INTRODUCCIÓN:

1- Distinción entre Derecho Natural y Derecho positivo:

En el pensamiento clásico:

• Aristóteles: La diferenciación comienza con él. Definió el derecho natural como aquel que es eficaz en todas partes por igual, y sus acciones tienen valor independientemente de que parezcan buenas o malas (Prescribe acciones buenas en sí mismas), mientras que el derecho positivo sólo es eficaz donde ha sido establecido, y establece que una vez regulada una acción, y no antes, la norma debe ser atendida.

• Derecho Romano:

El derecho positivo (ius civile) pertenece a un pueblo determinado, y es establecido por el pueblo, que puede modificarlo.

El derecho natural (ius gentium) no tiene confines, y está establecido por la naturaleza, por lo que es inmutable.

• Digesto (frag. Pablo):

El derecho natural es universal, inmutable y establece lo que es bueno.

El derecho positivo es particular (en tiempo y espacio) y establece lo que es útil.

En el pensamiento medieval:

• Abelardo:

El derecho positivo es creado por hombres.

El derecho natural es creado por algo superior (naturaleza o Dios).

(Esta concepción es similar a la de muchos escritores medievales)

• Sto. Tomás El derecho natural es también positivo.

En el pensamiento del los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII

- El derecho positivo es el establecido por el Estado, y fundado en la voluntad de un legislador.

- El derecho natural es el conjunto de normas que nos da a conocer la naturaleza, y que son necesarias para que el hombre alcance sus fines.

- Así, el derecho natural se demuestra a priori, mientras que en el derecho positivo que algo sea o no derecho depende de la voluntad del legislador.

2- Criterios de distinción entre derecho natural y derecho positivo:

1.- Universalidad - particularidad. Derecho natural = universal

Derecho positivo = particular

2.- Inmutabilidad - mutablidad. Derecho natural = inmutable

Derecho positivo = mutable

3.- Criterio de la fuente del derecho: Natura potestas o populus.

4.- Modo en que lo conocemos. Derecho natural = por la razón

Derecho positivo = por promulgación

5.- Cómo son los objetos que regulan Derecho natural = Son buenos o no en sí.

Derecho positivo = Según lo que diga la ley (prohibido = malo)

6.- Criterio de valoración. Derecho natural: establece lo bueno

Derecho positivo: establece lo útil

Capítulo 1: Los presupuestos históricos:

1.1- Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:

Hasta el siglo XVII no se consideraban diferentes en cuanto a cualidades. La diferencia estaba en considerar una especie superior a otra.

Si en la época clásica, en caso de que entre los dos derechos hubiera contradicción, prevalecía el derecho positivo, en la época medieval sucedió a la inversa: se empezó a considerar al derecho natural como expresión de la voluntad de Dios

Pero esta gradación no implica una calificación diferente: ambos siguen considerándose Derecho.

Así, el positivismo jurídico nace cuando deja de producirse esto, y se considere el Derecho positivo como único y excluyente, apartando al derecho natural:

“El positivismo jurídico es la doctrina según la cual no existe más Derecho que el positivo”

1.2- La perspectiva histórica del positivismo jurídico. La posición del juez respecto a la creación de Derecho antes y después del Estado Moderno.

La creación de Derecho...

Antes del E. moderno: El Estado no se preocupaba de producir normas. Lo hacía la sociedad, y las controversias las dirimía el juez, utilizando normas emanadas del órgano legislativo o normas naturales.

Después: El Estado concentra en sí todos los poderes. Es el único que establece Derecho. Se pasa de una concepción dualista del Derecho (Derecho natural + Derecho positivo) a una concepción monista (sólo el Derecho el Derecho positivo), porque el juez se atiene sólo a las normas establecidas por el Estado. El poder judicial está subordinado al poder legislativo.

1.3- Las vicisitudes históricas del Derecho romano:

Antecedente justinianeo: En esta época sólo se consideraba Derecho al creado por el Estado.

