Tema 4. - Les fonts de l'Ordenament jurídic.

Les fonts del dret s'estableixen en els arts 1 al 16. Com el seu nom indica, font, és l'origen del dret, d'on i com es manifesta el dret en una societat. De les fonts parlem en dos sentits: el material i el formal (art. 1).

En un sentit material (CE), parlem de institucions, forces socials que estan legitimades per dictar normes: El Parlament

El Govern

El poble (per que es qui escull els parlamentaris)

En un sentit formal (CC), parlem de diferents maneres de manifestar-se de les formes jurídiques (art. 1.1. del CC). Són:

La llei

La costum

Els principis generals del Dret

Les fonts són el lloc d'on emana o brolla el dret. Fan referència a qui crea el Dret, d'on prové i com es manifesta a l'exterior. Serveixen de mecanismes per donar solució a conflictes concrets. Les fonts estableixen un ordre d'aplicació jeràrquic, en primer lloc buscaríem la solució a un conflicte en les lleis, en defecte d'elles, en la costum, i en l'última instància en defecte de llei i de costum, intentaríem buscar la solució en els principis generals del dret.

JERARQUÍA DE LES FONTS

Els principis que regeixen l'ordenació de les fonts són:

El Principi de Jerarquia. En algunes ocasions, les diferents fonts del dret tenen un ordre jeràrquic. Existeix a un nivell general i a un nivell particular. Dintre del general per aplicació i per importància.

A nivell general, trobem un ordre jeràrquic entre la llei, la costum i els principis generals del Dret.

A nivell particular, trobem el principi intern de normativa jeràrquica. Són els tribunals de lo Contenciós Administratiu.

A nivell d'importància, tenim que en primer lloc s'aplica la llei i en el seu defecte la costum, i per últim els principis generals del dret (arts 1.3 y 1.4).

Concepte: La llei és la principal font de l'ordenament en quant a la seva aplicació pràctica (art. 9.3 CE). La llei és la que ofereix més garanties. Encara que també admetem altres fonts.

Classes. En sentit ampli (reglaments) i en sentit estricte (llei).

En sentit ampli, són totes aquelles normes que anomenem lleis per diferenciar-les de les demés fonts. És l'estricte i te, per a la seva formació una sèrie de formalitats especials amb uns poders públics.

En sentit estricte, tenim lleis amb rang de llei o amb força de llei. Lleis que dintre del principi de jerarquia estarien per sobre dels reglaments (lleis jurídiques que no tenen rang de llei). El rang de llei depèn del poder de que vingui. Una tramitació específica - normativa és la que ho diferencia. La funció dels reglaments és desenvolupar una llei, que provenen d'aquells poders que poden dictar lleis, és el poder legislatiu: Parlament i excepcionalment el Govern, per lo demés el govern és qui executa. Aquestes normes sense rang de llei són les que dicta el govern i el que es desprèn d'aquest (art 66, 82 y 86 CE) (art 97 y 81 CE).

Tipus. En primer lloc una norma jurídica escrita, perquè requereix unes característiques. En segon lloc, no qualsevol norma jurídica és una llei, només ho serien les que compleixen en sentit estricte. Els que no tenen rang de llei són els reglaments i són necessaris per aprovar les normes.

Caràcters. Formalitat (manera d'aprovar-les) i publicitat. D'entrada si són normes jurídiques els hi seran aplicades totes les característiques d'una norma (obligatorietat...). Però les lleis tenen un sistema especial, un requisit especial, han de ser lleis constitucionals. El Tribunal Constitucional s'encarrega de que les lleis (amb rang de llei) no siguin contraries a la constitució. Les lleis han de ser:

- Constitucionals, en un sentit ampli.

- Respectar el principi de jerarquia, en un sentit estricte.

