tema 21

• DERECHOS REALES DE GARANTÍA; SU CONCEPTO Y CLASES.

El CC regula los Derechos de Garantía en el Libro IV, en el título 15 en los artículos 1815 y siguientes.

Recoge concretamente tres Derechos Reales de Garantía: Prenda, Hipoteca y Anticresis.

La Prenda se caracteriza por ser un Dº de Garantía, es decir, se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación y recae sobre Bienes Muebles. Se caracteriza porque se pone en posesión de ese bien mueble, bien al acreedor o bien a un tercero, hasta que se cumpla la obligación. Si no se cumple la obligación se puede enajenar la cosa dada en prenda, por eso se trata de un Dº de realización del valor.

La Hipoteca se caracteriza por ser un Dº de Garantía de carácter accesorio de realización del valor, de constitución registral, que recae sobre bienes inmuebles susceptibles de inscripción o Dº Reales enajenables con arreglo a las leyes impuestas sobre estos bienes, según se deduce del art. 1879 y del art. 106 LH: Artículo 106. Podrán ser hipotecados: Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes.. Por tanto el Dº de Hipoteca se caracteriza porque afecta directa e indirectamente a los bienes hipotecados al cumplimiento de una obligación para cuya seguridad se ha constituido, según se deduce del art. 1876 CC y del art, 104 LH: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

Por lo tanto, la hipoteca se caracteriza en primer lugar porque recae sobre bienes inmuebles, en segundo lugar porque no existe desplazamiento de la posesión y en tercer lugar porque necesita obligatoriamente la inscripción en el registro con carácter constitutivo, así lo exige el art. 1879 CC y el art. 124 LH: Dividida la hipoteca constituida para la seguridad de un crédito entre varias fincas, y pagada la parte del mismo crédito con que estuviere gravada alguna de ellas, se podrá exigir por aquel a quien interese la cancelación parcial de la hipoteca en cuanto a la misma finca. Si la parte de crédito pagada se pudiere aplicar a la liberación de una o de otra de las fincas gravadas por no ser inferior al importe de la responsabilidad especial de cada una, el deudor elegirá la que haya de quedar libre.

La otra forma de Garantía es el Dº de Anticresis, que consiste en un Dº de Garantía que faculta al acreedor para percibir los frutos de un bien inmueble de su deudor y así ser cobrada la correspondiente deuda, según se deduce del art. 1874.

CARACTERES DE ESTOS DERECHOS DE GARANTÍA.

Según el art 1857 los Dº de Prenda y de Hipoteca se caracterizan por:

Se constituyen para garantizar el cumplimiento de una obligación, según el art. 1861, mediante un dº de hipoteca o prenda se pueden asegurar cualquier clase de obligación, ya sean obligaciones puras o sometidas a condición suspensiva o condición resolutoria.

Lo dispuesto en el art. 1861 se aplica también al Dº de Anticresis.

Además la cosa dada en prenda o hipoteca ha de pertenecer en propiedad a la persona que la constituye y además, las personas que constituyen la prenda o hipoteca tiene que tener la libre disposición de sus bienes y en caso de no tener libre disposición de sus bienes, estar expresamente autorizado.

Además los terceros extraños a la obligación principal pueden asegurar actos, pignorando o hipotecando sus propios bienes.

El art. 1857.3 recoge que las terceras personas extrañas a la relación principal pueden pignorar sus bienes, no es necesario que la cosa que se hipoteca sea de su propiedad, es el hipotecante no deudor, el deudor debe cumplir la obligación pero no es el propietario de la cosa dada en prenda.

Según el art. 1858 es esencial en los contratos de prenda e hipoteca que una vez cumplida o vencida la obligación principal puede ser enajenada la cosa dada en prenda o hipoteca, se tratan ambas de dº reales de realización del valor como establece el CC para el Dº de Anticresis en el art. 1884.

Para ejecutar una Hipoteca, según la LEC nueva hay varios procedimientos, también hay procedimientos ejecutivo declarativo, ordinario y luego hay un procedimiento específico que es la venta ante notario que es el procedimiento extrajudicial.

Según el art. 1859 la Prenda o Hipoteca no autoriza al acreedor la cosa dada en prenda o hipoteca, ni para apropiarse de la misma ni para disponer de ella. Tradicionalmente, este art hace referencia a lo que se denomina Pacto Comisorio, es un pacto por el cual si el deudor no cumple, el acreedor se puede quedar con la cosa dada en prenda o hipoteca; la LEC no lo autoriza o admite aunque la actual no habla de ello se debe entender que no lo admite tampoco.

Según el art 1861 pueden ser objeto de prenda o hipoteca cualquier clase de obligación para garantizarla, ya se trate de obligaciones puras ya se trate de obligaciones sometidas bien a condición suspensiva o bien a condición resolutoria, esto mismo lo establece el art. 106 LH, para el Dº de Hipoteca; además el art. 1860 pone de manifiesto que los dchos de prenda e hipoteca son dchos indivisibles aunque se puede dividir el crédito o la deuda.

El art.1862 establece que se existe una promesa de prenda o hipoteca, solo tiene como efecto una acción personal entre los que han realizado la promesa, independientemente de la responsabilidad penal en la cual puede incurrir el que ofrezca en prenda o hipoteca bienes que sabe que no son de su propiedad.

La Prenda y la Hipoteca se diferencian en lo siguiente:

• La Prenda recae necesariamente sobre cosas muebles susceptibles de posesión y que se encuentren dentro del comercio de los hombres, art. 1864, mientras que la Hipoteca recae necesariamente sobre bienes inmuebles o sobre dchos reales que se impongan sobre bienes inmuebles según se deduce del art. 106 LH y el art. 1874.

• La Prenda exige desplazamiento de la posesión, según se deduce del art. 1863, mientras que en la Hipoteca no existe desplazamiento de posesión. Sin embargo, por una Ley de 16-12-1954, estas diferencias se van atenuando porque admite que la hipoteca recaiga sobre sosas o bienes muebles (aeronaves, prop. Industrial, prop. Intelectual) y también en esta ley se admite una Prenda en la cual no existe desplazamiento de la posesión y esta prenda suele tener por objeto según la ley, los frutos bien sean pendientes o separados, así como la maquinaria. Esta ley es la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento.

El Dº de Prenda se puede constituir de cualquier forma, solo se exige que con relación a los terceros conste en instrumento público la certeza de su fecha, mientras que el Dº de Hipoteca exige la inscripción en el registro con carácter constitutivo, y así lo exige el art. 1875 y la LH para las hipotecas voluntarias en el art. 145: Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere: Que se hayan constituido en escriura pública. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Y para las hipotecas legales en el art. 159: Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.

tema 22

• derecho de PRENDA CON DESPLAZAMIENTO DE LA POSESIÓN. CONCEPTO.

