TEMA 1 “EL DERECHO”

A. Derecho, sociedad y conflicto.

- La sociedad va delante del derecho. Primero surge un conflicto en la sociedad y después se le da solución. Ejemplo: Hoy en día los delitos informáticos, y antes de 1910 el derecho aeronáutico, pues si no existe, para qué regularlo. La sociedad va primero: ubi societas ibi ius, donde está la sociedad está el Derecho. El Derecho es fruto de la libertad, los animales, por ejemplo, no tienen libertad. Los fenómenos jurídicos son fenómenos vitales, es algo que cotidianamente le ocurre a las personas.

Dos concepciones de Derecho:

>Concepción normativista, entiende el Derecho como un conjunto de normas. Es el orden preestablecido para una sociedad, se encuentra previamente dado. El caso más claro es el Derecho natural, inscrito en la naturaleza y el hombre ha de descubrirlo. Un previo planteamiento de un orden es considerarlo como deseado. Esta concepción de las normas es lo primero.

> Concepción sociológica, el fenómeno jurídico primario es el conflicto de intereses. La sociedad es conflictiva y va delante del Derecho. El Derecho es el conjunto de instituciones cuya finalidad es poner fin a un conflicto, aunque no sea la única institución que tenga ese fin. El Derecho no es otra cosa que un modo de tratar de resolver tales conflictos.

La experiencia jurídica se puede definir como una constante experiencia de conflicto de intereses. El conflicto existe cuando entre dos o más personas se produce una situación de incompatibilidad en sus necesidades o aspiraciones respecto de los bienes que pretenden satisfacer. Se produce un conflicto cuando sobre un objeto, apto para satisfacer necesidades o aspiraciones, dos personas o más mantienen posturas antagónicas o incompatibles. Quod inter est, lo que es el interés puede estar en medio. Un interés es una aspiración de un bien y el conflicto es una incompatibilidad. El conflicto dinamiza la sociedad, puede también ser negativo pues comporta una serie de situaciones de tensión que trastornan la convivencia. Cuando se comporta esta situación debe haber una solución. Puede ser pasiva (el tiempo, dejemos la solución a la espontaneidad de la vida social) o una actitud activa (tratar de resolverlo), implica tener que actuar y esto producirá el triunfo de una de las partes o que haya una solución parcial y recíproca con el sacrificio de ambas partes.

Decimos que hay una controversia jurídica cuando, además de existir un conflicto de intereses, existe una protección preferente de uno de esos intereses o una parcial y recíproca tutela de ambos. Por ejemplo, un banco del parque o una butaca de cine. La congruencia exige que los conflictos se resuelvan. Es una función primaria de restablecer la paz. Es la función pacificadora del derecho. La ejerce bajo amenaza y coacción de tal forma que a veces se obedece al Derecho por miedo a una sanción. Existe un proceso o un posible recurso antes que la violencia para resolver los conflictos: el Pacto, que es un medio para conseguir la pacificación. Otras formas de conseguir la pacificación pueden ser:

-El pleno reconocimiento de uno de los intereses.

-Una solución negociable, una cesión, un punto medio entre los dos.

-Hetero-composición, va a ver en la solución el conflicto alguien distinto. Tres figuras:

a. La mediación, la solución del tercero se acepta o no sin obligación.

b. El arbitraje, la solución del tercero es obligada por ambas partes.

c. El proceso, la organización social asume de una manera estable y obligatoria la misión de llevar a cabo una justa pacificación. No basta con la previsión del conflicto. Si está previsto, está tipificado. Hace falta, además, hablar de derecho, que se reconozcan y establezcan los criterios de decisión. Es preciso que conflictos iguales requieran soluciones iguales.

B. El Derecho como condicionante social.

-El Derecho es uno de los condicionantes más radicales de la vida. El derecho condiciona la vida con la pena de muerte. El derecho condiciona la economía con impuestos y multas. Condiciona la libertad con la prisión. No toda existencia está regulada y condicionada por el derecho. Por ejemplo, la amistad.

KELSEN: “El derecho es un sistema de normas que regula coactivamente el comportamiento humano. El pueblo sabe que el derecho manda o prohíbe”.

HART: “El derecho tiene consecuencias desagradables. Se puede definir el derecho como norma o conjunto de normas para el comportamiento social bajo la amenaza”.

MENÉNDEZ: “Sistema de normas que, con carácter imperativo y exigencia inexcusable, regula las relaciones de alteridad con la pretensión de realizar un tipo concreto de convivencia humana”.

