TEMA 3. LAS FUENTES DEL DERECHO.

I. DOCTRINA GENERAL, FUENTES FORMALES Y MATERIALES.

La expresión “fuentes del dº” es equívoca pues puede interpretarse de distintas maneras:

• como INSTANCIA DE LEGITIMACIÓN DEL OJ. -En este caso la fuente sería el D. Natural-.

• Como INSTRUMENTO DEL CONOCIMIENTO del sistema normativo (Ej. / libros de texto).

• Como MODO DE PRODUCCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS, es decir, la autoría de las mismas y los medios de expresión de las mismas.

Dentro de este ultimo punto se puede hablar de un sentido material o potestas normandi q hace referencia al grupo social q puede crear normas; y de sentido formal q son los medios o maneras de establecer dichas normas. Estas perspectivas formales serán interesantes sobre todo a la hora de tratar de la jerarquía normativa, intentando desvincularla de los aspectos políticos.

Tradicionalmente se ha hablado desde 1 perspectiva material de:

• El PODER- encarnado x el Estado- (Ej/: BOE, BORM, Decretos Imperiales, Pragmaticas de Carlos III) y reciben el nombre de leyes.

• La JURISPRUDENCIA u opinión de los expertos en d°, q puede cristalizar en normas. (Ej/: en la E.M se podia alegar la opinión de Bartolo).

• La colectividad inorgánica general. La repetición (tipicidad) de soluciones a problemas concretos lleva a la convicción de la obligatoriedad de la norma solucionadora, surgiendo la COSTUMBRE. Tb puede darse en colectividades determinadas, como en gremios.

• RESUMEN HISTORICO.

En Roma prevalecia la jurisprudencia; las leyes de los emperadores eran poco numerosas y solo se utilizaban para resolver casos muy concretos de d° publico. A pesar de esto, cada vez fue teniendo mas importancia la ley frente a la jurisprudencia.

La caida del Imperio Romano en Occidente supuso la entrada de los germanos, por lo q comienza a prevalecer la costumbre, y este sistema normativo todavía se mantiene hasta la E.Media.

Con la Revolucion francesa se separa nuestro sistema y el anglosajon por lo q se establecio el p° basico de la primacia de la ley. Esta rev. Es el culmen de las teorias ilustradas del Imperio de la Ley (de ahí q quede la ley como unica fuente del d°, lo q acarre{o problemas).

Ley y costumbre era en realidad el enfrentamiento entre una nueva sociedad burguesa frente a los sectores tradicionalistas del A.Reg.

El CC español de 1889 habia sido consciente del problema que se habia planteado en Francia con la restricción de las fuentes del d° al ambito de lo puramente legal. Los redactores del CC - x ir en contra del p° de la separación de poderes- dar atribuciones a la jurisprudencia, y dispusieron q la ley tiene primacia, pero q se podra aplicar la costumbre “en defecto de la ley aplicable”

Aunque los Principios Generales del D° presiden la ley y la costumbre y se tienen en cuenta “antes, en y después” de la aplicación de la ley y la costumbre, estos son de carácter subsidiario y son los q inspiran la legislación y las costumbres jurídicas.

- LA CE Y LAS FUENTES DEL D°.

Aunq se encuentre ubicado en el CC el sistema de fuentes, el d° tiene autentico carácter constitucional.

• La CE es la cúspide del OJ y exige sujeción a ella misma (art 9), vinculando tb a jueces y Tribunales.

• La CE hace compartir la potestad normandi entre el Estado y las Autonomias (reservando para el E. Ciertos temas como el establecimiento de las fuentes del d°). Anteriormente, en el reg. Franquista, esto era diferente, el E. Concentraba la potestas normandi.

• La CE fundamenta y regula la aplicación de Tratados Internacionales (q no son fuente de ley xq son leyes), la elaboración, sancion y promulgación de leyes, y regula los tipos de leyes.

• La CE proclama q “la justicia emana del pueblo”.

IURA NOVIT CURIA.(art. 24 CE). Los T. Tienen siempre la obligación de pronunciarse atendiendo al sistema de fuentes establecido, y esta penado q el juez se niegue a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ley. Procede del proyecto de CC de 1851 y de la experiencia francesa.

El sistema dejaba la interpretación auntentica en las manos de los legisladores, por lo q en caso de duda sobre la aplicación de la ley, los organos encargados de ello, se dirigían a los organos legisladores q tenian q dar de nuevo directrices y aclaraciones. El Code de 1804 solucionara esto, diferenciando una “interpretación usual” susceptible de ser hecha x los jueces.

El art. 1.7 CC insta al juez a buscar la solucion en las fuentes del d°, no xq estas sean perfectas y contemplen la posibilidad de ceñirse a todos los casos, sino xq el juicio ha de hacerse en funcion a unas bases para evitar el despotismo judicial, aunq da la posibilidad al juez de “inventar” la norma, basándose en las fuentes del d°.

II. LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO ESPAÑOL.

-P° DE JERARQUIA.

• Art. 1.1. Las fuentes del OJ español son la ley, la costumbre y los principios generales del d°. (Se rechaza por tanto la jurisprudencia).

• Art. 1.2. Careceran de validez las disposiciones q contradigan otras de rango superior.

• Art. 1.3. La costumbre solo regira en defecto de ley aplicable, siempre q no sea contraria a la moral o al orden publico y q resulte probada.

• Art. 1.4. Los PGD se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del OJ.

• Art. 1.7. Los jueces y T. Tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de q conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes estableciso

• Art. 2.2 Las leyes se derogan x otras posteriores. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiese derogado.

LA CONSTITUCIÓN. Aunq tendría q ser la CE quien recogiera las fuentes del D., estas han permanecido en el CC x cuestiones historicas, pero el TC les ha concedido rango constitucional. De hecho, la CE no tiene ningun apartado dedicado expresamente a la definición de las fuentes del D. En cambio:

Es, en fin, la CE una norma cualitativamente distinta de las de+, x incorporar al sistema valores esenciales del mismo y servir de base al OJ; ade+, se distingue x su elaboración (Cortes constituyentes, aprobación por mayoria parlamentaria, referéndum y disposiciones especiales en caso de reforma).

La disposición derogatoria 3 de la CE dice q quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en sus preceptos. Pero la derogación de normas anteriores ha de hacerse con ciertas matizaciones, siempre intentando no dejar un vacio legal; x ello, el TC en una sentencia del 11/4/1985 advierte q antes de derogar 1 ley preconstitucional es necesario apurar, en primer lugar, las posibilidades de interpretarla conforme a la CE.

Cuando 1 ley es incompatible con la CE es inconstitucional, pero esta inconstitucionalidad solo puede ser proclamada por el TC, no pudiendo hacerse en 1 T. Ordinario- quien no puede tampoco, por su propia iniciativa, suspender 1 juicio x considerar 1 norma inconstitucional, si asi no lo ha promulgado el TC-. De todas formas se recomienda aplicar con énfasis el 1.7 CC e intentar resolver los conflictos, quedando la inconstitucionalidad como ultimo recurso. La inconstitucionalidad se aplica al ius post-constitucional; el ius anterior contrario a la CE se considera derogado y, al no encontrarse vigente, no se considera inconstitucional.

• P° DE COMPETENCIA.

1°) Determinar quien es competente (E./CCAA)

2°) Ver el tipo de norma (estatal/autonomica)

3°) Aplicar el p° de jerarquia (ley, costumbre y PGD).