El CC regula la prensa con desplazamiento de la posesión en los arts 1863 a 1873, como un Dº R de Garantía, se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación principal de carácter accesorio el Dº de Prenda, e individual, que tiene por objeto bienes muebles susceptibles de posesión, por el cual el bien se pone e poder bien del acreedor o bien de un tercero en un acuerdo entre el acreedor y el deudor, hasta que se cumpla la obligación asegurada, y si el deudor no cumple la obligación asegurada, el acreedor puede enajenar la cosa dada en prenda al tratarse de un Dº de realización del valor.

• Constitución, sujetos, objeto, contenido y EXTINCIÓN.

La constitución la regula el art. 1863, exige además de los requisitos exigidos en el art 1857, que se ponga en posesión de la prenda al acreedor o a un tercero de común acuerdo. El art. 1865 exige para que surta efecto la prenda contra tercero que conste en instrumento público la certeza de la fecha.

La Dª señala que el Dº de prenda se puede constituir mediante contrato, art. 1863, exige la entrega de la cosa, Alvadalejo diferencia si la prenda se ha constituido a título gratuito o bien de una manera legal, en cuyo caso se exige el desplazamiento de la posesión. Si se constituye el Dº de prenda a título oneroso o bien por escrito, en este caso no es necesario que se entregue la cosa para que el contrato quede perfeccionado.

Además de puede constituir el Dº de prenda por actos de última voluntad (testamento), otra manera de constituir la prenda es a través de la usucapión, teniendo en cuenta que puede ser objeto de usucapión los dchos reales susceptibles de posesión.

El modo normal es el del art. 1863, por contrato legal, constando en instrumento público la fecha. Según Albadalejo no es necesaria la entrega de a cosa pq no es un contrato legal, para que nazca el Dº de P es necesaria la entrega o desplazamiento de la cosa dada en prenda.

Siguiendo la sentencia de las joyas, si la cosa dada en prenda es de un tercero que no ha autorizado su entrega en prenda, si el tercero reclama la cosa, el banco se quedará con el Dº de P de estas cosas.

El Dº de P se puede constituir tb por adquisición a non domino.

SUJETOS

Deudor Pignoraticio, es el deudor de la obligación garantizada por el Dº de P.

Acreedor Pignoraticio, es el acreedor de la obligación garantizada por el Dº de P, la persona a cuyo favor se constituye el Dº de P.

Propietario de la Cosa dada en Prenda, no tiene pq ser necesariamente el deudor de la obligación garantizada, puesto que se admite, con consentimiento o autorización, según el art. 1857.3 a terceras personas extrañas a la obligación principal, pueden asegurar ésta dando en prenda o hipoteca cosas de su propiedad, lo que se denomina tb hipotecante o pignorante, pero no deudor.

Es requisito indispensable que la persona que constituye el Dº de P tenga la propiedad de la cosa dada en penda y además tenga la libre disposición sobre la misma. Según se deduce del art. 1857.2 y 1857.3.

OBJETO

Según el art. 1864 puede ser objeto de Dº de P las cosas muebles susceptibles de posesión que se encuentran dentro del comercio de los hombres.

Se admite que puedan ser objeto de prenda las cosas fungibles, ahora bien, en este caso, si el acreedor devuelve lo mismo que se ha entregado, estamos ante una Prenda Ordinaria, pero si el acreedor devuelve la misma cantidad pero de distinta especie, entonces estamos ante lo que se denomina penda irregular. Penda que según Albadalejo es solo desde el punto de vista económico, pq el acreedor adquiere la propiedad y el deudor o el que ha constituido el Dº de P tiene a su favor un Dº de Crédito para que se le devuelva la cantidad que ha entregado una vez que ha cumplido la obligación.

Si resulta que el deudor no cumple la obligación, el acreedor se queda con la cantidad que se le haya entregado, ahora bien, según la profesora, se plantea la hipótesis de que la entrega de la prenda sea mayor que lo que se debe, en este caso, el acreedor tendrá que devolver la cantidad restante.

Pueden ser objeto de prenda los Dchos, tanto los DR como los DCº, e incluso hay autores que estiman que no es necesario que el Dº sea susceptible de posesión como por ejemplo un DCº.

CONTENIDO

Dentro del contenido del Dº de P están las facultades que tiene el acreedor pignoraticio, las obligaciones, y dentro de las facultades del Acreedor Pignoraticio está la facultad de retener la cosa dada en prenda en su poder hasta que el deudor haya cumplido la obligación, si resulta que el deudor contrae con el mismo acreedor otra obligación que es exigible antes que la primera, puede prorrogar la retención el acreedor hasta que se le paguen ambas deudas, según se deduce del art. 1866 CC.

Según el art. 1866. el acreedor pignoraticio tiene Dº a retener la cosa hasta que el deudor le pague completamente la deuda.

El acreedor la facultad que tiene es poder compensar los intereses que se le deban con los frutos que pueda producir la cosa dada en prenda, según se deduce del art. 1868, que se refiere concretamente al supuesto de que la cosa dada en prenda produzca intereses y en este caso autoriza al acreedor a compensar los que reciba con los que se le deban y si no se le deben o ya se le han pagado estos intereses, los que produzca la cosa dada en prenda los va a aplicar al pago del capital.

Asimismo, el acreedor está facultado para ejercitar todas las acciones que le corresponden al propietario, con la finalidad de defender la cosa dada en prenda, esto no significa que el deudor deje de ser propietario, sino que lo continúa siendo salvo que llegue el supuesto de que se le expropie la cosa dada en prenda.

Asimismo, el acreedor tiene la facultad de enajenar la cosa dada en prenda al tratarse de un Dº de realización del valor, según el art. 1872 el acreedor a quien oportunamente no se le haya pagado su deuda, puede proceder ante notario a enajenar la cosa dada en prenda, con citación (siempre que cite) al deudor o en su caso al propietario de la cosa dada en prenda y la enajenación se realizará mediante subasta pública, se celebrará una primera subasta teniendo en cuenta el tipo establecido y si no existe comprador, se celebrará una segunda subasta sin sujeción a tipo y si aun en esta subasta tampoco sale comprador, entonces en este caso es cuando el acreedor puede quedarse con la cosa dada en prenda.

EL ANUNCIO DE LA HIPOTECA

El tipo, es decir, el precio, será el que se acordó en la Escritura de Constitución o en la póliza en la que se constituyó el Dº de P, y si no el precio y el tipo será el importe del capital y la deuda, sus intereses y las expensas, todo junto.

• prendas especiales: prenda irregular y prenda de derechos.

Se admite que puedan ser Dº de P los derechos reales como el dº de crédito.

¿Cómo se cumple el requisito del desplazamiento de la posesión del art. 1863 CC?

Al deudor se le dice que se ha constituido un Dº de prenda a favor de un tercero y si no cumple el deudor, el tercero que tiene ese Dº de P a su favor, podrá exigir el cumplimiento de esa deuda. Se le debe notificar al deudor que el acreedor es otra persona que consta en el título de constitución del Dº de P sobre Dº.

TEMA 24

• DERECHO REAL SOBRE HIPOTECA INMOBILIARIA.

