RESUM DEL LLIBRE:

“EL CONSTITUCIONALISMO: PROCESO DE FORMACIÓN Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL”

de RAFAEL JIMÉNEZ ASENSIO

INTRODUCCIÓ

Rafael Jiménez Asensio és catedràtic de dret constitucional a la Facultat de Dret

d'ESADE de Barcelona, i és autor, entre múltiples articles i escrits varis, del llibre El constitucionalismo: proceso de formación y fundamentos del derecho constitucional.

Aquesta obra, objecte de la meva recensió, està dividida en cinc capítols -l'últim en forma d'epíleg- que presenten l'evolució històrica del constitucionalisme -orígens, tendències, trencaments, etcètera-, des de l'Estat modern fins a l'actual Estat demoliberal, posterior a la Segona Guerra Mundial. Els capítols van precedits d'una breu presentació i un escrit, afegit al final d'aquests -Addenda-, a tall de reflexió sobre el món on vivim i al qual ens encaminem.

CAPÍTOL I

Per a poder definir i entendre millor el concepte de constitució, l'hem d'enquadrar, com és obvi, dins el procés del constitucionalisme. El seu desenvolupament es duu a terme bàsicament en els segles XVI, XVII i XVIII. Rep, però, influències des de temps molt més antics: tant del món grec com del romà, on trobem un bon exemple d'aquest últim en el Dret Públic.

És important, per tant, l'Estat modern com a marc que veu néixer el constitucionalisme -i, és clar, les Constitucions. És d'obligat esment el paper clau que tingué el Renaixement en el procés de secularització de la política, com també el desenvolupament de la ciència política moderna, seguint la doctrina de Maquiavel (1469-1527), o la creació del concepte de sobirania (segons Bodin i Hobbes), tal com les dissertacions de Spinoza, etcètera.

Remetem-nos primer, però, als precedents del constitucionalisme d'aquest Estat modern, els quals els trobem, en primer lloc, a la Gran Bretanya del segle XVIII, on destaca una mena de Constitució iniciàtica, la Carta Magna de 1215, en què es limiten les prerrogatives reals i es crea el consilium regni, un espai institucional. Per a l'evolució del constitucionalisme medieval anglès és clau Henry Bracton (segle XVIII), un jurista anglès que plantejà la llei com el consentiment d'aquells a qui va dirigida, transformant el costum en llei, la qual només podia ser modificada mitjançant procediments i formes que conduïssin a la seva aprovació.

En segon lloc, trobem altres precedents en il·lustres pensadors medievals, com són Tomàs d'Aquino o Joan de Salisbury i, per últim, les monarquies nòrdiques, principalment la de Suècia.

Centrem-nos ara en el que vol dir realment aquesta paraula. El terme constitucionalisme no és sinó l'intent de concreció de la igualtat i la democràcia -sobretot aquest segon element, doncs que els governats consentin l'exercici de poder és condició sine qua non perquè existeixi de debò el constitucionalisme.

El país d'origen del constitucionalisme és el Regne Unit, i precisament, és l'únic país -amb l'excepció d'Israel- que no té una Constitució escrita, sinó més aviat un recull de lleis flexibles. Els Estats Units d'Amèrica i Europa -començant per França- van optar per diferents branques de l'experiència anglesa en matèria tant política com constitucional.

En la iurisdictio anglesa imperaven la tradició i el precedent (Common Law), o sigui que els ciutadans tenien uns drets reconeguts judicialment que actuaven com a limitacions del poder del monarca. Aparegué, d'aquesta manera, la monarquia limitada (o monarquia mixta). El 1610, en un famós episodi anomenat cas Bonham, Edward Coke -jurista i figura importantíssima del constitucionalisme britànic- utilitzà la idea de “llei superior” per a referir-se a la Common Law i, principalment, per a accentuar que els jutges havien de poder declarar la nul·litat d'una llei del parlament que anés contra el precedent.