Si se trata de una materia susceptible de ser regulada x las CCAA pero estas no se han hecho eco, se recurre a la supletoriedad de las normas estatales. Una sentencia muy discutida del TC dice q el E. no puede legislar puntualmente para casos subsidiarios- es decir, no puede legislar con la intención de “llenar huecos”- teniéndose q aplicar leyes anteriores.

• LA LEY COMO FUENTE DEL D°.

La palabra LEY tiene multiples significados:

Se habla de ley formal cuando se refiere a casos particulares y ley material cuando tiene carácter general.

Clases de normas de origen estatal:

Como ya se ha dicho un juez no puede rechazar 1 norma jurídica emanada del Parlamento, pero si puede hacerlo con aquellas emanadas del gobierno; es decir q mientras q el control de legalidad del Parlamento solo lo puede llevar a cabo el TC, el control de legalidad del ejecutivo puede ser llevado a cabo x T. Ordinarios.

• LA COSTUMBRE.

El fenómeno de la costumbre como elemento jurídico obligativo se vincula a modos de vida + elementales ya q en la actualidad, la ley tiende a regular la mayor cantidad de situaciones, sobre todo aquellas q revisten una mayor importancia. La costumbre va siendo pues relegada, frente a la proliferación de leyes, a planos donde regula, por lo general, ambitos - importantes.

• Según ULPIANO: La “costumbre es el consentimiento tacito del pueblo en un uso realizado desde un tiempo inmemorial”.

• Según las VII PARTIDAS: Costumbre es un “d° o fuero q no esta escrito, del cual se ha hecho uso mucho tiempo”.

• Según DE CASTRO: “Costumbre es toda norma creada e impuesta x el uso social”.

• Según el TS (S. 18 abril 1951): “Norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica”.

Durante el s. XIX el historicismo critico romántico aleman tenia a la costumbre como la fuente legal + democratica x emanar de la voluntad popular, y algunos autores defendieron la primacia de la costumbre sobre la ley; en España qued{o plasmado en la compilación de Navarra de 1973.

• Características de la costumbre:

El CC no recogia los requisitos indispensables para q existiera “costumbre”, pero autores reconocidos han supuesto la necesidad de una serie de req.

1- ORIGEN EXTRAESTATAL: proceden de instancias diferentes al E. (pueblos, colectivos sociales, laborales...); de hacho existe una tensión entre ley y costumbre basada fundamentalmente en política (conservadurismo/liberalismo) y Admón. (uniformidad/pluralidad). Por eso en tiempos de fuerte poder estatal, la costumbre se ve muy reprimida, en tanto q en epocas de relajamiento del poder estatal, la costumbre resurge.

Las relaciones entre ley y costumbre son muy estrechas; muchas veces la ley es 1 cristalizacion de la costumbre; y muchas veces la costumbre es punto de la conservación de elementos legales anteriores. De tal modo influye la costumbre en la ley, q la desuetudo legal puede dar lugar a una derogación tacita de la misma. Pero el caso objetivo de la posibilidad de q la costumbre derogue a la ley no se da en nuestro OJ, a pesar de q la compilación navarra de 1973 otorgue a la costumbre un rango superior al de la ley, no la deroga, sino q la deja inaplicada pero subsistente. En el caso de q la costumbre se extinguiera, se aplicaria la ley q habia desplazado (si la hubiera derogado, no se restableceria, xq la anulación de la norma jurídica derogatoria no implica la vigencia de las normas derogadas).

2- NO ESCRITA en el momento de su nacimiento, posteriormente puede ser recogida (como el D. Consuetudinario gallego). Lo q cabe destacar es q su carácter obligativo no se deriva del hecho de encontrarse o no recogida x escrito, sino por el uso.

3- Hay 3 tipos de costumbre:

• SECUNDUM LEGEM. No se aplica como tal. A veces la ley remite a la costumbre, se aplica entonces pero en virtud de ley.

• PRAETER LEGEM. La verdadera fuente del D. Un ej/ es aquella q regula a los colectivos profesionales. Existe la costumbre generalmente antes de una normativa legal especifica.

• CONTRA LEGEM. No se aplica al ir en contra de una ley- lo 1° seria cumplir la ley-. En las leyes dispositivas si puede aplicarse. La compilación navarra de 1973 si la admite al establecer el rango de ley como supletorio del D°.

4- El USO: Elemento material, producto de la realización de actos externos, de manera general, uniforme, duradera y constante. El uso se denomina generalmente elemento externo. Caracterizado x:

• Uniformidad. Ha de haber identidad sustancial entre los actos repetidos.

• Generalidad. Es decir, practica de los mismos x 1 mayoria o núcleo decisivo y no x individuos aislados.

• Duración q implica repetición, constancia y continuidad, es decir, han de prolongarse en eel tiempo de manera ininterrumpida, con los mismos planteamientos para los mismos problemas. Esto hace q se consolide como costumbre, aunq el tiempo minimo para q se considere como tal es muy difícil definirlo pudiendo ser + o - extenso. En algunas obras jurídicas se mencionaba la expresión de “desde tiempos inmemoriales”, “anteriores a la memoria de los + ancianos”.

• Externos o publicos. Es decir, manifiestos.

• Libres, se excluyen los realizados x coaccion.

Elemento interno. Se corresponde con la opinio iuris eu necessitatis, es decir, en el convencimiento de q el modo de proceder no es algo libre y arbitrario sino impuesto x la misma naturaleza de las cosas. La opinio iuris es un elemento espiritual consistente en la voluntad general de regular jurídicamente el punto de q se trate. (Albaladejo). Este elemento fue considerado como el + importante para la escuela historica alemana (concede de este modo a la costumbre la categoría principal en tanto expresión de su voluntad jurídica).

JELLINEK observo q la repetición de los mismos hechos deviene de un uso acostumbrado en una obligación. Otras teorias ven en la costumbre la imposición de aquellas conductas llevadas a cabo x los grupos sociales q detentan el poder y la fuerza (es decir, la comunidad queda influida x los usos de los + importantes).

La opinio no es algo propiamente intencional, pero tampoco es meramente consciente; una vez q nace la norma consuetudinaria debe mantenerse en vigor la opinio. En base a la opinio se diferencia la costumbre- con opinio- y los usos - formados exclusivamente x la repetición de 1 conducta sin voluntad de elegirla como norma-; sin embargo el art 1.3 CC ha equiparado los usos -q no sean explicativos- a la costumbre. El D. Gallego tb los iguala.

Actualmente hay doctrinas q apuntan a q la norma consuetudinaria se distingue del uso en virtud de la materia q regula.

• LA COSTUMBRE EN EL CC.

Tras señalar q la costumbre regira en defecto de ley, añade unos requisitos:

1- NO SER CONTRARIA A LA MORAL NI AL ORDEN PUBLICO. (Criterio de razonabilidad, art. 1.3).Una sociedad no llevara a cabo conductas q vayan contra su propia moral y q se cristalicen en costumbres. Hay doctrinas q consideran el concepto de la “moral” como un ente trascendente a cualquier sociedad concreta, pero la mayoria de opiniones vinculan al art. 1.3 los caracteres morales de la comunidad en 1 det. Epoca. La posibilidad de encontrar conductas contra la moral se encontraria en todo caso en las costumbres profesionales.

El concepto de orden publico se entiende como el conjunto de p° e ideas imprescindibles para la convivencia social y dependientes por tanto de ella misma.

Ej/ Actualmente el E. español no reconoce la poligamia en su OJ x lo q no reconocera esta situación ni siquiera a extranjeros en España cuyo OJ si se lo permitiera. = ocurria con el divorcio en el franquismo.