El art. 104 LH: La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida. y el art. 1876 CC establecen que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes inmuebles sobre los cuales se ha constituido al cumplimiento se la obligación para dar seguridad. Según estos arts. El Dº de H es un DR de Garantía, se constituye para garantizar el cumplimiento de una obligación, pero se admite que se pueda garantizar obligaciones futuras, tiene carácter accesorio, pq sigue las vicisitudes de la obligación,

Es de constitución registral, recae necesariamente sobre bienes inmuebles susceptibles de inscripción, derechos reales enajenables con arreglo a las leyes. Arts 106 LH: Podrán ser hipotecados: Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción. Los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre los mismos bienes, y 1876 CC.

Es un dº de restitución del valor, art. 1858 CC, es esencial en el Dº de H que si el deudor no cumple la obligación puede enajenar la cosa dada en hipoteca.

La hipoteca se regula por los arts. 1874 y siguientes del CC, arts. 104 y siguientes LH y la nueva LEC, teniendo en cuenta que la nueva LEC en su Disposición Final Primera modifica determinadas situaciones de la LH, concretamente los arts 129: La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento judicial sumario que se establece en el artículo 131 de esta Ley, sin que ninguno de sus trámites pueda ser alterado por convenio entre las partes. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aun en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento hipotecario. y 130,: Para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial sumario, será indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta y un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. El Registrador hará constar ambas circunstancias en la inscripción de la hipoteca.

El deudor podrá cambiar después a su voluntad ese domicilio, siempre que el cambio tenga lugar dentro de la misma población que se hubiere designado en la escritura, o de cualquiera otra que esté enclavada en el término en que radiquen las fincas y que sirve para determinar la competencia del Juzgado.

Para cambiar ese domicilio a punto diferente de los expresados será necesaria la conformidad del acreedor.

La modificación en el domicilio y su conocimiento al acreedor se harán constar en acta notarial y en el Registro de la Propiedad, por nota al margen de la inscripción o inscripciones de la hipoteca.

Dicha acta, limitada a hacer constar estas circunstancias, no estará sujeta al impuesto de derechos reales y se extenderá en papel sellado de la última clase.

Todo posterior adquirente de la finca podrá variar el domicilio que encontrare fijado al tiempo de la adquisición, pero sujetándose a las condiciones y requisitos antes expresados, y, en su defecto, quedará subsistente el que aparezca en el Registro.

Además regula específicamente en los arts 681 a 698 todo el procedimiento específico por virtud del cual se puede ejecutar un Dº de H, el art. 129 se refiere a la enajenación del bien hipotecado y pone de manifiesto que esa enajenación se puede efectuar con arreglo al procedimiento específico que regula el CC o realizar mediante la venta extrajudicial que se realice el bien hipotecado ante notario este art. 129 alude al art. 1858 del CC

La LEC modificó el art. 190 LH, actualmente este art. pone de manifiesto que para ejecutar una hipoteca, esta debe estar inscrita en el Registro de la Propiedad, la inscripción tiene carácter constitutivo y el contrato del Dº de H viene determinado por lo que se establece en el asiento del registro.

En la LEC se admite la posibilidad de que se exija por parte del acreedor parte de la deuda si así se estableció expresamente. También se admite que se pueda pactar el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario cuando el deudor dejó de pagar un plazo de la deuda si así se ha establecido expresamente.

CARACTERES

El DH es un DR de garantía, de carácter accesorio, indivisible, de constitución registral, de realización del valor que recae sobre bienes inmuebles o sobre DR enajenables con arreglo a las leyes impuestas sobre esos bienes.

• CLASES DE HIPOTECAS

En relación al origen, según el art. 137 LH: Las hipotecas son voluntarias o legales. Según el art. 138 son voluntarias cuando se ha constituido por las partes y son impuestas cuando es impuesta por el dueño de los bienes hipotecados.

En el primer caso estamos ante una hipoteca bilateral, en el segundo caso es una hipoteca de constitución unilateral.

El art. 141 LH: En las hipotecas voluntarias constituidas por acto unilateral del dueño de la finca hipotecada, la aceptación de la persona a cuyo favor se establecieron o inscribieron se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. Si no constare la aceptación después de transcurridos dos meses, a contar desde el requerimiento que a dicho efecto se haya realizado, podrá cancelarse la hipoteca a petición del dueño de la finca, sin necesidad del consentimiento de la persona a cuyo favor se constituyó.

Establece que cuando hay una hipoteca unilateral la aceptación por parte de l acreedor se debe hacer constar con una nota al margen de la inscripción del Dº de H y desde ese momento de inscripción en el registro la H surte efectos.

El art. 141 no establece un plazo para aceptar la H por parte del acreedor, siempre que si una vez requerido para que acepte la H, transcurra un plazo de 2 meses y no lo haya aceptado, el dueño de los bienes puede cancelar la H.

Los arts. 24 Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma. y el art. 25 LH Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos.

Dicen que el asiento de presentación en el registro tiene importancia ya que a través de él se sabe quien es el que tiene preferencia de un Dº en el tiempo.

En el registro debe haber los siguientes asientos: Asiento de Inscripción; Asiento de Cancelación, cuando se extingue un determinado Dº; Asiento Preventivo; Nota Marginal, donde se refleja en unas anotaciones marginales en la hoja si el acreedor acepta o no la H; Inmatriculación, el ingreso por primera vez en el registro inmobiliario de los bienes inmuebles y fincad que nunca habían estado inscritos.

Las Hipotecas Legales son aquellas que se constituyen por ministerio de la ley, aunque la ley lo que hace es autorizar a ciertas personas en determinados supuestos a exigir la inscripción de una H.

Las HL surten efecto en ppio los mismos efectos que las H voluntarias, exigen el otorgamiento en escritura pública y la inscripción en el registro.

Hay una HL que se constituye directamente por ministerio de la ley sin necesidad de cumplir esos requisitos, son las hipotecas legales tácitas, por ejemplo la que tiene el Eº a su favor sobre las anualidades debidas y no pagadas, la que tiene el trabajador sobre el empresario por los salarios no pagados, etc...

Las HL se constituyen por ministerio de la ley, hay HL expresas e HL tácitas, que no exigen el otorgamiento de escritura pública, ni inscripción en la entidad bancaria o de crédito, un ejemplo es cuando se deja de pagar durante 2 años la póliza de seguros.

La HL no se puede cancelar hasta que se cumpla la obligación garantizada.

Una vez constituida la HL surte los mismos efectos que la H voluntaria, con ciertas peculiaridades:

• No se pueden cancelar hasta que se cumpla la obligación asegurada y además el Cº garantizado con una HL solo puede transmitirse en el caso o momento de exigir su importe.

• Puede ser objeto de ampliación o reducción.

Otra clase de H son las Hipotecas Ordinarias o de Tráfico y la Hipoteca de Seguridad. En la H de tráfico se refleja el importe de la obligación asegurada en la escritura de constitución.

La H de Seguridad es la que en su escritura de constitución se refleja solamente la constitución máxima de la que va a responder, pero no el importe concreto de la obligación asegurada, porque todavía no se ha establecido ese importe y se tiene que fijar ese importe en un momento posterior a la constitución del Dº de H.