En la Edad Media el Derecho Romano sufrió un estancamiento, que duró hasta la aparición de la escuela jurídica de Bolonia, en el siglo XI, que continuó su difusión. La validez de esta difusión se justificó en la reconstrucción del sacro Imperio romano, hecha por Carlomagno. Pero el verdadero fundamento era otro: El Derecho romano nació como un conjunto de reglas fundadas en la razón, ideales para la resolución de cualquier problema, siempre que fuera bien interpretado. En la Edad Media este Derecho fue concebido como una especie de Derecho natural, común a todos. Lentamente se fueron independizando del Imperio y de su Derecho los distintos reinos. En el conflicto subsiguiente de qué Derecho era el válido (el del imperio o el propio) se resolverá que sólo será Derecho, a partir de entonces, el Derecho del Estado. La contraposición entre Derecho común y Derecho estatutario se resuelve a favor de este último con el hito jurídico que supuso la Codificación. Se empieza a hablar de Derecho positivo verdadero y estricto.

1.4- Common law y statute law en Inglaterra: T. Hobbes.

El desarrollo de las relaciones entre los dos es más lento que en el resto de Europa. El rey establecía el statute law, pero seguía vinculado al common law. Así, se limitaba su poder (antecedente de la separación de poderes).

• Plano doctrinal:

Thomas Hobbes: Combate contra el Derecho común, argumentando que sólo tenemos obligación de obedecerlo en tanto en cuanto el otro nos lo respete (Ej. : Por qué obedecer la norma “no matar” si el otro quiere matarme). Por eso, en este “estado de naturaleza” en que el hombre puede usar la fuerza para defender sus derechos, nunca una norma será cumplida por todos. No será eficaz. El Estado es necesario para evitar autodestrucción, y debe darse toda la fuerza a la institución del soberano. Por tanto, desaparece el Derecho natural, que en realidad nunca había sido obedecido.

2 caracteres típicos del Derecho positivo:

• Formalismo: El elemento se define atendiendo a un elemento formal: la autoridad que lo establece.

• Imperativismo: Derecho positivo = conjunto de normas que permite o prohibe. Derecho = mandato.

1.5- La monopolización del Derecho por parte del legislador en la concepción absolutista y la liberal. Montesquieu y Beccaria:

(Contexto de las guerras de Religión Respuesta liberal: Tolerancia religiosa: En vez de eliminar las partes en conflicto o decantarse, lo que hace es dejar que se resuelva dentro de los cauces legales impuestos por el Estado) con relación a la monopolización del derecho por el legislador:

El poder del legislador en el Estado absolutista es ilimitado, pleno y exclusivo. En el Estado liberal se inventan instrumentos para reprimir la arbitrariedad del legislador: La separación de poderes y la representatividad.

Montesquieu: (“El espíritu de las Leyes”) Considera que el juez no debe salirse de la ley. No debe tener libertad, porque invalidaría el principio de la separación de poderes. Así hay seguridad jurídica.

Beccaria: El juez no puede ni interpretar la ley, pues le estaría dando un sentido distinto al pretendido por el legislador.

1.6- La supervivencia del Derecho en las concepciones racionalistas del XVIII. Las “lagunas del Derecho”.

En el caso de las lagunas del Derecho, los iuspositivistas, fieles a su negación del Derecho natural, niegan también la existencia de esas lagunas. Pero la mayoría admite que en este caso debe aplicarse el Derecho natural, considerando que el Derecho positivo se funda en el Derecho natural. Aun predomina el iusnaturalismo. Esta concepción del Derecho natural como instrumento para resolver las lagunas del Derecho perdura hasta el fenómeno de la codificación.

Capítulo 2: Los orígenes del positivismo jurídico en Alemania.

2.1- La <<Escuela histórica del Derecho>> como preparación del positivismo jurídico: Gustavo Hugo.

Para la aparición del positivismo jurídico un paso necesario fue la crítica a fondo de la doctrina del Derecho natural, tarea llevada a cabo a finales del siglo XVIII y principios del XIX por el historicismo, o escuela histórica del Derecho (Savigny, máximo exponente), que nació y se extendió en Alemania.

Gustavo Hugo: Su escrito es la primera expresión de la escuela histórica.

Acuña la primera definición del Derecho natural como “filosofía del Derecho positivo”: Conocimiento racional, por medio de conceptos, de lo que puede ser el Derecho en el Estado. Así, el Derecho natural es un conjunto de conceptos jurídicos elaborados sobre la base del Derecho positivo.