Lo específico de lo jurídico es el uso de la fuerza. No todas las normas han de ir acompañadas de la fuerza, pero tienen el uso de la fuerza en el ordenamiento. Las sanciones jurídicas las establece la sociedad. Condiciona acciones humanas, libres y exteriorizadas, excluyendo los fenómenos naturales.

¿Qué es la justicia? Es un referente que analiza el derecho, aunque todo derecho es derecho y aunque sea injusto. Y será justo cuando coincida con los valores mayoritarios de una sociedad. Hoy día nos hemos dado unos valores supranacionales que consideramos justos.

SPÍNOLA: “constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

Incluso por justicia se ha entendido el control de las conciencias. No hay un concepto absoluto de justicia, sino conceptos históricos. El derecho existe para hacer posible una convivencia social pacífica entre seres humanos. El derecho, por ejemplo, regula la alevosía o las intenciones, el fin del derecho es establecer un tipo de convivencia. El derecho manda o prohíbe los hechos o acciones relevantes de la sociedad, prohíbe lo que la sociedad a la que va dirigido considera malo. Las cuestiones límite están entre lo que se considera bueno y malo. Todo lo que es jurídico es social, pero no todo lo social es jurídico. Manda o prohíbe con la fuerza. ¿Quién debe decidir? La sociedad es la que debería decidirlo, lo que significa que es la soberana.

Diferencias entre derecho y moral:

La fuerza es lo que distingue al derecho de las demás normas morales, aunque hay algunas normas morales que son más coactivas que el derecho. El derecho está respaldado por el poder coactivo del Estado.

OLIVETRONA: “El derecho es fuerza organizada”.

IHERING: “El derecho sin la fuerza es una palabra vacía. Sin fuerza que lo respalde, el ordenamiento no tiene carácter jurídico”.

El derecho es fuerza organizada, es a su vez regulación del uso de la fuerza, regula: cómo, cuándo y quién, a través del poder judicial, un órgano estable para dirimir el conflicto a través del proceso. Sólo puede regular el uso de la fuerza quien previamente tiene fuerza para ello. El derecho es, además de valores, fuerza que regula la fuerza.

IHERING simboliza la justicia con la balanza del derecho en una mano, y en la otra una espada.

El derecho no puede prever todas las circunstancias. Tiene normas abstractas, normas tipificadas, y se puede dar una ambigüedad y una ambivalencia. Se presenta de forma escrita y es producto de órganos especializados. Podemos colegir que en un Estado moderno el derecho e un conjunto de conductas autorizadas u obligadas establecidas por el Estado mismo y respaldada por su poder.

C. Derecho y moral

-La ética hace referencia a costumbres y valores. Normalmente, cuando se habla de justicia se habla conforme a la moral. La moral siempre ha querido reflejarse en el derecho, y que todo lo que sea inmoral no esté en el derecho.

No hay una teoría que haga clara diferenciación entre derecho y moral. En Grecia, por ejemplo, prima la ética. En Roma hay una cierta diferenciación.

PAULO: “No todo lo que está permitido es honesto”.

CELSO: “El derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.

En el DIGESTO: “Vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo”.

En la filosofía cristiana predomina una visión totalizadora pues todos los ámbitos de la vida están regulados por la moral. Busca la perfección, y sin el fin último es Dios tenderá a acercarse. Respetar la ley de Dios, el derecho debe hacerlo.

Después de la Edad Media, se llega a la Edad Moderna. En la primera había una concepción vertical de todo, una gran jerarquía. Entonces se sustituye por una concepción horizontal y nos encontramos en un régimen de igualdad, principio teórico. Esto lleva a que en mitad del siglo XX se firme con EEUU que los negros son iguales que los blancos.

C. THOMASIO: Diferencia tres esferas de lo humano: Moral, parte interna; Derecho y política parte externa.

KANT rompe con la posibilidad de conocer un orden moral preestablecido, quiebra la idea de vincular el derecho a la moral, a UNA moral: “El jurisconsulto puede decir que es el derecho y lo que han prescrito o prescriben ciertas leyes en determinado lugar, pero la cuestión de saber si esas leyes son justas o injustas eso nunca lo podrá saber”. Esto le llevó a defender el derecho, pues las libertades entran en conflicto, y hará falta algo que las ordene. Va a considerar el derecho como conjunto de condiciones por medio de las cuales el arbitrio del uno puede armonizarse con el otro por medio o de acuerdo con una ley universal. De ahí proviene su imperativo categórico: “obra de tal modo que tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos”. El derecho se va a diferenciar de la moral por su carácter externo y coactivo. No existe, según él, una sola moral.