Cal recordar, encara que sembli massa obvi, que el sorgiment del constitucionalisme anglès va molt lligat a la història del país. N'identifiquem diversos períodes: l'etapa dels Tudor i el regnat d'Isabel I -en què el Parlament s'assenta de mica en mica en el conjunt constitucional; el regnat dels Estuard -segle XVII-, caracteritzat pels enfrontaments entre el rei i el parlament i entre el primer i la iurisdictio. D'aquest període en destaca E.Coke, que redactà la Petition of Rights de 1628. Durant aquest període, destaquen, per les seves aportacions a les teories constitucionalistes de l'Estat, autors com T.Hobbes -El Leviatan-; Sidney, que s'impregnarà de la teoria de la separació de poders, la qual arrelarà també en Locke -Segon Tractat sobre el Govern Civil. De fet, és amb aquest últim autor que el constitucionalisme anglès aconsegueix els seu punt àlgid: Locke distingeix, encara que a les palpentes, la diferència entre poder constituent i poders constituïts, i d'una manera més vasta teoritza sobre la garantia de llibertat i propietat dels ciutadans i sobre la separació de poders, com a punts destacables dels seus estudis. És amb ell i amb Hume que el poder legislatiu comença a agafar importància dins el constitucionalisme.

No es pot passar per alt, com a una etapa important més, la Gloriosa Revolució de 1688, en què el constitucionalisme britànic s'assenta definitivament -sobresurt la Bill of Rights de 1689. Aquest va ser un llarg procés amb molts altibaixos, ja que de fet el rei continuava amb importants atribucions, encara que aquestes només eren formals, no

materials.

Amb tot això, i amb el pas del temps, la monarquia mixta quedà suplantada pel canvi del significat tradicional del concepte de sobirania. A més a més, entre aquests segles XVII i XVIII, a Gran Bretanya s'estableixen els partits tradicionals -els tory i el els wigh-, la qual cosa comporta l'arrelament al marc constitucional britànic d'uns principis molt tradicionals: the King can do no wrong (el monarca és irresponsable, jurídicament i política) i the King can not act alone (qualsevol actuació del monarca es vehicula a través dels ministres).

John Stuart Mill va destacar aquí de la majoria dels seus teòrics contemporanis per la defensa de l'extensió del sufragi universal de debò, és adir, també per a la dona -la qual cosa no es va aconseguir, a Anglaterra, fins el 1918 i, amb la total igualtat amb l'home, fins al cap de deu anys.

Durant els segles XVIII i XIX hi ha, finalment, una implantació definitiva del parlamentarisme, juntament amb els avanços i problemàtica política que va impulsar la Primera Revolució Industrial -implantació de l'Estat social, reivindicacions obreres, aparició de les Trade Unions... Del segle XIX també es pot parlar de les, al principi, demandes d'autonomia del poble irlandès, que van donar pas, més endavant, a les reivindicacions d'independència.

Durant les últimes dècades del segle XX, el constitucionalisme britànic ha estat -i està encara ara- patint transformacions importants com a conseqüència de l'entrada a la Comunitat Europea (el gran paper que té el Tribunal de Justícia de Luxemburg, per exemple). Tot i la manca de constitució escrita de què es parla al Regne Unit, és cert que s'han adaptat i adoptat moltes declaracions de drets i principis al seu ordenament jurídic, com és l'exemple del Human Rights Act -1999-, una declaració de drets recollida en una sola llei, o el procés de descentralització política de Gal·les i Escòcia.

Un segon camí que segueix el constitucionalisme contemporani és el del procés d'independència de les colònies americanes. Aquestes, de bon principi distingiren entre poders constituents i constituïts. El seu constitucionalisme es basa, més detalladament, en l'equilibri de separació de poders (checks and balances); el presidencialisme; un sistema federal en base democràtica; la implantació de bases per a l'enfortiment del Poder Judicial; unes primeres declaracions de drets... Aquests i més punts configuren la idea de supremacia de la constitució per sobre de les lleis (supremacia material).

La concepció de les colònies independentistes era totalment oposada a la de la seva metròpoli (Regne Unit). Les colònies se'n van acabar separant i van tenir, enlloc de pròpiament Constitucions, unes Cartes Atorgades i una estructura de govern més o menys semblant entre elles. És veritat, però, que també van rebre gran influència de la metròpoli - la Common Law, per exemple.