Al preguntarse qué es el Derecho positivo, concluye que es el establecido por el Estado, por lo que el Derecho internacional, al ser entre Estados, no es auténtico Derecho. El pensamiento de Gustavo Hugo influirá entre otros, en John Austin.

2.2- Los caracteres del historicismo: De Maistre, Burke, Möser:

• El historicismo considera al hombre en su individualidad y en todas sus variedades.

• Variedad de la historia con relación a la variedad del hombre. No existe un Hombre (con H mayúscula), poseedor de caracteres iguales e inmutables. Lo que existen son hombres, distintos todos ellos entre sí. De Maistre es el primer defensor.

• Sentido irracional de la historia: El resorte de la historia no es la razón, sino la sinrazón, el impulso del hombre (burla al iusnaturalismo).

• Carácter trágico de la historia: El ilustrado es optimista porque cree que el hombre, valiéndose de su razón, puede mejorar la sociedad. Pero el historicista no cree en la razón de la misma manera, por lo que critica los intentos de utilizarla para cambiar el estado de las cosas. Esta idea está presente en la obra de Burke.

• Elogio y amor por el pasado: Gran interés por el origen de la civilización. Möser, estudioso del XVIII estudió la vida sajona antes de Carlomagno, y llegó a la conclusión de que esa era la esencia de lo que debía ser la civilización alemana.

• Amor por la tradición: En concreto a las instituciones y costumbres que se hayan ido desarrollando a través de muchos años. Se considera válido ya que ha perdurado en el tiempo.

2.3- La escuela histórica del Derecho: C.F. Savigny.

La doctrina de la escuela histórica se basaba en estos cinco puntos:

Savigny: Se afirmó en las características de la escuela ya citadas, en el ámbito de la polémica por la codificación.

2.4- El movimiento en defensa de la codificación: Thibaut.

El hecho histórico que constituye la aparición del positivismo jurídico hay que buscarlo en las grandes codificaciones de finales del XVIII y principios del XIX, criticado por la escuela histórica. En las codificaciones se produjo un fenómeno de “positivación del Derecho natural”, y se consideró el Derecho establecido por el Estado como proveniente de la razón. Por eso fue muy bien aceptado por las monarquías absolutas del XVIII, y por los ilustrados.

Con la ocupación de parte del territorio por parte francesa, se extendió la idea de “igualdad ante la ley”.

Las fuertes críticas que se desataron por parte de la oposición a esta influencia francesa provocaron la reacción de Thibaut, con sus “Anales de Heidelberg”.

• A.F.J. Thibaut: Encabezó la mal llamada <<escuela filosófica>>, que debería llamarse <<positivista>>. En sus obras rechaza los principios del Derecho natural, destaca la necesidad de analizar la norma jurídica en relación con las demás...

No fue demasiado radical. Fue punto de partida de la escuela “pandectista”, que trataba de llevar a cabo una sistematización del Derecho.

Landsberg dio en su obra “Historia de la ciencia jurídica alemana” la mejor definición del pensamiento de este autor: Positivismo científico.

2.5- La polémica entre Thibaut y Savigny sobre la codificación del Derecho en Alemania:

T

hibaut: Defendió el proceso de codificación en Alemania, instando a los soberanos a realizarla. Enunció dos requisitos que toda legislación debía cumplir:

- Perfección formal: Se deben enunciar las normas de manera clara y precisa.

- Perfección sustancial: Debe regular todas las relaciones sociales.

Así, habría un mismo Derecho con independencia del pensamiento de cada príncipe.

Las diversidades locales del Derecho no son naturales, sino que dependen del arbitrio de los distintos príncipes que las imponen.

S

avigny: Afirmó que, si bien no era contrario a la codificación del Derecho, consideraba que Alemania no se encontraba en el momento oportuno, no estaba suficientemente madura para llevarla a cabo. Se justificó en los textos de Bacon, en los que este autor afirmaba que para instaurar un nuevo sistema el nivel civil y cultural debía ser muy superior al de las épocas anteriores.

Pero, realmente, lo que pensaba es que la codificación perpetuaría un Derecho que él consideraba decadente. En opinión de Savigny las fuentes del Derecho eran tres: el Derecho del pueblo, el Derecho científico y el Derecho legislativo. Por tanto, restringir el Derecho científico con una codificación sería un error.

Capítulo 3: El código de Napoleón y los orígenes del positivismo jurídico en Francia.