2- COSTUMBRE Y TERRITORIALIDAD. La costumbre puede ser general, regional y local. El anterior art. 6 CC hablaba de la “costumbre del lugar”, q no excluia la regional ni la general, sino q las incluia dentro del predicado “del lugar” en tanto q se aplicaran alli.

Actualmente, el art. 1.3 se refiere simplemente a la “costumbre”; según la exposición de motivos, este cambio se hizo para ampliar el ambito de la costumbre, ya q existen costumbres de ambito general muy importantes (ej/laborales), pero en opinión de Albaladejo, estas costumbres generales, al proyectarse en el lugar donde habian de aplicarse se incluian en el art. 6 satisfactoriamente. Lo q si se descarta es q el art. 1.3 suponga un precepto de integración de costumbres extrañas y de aplicación de las mismas en casos no regulados x ellas, xq “imponer a una comunidad una regulación q no practica, iria en contra del fundamento de la costumbre”; ade+, en este caso, suponiendo una pluralidad de costumbres con el mismo fin, ¿cuál escoger?, ¿en base a q criterios?

3- IURA NOVIT CURIA. Es decir, el juez debe conocer las leyes del OJ, con 2 excepciones: el D. Internacional (1 juez no puede conocer todo el d° del mundo) y las costumbres (es imposible q un juez conozca todas las costumbres del E.), x lo q, en este ultimo caso, según el art. 1.3 CC y el 281 de la LEC, debe ser probada, admitiéndose cualquier medio de prueba q dara lugar a la presunción de q existe la costumbre salvo prueba en contrario. Ante pruebas contrarias, el juez decidira cual es + conveniente e incluso podra dar x no probada la costumbre. Dicha prueba no sera necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido, y no afectase al orden publico; asi tb podran los T. Aplicar la prueba ex oficio cuando les conste la vigencia. Aragon dispone q los T. Son parte activa en la averiguación de la vigencia consuetudinaria, y la probación es mantenida x la gran mayoria de compilaciones.

4- USOS JURÍDICOS. Se llama uso de negocios o de trafico a un modelo de comportamiento q es usual en el trafico jurídico. Para DE CASTRO son “el modo natural de proceder en el mundo de los negocios”, se forman x la practica xo sin q exista en ellos la opinio iuris, aunq tienen efectos legales.

El CC recurre a ellos en muchas ocasiones para regular instituciones donde una regla legal resultaria demasiado rigida para la flexibilidad q necesitan. Ciertas doctrinas las consideran dentro del orden de los usos sociales y separados x tanto del D. Consuetudinario, en base a la ausencia de la opinio iuris; otros, en cambio, los equiparan a las costumbres al no poder establecer diferencias radicales. El CC mantiene una posición intermedia dando carácter de costumbre a los usos normativos.

• Funcion normativa. Cuando los usos, en virtud a una ley, regulan jurídicamente un punto; x ello el Titulo Preliminar de 1974 los equipara a la costumbre (antes no tenian esta categorización). A veces la propia ley los situa x encima de ella misma y de las costumbres (para garantizar la flexibilidad exigida x ciertas instituciones). Suelen ser de carácter dispositivo. Ej/ art.1258: “Los contratos(...)obligan(...) a las consecuencias q x su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”; art. 570-571 de las servidumbres.

Al = q la costumbre los usos deben ser demostrados. El art. 1.3 CC los iguala a la costumbre. Pueden considerarse como fuente de D. En tanto q se equiparan a la costumbre.

• Funcion interpretativa. (art. 1287 CC). “ El uso o la costumbre del pais se tendran en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo la omisión de clausulas q de ordinario suelen establecerse”.

La 1ª parte del art. 1287 hace ref. al carácter interpretativo y es por tanto 1 canon hermeneutico para delimitar el sentido de las disposiciones contractuales.

La 2ª parte tiene 1 carácter integrador ya q suple e introduce en el contrato las clausulas usuales q ambas partes no hubiesen regulado expresamente; tiene x tanto un carácter supletorio.

La 1ª cosideracion surge automáticamente, sin la voluntad expresa de las partes, en tanto q la 2ª se produce como criterio supletorio o la voluntad, aunq su actuación podria verse excluida al demostrar q las partes no contaban con su actuación, es decir, el uso interpretativo integrador puede verse anulado cuando los miembros de la relacion contractual expresan su voluntad de q este no funcione.

• LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL D°.

La laguna legal aparece como un fenómeno de inexistencia de ley o costumbre aplicable a una det. Materia o como falta de previsión de la ley respecto a un fenómeno q no se manifiesta constantemente o al - con cierta tipicidad. Se mantiene q el OJ es un todo completo y eficaz por lo q estas lagunas en 1 p° atentarian contra la completud y la estabilidad del OJ. Estas lagunas pueden verse desde 1 perspectiva positivista (q fundamentarian la solucion en el propio OJ x analogía) y desde una perspectiva no positivista (q encontaria la solucion en criterios no legislados ni consuetudinarios, en preceptos extralegales y no extrajuridicos).

Estos p° servirian para fijar el alcance, la disposición, el fin, la correcta interpretacion de la norma.

En Grecia se mantenia 1 ley escrita junto a unos p° no escritos; en Roma fue =; en la E. Media estos p° se encontrarian en el D. Natural de la escolástica; en el C. Frances, se omitio, haciendo hincapié en la autointerpretacion de la norma (positivismo); el C. Austriaco de 1811 recogio los “principios jurídicos naturales” como supletorios; el C. Italiano de 1865 fue quien recogio x vez 1ª la denominación de “principios generales del D.”

La identificación de los PGD con el D. Natural no parece valida, ya q si se consideran como “informadores del OJ” (art. 1-4 CC) no se puede dudar q junto con el D. Natural jugarian otros p° (economicos, políticos...). Si los PGD fueran D. Natural, todos los E. tendrían OJ muy similares.

La identificación de los PGD con las abstracciones de las normas del OJ (positivismo) no es tampoco totalmente valida, xq a veces hay disposiciones q no se han desarrollado completamente, x lo q no se atiende a ellas teniendo sus p° tb.

Los PGD no son juicios valorativos, ni afirmaciones filosoficas, sino q se concretan como normas jurídicas sustanciales, surgidas en el acuerdo social.

Según DIEZ-PICAZO: “Los PGD son normas basicas reveladoras de las creencias y convicciones de la sociedad respecto de los problemas fundamentales de su organización”.

Algunos aparecen plamados en la CE (libertad, justicia, igualdad, respeto, seguridad... arts.1-10, titulo II) o en otros codigos.

A la hora de aplicarse ha de llevarse cuidado para evitar q tras los PGD se escondan convicciones personales de moralidad del juez. Una sentencia del TS de 1953 permite la aplicación directa cuando proceda de dichos p° aunq en un principio no hayan sido alegados por las partes (normalmente las partes los alegan y prueban su vigencia; pero el juez puede actuar de oficio).

Formas de aplicación de los PGD:

- Analogia: Consiste en la aplicación de 1 norma en un supuesto no contemplado expresamente dentro del OJ en virtud de la relacion de semejanza a otra.

Req. exigidos x el TS para la aplicación de 1 P° general y para q sea licita la analogía:

- Brocardos: Refranes jurídicos. No son PGD de por si, estos pueden contenerlos y se basan en la experiencia.

III. VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE.

La escuela alemana basándose en definiciones latinas, postulo la jurisprudencia como el conjunto de la ciencia juridica. En los paises latinos se habla de jurisprudencia al referirse al usus fori o criterios de interpretación y aplicación de las normas en los tribunales.