A partir del seu trencament definitiu amb la metròpoli, les colònies van anar aprovant les seves Constitucions escrites, influenciades en bona part també per la Il·lustració. El model bàsic, però, d'aquestes constitucions americanes -i de la mateixa Declaració d'Independència dels Estats Units d'Amèrica- va ser sens dubte la Declaració de Virgínia -1776.

Blackstone té una important influència sobre les colònies en l'àmbit del dret, ja que aposta per un Poder Judicial independent i garant de la llibertat política (Commentaries of the Laws of England). Però l'aportació més preuada al constitucionalisme americà va ser la instauració de la supremacia de la Constitució mitjançant el Judicial Review -o control de constitucionalitat de les lleis.

La Constitució de 1787 -arran de la Declaració d'Independència- es basa fil per randa en la teoria de Montesquieu de la separació de poders, demostrant així una clara desconfiança en el legislador. També es va voler, a més, que el Poder Legislatiu estigués per sobre dels altres. La crítica més dura que ha rebut aquest text és que no recull una declaració de drets, mentre que sí que ho feien, per separat, les diferents declaracions de les colònies independitzades.

Una altra variant del constitucionalisme -i la que té més impacte en el moviment constitucional espanyol- és la de França després de la Revolució Francesa. A partir del segle XVI hi hagué una racionalització i secularització del poder que donà lloc a l'Estat absolut, el qual es fonamenta en les institucions, no en els homes. Aparegueren teories d'autors com Bodin, qui planta les bases, de fet, per a l'Estat absolut a partir de la seva definició de sobirania.

Però aquest model d'Estat no s'implanta definitivament fins un segle més tard, amb el seu moment àlgid en un període i una persona: el regnat de Lluís XIV, anomenat també “Rei Sol”, el qual es va fer famós, sobretot, per la seva frase l'était c'est moi i per l'inici de la centralització de França. I no és fins al segle XVIII que es descompon la monarquia absoluta arrel de la Revolució Francesa -decadència del règim molt lligada amb la ja citada Il·lustració.

L' emblema del constitucionalisme és la Declaració dels Drets de l'Home i del Ciutadà, del 26 d'agost de 1789, que tenia com a objectiu el trencament amb l' Antic Règim i la instauració de la llibertat i la igualtat. Aquest document va ser en gran part influenciat pels revolucionaris nord-americans, tot i que s'hi van incloure alguns elements nous. Però el constitucionalisme del XIX no s'entén si no es dirigeix una mirada al llegat de Napoleó (relacionat molt estretament a l'Ancien Régime): tant la burocràcia com l'Administració pública queden centralitzades.

No és sinó Montesquieu qui aporta més a les bases del constitucionalisme -de tots els països, tant Regne Unit, com EEUU o França, aquesta última de manera més simbòlica que res més- establint els principis de l'Estat liberal en el seu De l'esperit de les lleis per tal d'evitar, de totes totes, que s'abusés del poder, garantint sempre la llibertat -per tal que no es pugui abusar del poder és precís que, per la disposició de les coses, el poder freni el poder.

Un altre autor que influeix en gran mesura la Revolució Francesa és Rousseau -El contracte social-: la sobirania no es pot delegar mai; la llei és, a més de superior, expressió de la voluntat general; la separació de poders dóna unes funcions no constitucionals -idea oposada al checks and balances.

CAPÍTOL II

La sentència del jutge Marshall -cas Marbury vs Madison, 1803- s'entén, històricament i jurídica, com l'origen del control de constitucionalitat de les lleis i com el moment clau de la creació del concepte de supremacia material de la constitució -o constitució normativa. El punt central d'aquesta concepció és la distinció entre poders constituents i poders constituïts.

La Constitució als EEUU significa, ja des dels seus primers moments, un límit davant de tots els poders. Segons el mateix Hamilton, una llei, pel sentit mateix d'aquesta paraula, suposa la supremacia. És una regla que estan obligats a observar aquells a qui es dirigeix. S'arriba, també per aquest camí, a la separació de poders -problema nuclear del constitucionalisme- i al rol del Poder Judicial -control de constitucionalitat de les lleis. Per Hamilton, la justificació del control de legitimació de la constitucionalitat radica en què la Constitució és un poder constituent -superior- i la llei és un poder constituït -delegat.