3.1 El significado histórico del código de Napoleón. La codificación justinianea y la napoleónica.

1804: Entra en vigor el Código de Napoleón. Tuvo una influencia enorme en el Derecho. Se puede decir que hay dos codificaciones fundamentales en la historia del Derecho, la justinianea y la napoleónica (Sobre la primera se basó el Derecho común romano y sobre el modelo de la segunda se han hecho las codificaciones de multitud de países).

Pero la legislación napoleónica fue la primera que presentó un código estricto, es decir, un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organizadas sistemáticamente.

3.2- Las concepciones filosófico - jurídicas de la ilustración, inspiradoras de la codificación francesa. Las declaraciones programáticas de las Asambleas revolucionarias.

La exigencia de la codificación es una idea ilustrada, y precisamente fueron estas ideas ilustradas las que produjeron la Revolución francesa. Es entonces cuando toma forma la necesidad de codificar el Derecho.

Caracteres de esta idea:

3.3- Los proyectos de codificación de inspiración iusnaturalista: Cambacérès.

Ahora veremos cómo se lleva a cabo esa idea. Tras unas cuantas tentativas nulas, se ve que el resultado final (Code Civil) se desvía progresivamente de su concepción original.

El protagonista de estos primeros momentos de la codificación francesa fue Cambacérès, jurista y hábil político radical (pero no extremista).

En el primer proyecto de código civil que presentó (Agosto de 1793), se inspiraba en: res principios fundamentales: Reacercamiento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Quería garantizar sobre todo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal (en contraposición al Antiguo Régimen). No fue muy lejos, porque se consideró “excesivamente jurídico”. Era demasiado técnico.

El segundo proyecto (Sept. de 1974) era más simple. Contenía únicamente los principios fundamentales, desarrollados a partir de tres pilares básicos:

Tampoco tuvo excesiva fortuna.

El tercer proyecto (Junio de 1976) marca un paso adelante. Cambacérès se da cuenta de que la oposición de los tradicionales es un escollo insalvable, por lo que presenta un proyecto más técnico y con las ideas iusnaturalistas atenuadas.

Tampoco fue aprobado, pero tuvo influencia en la redacción definitiva del código.

3.4- La elaboración y aprobación del proyecto definitivo: Portalis.

Fue obra de la comisión creada por Napoleón (Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau y Portalis).

Portalis: Jurista y político, desde sus inicios mostró una actitud crítica ante la filosofía kantiana, tradicional, y ante los abusos del régimen de terror durante la Revolución francesa. Su importancia radica en su función de puente entre la filosofía ilustrada de la Revolución y la de la Restauración.

La comisión elaboró un proyecto que discutió con el propio Napoleón. Se fueron aprobando los proyectos como leyes separadas, concluyendo, en 1807 en la edición del Code Napoleón, que abandona definitivamente cualquier concepción naturalista, y representa la expresión orgánica y sintética del Derecho común.

3.5- Las relaciones entre el juez y la ley según el Art. 4 del Código civil. El discurso preliminar de Portalis:

Los primeros intérpretes de este código atribuyeron a este código la omnipotencia del legislador (dogma fundamental del positivismo).

El Art. 4 establece que el juez siempre debe resolver las situaciones. Tres son las situaciones en que esto podría representar dificultad:

En el caso de integración o en el de silencio, el juez necesita una regla nueva. Hay dos formas de lograrla:

La segunda afirmación era la que perseguían los que crearon el artículo: para dejar abierta la posibilidad de la creación libre de Derecho por parte de los jueces.

Portalis, en el discurso de presentación del proyecto al Consejo de Estado, apoyó plenamente esta idea. Se pretendía evitar lo que sucedía en etapas anteriores, en las que si un juez no tenía una ley clara que regulara una situación, se abstenía de juzgarla, y remitía la responsabilidad al órgano legislativo, lo cual hacía aparecer leyes de un grupo contra el otro.

De esta forma de entender el Art. 4, nació la <<escuela de exégesis>>.

3.6- La escuela de exégesis: sus principales exponentes y sus características fundamentales:

La escuela debe su nombre a una técnica que consiste en asumir, para el desarrollo científico, el mismo sistema de distribución de la materia seguido por el legislador, y reducir ese desarrollo a un comentario, artículo por artículo, del mismo código.