Mas concretamente se puede decir q jurisprudencia es “criterio o doctrina q establece el TS al interpretar y aplicar las normas jurídicas” (ALBALADEJO).

• Requisitos de la jurisprudencia:

1- ESTABILIDAD completada x el concepto de reiteración. Para q se entienda q existe jurisprudencia es menester q se tengan 2 o + fallos o sentencias iguales.

2- IDENTIDAD entre los casos de las sentencias sin q se pueda aplicar la analogía. Si sobre un mismo precepto legal se sientan 2 sentencias distintas, no se considera jurisprudencia.

3- SENTENCIA CONCRETA. Una sentencia consta de 4 partes: encabezamiento, fundamentos de hecho, fundamentos de derecho, fallo o solucion.

El fundamento de Dº es aquella parte en la q el juez explica y razona el xq de la ejecución de unas det normas xa la aplicación. A veces los jueces utilizan razones o normas secundarias con carácter incidental o meramente subsidiario. Esto se llama “OBITER DICTA” y se diferencia del contenido especifico de la sentencia (RATIO DECIDENDI). La “ratio decidendi” es la jurisprudencia verdadera, mientras q el “obiter dicta” es hablar x hablar, teniendo carácter alegable como jurisprudencia.

La jurisprudencia de 1 organo judicial solo es valida ante si mismo, no ante superiores. Puede hablarse de 2 tipos de jurisprudencias: La del TS y la jurisprudencia menor.

La J. Menor es solamente alegable en ese mismo organo, el CC solo hace ref. a la del TS.; “art. 1.6 La jurisprudencia complementara el OJ con la doctrina q, de modo reiterado establezca el TS”.

En el plano civil solo se considera jurisprudencia valida la de la sala 1ª del TS, aunq otras salas, de modo indirecto traten de temas civiles.

Respecto de las sentencias de casación q se articulan en 2 partes (2 sentencias), la 1ª q se dicta xa estimar el recurso, y la 2ª , para resolver el litigio, solo se considera jurisprudencia la utilizada para estimar o no el recurso. La casación solo es valida a partir de unas cuantias det. xq si no, se colapsaba el sistema.

• Valor de la jurisprudencia:

La jurisprudencia no parece tener valor vinculante (de hecho el CP castiga la prevaricación judicial x no querer aplicar 1 ley, pero no x no querer aplicar 1 jurisprudencia) en tanto q el propio TS puede variar sus sentencias según los casos y q los T. Inferiores no estan obligados a seguir las pautas de la jurisprudencia de T. superiores. Cada T. puede juzgar con arreglo a la ley según la interpretación judicial pudiendo desplazar con sus sentencias a la jurisprudencia de carácter superior.. En este caso, queda el recurso a la casación. Se puede recurrir al T. superior si 1 T. inferior ha dictado sentencia -valida- q contradice sentencias anteriores del T. superior; aunq en la practica, los T. inferiores se suelen atener a la jurisprudencia de los superiores.

• Funcion de interpretación: El TS pretende aclarar conceptos o situaciones difusas y oscuras.

• F. De integración: Art. 1473, establece q la propiedad pertenecera, si es mueble, al 1º q haya tomado posesion de ella de buena fe, y si es inmueble, al 1º q la inscriba en el Registro. El TS dice q para la propiedad de la cosa inmueble es necesaria =mente la buena fe.

• F. De consagración de los PGD en tanto q suele recoger los PGD.

• Jurisprudencia como fuente de Dº:

Es 1 discusion historica:

1- REALISMO JURÍDICO- La jurisprudencia es fuente en tanto q recoge pº y manifestaciones del Dº. Se basa en el art. 1692 LEC q permite la casación x infracción de ley y de doctrina, x lo q identifican ley y doctrina. Tb se equipara con la costumbre en tanto q es “ usus fori” o costumbre de aplicación de los T.

2- CRÍTICAS- La doctrina se considera en este caso como inherente a la ley, como especie de PGD, y por tanto, anterior a toda jurisprudencia. La doctrina legal es algo diferente a la jurisprudencia aunq en la practica se suele confundir.

La consideración de costumbre no es válida xq “sólo son costumbres las normas creadas e impuestas x los usos sociales” x lo q se excluye a los T. de la creación normativa. Los jueces están sometidos únicamente al IMPERIO DE LA LEY (117.1 CE) y no tienen -en base al pº de separación de poderes- poder legislativo, al decidir litigios deciden casos concretos x lo q sus decisiones no pueden generalizar todos los supuestos. La jurisprudencia es importante en tanto q contiene criterios sobre el material normativo, pero no es norma jurídica JURISPRUDENCIA en el CC. Se le da 1 carácter importante en tanto q vehículo interpretativo perono se considera fuente (al no encontrarse como tal en el 1.1 CC), aunq se aproxima a ellas en tanto q sirve de complemento (se podia haber dicho q completa, en vez de completar, y esto si q le hubiera situado como fuente junto a los PGD en las lagunas jurídicas). La jurisprudencia interpreta y explica las fuentes del dº.

• Jurisprudencia y Constitución:

Las sentencias del TC si serían vinculantes en sentido negativo; al declarar la inconstitucionalidad de una norma, ésta quedaría anulada. Las sentencias negativas obligan a “jueces y Tribunales”.

El TC tiene 2 misiones:

• RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD (art 38 LOTC): Contra las leyes q se suponen inconstitucionales; no lo puede llevar a cabo el ciudadano, sino ciertos órganos (defensor del pueblo, diputados, etc...).

• RECURSO DE AMPARO (art 56 LOTC): Contra las leyes q supuestamente vulneran derechos fundamentales del ciudadano; pueden ser interpuestos por el ciudadano. Si se ve q la norma es inconstitucional, la sala hace un recurso de inconstitucionalidad (normalmente el amparo se debe a la mala interpretación de 1 norma, no a la norma).

La inconstitucionalidad vincula a todo el OJ, en tanto q el amparo solo vincula a las partes, resolviendo 1 caso concreto.

• OTRAS PRETENDIDAS FUENTES.

1- DOCTRINA CIENTÍFICA: Durante la hª se concedieron poder vinculante, en función a la autoridad o prestigio, a ciertos jurisconsultos o doctrinas. Durante Juan II hasta Felipe II fueron alegables en juicio Baldo, Bártolo, Juan Andrés y Panormitano (ley de citas de Madrid) y en los códigos antiguos (Teodosiano, s. V) se reconocían a varios juristas como alegables (Gayo, Paulo, Modestino, Ulpiano..)

la ley de bases (art. 1º) hace una llamada a la doctrina para la creación del CC.

2- NEGOCIOS JURÍDICOS, por los cuales los sujetos de la relación jurídica crean unas reglas de conducta afines a sus intereses en el ámbito interno del negocio, lo q supondría situar una fuente del dº (de la llamada LEX PRIVATA) pero, en tanto q privata, no tendría la generalidad de la ley.

Contratos: Hay ciertas ocasiones en q en las relaciones contractuales los contratos vienen regidos ya por cláusulas “impuestas” x una de las partes. A esto se ha considerado tb como fuente de ley según el PACTA SUNT SERVANDA pero se prefiere verlo desde la doctrina contractualista, ya q esto solo tiene validez en tanto se acepta el contrato, si no, no obliga.

3-CONVENIO COLECTIVO LABORAL- Según el art. 37.1 CE la ley garantizará el dº a la negociación colectiva, así como la fuerza vinculante de los convenios; ésta emana de la Constitución, no da leyes inferiores, eso quiere decir q el CCL adquiere carácter normativo independiente; se considera fuente del dº Laboral.