A esta H también se le llama H al máximo, por el que se fija la cantidad máxima de la que el hipotecante va a responder.

• CONSTITUCIÓN, SUJETOS, OBJETO Y FORMA.

CONSTITUCIÓN

Según se deduce del art. 137 en relación con el art. 138, la H puede constituirse por ley o voluntariamente a través de un negocio jurídico. Lo normal es que se constituya como consecuencia de un acto bilateral, pero también puede ser por un acto unilateral regulado en el art. 141 LH.

La H en su constitución exige una forma específica, pero la mayoría de los autores no exigen la tradición.

Se admite también que la H se constituya por actos mortis causa como resulta en la hipoteca testamentaria.

SUJETOS

El art. 1857.2 y 1857.3 CC así como el art. 138 LH exigen para la constitución del Dº de H tener la propiedad de la cosa hipotecada además de tener la libre disposición sobre la misma. No es necesario que quien constituye el Dº de H sea el deudor de la obligación garantizada, si es este deudor quien constituye el Dº de H se habla de deudor hipotecario, pero si quien constituye el Dº de H no es el deudor sino potra persona, este es el hipotecante no el deudor.

Si el bien hipotecado pasa a manos de un tercero a éste se le denomina tercero poseedor.

La persona a cuyo favor se constituye la H es el acreedor hipotecario. Al exigir para su constitución la propiedad y la plena disposición, hay que tener en cuenta que si se trata de un menor sometido a la patria potestad de sus progenitores, éstos, para constituir un Dº de H sobre los bienes del hijo, necesitan la autorización por parte del juez, según se deduce del art. 166 CC, no se exige esta autorización si el menor tiene más de 15 años y lo consiente en documento público. Si son personas sometidas a tutela, el tutor necesita también la autorización por parte del juez para constituir un Dº de H sobre los bienes de la persona sometida a tutela, art. 271 en relación con el 272 CC.

Si se trata de menores emancipados será de aplicación lo dispuesto en el art. 323 CC.

Si quien constituye el Dº de H está casado y la H tiene por obligación la vivienda habitual de la familia, por aplicación del art, 1320 y con independencia de cual sea el régimen económico que rija en el matrimonio, se exige la autorización del otro cónyuge o en su defecto la autorización del juez.

La H se puede constituir según el art. 139 LH por medio de apoderado siempre que el poder sea especial y bastante.

FORMA

En cuanto a la forma del Dº de H, actualmente el art. 130 LH modificado por la LEC en la Disposición Final 9ª, exige que para ejecutar un Dº de H tiene que constar inscrita en el Registro de la Propiedad, la inscripción tiene carácter constitutivo y el contenido del D de H viene determinado por lo que conste en el asiento del registro.

Asimismo el art. 145 LH para las H voluntarias: Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas, se requiere: Que se hayan constituido en escritura pública. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

Y el art. 159 LH para las H legales: Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del título en cuya virtud se constituyan.

Exige el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el RP, esto es lo mismo que exige el art. 1875 CC.

OBJETO

Según el art 106 LH en relación con el art. 1874 CC pueden ser objeto de H, en primer lugar los bienes inmuebles susceptibles de inscripción y en segundo lugar los DR enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre estos bienes.

Según el art. 107 LH, pueden ser objeto de D de H el Dº de Usufructo (transmisión del Dº de Usufructo, art. 480 CC).

También puede ser objeto de H la nuda propiedad (si se consolida la H se extiende a los bienes), también pueden ser objeto de H los bienes anteriormente hipotecados aunque estén con el pacto de no volverlos a hipotecar.

También puede ser objeto de H el Dº de H voluntaria.

Además determinadas concesiones administrativas; el Dº de Superficie, pastos, aguas, leñas u otros semejantes, que son los que se denominan servidumbres de carácter personal o servidumbres prediales.

Son objeto del Dº de H tb los bienes vendidos con pacto de retro, si el comprador o sus herederos limitan la H al importe que deba recibir el comprador en caso de resolverse la venta, y siempre que se ponga en conocimiento del acreedor del ejercicio de esa facultad por parte del vendedor.

Tb puede ser objeto de H la que es el Dº de retrato convencional, pero en este caso el acreedor para ejecutar esta H debe retraer los bienes en nombre del vendedor, pagando para ello la cantidad que fuera necesaria, y si resulta que el vendedor ya ha retraído los bienes la H recae sobre los bienes que el vendedor ha retraído.

Pueden ser objeto de H los bienes de carácter litigioso, los requisitos que se exigen es que el acreedor conozca el carácter de los bienes porque se anoten en el Registro de la Propiedad o porque se le haya dado conocimiento.

También los bienes sometidos a condición resolutoria expresa, los pisos, locales inscritos en el RP y sometidos a la LPH, el Dº que tiene el rematante(adquirente de los bienes ejecutados en subasta), según la LEC, sobre los bienes ejecutados.

El art. 108 LH establece que no pueden ser objeto de H el Dº de Servidumbre, salvo que se hipoteque juntamente con el predio dominante, exceptuando la servidumbre de aguas.

En Tª según este art. no pueden ser objeto de H los usufructos legales, salvo el concedido al cónyuge viudo.

No pueden ser objeto de H ni el Dº de Uso ni el Dº de Habitación, art. 525, porque tienen carácter intransmisible.

• OBLIGACIONES GARANTIZABLES CON HIPOTECA.

Según el art. 105 LH y el 1861 CC, mediante H se puede garantizar cualquier tipo de obligación, ya sean obligaciones puras o sometidas a condición suspensiva o resolutoria, pero no se altera la responsabilidad patrimonial del deudor con arreglo al art. 1911 CC, que habla del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

La LH admite que la responsabilidad del deudor se limita al importe de los bienes hipotecados, esto es una hipoteca con pacto de responsabilidad limitada y entonces concretamente en esta hipoteca, el deudor responde solo por el valor de los bienes hipotecados y el acreedor solo puede exigir el importe del valor o bien o bienes hipotecados.

El art. 12 LH: Las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado.

Dice que cuando se inscribe el Dº de H se haga constar el importe de la obligación asegurada con los intereses.

El importe de la obligación asegurada se debe señalar en moneda nacional o en su defecto en moneda de oro o plata con curso legal en España, art. 219 Reglamento Hipotecario, todo ello en relación con la LO 17/12/98 complementaria de la Ley de Introducción al Euro, art. 31, el importe de la obligación asegurada más los intereses se fijarán en pesetas y en euros y a partir del 1-1-02 solamente en euros.

En la H también se admiten las Cláusulas de Estabilización, que corrigen las posibles fluctuaciones que pueda tener el precio del dinero. El art. 219 del RH admite estas cláusulas cuando se cumpla que el plazo de duración sea de 3 años mínimo.

Las Cláusulas de Estabilización son concretamente:

• el precio del trigo como se pague por el Mº de Agricultura.

• el IPC como se fije en el INE.