Així doncs, a partir de la sentència del jutge Marshall, s'instaura la Judicial Review als EEUU, fet que aconsegueix una novíssima noció de Constitució front a la ja existent a Europa: la Constitució és una llei culminant (Paramount Law) i suprema. Es practica aquesta superioritat a partir dels jutges i tribunals, imperant el principi del Stare Decisis. Del continent, d'altra banda, sí que n'extreuen algunes tesis, com la idea de normativitat de la constitució. El problema més gros que planteja és el de l'enfortiment del Poder Judicial a partir de l'assignació del control de constitucionalitat; de fet, s'arribà a témer pel complet govern dels jutges, que posava pals a les rodes a la legislació social americana. El president Roosvelt ideà, per a això, un mecanisme -New Deal- per a canviar d'Estat sense canviar de constitució. Aquí es veu la gran diferència entre el sistema continental i el nord-americà.

A l'Europa continental la Revolució Francesa va donar pas a una idea ben diferent de Constitució, deguda a canvis polítics -i, per tant, també constitucionals- pràcticament permanents als diversos països. S'ha d'afegir, a més a més, el procés de formació dels Estats-nació d'Europa, també caracteritzats per força sobresalts polítics i socials.

La Constitució Francesa de 1791 té una gran influència sobre les posteriors Constitucions europees -a Espanya, amb la de Cadis de 1812, per exemple, que va influir, alhora, en d'altres Constitucions. Tot i que s'havia acabat amb l'Antic Règim amb escassos deu anys, encara en quedaven alguns d'aquest -la centralització de Napoleó i la seva organització administrativa- adaptats al sistema del moment.

El 1814, amb la derrota de Napoleó a mans de la Santa Aliança, suposà, per a molts països -entre ells Espanya- unes conseqüències molt negatives en l'evolució del constitucionalisme liberal espanyol. La Carta que va firmar França després d'aquesta derrota no va ser altra que un exemple d'una Carta Atorgada i, per tant, d'un retrocés en la història en molts àmbits de la vida pública i també privada. Amb una política d'altibaixos i de situacions sovint molt desfavorables pels liberals francesos -arribada al tron de Carles X...-, el 1830 obrí una nova porta al constitucionalisme: es passà de les Cartes Atorgades a les Pactades -l'acceptació de la Constitució, no la imposició, per part del rei-, amb importants canvis, tant per positiu -podien votar més homes que anteriorment- com per negatiu -també va créixer la corrupció electoral. A partir d'aquí Europa va fer un pas més a favor del constitucionalisme -Constitució Belga de 1831, Constitució Alemanya de 1871... L'aportació més important d'Alemanya en el constitucionalisme és la idea d'Estat de Dret (Rechtsstaat) -que sortí de Kant, qui alhora la va extreure dels mateixos revolucionaris francesos.

Les causes perquè els dos sistemes -continental i nord-americà- són tan diferents respecte les concepcions de Constitució és perquè la majoria dels textos constitucionals europeus del segle XIX contemplen la formalitat i no la materialitat de les Constitucions; perquè la llei no hi era vista com el fruit de la voluntat popular il·limitat, sinó com la regulació de la propietat i la llibertat; relacionat amb aquest últim punt, s'ha d'afegir que les Constitucions eren més aviat de caire flexible que no pas rígid, en general; i que el legislador va ser, fins que no hi va arrelar la idea de garantia institucional, el que interpretà la Constitució.

CAPÍTOL III

Kelsen havia deixat una profunda petja en el constitucionalisme europeu, com es veu en la idea -ja més desenvolupada- de la separació de poders, que troba els seus orígens en Montesquieu. Europa, però, divergí amb aquell en un punt: mentre Kelsen apostava per la sobirania de l'ordenament estatal, el constitucionalisme europeu va veure una possibilitat més bona en la sobirania del Parlament, amb un sistema de concentració de poders de la Constitució

No és, fins el 1920, que apareix a Europa -Àustria- un Tribunal Constitucional per al control de constitucionalitat de les lleis. La reforma més important que s'hi va fer va ser la de 1929, consistent en la introducció d'un control concret d'inconstitucionalitat, conegut a Espanya per qüestió d'inconstitucionalitat.