TEMA 4: LA NORMA JURÍDICA.

I. VIGENCIA DE LAS NORMAS EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.

La vigencia supone el periodo temporal en el q las normas están activas. Según el art. 2.1 CC la vigencia de las normas comienza “a los 20 días de su completa publicación el el BOE”. Este periodo se extiende a todas las normas de origen estatal (leyes, decretos, ordenes ministeriales...).

El periodo en el q permanece inactiva recibe el nombre de “VACATIO LEGIS” y se debe a q en base al pº de legalidad, 1 norma no puede obligar si los receptores no han tenido posibilidad de conocerla; (lo cual vulneraría la seguridad jurídica).

La CE en su art. 9 garantiza la publicidad de las normas. Publicar significa hacer público, q el interesado pueda acceder a la ley -no significa q haya de ser propagada, (propaganda)-.PUBLICACIÓN.

SANCION: Firma del monarca q expresaba hªmente su participación en el poder legislativo (al hacer uso de su dº de veto regio). En la actual concepción constitucional- monárquica (o republicana) parlamentaria, es un acto inexcusable. El jefe del E. no puede negarse a sancionar la ley, ya q incurriría en un golpe de E.

“A todos los q por la presente vieren y entendieren. Sabed q las Cortes Generales han aprobado y yo vengo a sancionar la presente ley”.

PROMULGACIÓN: publicación formal de una ley a fin de q sea cumplida y hecha cumplir como obligatoria. Según LA CRUZ se hace con la fórmula de la promulgación; x tanto “manda a todos los españoles, particulares y autoridades q guarden y hagan guardar esta ley”.

El art. 2.1 hace referencia a la completa publicación. Esto es un trasfondo histórico ya q antiguamente las leyes extensas se publicaban x partes (los mismos libros del CC)

La ref. al BOE varía según el tipo de la norma q sea y los órganos de los q emana; de ahí q las normas autonómicas se plamen en los BO de las respectivas CCAA, q las normas europeas se plasmen en el BO Europeo...

La vacatio legis tiene tb un transfondo hº. Se tomaban 20 días para q el texto legal puediera llegar a toda España (de hecho los plazos de vacatio legis eran distintos para Cuba y Filipinas, españolas en 1889). La existencia actual del periodo de vacatio cumple la función de dar 1 tiempo para q los q tengan q usarla la estudien y la comprendan.Las leyes + complejas suelen tener una vacatio legis + amplia. Ej/ legislación concursal, reformas al CP...= un año de vacatio legis.

Pero el periodo de vacatio no es obligatoriamente de 20 días, solamente si en las normas no se dispone otra cosa, en el caso de q la ley no incluya ninguna referencia al tiempo de vacatio legis se establecerá el de los 20 días. DIAZ PICAZO señala q generalmente las normas q eliminan un límite de la autonomía privada o de las libertades, consienten tácitamente su inmediata entrada en vigor; pero las de+, en tanto q pueden obligar a otras personas se regirán, si no se dice lo contrario, según el sistema general de vacatio legis.

Los plazos se cuentan conforme al art 5 CC, para la vacatio legis se sigue un cómputo civil (basado en los días naturales) diferente al cómputo administrativo o procesal (q solo cuentan días hábiles).

Después de publicadas pueden corregirse las erratas; si estas no modifican el contenido sustancial de la ley, son aceptables; si lo alteran, empezaran desde q se corrijan, la vacatio legis otra vez.

• Derogación.

Las normas jurídicas dejan de tener vigencia cuando desaparecen como tales normas

El 2.2 CC dice q “las leyes sólo se derogan x otras posteriores” y q “ la derogación tendrá el alcance q expresamente se disponga y se entenderá siempre a todo aquello q en la ley nueva sobre la misma materia sea incompatible con la anterior”. El precepto concluye diciendo q “por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las q esta hubiera derogado”.

Para q una ley derogue a otra tiene q ser:

• Del mismo rango o superior.

• Posterior.

• Dictada por el órgano competente.

• De la misma materia y a los mismos destinatarios y q sean incompatibles (siendo distintos y no excluyéndose entre si, las normas se unen y se complementan).

La derogación puede ser de varios tipos:

• EXPRESA.

• EXPRESA VELADA. El legislador manifiesta su voluntad derogatoria expresamente, pero no puntualiza q cuerpos legales concretos son los q deroga, sino q se limita a referirse a ellos con una fórmula amplia del tipo, “quedan derogadas cuantas leyes y disposiciones se opongan a la presente ley”.

• TACITA. El legislador no manifiesta expresamente su voluntad derogatoria, pero la nueva, por su alcance, contenido y significación resulta q deroga a la anterior.

La derogación de una ley supone su perdida de efectividad pero no la anula, de ahí q lo anterior a la ley nueva regido x la norma actualmente derogada sea válido. Otra cosa es q sea inconstitucional, entonces se considera como q no ha existido. Esto es importante cuando normas inconstitucionales derogan normas anteriores q se suponen subsistentes.

Hay casos en q se produce una perdida de vigencia sin derogación como en el caso de:

- Leyes temporales. (Como las de E. de excepción, q suponen caducidad) en su contenido debe estar concretado el tiempo de su vigencia. Son distintas de las leyes q se hacen pensando en q actúen un det. tiempo, en leyes dictadas expresamente para solucionar un problema pero q son leyes normales, q pueden en un pº perdurar muchos años. En este caso la temporalidad se concretaría en la intención del legislador, pero no en la norma. Ej/ Ley de suspensión de pagos (años 20) se hizo para solucionar un problema concreto pensando q luego se derogaría o modificaría. Se derogó en el año 2000 (estuvo 80 años vigente).

- Leyes anuladas. Aquellas dictadas en contemplación de una circunstancia q las motivan y q se establece q desaparezcan cuando estas circunstancias no se den.

- Leyes deslegalizadas. Cuando normas det. son relegadas a un nivel inferior para q puedan ser modificadas por el ejecutivo.

• Concepto y significado del D. Transitorio.

Todo cambio legislativo plantea el problema de qué dº (el nuevo o el antiguo) deba regular los actos realizados y las situaciones establecidas q habiendo tenido su nacimiento en el ambito de la ley anterior se prolonga dentro de la vigencia de la nueva.

Las normas de D. Transitorio son normas de carácter formal, en tanto q no regulan de manera directa una situación jª sino q tratan de resolver conflictos temporales. Son normas de remisión a otras normas. (Normas indicativas).

• La nueva ley se dice q es retroactiva cuando se aplica a actos jurídicos surgidos bajo el imperio de la ley antigua.

• La ley se dice q es irretroactiva cuando sólo se puede aplicar a los actos y situaciones jurídicas posteriores a su entrada en vigor.

• En general, se dice q las leyes son irretroactivas como garantía de la seguridad jurídica, sobre todo en los casos de leyes sancionadoras; la irretroactividad es, pues, una consecuencia ineludible del Pº de legalidad q debe dominar el E. de dº.

TEORÍAS:

• De los derechos adquiridos: El límite de retroactividad de la ley nueva surgiría en el momento en q esta colisionase con los dºs adquiridos de conformidad con la ley anterior. La ley nueva no podría vulnerar los dºs adquiridos con la legislación anterior.

(DT del CC “ las variaciones introducidas por este código q perjudiquen dºs adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo”. Tradicionalmente se ha basado en concepciones de la glosa). Dice Coviello q “ todos los dºs son adquiridos”, de hecho la dificultad de esta teoría consiste en definir q es 1 dº adquirido.