• el precio del oro en la liquidez de los dchos de aranceles en la aduana.

También mediante H se garantizan intereses, teniendo en cuenta que la extensión de la H, en relación a los intereses se establece en el art. 114 LH, salvo pacto en contrario, mediante H y siempre que se pueda producir un perjuicio para terceros, solo se van a asegurar los intereses de los 2 últimos años y la parte vencida de la anualidad corriente.

Si existe pacto en contrario, no se pueden asegurar los intereses de los últimos 5 años.

Si existen intereses ya vencidos y no pagados y no garantizados por H, el acreedor puede exigir ampliación de H sobre los mismos bienes hipotecados y si resulta que esos bienes no son propiedad del deudor, el acreedor puede exigir al deudor que hipoteque sus propios bienes.

La h puede asegurar una obligación que garantice intereses, que puede ser fijo o variable, si es variable la LEC en el art. 574 exige que cuando se ejecute la H, se especifique la operación matemática en virtud de la cual se ha calculado el tipo de interés.

Se admite la constitución de H en garantía de obligación sometida a condición suspensiva o resolutoria, si resulta que la H garantiza una obligación sometida a condición suspensiva va a surtir efectos cuando se haga constar en el Registro el cumplimiento de la obligación.

Si es una obligación sometida a condición resolutoria, la H surte efectos hasta el momento en que se cumpla la condición. Se permite que la H en garantía de una obligación sometida a condición resolutoria pueda ser inscrita antes del momento en que se cumple la obligación y surte efectos una vez que se ha cumplido la obligación desde el momento de la inscripción, art. 142 LH: La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas, surtirá efecto, contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse.

Si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar en el Registro el cumplimiento de la condición.

Lo que permite que se constituya H en garantía de una obligación futura.

tema 25

• EXTENSIÓN DE LA HIPOTECA RESPECTO DE LA COSA Y LOS INTERESES.

El art. 109 LH: establece que la H se extiende a las acciones, las mejoras, indemnizaciones debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados.

El art. 110 establece las clases de mejoras a las cuales se extiende el Dº de H y la clase de indemnización a la que se extiende el Dº de H.

El art. 111 establece que salvo pacto en contrario, la H no se extiende a los bienes muebles colocados permanentemente al edificio, bien para su adorno, comodidad o explotación, o al servicio de una industria, salvo que no se pueda separar del inmueble sin causar daños.

A los frutos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren.

A las rentas vencidas y no satisfechas se constituye sobre el inmueble.

En relación a los intereses la H puede garantizar en ppio los intereses, cualquiera que sea su clase, siempre que no produzca perjuicios. Si se produce un perjuicio para un tercero, se tiene que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 114 o lo que es lo mismo, que la H solo va a garantizar salvo pacto en contrario los intereses de los 2 últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, en todo caso, si hay pacto no puede garantizar más que los intereses de los últimos 5 años.

• NEGOCIACIÓN del crédito hipotecario.

El Cº H puede ser objeto de cesión porque así lo admite expresamente, bien totalmente, bien solo en parte, siempre que se notifique la misma al deudor, como manifiesta el art. 1526, se tiene que hacer constar en escritura pública y se tiene que inscribir en el RP, como se deduce del art. 149 LH, art. en relación con los arts. 1526 y siguientes del CC.

Se distinguen los efectos que produce la cesión en relación al deudor y los efectos en relación al acreedor. En relación al deudor, para que la cesión surta efectos se exige que le sea notificada, teniendo en cuenta que el deudor que sin tener conocimiento de la cesión pague al primitivo acreedor, al cedente, queda libre del cumplimiento de la obligación, como establece expresamente en el art. 1526 CC.

El deudor además, como consecuencia de la cesión, no puede quedar obligado a más de lo que estuviera en el contrato primitivo. El deudor puede renunciar al Dº a ser notificado, en cuyo caso, la cesión surtirá efectos frente a él.

En relación al acreedor, para que la cesión surta efectos, es necesario que la misma se haya realizado en escritura pública y que se haya inscrito en el registro, una vez cumplidos todos estos requisitos, el cesionario queda subrogado en todos los dchos que le correspondían al cedente, según se deduce de los arts. 149 a 152 LH.

Actualmente tras la ley de 31-3-94, se admite la subrogación y la modificación en los préstamos hipotecarios, de tal manera que el deudor pueda concertar el contrato de préstamo con la entidad bancaria que mejores condiciones le ofrezca.

• el rango en la hipoteca.

Significa la preferencia que tiene el Cº garantizado mediante la H, en materia de H la más antigua tiene preferencia frente a la H más moderna.

El Rango tiene mucha importancia, sobre todo cuando se va a ejecutar el Dº de H, pq la nueva LEC, concretamente los arts. 668, 669 y 670 establecen expresamente que cuando se ejecuta una H las H o cargas anteriores continúan subsistentes, esto se tiene que hacer constar en el anuncio de la subasta, cuando se realiza la subasta y cuando se adjudica el bien y a la misma vez cuando se ejecuta una H, se extinguen según terminología doctrinal, quedan purificadas o extinguidas las H o cargas posteriores al Cº del actor, esto lo pone de manifiesto el art. 674 LEC.

El rango en cierta medida puede ser objeto de disposición, o lo que es lo mismo, una H ya constituida puede ceder su rango a otra H que se haya constituido con posterioridad, siempre que el acreedor hipotecante lo consienta, es lo que se denomina permuta de rango.

Una H se puede constituir sabiendo que va a tener que ceder su rengo a otra H, es lo que se denomina reserva de rango, una H puede ceder su rango a una H que se constituya en el futuro, es lo que el Reglamento Hipotecario denomina Postposición de H.

El Reg H habla de postposición de H para referirse al supuesto que una H ceda su rango a otra que se constituya en el futuro y exige los siguientes requisitos:

• Que el acreedor lo consienta.

• Que se determine el importe de la responsabilidad de la H futura.

• Que la H futura se inscriba en el registro dentro del plazo establecido.

• protección del derecho de hipoteca. la acción hipotecaria.

El acreedor hipotecante, como consecuencia del Dº de H, tiene dos acciones, una de carácter personal cuya finalidad es exigir el cumplimiento de la obligación garantizada con el Dº de H. Esta acción se caracteriza porque tiene que dirigirse frente al deudor, la acción personal se dirige frente al deudor siempre, no solo tiene por objeto el bien hipotecado sino que hay que tener en cuenta que según el art. 1911 el deudor del cumplimiento de las obligaciones responde con todos sus bienes, presentes y futuros.

Además se trata de una acción que tiene un plazo de prescripción de 15 años, al ser una acción de carácter personal, como establece el art. 1964 CC.

La segunda acción que tiene el acreedor como consecuencia de la H es la Acción Hipotecaria, que se caracteriza porque se dirige sobre los bienes hipotecados y pq se tiene que ejercitar frente al propietario de esos bienes, que puede ser el hipotecante o el tercer poseedor.

El tercer poseedor es quien adquiere el bien con una carga o gravamen, es decir, es quien adquiere un bien hipotecado.