Aquestes primeres experiències constitucionals van tenir un gran paper en el desenvolupament -estroncat per l'auge del nazisme i feixisme- del constitucionalisme europeu, ja que contemplaven la Constitució com a norma suprema material, tot i que fins més enllà de la Segona Guerra Mundial, molts països, entre ells Espanya, van veure que els drets fonamentals i les llibertats quedaven trepitjats, i, per tant, les Constitucions fetes fins llavors van quedar totalment anul·lades, fent que un cop acabats aquests períodes totalitaris s'hagués de començar altra vagada pràcticament de nou. Això va comportar, d'altra banda, una sensibilització generalitzada envers els drets -Declaració Universal de Drets Humans de 1948; Conveni de Roma, 1950...

CAPÍTOL IV

Els estralls de la Segona Guerra Mundial van produir, a més a més, la definitiva concepció de la Constitució com a norma suprema, l'extensió del sufragi universal complet, l'expansió de la democràcia, l'aparició i desenvolupament de l'Estat social, etcètera.

Tot i així, la implantació europea del constitucionalisme també va tenir certs altibaixos, amb tres tendències globals destacades. La primera és la de la postguerra, i se centra en els països d'antics règims autoritaris -Àustria, Itàlia i Alemanya, on destaca, en aquest últim, la Llei Fonamental de Bonn de 1949-, degut a la destrucció que hi havia hagut més profunda del constitucionalisme. El que es va fer, com a tasca més important, va ser implantar Tribunals Constitucionals que vigilessin per la constitucionalitat de les lleis.

La segona de les tendències va ser la implantació del conegut recurs d'empara, el qual ha acabat desbordant els Tribunals Constitucionals de la majoria de països europeus -també a Espanya, on aquests recursos ocupen pràcticament el total de casos del Tribunal Constitucional, que es veu desbordat i incapaç d'afrontar-los tots. En aquest apartat també hi entra el Consell Constitucional de França, que protegeix els drets fonamentals dels seus ciutadans, com també el Tribunal d'Arbitratge de Bèlgica, que resol els conflictes territorials -recordem que Bèlgica és un Estat federal.

La darrera tendència que s'hi observa és la creació, a l'Europa de l'est, de sistemes de justícia constitucional a partir de la redacció de noves Constitucions, posteriors als antics règims socialistes, i amb la consegüent aprovació de Tribunals Constitucionals, també, seguint el model de l'Europa occidental de la postguerra.

Aquesta emergència dels Tribunals Constitucionals va suposar, no un trencament amb la clàssica separació de poders de Montesquieu, sinó una adaptació d'aquests, ja que el “pare” de la tradicional separació de poders, de fet, no havia pensat en aquest quart gran poder independent que és el Tribunal Constitucional. Estant aquest òrgan com per sobre dels altres, ja que és l'únic intèrpret i garant de la llei suprema, és normal que també apareguin dubtes sobre la seva eficàcia, ja que sovint es veu polititzat quant a la lectura de preceptes i a les seves sentències anomenades freqüentment sentències interpretatives-, excedint de les seves competències. Això no obstant, cal recordar que no és l'únic en la interpretació de la Constitució -encara que sí el seu màxim intèrpret-, ja que també hi ha els jutges i tribunals, que la interpreten constantment.

La llibertat del legislador es veu ampliada per la fragmentarietat, vaguetat i ambigüitat que destaquen en el mateix text constitucional, de caràcter molt obert en diversos àmbits. És adir, que sovint se'n poden fer lectures diferents.

CAPÍTOL V

Va costar molt que el constitucionalisme liberal arrelés a Espanya, ja que la Constitució de 1812 va tenir una vida curta i constantment interrompuda. De fet, el tipus de constitucionalisme que impera a l'Estat espanyol durant els segles XIX i XX és el de vessant conservadora -Constitucions de 1834, 1845, 1876-, sobretot. Només la Constitució de la Segona República Espanyola -1931- va tenir un caràcter constitucional de debò, com el que s'entén avui dia -es creà el Tribunal de Garanties Constitucionals, que derivà en l'actual Tribunal Constitucional.