KELSEN rechaza la metafísica como conocimiento científico y va a defender el relativismo axiológico, no hay una sola moral: “Mi entendimiento no puede captar toda la realidad de las cosas”. No hay un valor superior a todos los demás, se ponen las bases para la defensa de la democracia. Si hay una verdad sólo, todas las demás tendrán que estar supeditadas a ella. Hay muchos valores, por eso hay que tener una norma general donde quepa todo. La diferencia no es lo que mandan o prohíben sino cómo lo hacen. El derecho para ser derecho no tiene porqué coincidir con una moral, el derecho puede ser derecho sin ser moral. Por ejemplo, el régimen nazi.

HART entiende el derecho como el conjunto de reglas que determinan que actos o comportamientos humanos han de estar castigados por el poder. Entre derecho y moral no tiene porque haber una conexión necesaria, puede haber coincidencia, aunque destaca la importancia de la moral. Unos principios morales fundamentales sin los cuales una sociedad dejaría de ser sociedad. Son necesarios para la supervivencia:

- El no uso de la violencia.

- Las abstenciones mutuas.

La única manera racional de resolver esto es con una democratización moral del derecho, que el derecho responda democráticamente a las convicciones morales de una sociedad mayoritarias. El derecho es razonable y no mera fuerza social organizada. Y esto se conseguirá con la relación entre derecho-moral-democracia. El derecho a la no violencia y el sistema de abstenciones mutuas para una convivencia pacífica y en libertad.

La democratización moral del derecho:

El derecho debe relacionarse democráticamente con la moral, aceptamos y tomamos lo que creemos importante de una moral y lo trasladamos democráticamente al derecho. El derecho ha de responder democráticamente a unos valores mayoritarios de una sociedad, a una moral mayoritaria. Lo que yo considero malo lo prohíbo (Yo = sociedad) trasladando los valores mayoritarios de una sociedad al derecho.

La racionalización resultará de la conexión moral-derecho y tendremos que el derecho es un instrumento razonable y no mera fuerza organizada. Cuatro tesis derecho-moral-democracia:

1º El derecho para ser un instrumento razonable debe adquirir una cierta naturaleza moral, entendiendo moral como el mundo de la libertad, la práctica humana que tiene sentido, pues se actúa desde la libertad.

2º La democratización moral del derecho significa que el derecho obtiene su nivel más alto de racionalidad en tanto concuerde con las convicciones morales de unas mayorías sociales. El derecho debe ser, entre otras cosas, un mínimo moral democráticamente legitimado. Que los destinatarios de ese derecho digan lo que es bueno y fundamental para la convivencia pacífica.

3º Toda democratización moral debe procurar interferir mínimamente en la libertad. No obstante, el derecho para ser derecho no tiene porqué concordar con una moral determinada, es más, el derecho puede ser inmoral o amoral. Ejemplo: el derecho nazi. Los destinatarios del derecho, al someterse a él exigen que sea un instrumento razonable que facilite una convivencia pacífica y justa. HART: “El derecho injusto sigue siendo derecho”. Cuanto más injusto es el derecho, mayor y más eficaz es su sistema represor.

4º La Democracia será el procedimiento que haga al derecho más razonable. El derecho responderá más a la fuerza de la razón que a la razón de la fuerza, pues si el derecho no es moral, justo ni democrático es mera fuerza.

Dos problemas: ¿Hasta dónde puede y debe intervenir el derecho? El derecho no debe utilizarse para hacer un determinado código moral. No todo lo bueno moralmente debe incorporarse al derecho, por ejemplo: la caridad. Los mínimos han de estar referidos a la dignidad humana, es decir, a los Derechos Humanos. Debe aceptarse para estas minorías la objeción de conciencia. Moralizar el derecho significa democratizarlo.

D. Derecho y poder

- El derecho es un sistema de normas de carácter imperativo y de exigencia inexcusable. El cumplimiento del derecho puede conllevar el uso de la fuerza.

IHERING: “El derecho sin fuerza es una palabra vacía”.

El derecho no sólo prohíbe, sino que también manda, como la obligación de alimentar a los hijos. El derecho que es fuerza también es regulación de la fuerza.

ELÍAS DÍAZ: Establece las condiciones de legalidad del uso de la fuerza designando a los sujetos que se pide que la apliquen y determinando los casos y las modalidades en que pueden aplicarse.

El derecho es, además de ética, fuerza. La sociedad, el grupo, es quien se autoconstituye y a través del poder constituyente y luego a través del poder del Estado crean derecho. La sociedad traspasa la fuerza al derecho para resolver conflictos que puedan surgir en el seno del grupo.

Legislativo

Poder constituyente ->Constitución->Poder constituido - Ejecutivo

Judicial