La escuela de exégesis tuvo una trayectoria típica: Inicios (1804-1830), apogeo (1830-1880) y declive (1880-finales del XIX). Sus exponentes más importantes fueron Duranton, Aubry, Rau, Demolombe y sobre todo Troplong.

Caracteres fundamentales:

• Real: La ley regula una relación determinada, pero no expresa la razón por la que lo hace.

• Presunta: Cuando el legislador ha omitido regular algo (“laguna”).

Capítulo 4: Los orígenes del positivismo jurídico en Inglaterra: Bentham y Austin.

4.1- Bentham: apuntes biográficos. La inspiración ilustrada de su ética utilitarista.

• En Alemania, la codificación no se llevó a cabo porque los juristas eran contrarios a ella.

• En Francia sí se llevó a cabo en la práctica, pero no se formularon teorías de la codificación.

• En Inglaterra no se realiza la codificación, pero sí apareció su más amplia teoría, la de Jeremías Bentham.

Bentham:

Su pensamiento ha tenido gran importancia en Europa y América, y está enraizado en las ideas de la Ilustración (la mayor felicidad repartida entre el mayor número):

Trataba de establecer una ética objetiva, desde la base (utilitarista) de que el hombre persigue su propia utilidad. La ética es, pues, el conjunto de reglas con las cuales el hombre puede conseguir de mejor forma lo que le es útil.

Por eso (por esa ética objetiva) defiende la existencia de un legislador universal (idea ilustrada de que existe la posibilidad de establecer normas válidas para todos)

Concepciones respecto a la codificación: (Alcanzan la madurez en 1811)

• El desarrollo del Derecho inglés estaba confiado a los jueces, mediante la aceptación del valor normativo de los precedentes judiciales. Esta concepción asistemática no era aceptada por Bentham.

• Bentham proyectó una especie del “Digesto inglés”, en el que incluía posibles reglas constituyentes del ordenamiento inglés.

• Proyecto de codificación: realizó un modelo que consideró universal. Incluso intentó ejercer de agente reformador en varios países (EE.UU., Rusia, España, Portugal...), pero con escaso éxito.

4.2- Bentham: La crítica al common law y la teoría de la codificación.

Los proyectos de codificación de Bentham nacen de la crítica al common law, que se basa en cinco principios:

Bentham exigía a un código cuatro requisitos fundamentales: Utilidad, plenitud, posibilidad de conocimiento y justificación.

4.3- Austin: Intento de mediación entre la escuela histórica alemana y el utilitarismo inglés.

• Su obra, posterior a la de Bentham, ejerce de nexo de unión de todas las teorías que a lo largo de la historia han nacido a propósito del positivismo jurídico. Publicó una única obra: “La determinación del campo de la jurisprudencia”.

• En su obra se interesa por la jurisprudencia en general (filosofía del Derecho), en el sentido de cómo el Derecho es antes de cómo el Derecho debería ser.

• Recibe algunas influencias de la escuela histórica alemana, de las que cabe destacar el rechazo del Derecho natural como Derecho verdadero y el de considerar la efectividad del Derecho como su criterio de validez.

• En el estudio de su antecesor (Bentham), hace coincidir el pensamiento de este con el de la escuela histórica, en una interpretación un poco forzada.

4.4- Austin: Su concepción del Derecho positivo.

Distinguió en primer lugar entre dos tipos de leyes:

Diferencias:

Leyes positivas: Nacen de los mandatos emitidos por el soberano en una sociedad política independiente, lo que se refiere al término más conocido como estado, en el que un número relevante de personas está sujeto a un superior (soberano) común, no depende de otras entidades sociales y que es una sociedad jerárquica.

Moralidad positiva: Está establecida por un sujeto humano que no es el soberano. Hay normas de este tipo que son leyes propiamente dichas porque tienen estructura de mandato, y leyes impropiamente dichas, que hoy llamamos costumbre social.

Las normas de la moralidad positiva que son estrictamente leyes se dividen (según Austin) en tres categorías:

Categorías de las leyes:

Esto atiende a tres principios básicos del positivismo jurídico: El objeto de la jurisprudencia es el Derecho, la norma = mandato, y el Derecho es establecido por el soberano.

NT.- El libro incluye el siguiente esquema aclaratorio: