponer en atención al caso concreto. Esto tiene como contrapartida que el mandato de certeza no se cumple en su plena extensión.

La cuestión más importante es la prohibición de la analogía en Derecho penal. La prohibición de la analogía en Derecho penal es lex stricta. El tratamiento de la analogía es muy distinto al que se da a la analogía en otros sectores del ordenamiento jurídico dada la vigencia del principio de legalidad.

Hay que distinguir la analogía de otras figuras afines y parecidas como por ejemplo entre analogía e interpretación extensiva que supone aplicar una ley a un supuesto de hecho que no está comprendido en su tenor literal pero que sí está comprendido en su espíritu o voluntad. En cambio la analogía supone aplicar una ley a hechos no comprendidos ni en su tenor literal ni en su voluntad, basándose en que se trata de hechos semejantes a los que sí están comprendidos.

La analogía supone un supuesto no abarcado en ningún precepto al que se le aplica una norma de un supuesto parecido.

La analogía puede ser de dos tipos:

• Favorable al reo (in bonam partem). No va en contra del principio de legalidad, está permitida en Derecho penal.

• Contraria al reo (in malam partem). Va en contra del principio de legalidad y está prohibida por el Derecho penal.

Hay analogía in bonam partem cuando disminuye la responsabilidad criminal de un sujeto o elimina la responsabilidad criminal del reo. En cambio, es analogía in malam partem la analogía que consista en crear un delito, estado peligroso, crear pena, medida de seguridad o el establecer una agravante por analogía. No podemos inventarnos un delito porque se parezca a otro del Código penal.

La analogía in malam partem consiste en crear figuras delictivas o penas por analogía y ha estado siempre prohibida en España en todos los códigos penales. En cuanto a agravantes por analogía estuvo admitida hasta la reforma de 1870.

Lo referido a las penas y delitos hay que aplicarlo también a estados peligrosos y medidas de seguridad.

Los tribunales españoles han sido fieles a la lex scripta, pero excepcionalmente han quebrantado este principio, admitiendo la analogía in malam partem.

Expongamos algunos casos: Lo que venía sosteniendo en la vigencia del anterior Código penal sobre el impago de la cuota obrera el Tribunal Supremo trató de castigarlo, puesto que no era un delito recogido y para sancionarlo recurrió a otros delitos como el de apropiación indebida. El delito de apropiación indebida consiste en que alguien que ha recibido una cosa por un título que le obliga legalmente a devolverlo se niega a hacerlo o niega haber recibido nada. Recurriendo a esto el Tribunal Supremo creó una ficción jurídica que ejemplificaba de la siguiente forma: En estos casos es como si el trabajador le hubiera dado el dinero al empresario para que éste se lo diese a la seguridad social, de manera que cuando el empresario se lo quedaba para él incurría en apropiación indebida.

La interpretación extensiva supone interpretar la letra del precepto haciéndola más acorde con la voluntad, de manera que de modo imperfecto la interpretación extensiva si encuentra cabida. Ejemplo de interpretación extensiva: artículo 31 del Código penal “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. El artículo 31 está redactado de forma poco clara porque en su primera parte dice: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones...”. Una interpretación extensiva consiste en forzar un tanto ese tenor literal, pero que está contenido en la voluntad de la Ley. No es analogía in malam partem y por tanto permitida porque ni siquiera en interpretación extensiva esa interpretación que hacen algunos preceptos a otros semejantes. Ejemplo artículo 474 del Código penal.

(DEMASIADO ENREVESADO, CONTRASTAR)

El tratamiento de la analogía in bonam partem es que está admitida en nuestro ordenamiento de manera expresa porque nuestro Código penal recoge las atenuantes por analogía. Ejemplo artículo 216 “En los delitos de calumnia o injuria se considera que la reparación del daño comprende también la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal consideren más adecuado a tal fin, oídas las dos partes”

Las llamadas eximentes por analogía también son lícitas. Sin embargo hay que decir que podría considerarse como hace Cerezo Mir, que el artículo 4.3 del Código penal que es un obstáculo para la apreciación de eximentes por analogía, porque lo que dice el artículo 4.3 es que cuando un juez le parezca excesiva la pena no puede dejar de aplicarla (sólo puede establecer el indulto). De ahí, Cerezo Mir extrae que es un obstáculo para la aplicación de eximentes por analogía.

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