Les lleis exigeixen una sèrie de formalitats específiques. Formalitats que són molt més acurades amb rang de llei (arts 81 a 91 CE). Les lleis necessiten uns requisits de formalitat i uns de publicitat. Es que la llei ha de ser fàcil de conèixer, i han d'estar l'abast de tot el mon, i per això han de ser publicades (en els dos sentits), ho diu l'art 91 CE. Però s'ha de tenir en comte la seva característica ja que la publicació és diferent. L'art 2.1 CC parla de la seva publicitat en el BOE i en els diaris oficials (respecte de les lleis d'àmbit estatal, DOGC - diari oficial de la generalitat de Catalunya, BOP - butlletí oficial de la província, BOCE - butlletí oficial de la Comunitat Europea) No són publicacions privades (art 6.1 del CC)

El problema es troba quan en algunes matèries no hi ha reserva de llei, i sense llei es crea un reglament (que no te per sobre una llei però que s'ha de crear després).

LA CONSTITUCIÓ

Aquesta es troba en el primer esglaó. Totes les lleis han de respectar la constitució (159 “llei org. del TC del 79” i seg. més disposició derogatòria tercera CE).

CLASES DE LLEIS (amb rang de llei totes elles)

lleis orgàniques. rang de llei org. 81CE

Parlament

lleis ordinàries. 87 - 91 CE. majoria simple

Potestat legislativa

decret llei. art. 86 CE

Govern

decret legislatiu. art. 82 - 85 CE

Ordinàries. Tenen un procediment d'elaboració en el que s'exigeix l'aprovació en majoria simple. En determinades decisions, podríem exigir la majoria qualificada (vota una part, unanimitat. Si falla un en contra ja no) o majoria absoluta (la meitat més un).

Orgàniques. Lleis amb rang superior a la pròpia llei. Amb rang de llei venen determinades per la matèria de llei només orgànica (reserva de llei orgànica), només poden ser regulades per aquestes. Per la seva aprovació, s'exigeix majoria absoluta en la votació final del Congres i a més sobre el conjunt (text definitiu). Les matèries són les de l'art. 81 CE (Drets fonamentals). Si no es respecta l'art. 81 seria una llei inconstitucional. Una llei orgànica consta dels drets fonamentals, de llibertats públiques.

La relació entre les lleis orgàniques i les lleis ordinàries, es que no existeix una relació jeràrquica. El principi que les relaciona és el de competència, i els problemes són els mateixos.

L'Art. 1 del CC no defineix la idea de costum, és una conducta que es produeix en un sector de persones i/o econòmic que acaba sent assumida per les persones allà on es produeix. La costum no està escrita, ni prové del Parlament, és una manifestació espontània d'un grup de persones i té una expansió limitada.

CLASSES DE COSTUM

Generals

Pel seu àmbit

Territorials

Costum

Supletòries (praeter legem)

Per la seva relació amb la llei Interpretatives (secundum legem)

Contraries a la llei (contra legem)

Generals. Podrien ser d'aplicació a tot el territori general.

Territorials. Autonòmiques, provincials, locals... Com més petit és el grup, més hi ha.

Supletòries. El costum només regirà en cas d'absència de llei acceptable i aplicable, el costum només es supletori, no te vida pròpia. Les fonts del dret estan organitzades de forma jeràrquica. Els usos jurídics que no siguin merament interpretatius seran costums i per la utilitat observada a l'Art. 1287 del Codi Civil..

Interpretatives. Procuren que la llei no es contradigui a la costum. Quan la costum no respecta la llei (art. 3 CC). La costum no serveix per interpretar.

Contraries a la llei. Que la costum no sigui contraria a la llei.

REQUISITS DE LA COSTUM I ELEMENTS CONSTITUTIUS

Elements constitutius:

• Us continuat. Repetició d'una manera de fer les coses durant un període de temps per solventar els conflictes.

• Opinio iuris. Convicció general de que te caràcter vinculant, que és una norma jurídica.

Requisits d'aplicació:

• Que no hi hagi llei, és a dir, la seva inexistència.

• Que no sigui contraria a la moral ni a l'ordre públic (racionalitat).

• Prova, és a dir, que resulti provada mitjançant testics, documents, que el jutge ho vegi...