Este tercer poseedor nunca va a responder de la obligación garantizada, la responsabilidad personal nunca le afecta.

La responsabilidad del tercer poseedor queda limitada al importe de los bienes hipotecados y así lo establece expresamente la nueva LEC en el art. 538. la acción hipotecaria al ser una acción real, si puede dirigirse frente al tercer poseedor, en cuanto que es el propietario del bien hipotecado.

El art. 126 LH recoge las conductas a seguir por el tercer poseedor.

Con arreglo a la nueva LEC, el acreedor hipotecario puede optar bien en primer lugar por acudir a un juicio declarativo ordinario, o bien acudir al juicio ejecutivo que con carácter gral regula la nueva LEC en los arts. 634 a 680, también puede acudir al ejecutivo especificativo regulado por la LEC para ejecutar bienes ejecutados y regulado en los arts. 681 a 698 LEC.

El acreedor hipotecario puede optar por la venta extrajudicial del bien hipotecado realizada ante notario porque así se deduce del art. 129 LH.

Para que el acreedor hipotecario pueda acudir al procedimiento específico, posibilidad establecida en el art. 681 LEC, el acreedor hipotecario puede dirigirse contra los bienes hipotecados cuando reúna los siguientes requisitos (art. 682):

• Escrituras de Constitución de Dchos de Hipoteca, se fija el precio en el cual el interesado tasa la finca para que sirva de tipo a la subasta.

• Tiene que fijarse en territorio especial, en el domicilio para que al deudor se le practique requerimiento o notificación necesarios y establecidos por la ley.

La nueva LEC cuando regula el procedimiento de ejecución, con carácter gral establece una serie de ns que tienen por finalidad la regulación de la ejecución cuando tiene por objeto bienes inmuebles.

En estas ns se exigen que se solicite del registro de la propiedad una certificación, en la que se haga constar el dominio del inmueble que se va a ejecutar y los dchos reales constituidos sobre ese bien.

Asimismo, como cualquier otro Dº cualquiera que sea la naturaleza constituida sobre el bien que se va a ejecutar, art. 650 LEC.

Como consecuencia de esta certificación, puede que el día que se va a ejecutar este vigente a nombre de otra persona que no es el ejecutado, entonces lo que ocurre es que queda sin efecto el embargo, salvo que el propietario inscrito sea heredero del ejecutado.

Asimismo, si de la certificación resulta que existen cargas o gravámenes posteriores a la H que se va a ejecutar, el registrador tiene la obligación de notificar a los titulares de estas cargas en el procedimiento de ejecución, las cargas o gravámenes posteriores quedan extinguidos.

Si resulta que existen cargas o gravámenes anteriores a la H que se va a imputar, el juez o tribunal a petición del ejecutante les puede comunicar que manifiesten cual es el estado del Cº, a fin de que éste quede depurado.

Hay que tener en cuenta que las cargas o gravámenes anteriores a la H que se ejecuta continúan subsistentes, y así se tiene que hacer constar en el anuncio de la subasta cuando se realiza la subasta y se adjudica el bien.

Esto se deduce de los arts. 668, 669 y 670 LEC, asimismo, la LEC exige según el art. 661 que se comunique el procedimiento de ejecución a los ocupantes del piso que se va a subastar con la finalidad de que en el plazo de 10 días manifiesten ante el tribunal cual es su situación.

La LEC también manifiesta que las cargas o gravámenes posteriores a la H que se va a ejecutar, para ver que se ha ejecutado la misma queda extinguida según se deduce expresamente del art. 674 LEC.

En el procedimiento específico regulado en el art 681 y ss, también se exige certificación de cargas y gravámenes y se pone de manifiesto el destino del precio del remate (precio obtenido en la subasta).

• EXTINCIÓN de la hipoteca.

El acreedor hipotecario puede ejercitar la acción declarativa de carácter personal. La acción hipotecaria se puede ejercitar mediante el procedimiento de ejecución establecido en la LEC. art. 684 y ss.

Con arreglo al procedimiento de ejecución específico de los art. 681 y ss, se exige también por parte del registrador una certificación de dominios y de cargas del bien hipotecado que se vaya a ejecutar, certificación que con carácter general alude el art. 686 LEC.

Además, la nueva LEC en el art. 693 establece cual va a ser el destino del precio del remate, en primer lugar se destina el precio a pagar la obligación garantizada con su capital, intereses y costas, si aun queda dinero se destinará a satisfacer a los acreedores posteriores y lo que queda se le entregará al ejecutado.

Además, se admite según se deduce del art. 698 que se pueda ejecutar la hipoteca cuando se haya dejado de pagar algún plazo si así se ha pactado en la Escritura de constitución de la hipoteca, y se admite así mismo el pacto de vencimiento anticipado del Cº hipotecado como consecuencia de la falta de pago de algún plazo si así se ha pactado en la escritura de constitución del Dº de H, intentando proteger en cierta medida a la vivienda habitual.

La AH tiene un plazo de prescripción de 20 años según el art. 128 LH: La acción hipotecaria prescribirá a los veinte años, contados desde que pueda ser ejercitada. Y la acción personal es de 15 años, hay una contradicción entre la LH y el art. 1824 CC, para salvar esta incongruencia se dice que prescribe a los 20 años, siempre que haya una hipoteca por medio.

EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RELACIÓN AL PROPIETARIO DEL BIEN HIPOTECADO.

El propietario del bien hipotecado a pesar de la H continua teniendo la propiedad, la posesión y puede, por tanto, disponer del bien hipotecado, cuando dispone del bien hipotecado dispone con esta carga o gravamen; ahora bien, quien adquiere el bien no asume la obligación personal garantizada o deuda con el acreedor hipotecario, salvo que así se pacte expresamente.

Ahora bien, se puede acordar entre el comprador y el vendedor, según el art. 118 LH, que el importe de la obligación asegurada se haya descontado o retenido del precio de venta, si resulta que el deudor paga la obligación garantizada (queda subrogado en los dchos del acreedor en la cantidad), este tiene D a exigir al comprador la cantidad que le ha descontado o retenido.

EXTINCIÓN DEL Dº DE HIPOTECA.

La H se extingue en primer lugar cuando se extingue la obligación que garantiza al tratarse de un Dº de carácter accesorio, además, al tratarse de un DR se extingue entre otras causas según la Dª porque desaparezca o destruya el bien hipotecado, por renuncia del acreedor hipotecario, por acuerdo entre acreedor y deudor, por voluntad del dueño de los bienes hipotecados si la constituyó de manera unilateral, porque haya caducado el asiento correspondiente o bien porque el Dº de H haya prescrito.

Ahora bien, cuando s extingue el Dº De H, lo que hay que hacer es cancelar este Dº de H, según el art. 179 del Reglamento Hipotecario, se necesita el consentimiento por parte del acreedor hipotecario, según establece con carácter gral el art. 82 LH.:

Se discute si en determinados supuestos concretamente cuando el Dº de H se haya extinguido por lo que resulte del título extintivo escrito o por Mº de la ley, si se puede cancelar de una manera automática, es decir, sin consentimiento por parte del acreedor hipotecario, según el art. 82.2 LH.

tema 26

• DISTRIBUCIÓN del crédito hipotecario.