Se le ha criticado q es una teoría inmovilista, q pretende limitar los cambios en el dº, cambios q tiene su base en el interes de perfeccionar la norma (hay q suponer el pº de q una ley se dicta xq es + perfecta q la anterior).

Según Savigny, existen 2 tipos de normas:

Pero tb dice q estas clases tienen límites muy difusos y se vincula al dº subjetivo. Decía tb q los estados civiles podían ser retroactivos.

• Teoría del hecho jurídico realizado. Cada hecho jurídico debe quedar sometido a la ley vigente en el momento en q dicho hecho acontece, pero los efectos pueden ser agotados, pendientes o futuros. Ciertos autores dicen q la ley nueva solo puede regular los hechos futuros y no los agotados; otros incluyen q los hechos agotados deben subsumirse a lo establecido x la nueva ley.

Ninguna teoría permite resolver con carácter general el problema de la transición.

• La regla general de irretroactividad de las leyes.

Con carácter general el CC establece en su art 2.3 q: las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario, el efecto retroactivo solo se aplicará cuando se disponga (expresamente o q se deduzca por interpretación).

La CE-78, en su art. 9.3 ha garantizado “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de dºs individuales”.

• Grados de retroactividad.

• en grado MÁXIMO. La nueva ley se aplica a la situación creda x la ley antigua y a todos sus efectos. (consumados, no consumados y futuros).

• En grado MEDIO. La ley nueva se aplica a las situaciones creadas x la ley antigua, pero solo en cuanto a los efectos no consumados q sse prolongan en el tiempo de vigencia de la ley nueva.

• En grado MINIMO. La ley nueva se aplica sólo a los efectos no nacidos, futuros.

A veces existen casos de retroactividad tácita, q no se explica explícitamente.

• Las normas interpretativas de leyes anteriores.

• Las disposiciones de carácter complementario para explicar mejor una ley.

• Normas q establecen un regimen jurídico uniforme para una institución.

• Las procesales.

Aunq en lo referente a las leyes procesales no puede hablarse de una retroactividad en sentido legítimo.

Por lo tanto:

a) No hay retroactividad.

b) NO es retroactiva ya q no aplica la nueva ley a todo el proceso, solo a una parte (se cumpliría el tempus regit actum)

El CC mantiene 1 clara posición a este respecto “los interesados pueden elegir x continuar el procedimiento bajo la antigua ley o la nueva” DT 4ª.

• Las disposiciones transitorias del CC.

En la 2ª edición del CC (Ley 26/mayo/1889) se insertaron 13 disposiciones transitorias colocadas tras la disposición derogatoria o art 1976 e inmediatamente antes de las disposiciones adicionales.

Son normas de derecho supletorio redactadas para regular el tránsito entre 1 legislación y otra, en este caso en concreto el paso q supuso la aparición del CC.

Dentro del CC hay otras reglas de dº transitorio, como las contenidas en los art 1611 (de los censos), 1939 (de la prescripción).

a) Alcance y ámbito de aplicación del as disposiciones transitorias del CC:

• Las DT tuvieron x objeto inmediato resolver el problema del tránsito de la legislación anterior al sistema del CC. Así, se referirían a las situaciones creadas antes de 1889. Actualmente, todavía subsisten algunos conflictos con su base antes de 1889, por lo q estas DT no han perdido su valor.

• Pero no quedan limitadas al ámbito de 1889, sino q se aplican tb en los cambios x posteriores reformas del código q no han poseído su propio sistema transitorio. (ej/ reforma de 1958).

• Al ser el CC el D. Común, las DT deben ser consideradas como un D. Transitorio, x lo q podrían aplicarse a todos aquellos cambios de legislación, extraños al CC, q no posean sus propias normas especiales de transición.

b) Análisis de las DT:

• PARRAFO INICIAL: Recoge la idea de q las variaciones introducidas x el CC no perjudicarán los derechos adquiridos.

• 1ª - 4ª: Disposiciones de carácter general- irretroactividad-

• 5ª - 12ª: Carácter específico.

• 13ª: Criterio de analogía en el D. Transitorio. “Los casos no comprendidos expresamente en las disposiciones anteriores se resolveran aplicando los principios q le sirven de fundamento”.

El CC se ha inspirado en el respeto a los dºs adquiridos, “las variaciones introducidas x este codigo q perjudique dºs adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo”.

Pero, ¿qué se entiende x dº adquirido? “Cuando el legislador habla de dº adquirido, + bien se refiere a los efectos jurídicos de actos todavía con vida en el momento de promulgarse la ley nueva (DIEZ-PICAZO).

Así pues los derechos nacidos bajo la legislación anterior subsisten:

• DT 1ª: Manda q se rijan x la legislación anterior del código, los dºs nacidos de hechos nacidos bajo su régimen, aunq el CC los regule de otro modo o no los reconozca.

• DT 4ª: “las acciones y deudas nacidas y no ejercitadas antes de regir el código subsistirán con la extensión y en los términos q les reconociera la legislación precedente”.

• La Exposición de Motivos de la 2ª ed. Del CC dice q “es peligrosa la noción abstracta de dºs adquiridos” y éstos han de atenerse a la fecha de nacimiento del hecho.

• La DT 1ª hace un inciso favorable; si u dº aparece declarado x 1ª vez en el CC “tendrá efecto aunq el hecho q lo origine se verifique dentro de la legislación anterior, siempre q no perjudique a oto dº del mismo origen”

• Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sobre el ej. de los dºs.

La DT 4ª dice q los dºs nacidos bajo el imperio de la legislación anterior q no hubieran sido ejercitados, se sujetan en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer a lo dispuesto en el CC.

De hecho la E. Motivos dice q si bien es justo respetar los dºs nacidos bajo la legislación anterior, no hay nada q impida q su ejercicio, duración y procedimiento para hacerles valer, se eximan de los preceptos del código. Es decir, en la adquisición de dºs la norma q rige será la antigua (irretroactividad de la nueva) pero en lo q se refiere al ejercicio de los mismos, es la norma nueva y no la antigua la q los regula.

Si el ejercicio del dº o acción se encuentra en el momento del tránsito pendiente de un proceso, los interesados podrán elegir la legislación a aplicar (la antigua o la nueva). La DT 1 1ª hace lo mismo (lo de elegir) con los expedientes de adopción y emancipación.

• Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sobre validez y eficacia de los actos jurídicos.

El tránsito de una ley a otra puede suponer:

a)Q la ley nueva considere como nulos actos q antes eran válidos.

DT 2ª: “Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior y sean válidos con arreglo a ella, sentirán todos sus efectos según la misma. De hecho bajo el mandato del CC se siguieron dando acciones (como el testamento mancomunado...) establecidas tiempo atrás, en el ámbito de una ley anterior q las consideraba válidas y en tanto q no estaban consumadas debían regirse x la DT 2ª.

Pero el Código tb dice q su revocación o modificación después de regir el código se hará con arreflo al mismo. Esto no supone retroactividad sino la adecuacion al tempus regit actum.

b) Q la ley nueva considere como válidos actos q antes eran nulos.

Este supuesto no aparece como tal, expresamente, en las DT y puede plantearse de 2 posturas:

• Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sancionadoras.

DT 3ª: Principio de legalidad; in dubio pro reo.

Casos:

• Q la ley nueva despenalice. RETROACTIVIDAD.

• Q la ley nueva penalice. IRRETROACTIVIDAD.

• Q la ley nueva ponga - condena. RET.

• Q la ley nueva ponga + condena. IRRET.

DT 5ª - 6ª: Emancipación y patria potestad.

DT 7ª - 10ª: Tutela y curatela.

