EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse según su justificación punitiva. Por un lado percibe al Derecho Penal desde su función estabilizadora del orden jurídico: el Derecho Penal del Ciudadano. Por otro lado es persecución, eliminación de un peligro: el Derecho Penal del Enemigo.

De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es coacción en cuanto portadora de un significado comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El hecho antinormativo, como creación de una persona racional, significa para nuestro autor, desautorización de la norma, un ataque deliberado a su vigencia, y la pena también encierra un significado social: la afirmación del autor es irrelevante y la norma sigue vigente sin modificaciones (a pesar del desafío concretizado en lesión o puesta en peligro del orden normativo), manteniéndose por tanto, la configuración de la sociedad.

En contraste a lo anterior, JAKOBS señala que el agente (enjuiciable a través del Derecho Penal del ciudadano) aún tolera una garantía cognitiva mínima que permite su tratamiento como persona. Es así como, sobre la base de esta perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo debe definir como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del enemigo, dirigido contra el criminal persistente (parafraseando a JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia o imbricados en una organización contrafáctica), cuya expectativa de comportamiento personal es defraudada de manera duradera.

Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en promesa vacía, porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida. Por ello, como resume JAKOBS, un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía, no puede participar de los beneficios del concepto de persona.

En su contractualismo social, ROUSSEAU expresó que el delincuente que infringe el pacto comunitario ya no debe participar de los beneficios de éste: a partir de ese momento ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. El infractor deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como lo expresa la pena pronunciada en su contra.

Más allá fue FITCHTE, al prescribir que quién abandona el pacto social pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, pasando a un estado de ausencia completa de derechos. " al condenado se lo declara una cosa, una pieza de ganado"

Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor propone que, sobre la base del deber a la reparación y el derecho del infractor a retornar al estamento social, el ciudadano que desafió a la norma, debe ser tratado como persona, adscrito consecuentemente, a un sistema de garantías. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE) será permitida en JAKOBS, sólo cuando el autor haya adquirido, por su comportamiento contrafáctico, el status de enemigo, por su conducta imbricada en el ámbito de lo no permitido. Según este postulado, el enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir contrafácticamente, en un mundo insostenible.

Contrastado con JAKOBS, HOBBES considera enemigo sólo a aquellos que perturban al Estado en su proceso de autoorganización. JAKOBS parte de un postulado social, HOBBES de uno de carácter político. Este último se consagra así como un filósofo de las instituciones. Para HOBBES el ciudadano es tal por su adscripción cognitiva al contrato de sumisión ante Estado. Por ello el ciudadano esta incapacitado de perder este status a pesar de su eventual desafío al Derecho. No obstante, ello no sucede con el autor de delitos contra la seguridad interior del Estado, vgr. La rebelión, por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de sumisión (este que permite entender al sujeto infractor como persona).

Más cercano a la conceptuación en JAKOBS está KANT, quién acepta el orden jurídico desde su existencia cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No existen delitos en circunstancias caóticas, sino como quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por ello surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario - Legal. Así las cosas, quién decide persistentemente afectar la normatividad de ese Estado Comunitario - Legal debe ser expulsado y tratado como enemigo. Quien insiste en retornar al estado natural de las cosas, busca el caos, por ello debe ser inocuizado. Pretende crear su propia organización. Esta postura Kantiana, en un sentido más amplio, es la apoyada por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un momento previo al tratar introductoramente el problema filosófico - analítico de la imputación, que KANT también puede ser interpretado como discípulo de la prevención general positiva.

El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos: podemos admitir la custodia de seguridad como institución jurídica. Más aún, los ciudadanos tienen derecho a la seguridad, con base a la cual HOBBES fundamentó y limitó al Estado: finis oboedentiae est protectio.

Para lograr la inocuización del agente antes de la lesión funcional del sistema, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza a través del prisma dogmático de JAKOBS, por su carácter prospectivo y no retrospectivo: adelanta la barrera de protección antes de la lesión a bien jurídico alguno; esta orientación también se caracteriza por determinar ex ante a los enemigos, encerrándolos en un núcleo social determinado: no se castiga el hecho, sino el carácter. Tampoco admite el reconocimiento de ninguna garantía de procedimiento o sustantiva.

La postura de JAKOBS puede ser resumida así: El Estado no puede otorgar armas de defensa a los enemigos, por que ello significaría la creación de un Estado contrafáctico, es decir, sin seguridad cognitiva.

El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser interpretado como un arma de lucha contra el infractor, devolviendo así a las estructuras, el equilibrio quebrantado por la acción del injusto. Este instrumento formal, definido por la norma, buscará proteger al Estado de Derecho y a los sujetos que conforman la organización permitida de riesgose interacciones sociales. La defensa social y la neutralización del infractor deben ser, para JAKOBS, los ejes que impulsan el edificio de la corrección y el control. La ley y el orden, la destrucción del Garantismo a ultranza, el amparo al sistema jurídico, deben constituir el futuro normativo de la dinámica funcional del Estado de Derecho.

El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse entonces, como una síntesis de la teoría de los roles. Quien rompe los esquemas socio normativos, que permiten a su vez, la vigencia del Derecho, debe ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del sistema.

Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un acercamiento más complejo. La hipervaloración de la norma y en consecuencia, la del Estado, contra la protección del Hombre (ente contentivo de dignidad y prerrogativas meta jurídicas), dan como resultado la arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de seguridad política y jurídica, y finalmente, violaciones sistemáticas de derechos humanos.

La protección de la norma como objetivo político (recuérdese el irracionalismo dogmático de la escuela de Kiel), encierra la del Estado, advertido erróneamente, como realidad indiferente a las necesidades de la persona humana. El desarrollo de la cienciapolítica, desde la superación ideológica del Antiguo Régimen, afirma que la norma deriva del ser humano y pretende materializar su bienestar. Su sentido es permitir la vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar importancia, el desarrollo libre de la personalidad (dentro del ámbito de lo permitido). Estos derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por requerimientos de orden teleológico y axiomático.

Esta teoría consagra un saber, lógico y ordenado.

Los Elementos de la Teoría del delito son:

Elementos Objetivos Elemento Subjetivo

La doctrina está totalmente de acuerdo en la nomenclatura de los elementos.

1.) CAUSALISMO NATURALISTA (POSITIVISTA)

VON LISZT - BELING

Para esta parte de la doctrina, no había nada más allá de la ley. No había que hacer nada más que interpretarla y aplicarla.

2.) CAUSALISMO VALORATIVO O NEOKANTISMO

Mezger

Se diferencian las ciencias del ser de las ciencias de la cultura

3.) FINALISMO

Welzel

Lo que interesa al Derecho Penal es la actuación del hombre. La acción del hombre es una acción final. Todas son finales y no se pueden evitar.

Consecuencias:

Lo que el tipo describe es lo que se quiere evitar y estas son actuaciones finales. El dolo pasa al tipo y de su mano la imprudencia.

El conocimiento de la antijuricidad se queda en la culpabilidad.

Ejemplo: Una turista inglesa, decide pasar unas vacaciones en el sur de Gran Canaria. Una vez allí, descubre que está embarazada y pensando que la legislación es igual que la de su país, va a una clínica a que le practiquen un aborto. Una vez practicado, la turista se entera que en España eso, es delito.