En el supuesto en que se hipotequen varias fincas como garantía de un solo Cº u obligación, se tiene que determinar en la Escritura de Constitución cual es la parte del Cº de la cual va a responder cada una de las fincas, como se deduce del art. 119 LH: Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba responder.

En este caso, entonces cada una de las fincas responde de una parte determinada del Cº y el acreedor solo va a poder dirigirse contra esa parte determinada; ahora bien, en el supuesto de que se hipoteque solo una finca en garantía de un Cº y resulta que esa finca después se divide, no se distribuye el Cº hipotecario como no se haya pactado expresamente, según establece el art. 123 LH: Si una finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el crédito hipotecario, sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor. No verificándose esta distribución, podrá repetir el acreedor por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.

Tema 31

• principios hipotecarios.

Estos principios son un conjunto de ns que regulan lo que es el tráfico jurídico inmobiliario. No tienen carácter de Principios Generales de Derecho, sino que se trata de una elaboración efectuada por la Dª, teniendo en cuenta determinados arts. De la LH. Estos principios pueden variar dependiendo de la época.

La Dª no se pone de acuerdo a la hora de hacer una enumeración de estos ppios, sin embargo, con carácter gral se puede decir que existen los siguientes ppios:

• Principio de Inscripción.

• Principio del Consentimiento, se habla de un consentimiento material y de un consentimiento formal.

• Principio de Legitimación.

• Principio de Fe Pública Registral.

Para algunos autores, estos ppios de Legitimación y de Fe Pública Registral los unen en un único ppio y hablan del Ppio de Publicación desde el punto de vista material o ppio de exactitud de Registro.

• Ppio de Publicidad Formal, es el que establece que el Registro es público para quien tenga interés en conocer el contenido del registro. Los medios son por Certificación, Exhibición de libros y Nota Informativa, aunque no da seguridad.

• Ppio de Prioridad, significa que quien primero inscribe su Dº tiene preferencia sobre quien lo inscribe con posterioridad, según los arts. 24 y 25 LH.

• Ppio de Rogación, también rige en materia procesal, la inscripción debe hacerse a instancia de parte.

• Ppio de Legalidad, consiste en procurar que lo que el Registro refleja sea la verdad, que cumpla los requisitos necesarios.

• Ppio de Tracto Sucesivo, significa que en el registro deben reflejarse todas las transmisiones, art. 20 LH.

• Ppio de Especialidad, exige que lo que se inscribe quede identificado.

• principio de INSCRIPCIÓN.

La Inscripción es el medio para dar a conocer a terceros la existencia, transmisión o extinción de un Dº.

En relación a los efectos que no produce la inscripción se distingue entre: Inscripción Declarativa e Inscripción Constitutiva.

La Inscripción Declarativa simplemente significa que se limita declarar la existencia, modificación o extinción de un Dº, pero el Dº existe independientemente que se haya inscrito o que no se haya inscrito.

Se habla de Inscripción Constitutiva par hacer referencia a aquellos supuestos que en nuestro Dº tienen carácter excepcional y para los que se exige la Inscripción en el Registro para el nacimiento del Dº como el Dº de Hipoteca.

Se consideran como supuestos de inscripción constitutiva el Dº de H, la constitución de la H mobiliaria o prenda sin desplazamiento, para constituir esta H se exige también el otorgamiento de Escritura pública y la inscripción en el registro de la propiedad, también se señala aunque actualmente no sucede así, como supuesto de inscripción constitutiva, la del Dº de Superficie, art. 1611 y 1655 CC, además del art. 15 del Reglamento Hipotecario.

INSCRIPCIÓN VOLUNTARIA E INSCRPCIÓN OBLIGATORIA.

La Inscripción teniendo en cuenta que en nuestro sistema hipotecario sigue el principio de novación, debe hacerse a instancia de parte interesada, según el art. 6 LH: La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: Por el que adquiera el derecho. Por el que lo transmita. Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos.

Se considera como parte interesada al adquirente, el dº el que lo transmite, el que lo quiere garantizar o sus representantes.

Se habla de Inscripción Obligatoria ciando se impone una sanción de carácter administrativo para l caso de que no se haya inscrito.

Los efectos que producen los documentos no inscritos los recoge el art. 313 LH: los jueces, tribunales...no tendrán en cuenta documentos que no estén inscritos y no lo estén, frente a terceros.

tema 32

• principio de LEGITIMACIÓN.

Este principio junto con el principio de Fe Pública Registral, consagran lo que se denomina principio de exactitud del registro o principio de publicidad desde el punto de vista material.

El principio de Legitimación establece que lo que el Registro publica se va a presumir que es exacto mientras no se demuestre lo contrario, es decir, el titular según el registro se presume que es el titular mientras no se demuestre lo contrario, esto se recoge expresamente en los arts. 38, 97 y 41, este modificado por la Disposición Final Novena de la LEC y regula todas las consecuencias procesales del Principio de Legitimación, según el art. 38 LH a todos los efectos legales se presume que los DR inscritos en el registro existen y pertenecen a su titular en la forma que determina el asiento respectivo, del mismo modo según este art. se presume que quien tiene inscrito un Dº en el registro se va a presumir que es el titular mientras no se demuestre lo contrario.

Este art. es una presunción Iuris Tantum que afecta a la existencia del Dº, a la titularidad del Dº y también a su contenido.

En cuanto a la Presunción de Posesión se trata también de una presunción iuris tantum, según el cual el titular registral según el registro se presume mientras no se demuestre lo contrario, que e el poseedor.

El problema que se plantea es a qué clase de posesión se refiere, la mayoría de los autores sostienen que se refiere bien a la posesión civil o bien a la posesión como Dº, ahora bien, lo que hay que tener en cuenta es que el titular según el registro está facultado para efectuar las acciones que defienden la posesión y que además su posesión es hábil o SF para adquirir mediante la Usucapión, puesto que hay que relacionarlo con el art. 35 LH.

Según el art. 97, cancelado un asiento se va a presumir que se ha extinguido el Dº a que dicho asiento se refiere mientras no se demuestre lo contrario.

Las consecuencias procesales del principio de legitimación aparecen recogidas, bien en el último apartado del art. 38 y en el 41 LH. Estas consecuencias procesales son:

• si el titular registral es el demandante, puede ejercitar las acciones correspondientes con arreglo al juicio verbal frente a quien se oponga a su Dº o frente a quien le perturbe y lógicamente no tenga inscrito su Dº, es SF para ejercitar estas acciones que presente la certificación del registro que declare que el asiento está vigente, esto mismo lo recoge el art. 250.7 LEC.

• Si resulta que el titular según l registro es el demandado, para ejercitar una acción frente a él es necesario que se declare previamente la nulidad del título y la cancelación del asiento correspondiente, según se deduce del art. 38.3 LH.