Tota llei es publica en el BOE o en el DOGC, però pel que fa a la costum no existeix lloc on es documenta i per tant es difícil provar contradictòriament amb la llei.

L'Art. 18 de la nova llei de comerç electrònic parla dels codis de conducta dient que la Administració potenciarà la utilització de codis de conducta perquè un dels problemes es la seguretat. La espontaneïtat de la conducta que es va assumint per un grup que entra quan no hi ha llei i es crea el costum. A vegades el costum puja a l'escala superior i ja no es supletori perquè la llei el crida. A l'Art. 18 CC per exemple, la llei no ho regula i crida al costum perquè cobreixi la part que la llei no ha volgut regir, per tant el costum abandona el pla secundari i passa a un primer pla.

Els PGD són valors, criteris, no escrits, com els que estableix el Dret natural i constitueixen la base de l'ordenament jurídic. Aquests són enunciats generals que serveixen de fonament al Dret positiu de cada país. Són principis universals dictats per la recta raó que s'identificaran amb el dret natural. L'art. 1.4 del CC disposa: Els PGD s'aplicaran en defecte de llei o de costum, sense perjudici del seu caràcter informador de l'ordenament jurídic.

Els PGD són formulacions abstractes de la llei i tenen una funció normativa. La idea de PGD es pot deduir d'un conjunt d'institucions. Estan presenta a la llei sense estar formulades, estan dintre de l'articulat sense veure - ho. Allò que permet veure - ho és l'abstracció.

Fonts de l'ordenament Català

Ve limitat per la idea de competència ja que l'estatut diu que té competències exclusives en el Dret Civil. L'Ordenament Català no te un sistema de codi bàsic, general i unitari com seria el castellà.

L'Art. 1 regula quines son les fonts del dret civil Català:

• Llei: A l'ordenament català no hi ha lleis orgàniques per que no es competència d'aquest. En canvi si que hi ha lleis ordinàries però en aquest cas surten del Parlament i tenen el mateix valor que una llei ordinària de l'estat.

• Costum: A Catalunya és la manifestació espontània sorgida del nucli específic que arriba a la conclusió de ser norma allà on es produeix.

• PGD: Pot venir o del Tribunal Superior o del TSJC. El Tribunal Suprem és el tribunal més alt dintre de l'organització de Tribunals de l'Estat. El TSJC es el tribunal més alt a cada comunitat (en aquest cas a Catalunya). El Tribunal de Cassació era l'equivalent al TSJ a la II República, el qual va dictar sentències que van ser de gran importància per la formació del TSJ actua.

• Jurisprudència: És la novetat respecte l'ordenament castellà. Aquesta tradició jurídica Catalana esta format per un conglomerat de pensaments i doctrines d'autors clàssics i moderns sempre en relació al Dret Català i sempre en caràcter sub - supletori. La idea de fonts en el Dret Català té un sentit general, aplicant - ho a tota l'organització jurídica de Catalunya. El Dret Civil Català és a Catalunya supletori dels altres drets de Catalunya i és el dret comú com a supletori dels altres drets especials.

Dret Comunitari

Europa neix amb la filosofia de crear un mercat més ampli.

• Dret Comunitari Primari: Dels diferents convenis que es va realitzar, d'un d'ells, el Tractat de Roma, neix l'estructura i constitució Europea formada per un consell, una comissió (motor de la comunitat, iniciativa legislativa) i un parlament (òrgan que te capacitat imperativa, aprova pressupostos de la UE)

- Dret comunitari derivat: Tipus de normes escrites que sorgeixen dels òrgans. Aquí trobem la manifestació que ens afecta més (el reglament). El reglament es aplicable directament als estats. Hi ha algun dubte sobre temes competencials. Les directives són la legislació que te un abast general que vincula als estats de tal manera que tenen un temps per traspassar la norma directiva a l'estat. Les decisions són normes més puntuals, i les recomanacions no són normes en sentit estricte i serveixen per establir una participació.