DT 12ª: Herencias. Sucesiones por causa de muerte.

Art. 1939: Prescripción.

• La doctrina del efecto inmediato.

Roubier mantiene q una ley nueva debe aplicarse de inmediato a las situaciones en curso a partir del día de su entrada en vigor (solamente la revisión de procesos consumados podría entonces entramar retroactividad). Es decir, para Roubier no se debe hablar de retroactividad en grado mínimo sino de efecto inmediato.

El TC ha hecho uso de esta teoría en varias sentencias sobre el art. 9.

• Límites constitucionales a la retroactividad de las leyes.

• Disposiciones sancionadoras no favorables. (9.3 y 25)

• Restrictivas de derechos individuales.

Art. 6.2 : “LA EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE”.La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público, ni perjudiquen a 3ºs.

Se refiere a normas de d. Interno, las de D. Internacional se rigen x el 10.5.

Se llama exclusión voluntaria a la aplicación de un régimen distinto de renuncia al q por procedimientos normales se aplicaría. Puede ser unilateral y bilateral.

Para q se pueda producir la exclusión voluntaria de una ley es necesario q ésta sea dispositiva, pero exclusión no debe entenderse aquí en sentido negativo, (es decir, los interesados no pueden excluir la norma en tanto q ente regulador; podrán alterarla conforme a los criterios del 6.2 pero no eliminarla).

III. INFRACCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA. FRAUDE DE LEY.

Art 6.4 CE: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma q persigan un resultado prohibido x el OJ o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma q se hubiese tratado de eludir”

• Históricamente surge con el D. Común (apenas se toca en el bizantino) y con la religión. El jurista aparece como moralista y es grande su preocupación xq la ley consiga su finalidad. “Lo importante no es el texto de la ley, sino su sentido”.

En el Título Preliminar del CC antes de 1974 no había ref. al fraude de ley aunq este había sido considerado en el ámbito de otras leyes (ej/ley de la usura de 1908).

• Pero x su importancia, relevancia y presencia en otros ámbitos no sería justo limitar el fraude a la legislación civil. De hecho se dice q es uno de tantos principios constitucionales recogidos históricamente en el CC.

Se puede distinguir entre 2 tipos de fraude:

• FRAUDE EXTRÍNSECO. Llevado a cabo mediante la derogación copciosa, la combinación de operaciones lícitas o bien mediante el amparo de otra ley. Es decir, se quiere rodear 1 norma q se quiere eludir a traves de otras.

• FRAUDE INTRÍNSECO. Se toma en cuenta el texto de una norma para vulnerar el espíritu de la misma.

Es decir, en los f. Extrínsecos las normas “de cobertura” (aquellas en q se ampara la acción) son ajenas, externas a la norma q califica a una conducta de ilícita. En los f. Intrínsecos la norma “de cobertura” es ella misma.

Se distingue fraude de simulación: El acto fraudulento no pretende engañar, sólo utilizar req. Del OJ para alcanzar resultados prohibidos por una ley al amparo de otras o de ella misma.

SIMULACIÓN: Acto abiertamente contra ley.

FRAUDE: Violación indirecta de la ley.

Un acto fraudulento será nulo siempre q el espíritu de la norma de cobertura no recoja la finalidad del hecho cometido. Es decir, q no ampare el acto ni tenga intención de protegerlo.

El defraudador no puede ampararse en lo q una ley no dice expresamente. De hecho, la aplicación meramente textual sin interpretación, + q un fraude de ley es un error hermenéutico.

Lo q hace q un acto sea fraudulento no es su contenido -q son reglas lícitas en sí- sino el fin q se persigue, q debe ser contemplado desde la perspectiva de todo el OJ.

La sentencia del TS del 13- 6-1959 dice q no es necesaria la intención de defraudar para q se hable de fraude, y no es necesario en tanto en cuanto el dº no puede interferir en la voluntad, en la moral del hombre. “El único fin de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las leyes”.

La doctrina francesa mantiene q “sólo la intención fraudulenta permite distinguir el fraude de ley de las operaciones en sí lícitas”.

Todo acto fraudulento es nulo y ademas supone la realización del hecho q se trataba de eludir. Ade+, aunq el art 6.4 no dice nada de esto, hay ciertas normas q imponen sanciones a actos fraudulentos q les incumben.

IV. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA.

• Concepto de interpretación.

El fin de la norma consiste en regular la vida social. Esto se consigue cuando se aplican, pero para aplicarlas es preciso conocer su sentido, interpretarlas; “la interpretación es la investigación del sentido de la norma”; la finalidad es el hallazgo del sentido de la norma; el objeto es la norma; y los medios son cualesquiera procedimientos q sirvan para encontrar el sentido de la norma.

• Teorías sobre la interpretación.

• INTERPRETACIÓN LITERAL. El sentido de la ley es el q se deduzca rigurosamente de su letra.

• VOLUNTAD DEL LEGISLADOR. El sentido de la ley se basa en el espíritu q el legislador quiso encerrar en ella.

• VOLUNTAD DE LA LEY. Una vez creada la ley, se independiza del autor.

• INTERESES EN JUEGO. El intérprete debe investigar los intereses q vincularon al legislador.

• DERECHO LIBRE. Deja al juez en libertas para la búsqueda y la fijación del sentido de la norma.

• Sentido a buscar mediante la interpretación y criterio q debe presidir ésta.

• ESPÍRITU DE LA CONSTITUCIÓN.

Art. 5 LOPJ “los jueces y T. interpretarán las leyes según los preceptos constitucionales.

Art. 87.1 LOTC “Todos los poderes públicos están obligados al cumplimiento de lo q el TC resuelva”.

• Orientación general de los PG del OJ y bajo los de la propia rama del dº a la q pertenezca la ley.

• FIN DE LA NORMA. Art. 3.1 CC “atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

• fin genérico de toda norma: Resolver con justicia.

• Fin concreto: regular una situación de manera q resulte adecuada a las circunstancias concretas en q se produce.

El sentido de la norma no es inmutable, sino q puede variar en función al OJ y las exigencias de la realidad; x eso dicen q la Voluntas Legislatoris (q supondría el inmovilismo de la norma) no es un criterio válido. Pero el cambio no puede ser de manera infundada, debe venir exigido x la justicia (si no se atentaría contra la seguridad jurídica). La propia justicia sacrificaría la seguridad jurídica (el supuesto inmovilismo q precisarían las normas) en pos de un cambio + beneficioso.

La norma se articula en base a concretos supuestos reales, diversos e infungibles, protagonizados x hombres tb diversos e infungibles; x lo q han de adaptarse a la vida real, cambiante y múltiple para q resulten efectivas.

• La interpretación en la vida real.

A pesar de q, en teoría, los criterios interpretativos deberían hacerse conforme a lo expuesto, en la vida real la interpretación suele hacerse en función de las características del caso a juzgar, es decir, la + adecuada para hacer justicia en el caso.

• Elementos de interpretación.

La doctrina española antes de 1974. Antes de la reforma de 1974 el CC no contenía ninguna regla relativa a la interpretación de los preceptos (A veces se utilizaban para esto las existentes en materia de interpretación de los contratos).

Savigny formuló unos elementos de interpretación ( con + éxito en Italia o España q en Alemania) q fueron expuestos x Clemente de Diego en 1930. Estos procedimientos, si bien utilizados, no eran vinculantes (gramatical, lógico, histórico y sistemático). La ss de 21-11.1934 incluyó el elemento sociológico.

Art. 3.1 “las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en q han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

La Exp. De Motivos de la reforma de 1974 enuncia q en materia de interpretación “en ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida”.