La Constitució de 1978 no és sinó un recull dels textos més importants de la història del constitucionalisme, parant especial esment en la separació de poders, la noció d'un Estat social i democràtic de dret, el control de constitucionalitat de les lleis -a través de Tribunal Constitucional-, la organització territorial de l'Estat -convertint-lo en un Estat autonòmic i en un ampli llistat de drets i llibertats recollits, molts d'ells, de Tractats internacionals.

En les últimes dècades hi ha hagut i hi ha encara actualment el fenomen emergent de l'Europa de les nacions, reivindicacions de les diferents nacions que comparteixen Estat. Això, sumat a la integració d'Espanya a la Comunitat Europea, provocà que canviés l'antic concepte d'Estat i de la seva mai abans qüestionada sobirania, sobretot a partir de l'aprovació del Tractat de Maastricht i del projecte d'una Constitució Europea comunitària. És així com el Dret Comunitari i el Dret Intern sovint xoquen i es contraposen, i és difícil trobar sovint els límits de l'un i de l'altre actualment.

Existeix, avui dia també, l'anomenada Constitució econòmica, que és de fet la lectura dels enunciats constitucionals a través dels diversos Tractats i dels seus canvis -l'establiment d'un model econòmic comunitari, les competències corresponents a l'Estat i les de les Comunitats Autònomes, etcètera. Hi ha hagut en el passat i en l'actualitat vertaderes mutacions constitucionals degudes a la integració d'Espanya a la Unió Europea, cosa que ha provocat un gran canvi en el text constitucional. Això no només ha provocat problemes a nivell de redacció del text -per la seva coneguda vaguetat i ambigüitat en certs preceptes-, sinó que la globalització del mercat, dels principis, de les finances, etcètera, ha portat, també, a moviments contraris a aquesta escampadissa, no només de suposada riquesa i benestar, sinó també, i en gran mesura, de pobresa i misèria; són els anomenats moviments antiglobalització.

També és molt important cenyir-se a l'actualitat interna de l'Estat espanyol: la distribució i atribucions de les diverses Comunitats Autònomes, l'adaptació actualitzada de la figura del Senat, l'adaptació del mateix Poder Executiu -és a dir, el Govern-, l'agilització de les tasques del Poder Judicial i de l'Administració de Justícia...

Tot i que la Constitució espanyola compleix el paper típic dels textos constitucionals de determinar les fonts del dret, hi ha també aquí certes mancances, ja que en aquest Estat autonòmic, de molts sistemes amb diferents competències, és difícil de fer una aplicació correcta del dret, molt sovint, ja que aquest es troba saturat en molts dels seus àmbits.

A més, l'organització territorial de l'Estat no es va definir fermament a la Constitució del 78, sinó que es va iniciar un procés de descentralització, de cessió del poder central. Actualment, els principals problemes d'aquesta organització són la indefinició del model d'Estat i les reivindicacions d'autogovern de forces polítiques nacionalistes, mentre que el govern central aposta pel fre d'autonomia d'aquestes mateixes comunitats.

De fet, aquests constants fre i paràlisi del text constitucional per tal de mantenir “les coses al seu lloc” s'ha transformat en fre també per a la mateixa Constitució, ja que sembla que no pugui ser modificable de cap manera, com també passa amb els Estatuts d'Autonomia de què disposen Catalunya, Euskadi, Galícia i Andalusia, mentre que en la resta de comunitats aquests textos els han sigut reformats quan ha sigut necessari.

Sovint, degut a la complexitat de l'engranatge territorial, el Tribunal Constitucional ha agafat el relleu de la definició del model d'Estat mitjançant sentències més d'una vegada criticades, ja que aquest òrgan ha sortit en ocasions dels seus propis límits establerts -polititzant, en determinades situacions, les seves decisions.

És per tots aquests punts entorn a l'Estat autonòmic que es diu que la Constitució és feble quant al present i futur de la pervivència de l'Estat com al que entenem actualment -el qual és vist, com ja s'ha dit, molt poc definit.