Para ejercitar una acción de tercería de dominio, cuando se trate de un procedimiento de ejecución de una H, es requisito indispensable que se presente la certificación del Registro que acredite que quien ejercita la tercería de dominio es el propietario.

tema 33

• principio de fe pública registral.

Si este principio quien adquiere confiando en lo que el registro publica y a su vez inscribe su Dº queda protegido para todos los efectos, al Principio de Fe Pública Registral se refiere el art. 34 LH: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.

La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro.

Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.

Según este art. el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún Dº de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que ha inscrito su Dº en el registro, va a ser mantenido en su adquisición aunque después se anule a se resuelva el Dº de su otorgante por virtud de causas que no constan claramente en el registro.

La Buen Fe se presume mientras no se demuestre lo contrario y los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviese su causante o transmitente, según el art. 34 LH.

Este art. hace referencia al tercero hipotecario, teniendo en cuenta que ni el CC ni la LH dan un concepto de lo que es el tercero hipotecario, se entiende por tercero hipotecario a aquel que no ha intervenido en el acto o contrato inscrito, más concretamente el que adquiere a título oneroso y de manera derivativa de quien figura como titular según el registro. Además, hay que tener en cuenta que la LH utiliza el término tercero en otros arts, concretamente en el art. 32, según el cual los títulos de dominio y demás DR sobre bienes inmuebles que no consten debidamente inscritos o anotados no pueden perjudicar a terceros, lo que protege este art. es al titular inscrito frente al que no ha inscrito su Dº pero este tercero no tiene que reunir los requisitos exigidos por el art. 34 LH.

Los requisitos para quedar protegido por el principio de fe pública registral son los establecidos por el art. 34 LH:

• Buena Fe, el concepto de la buena fe se tiene que relacionar con los arts. 433 y 1950 CC.

A efectos del art. 34 LH se considera buena fe el desconocimiento por parte del tercero de la inexactitud del registro, bien simplemente poe error o por ignorancia. También se plantea se para tener buena fe a efectos del art. 34 se debe exigir una determinada diligencia.

También se plantea en qué momento tiene que existir la buena fe si en el momento de perfeccionarse la adquisición o si en el momento de inscribir en el registro la misma.

• Se tiene que tratar de una adquisición a título oneroso y lógicamente de carácter derivativo.

• Se adquiera de la persona que figura como titular según el registro. Por eso, el art. 34 no se aplica cuando existe una Inmatriculación, sino cuando se adquiere de otro que ya a inmatriculado.

• Que el tercero tiene que haber inscrito su Dº en el registro, sino la ha hecho no le protege el art. 34 LH.

Los efectos que produce el art. 34 es que se produce a favor del tercero una verdadera adquisición a non domino.

El art. 34 LH no se aplica cuando se trata de menciones, de dchos de carácter personal. Tampoco se aplica cuando se trate de acciones rescisorias que tengan su origen sen el propio registro, no se aplica a los retractos legales, no se aplica a las prohibiciones de carácter legal y también hay que tener en cuenta que el tercero protegido por el art. 34 LH la protección no le alcanza ni a los datos físicos de la finca ni a la capacidad civil de los otorgantes.

Los arts 28 LH: Las inscripciones de fincas o derechos reales adquiridos por herencia o legado, no surtirán efecto en cuanto a tercero hasta transcurridos dos años desde la fecha de la muerte del causante. Exceptúanse las inscripciones por título de herencia testada o intestada, mejora o legado a favor de herederos forzosos.

Y el art. 213 LH: Los Registradores podrán rectificar por sí, bajo su responsabilidad, los errores materiales cometidos:

En los asientos de inscripción, anotación preventiva o cancelación, cuyos respectivos títulos se conserven en el Registro.

En los asientos de presentación, notas marginales e indicaciones de referencias, aunque los títulos no obren en la oficina del Registro, siempre que la inscripción principal respectiva baste para dar a conocer el error y sea posible rectificarlo por ella.

• publicidad formal.

El registro es público para quien tiene interés en conocer su contenido.

Se manifiesta enseñando libros, con notas simple informativa y según el principio de legitimación por la Certificación.

tema 34

• principio de PRIORIDAD.

Quien primero inscribe su Dº en el registro queda protegido porque el más antiguo es preferente al más moderno. Es necesario el asiento de presentación, que no permite que se pueda presentar otro asiento igual.

Esto lo establecen los art. 17, 24 y 25 LH.

Artículo 17.

Inscrito o anotado preventivamente en el Registro cualquier título traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales impuestos sobre los mismos, no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del mismo inmueble o derecho real.

Si sólo se hubiera extendido el asiento de presentación, no podrá tampoco inscribirse o anotarse ningún otro título de la clase antes expresada durante el término de sesenta días, contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento.

Artículo 24.

Se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación, que deberá constar en la inscripción misma.

Artículo 25.

Para determinar la preferencia entre dos o más inscripciones de igual fecha, relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentación en el Registro de los títulos respectivos.

• principio de rogación.

El registrador no puede inscribir de oficio.

• principio de legalidad.

El registro es válido, tiene que tener medios de garantizar que esto que dice el registro es válido y cierto. La inscripción no convalida los actos nulos conforme a Dº.

Recurso Gubernativo a la Dirección General de Registro y Notariado, es muy discutido por el TS.

Se regula en los arts 18, 65 y 66 LH.

Artículo 18.

Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

Artículo 65.

Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsanables.

Si el título tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva cuando la solicite el que presentó el título.

En el caso de contener alguna falta insubsanable se denegará la inscripción, sin poder hacerse la anotación preventiva.

Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere este artículo, atenderá el Registrador tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados.

Artículo 66.

Los interesados podrán reclamar gubernativamente contra la calificación del título hecha por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, sin perjuicio de acudir, si quieren, a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsanables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas en los sesenta días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la anotación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsiste, según el artículo 96.

Cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los sesenta días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante los Tribunales de Justicia para que se declare la validez del título, podrá pedirse anotación preventiva de la demanda, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación. Después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda, sino desde su fecha.

En el caso de recurrirse gubernativamente contra la calificación del título, todos los términos expresados en los dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que se interponga el recurso hasta el de su resolución definitiva.

tema 35

• principio de tracto sucesivo.

Art. 20 LH: Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos.

En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada.

Cuando no resultare inscrito a favor de persona alguna el expresado derecho y no se acredite fuere inscribible con arreglo al artículo 205, los Registradores harán anotación preventiva a solicitud del interesado, la cual subsistirá durante el plazo que señala el artículo 96 de esta Ley.

No será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes.

Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos:

Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste.

Cuando vendieren o cedieren a un coheredero fincas adjudicadas proindiviso a los vendedores o cedentes, pero en la inscripción que se haga habrá de expresarse dicha previa adjudicación proindiviso con referencia al título en que así constare.

Cuando se trate de testimonios de autos de adjudicación o escritura de venta verificada en nombre de los herederos del ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal que el inmueble o derecho real se halle inscrito a favor del causante.

Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas.

DERECHO CIVIL III .