DE CASTRO advierte q las disposiciones de otros códigos civiles no son como las del español, sino q + q pautas para interpretar correctamente son limitaciones a la interpretación judicial q podrían resultar desconsideradas respecto a la ley.

Aunq no se duda de su eficacia es verdad q su aplicación es relativa.

Según DE CASTRO: el art 3.1 tiene valor admonitorio, no obligativo. Se basa en q la interpretación no es fuente del dº y x tanto no es vinculante.

Según HDEZ GIL: el art. 3.1 tiene valor imperativo, de ahí su redacción como mandato y no como consejo.

Aunq por su foma el art 3.1 tiene carácter vinculante, el objeto del mismo puede variar ya q se presenta como un elenco de posibilidades de las cuales deberá hacer uso el intérprete.

DIEZ-PICAZO y GUILLÓN dicen q no pueden equipararse a normas jurídicas; las normas de interpretación están x debajo de las leyes.

a) LA INTERPRETACIÓN A PARTIR DEL TEXTO.

• ELEMENTO GRAMATICAL. “Sentido propio de las palabras.

La letra de la ley es el punto de partida de la interpretación.

La doctrina antigua, a fin de q los abogados no transgiversaran interesadamente preceptos cua claridad era patente formuló el brocardo IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO, q en ningún momento dice q la ley clara no se interprete- xq toda ley, x clara q sea, requiere una interpretación, un captarle el sentido para poder ser aplicada- sino q establece q cuando 1 ley es clara hay q evitar introducir confusión en ella.

La ley no es un cuerpo científico inmutable, de hecho se formula mendiante palabras q en tanto q son símbolos poseen multiplicidad de significados. Es por tanto precisa la ayuda del intérprete.

El primer nivel podría decirse q es el FILOLÓGICO-CONCEPTUAL q trata de delimitar el significado y el alcance de los conceptos utilizados.

Ciertas doctrinas señalan q para la interpretación gramatical es preciso atenerse al nivel vulgar de los conceptos.

La doctrina mayoritaria defiende q para una mayor precisión los términos deben utilizarse en su forma + técnica.

Pero el sentido literal no es decisivo xq el espíritu de la ley puede variar en la expresión de la misma.

• Hay q ver si el elemento literal se atiene a su espíritu.

• Si se atiene a su espíritu, entonces, no se puede cambiar o atribuirle un sentido distinto.

El nivel posterior correspondería al GRAMATICAL q establece relaciones entre los distintos conceptos. La frase es un elemento importante pora la interpretación (sobre todo los signos de puntuación y los pronombres).

Ej/ el antiguo art. 278.1 CC “ la tutela concluye al llegar el menor a las 23 años”, en realidad quería decir “mayoría de edad”. Cuando se rebajó a los 21 años, la CE seguía diciendo 23 pero era obvio no se refería ya a 23 sino a 21.

Por eso no hay q ceñirse al tenor literal xq la ley puede expresarse de un modo distinto a la finalidad q persigue.

Las erratas en la ley, siendo errores materiales, debe salvarlas el intérprete. No obliga el texto como es, sino como debería ser.

• ELEMENTO SISTEMÁTICO.

La ley no aparece como una proposición aislada sino formando parte del OJ, tendencialmente total y coherente. Para la averiguación del sentido de las diversas normas q componen el OJ. Debe seguirse una pauta q marque su relación con las de+.

En “relación con el contexto” quiere decir, en relación con el OJ. A veces la relación entre preceptos lleva , no a dar sentido, sino a privarlo de él.

La ley puede servir de base para encontrar dichos criterios; se dice q en esta interpretación late implícitamente una voluntad creadora, adaptada a casos no previstos x el legislador.

• ELEMENTO HISTÓRICO.

Dice Windscheid q la ley no es solo la voluntad del legislador sino la sabiduría de los s. Q le han precedido.

El CC, en su ley de Base hace ref. a q se toma como modelo el proyecto de 1851. En el DC hay tb antecedentes del D. Romano, germánico, medieval...

Las compilaciones (excepto la aragonesa) contienen preceptos específicos de interpretación en base a antecedentes histórico-legislativos

Pueden utilizarse: leyes de bases, tramitaciones parlamentarias, doctrina, leyes anteriores, proyectos de ley (para todos).

Hay un elemento histórico al revés q consiste en hallar el espíritu de las normas fijándose en lo acaecido durante su vigencia, en comprobar si fue efectiva o no.

• ELEMENTO LÓGICO.

La sola lógica no sirve para interpretar. Debe apoyarse en otros medios.

• Reducción al absurdo

• A fortriori (deducir de 1 conclusión explícita una implícita pero evidente).

• A minori ad maius. Quien quiere lo - quiere lo +. (ventaja)

• A maiori ad minus. quien quiere lo + quiere lo -.

• Analogía.

• A simili. (Se dice una cosa y se aplica a todo lo q es parecido)

• A contrario. (Se dice una cosa y solo se aplica a esa).

b) FINALIDAD DE LAS NORMAS.

“La letra mata, el espíritu vivifica”. Es decir, la importancia de las leyes radica en la finalidad de las mismas ya q su redacción puede ser imprecisa, ilógica, anticuada o estar mal ubicada.

Ihering dice q el fin es lo q crea el dº. El legislador al crear la norma ha tratado de resolver un conflicto, pudiéndolo haber escrito con + o menos acierto. La ss de 16-5-1974 explica q la interpretación debe inquirir sobre todo la ratio y la finalidad de las palabras.

Dice FERRARA q la norma tendrá q interpretarse conforme al sentido q mejor permita acercarse, lograr la finalidad q pretendía la norma.

La jurisprudencia de los intereses está derivando en un de valores. Se valoran los intereses para delimitar los + positivos.

• CLASES DE INTERPRETACIÓN POR SUS RESULTADOS.

La interpretación debe hacerse conforme a la ratio de la norma; de ahí q puede hablarse de:

• Interpretación declarativa. Cuando la letra de la norma coincide con el sentido de esta.

• I. Extensiva. Cuando el sentido hallado es mucho + amplio de lo q la norma dice.

• I. Restrictiva. Cuando el sentido hallado es + reducido q lo expresado con la letra.

• I. Correctiva. Cuando el sentido requiere para ser expresado, una letra diferente. LE interprete no puede en estos casos variar la norma, sino extender o restringir su tenor literal para adaptarlo a su ratio.

En 1 pº no debe preferirse ningún tipo de interpretación, cada norma tendrá q interpretarse con el criterio q precise, x tanto el brocardo ODIOSA SUNT RESTRINGENDA no tiene sentido (salvo en el caso excepcional delimitado x la aplicación de normas + benignas: D. Transitorio, in dubio pro reo, in dubio pro libertate...).

• OTRAS INTERPRETACIONES:

• lata. A una palabra con diversos significados se le da el + extenso.

• Estricta. Se le da el significado + estricto.

• Abrogante. Cuando se llega a la conclusión de q es inaplicable por incompatible.

• INTERPRETACIONES SEGÚN SU AUTOR.

• Autentica (Pública). Cuando es dada x el propio legislador a traves de una disposición con = rango q la q pretende interpretar. Son las llamadas disposiciones aclaratorias. Es una ley q restringe (deroga) contenidos de otra o al contrario, los amplía. Por eso no puede ser de rango inferior

• Judicial. Es el USUS FORI. Se habla de la del TS en general, y puede servir de parámetro para juicios.

• Doctrinal. (privada). No tiene + valor q el q le confiera el prestigio de los autores.

23