Capitulo XI

Existe una laguna cuando un determinado caso concreto no puede subsumirse en los géneros normativos legales de sistema.

Posiciones relevantes:

• Escuela de la Exégesis: no existen lagunas (excepto apego al texto legal)

• Doctrina de Kelsen: Hans Kelsen llega a la misma conclusión de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, rechazando que pueda afirmarse que en el derecho valido existan casos que no puedan afirmarse que en el derecho valido existan casos que no pueden resolverse conforme una norma general aplicable.

• lagunas lógicas: son aquellas en las que, en un caso concreto dado, ninguna norma jurídica del sistema estable la conducta debida. Tales lagunas no existen en virtud del llamado “Principio de Clausura), que funciona como una regla general según la cual todo lo que no esta prohibido esta jurídicamente permitido. Partiendo de esta afirmación, el derecho vigente es siempre aplicable, puesto que cuando una conducta no esta prevista por alguna norma del ordenamiento jurídico, no significa que carezca de calificación jurídica y que, por lo tanto, exista una laguna, sino que debe considerarse como una conducta permitida por no haber sido expresamente prohibida.

• lagunas técnicas: son aquellas que surgen cuando el legislador ha omitido regular un aspecto en la ley que se estima indispensable para su aplicación técnica. Tales situaciones no son lagunas, sino que se dan por cierta indeterminación que resulta del hecho de ser la norma un marco de posibilidades entre las que puede realizarse la aplicación.

• lagunas axiológicas: son aquellas en las que, no obstante existir una norma jurídica que regule el caso, el juzgador considera que la decisión lógica, que se inclina por pensar que el legislador, al hacer la previsión general, no ha comprendido ese caso concreto, puesto que de haberlo tenido en cuenta hubiera adoptado una decisión diferente de la que resulta de la aplicación del derecho según la formula legal existente.

• Doctrina de Del Vecchio: en el orden jurídico no hay lagunas, sencillamente porque hay jueces que pueden llenar el vació

• Doctrina de Alchourron y Bullygin: “Un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta”.

• Doctrina de Bobbio: distingue las lagunas legales del siguiente modo:

• lagunas

• subjetivas: son aquellas que se originan por un motivo imputable al legislador y, a su vez pueden distinguirse en:

• voluntarias: cuando el mismo autor de la ley deja deliberadamente sin contemplar un aspecto de la materia regulada, por su complejidad, no admite una regulación demasiado minuciosa y exhaustiva; deja dichos aspectos librados a la determinación por medio de la interpretación que oportunamente haga el órgano aplacador en función de un caso concreto;

• involuntarias: cuando la falta de regulación es producto de una inadvertencia del legislador, por motivos, ya sea porque creyó regularla y no lo hizo, porque considera como poco frecuente, etc.

• objetivas: son aquellas que el legislador no previo ni hubiera podido prever porque son originales posteriormente a la elaboración legislativa en virtud del desarrollo y evolución de las relaciones sociales, las nuevas investigaciones y toda otra causa que provoque la obsolescencia de los textos legales, ajenas a la voluntad del legislador. Por otra parte, distingue el jurista italiano entre lagunas praeter legem y lagunas intra legem, en función de la forma en que se ha hecho la regulación de determinada materia.

• lagunas

• praeter legem: son aquellas que surgen en virtud de que las normas expresas son demasiado particulares; prevén ciertos casos y dejan otros sin comprender.

• intra legem: son aquellas provocadas por la formación excesivamente amplia; las normas son demasiado generales y contienen en su interior vacíos que deben ser colmados por el interprete

• Procedimientos de integración

Heterointegración

• Recurriendo a ordenamientos diversos: conforme al método tradicional, se propicia remitir al Derecho Natural, entendiendo a este como aquel derecho perfecto en el que se funda toda posibilidad jurídica y en cual se encuentren todas las soluciones. También es posible que la remisión se haga a ordenamientos jurídicos precedentes el tiempo, como el Derecho Romano o a ordenamientos contemporáneos como el derecho de otro sistema jurídico estatal (derecho comprado).

• Recurriendo a manifestaciones normativas diferentes de la dominante (es decir, la ley)

• costumbre jurídica praeter legem: la aplicación integradora de la costumbre puede ser amplia, siendo aplicada en todas las materias no reguladas por normas legales, o restringida, siendo aplicada solo cuando la ley expresamente remite a ella.

• poder creativo del Juez

• opinión de los científicos del derecho: como ocurría en la antigüedad, cuando se consideraban vinculantes los puntos de vista de prestigiosas doctrinarios para la solución de este tipo de casos.

Autointegración

La autointegración consiste en la solución de los problemas de ausencia de la regulación dentro del mismo sistema jurídico en el que se presenta la laguna, sin acudir a otros ordenamientos o recurriendo solo mínimamente a manifestaciones diversas de la ley

• Recurriendo a la analogía

• Recurriendo a los principios generales del derecho

• Analogía

La analogía consiste en un procedimiento lógico por el cual, cuando un caso no esta previsto en la ley, se recurre a uno similar que si esta regulado y se le aplica a aquel la regulación prevista para este.

Procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso regulado similarmente.

La analogía y la interpretación extensiva

Es importante distinguir al recurso a la analogía de la interpretación extensiva. La diferencia básica radica en que el primero constituye un procedimiento de integración y la segunda, una tarea interpretativa.

En la antología el aplicador no dispone de una norma que regule el caso, por lo que trabaja sobre la base de uno similar que tiene regulación jurídica y extiende a aquel las consecuencias establecidas para este; mientras que cuando se efectúa una interpretación extensiva, el juez cuenta con una norma que regula el caso, sobre la que realiza la interpretación. En la antología, por el contrario, el caso no esta precisamente previsto, debiendo encontrarse la norma adecuada para resolverlo.

La analogía legis y la analogía iuris

La primera es el procedimiento de integración, tal como lo hemos descrito hasta aquí, por el que se recurre a un caso análogo regulado por una norma jurídica determinada, mientras que la analogía iuris.

La analogía propiamente dicha es la analogía luís, mientras que la analogía iuris constituye otro de los mecanismos de autointegración.

• Principios generales del Derecho

Enunciaciones de valor genérico que condicionan y orientan la comprensión del ordenamiento jurídico, tanto para su aplicación e integración como para la elaboración de nuevas normas.

Clasificación:

Principios Generales:

• Expresos

• No expresos

Principios Generales:

• De aplicación circunscripta a una rama del derecho

• De aplicación en todo el ordenamiento jurídico

Principios Generales:

• Posición positivista

• Posición iusnaturalista

Principios Generales (en el derecho argentino):

• Artículo 16 del Código Civil

• Artículo 18 de la Constitución Nacional

Su caracterización desde las posiciones iusnaturalista y positivista

Para el iusnaturalismo cristiano estos principios surgen de aquellos postulados de la ley natural (que forma parte de la ley eterna en cuanto plan del universo en lo referido al hombre), mientras que para el racionalista, son aquellos determinados por la razón. Ambas posturas tienen en común, precisamente, la idea de que por sobre el derecho positivo hay un derecho superior constante, universal, justo y válido.

Desde una postura iuspositivista, los Principios Generales del Derecho son aquellos que están explícitos o implícitos en las normas positivas y se extraen mediante un proceso de inducción y abstracción de ella.