DERECHO SOCIETARIO.

Tema 1:Teoria general de las sociedades mercantiles.

1.1.INTRODUCCIÓN.

El fenómeno asociativo tiene en la actualidad mucha importancia, de tal forma que las personas físicas como las jurídicas se reúnen para alcanzar los más diversos fines, así por ejemplo las personas se agrupan con finalidades políticas, religiosas, culturales...

No solo participan del asociacionismo las personas físicas o jurídicas sino que también se asocian los Estados. Pero este fenómeno asociativo aparece justificado por nuestra propia Constitución que en el art.22.1 reconoce el derecho a la libre asociación de tal forma que se permite con un fundamento constitucional la agrupación voluntaria de personas para alcanzar un fin común. El asociacionismo tiene su proyección en el ámbito mercantil donde alcanza una particular proyección en el ámbito mercantil donde alcanza un particular significado(especial relevancia) pues va a dar lugar al denominado derecho de sociedades.

La existencia de las sociedades presenta en el ámbito mercantil muchas ventajas, así por ejemplo a través del desarrollo de la actividad de empresa bajo la fórmula societária permite a los socios acogerse al privilegio de la limitación de responsabilidad por las deudas generadas en el desarrollo de la actividad de la empresa.

Pero además es indudable que la complejidad de la actividad empresarial de ciertas dimensiones aconseja que la misma se desarrolle por un empresario social(por una sociedad).

El régimen jurídico de las sociedades mercantiles ha sufrido en los últimos años en el derecho español profundas reformas como consecuencia de la incorporación del Estado español a la UE que exigió la armonización de nuestro derecho de sociedades al derecho comunitario. El legislador español usó esta ocasión para hacer la adaptación al derecho comunitario y también para reformar nuestro derecho de sociedades.

La reforma llevada a cabo afectó a todas las sociedades mercantiles incluidas las sociedades personalistas en las que la reforma incidió a través de la reforma del C.de Comercio en la materia relativa al registro mercantil y sobre todo a la contabilidad de los empresarios. Pero la adaptación y reforma incidió fundamentalmente sobre las sociedades de capital.

Las sociedades mercantiles no son las únicas personas jurídicas que tienen condición de empresario a pesar de lo establecido en el art.1 del C. de Comercio y el ejemplo más claro son las fundaciones que ejercen el comercio como es el caso de las cajas de ahorro, de tal manera que hoy ya se habla de la fundación empresaria.

1.2.CONCEPTO DE SOCIEDAD Y TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES.

A)CONCEPTO: Aparece recogido en los art. 1665 del C. Civil y 116 del C. de Comercio.

Estas 2 normas coinciden sustancialmente en el concepto de sociedad a la que definen como un contenido por el que 2 o más personas ponen en común bienes, dinero o industria para realizar una actividad con el fin de repartirse entre sí las ganancias que se obtengan.

Pro lo tanto si atendemos al concepto de sociedades que recogen nuestros códigos parece que el elemento esencial y relevante para que podamos hablar de sociedad es el fin de lucro, de tal forma que la sociedad es una agrupación voluntaria de personas que persigue siempre una finalidad lucrativa.

¿Cuándo la sociedad es una sociedad mercantil? Como hemos indicado en el derecho privado español existen sociedades civiles y mercantiles que comparten un mismo concepto, lo que nos obliga a buscar cuales son los criterios que nos van a permitir determinar que una sociedad es mercantil y no civil.

Esta cuestión tiene enorme importancia ya que si la sociedad es calificada como mercantil esa sociedad será empresario(art. 1 del C. de Comercio) y por ser empresario va a quedar sometida al estatuto del empresario.

Pero además le van a ser de aplicación las normas generales previstas en el C. de Comercio para las sociedades mercantiles.

Para determinar cuales son los criterios de mercantilidad de las sociedades es preciso hacer referencia previamente a las 2 grandes clases de sociedades mercantiles que conoce nuestro derecho:

1.Sociedades de personas o sociedades personalistas:Son aquellas en las que hay un predominio de la persona del socio, es decir rige el principio personal y se basan en la confianza mutua. Son dos las que recoge el derecho español:

• Sociedad colectiva.

• Sociedad comanditaria simple.

2.Sociedades capitalistas o sociedades de capital:Se rigen por el principio capitalista Se rigen por el principio capitalista, es decir, no importa la persona del socio sino la aportación que realice a la sociedad.

CRITERIOS: de mercantilidad de la sociedad.

En la sociedad de capital determinar su mercantilidad es sencillo porque juega el criterio formal de mercantilidad de tal forma que estas sociedades de capital son siempre sociedades mercantiles por razón del tipo social elegido, es decir, son comerciantes por razón de la forma sea cual sea el objeto social, es decir, la actividad empresarial desarrollada por la sociedad de capital esta va a ser siempre una sociedad mercantil por haber elegido un tipo social capitalista.

Reseña:El C. de Comercio de 1885 asumió un criterio formal de mercantilidad de tal manera que si se elegía alguno de los tipos sociales regulados en el C. de comercio esa sociedad sería siempre mercantil.

Por ello la mercantilidad de las sociedades en ese momento histórico depende de la forma social elegida, pero este claro panorama se ve enturbiado con la promulgación del C. civil en 1889.

El C. civil contiene un precepto, el art.1670 del C. civil que dispone que las sociedades civiles por su objeto pueden adoptar la forma de sociedades mercantiles, con lo que se deroga el criterio formal de mercantilidad establecido en el C. de comercio, porque a pesar de que una sociedad adopte una forma mercantil, si el objeto de la sociedad(actividad que va a desarrollar) es civil, la sociedad tendrá naturaleza civil(será una sociedad civil). Lo que nos indica que el criterio que determina la mercantilidad en las sociedades personalistas es el criterio del objeto social(actividad), aun siendo su forma mercantil.

Por ello para determinar si una sociedad colectiva o una sociedad comanditaria simple es mercantil o no, es preciso examinar previamente su objeto social, y si este tiene naturaleza mercantil esa sociedad colectiva o comanditaria simple serán sociedades mercantiles. Pero si el objeto de esa sociedad es de naturaleza civil estaremos ante una sociedad civil con forma mercantil.

Sociedades civiles con forma mercantil:(solo para sociedades personalistas).

El art. 1670 del C. civil permite la constitución de sociedades civiles con forma mercantil, pero este precepto tiene un alcance limitado porque las sociedades civiles solo podrán adaptar las formas mercantiles de la sociedad colectiva y de la comanditaria simple para seguir siendo sociedades civiles porque las sociedades de capital son siempre sociedades mercantiles por razón de la forma.

En las sociedades civiles con forma mercantil van a primar siempre las normas civiles sobre las mercantiles(sometidas a la regulación civil), pero esta afirmación ha de matizarse porque van a jugar las normas civiles sobre las mercantiles cuando la norma civil sea imperativa(de derecho necesario) pero no cuando sean normas civiles dispositivas y ello porque la voluntad de los contratantes que han aceptado una forma mercantil implica la preferencia de las normas mercantiles sobre las civiles.

Naturalmente siempre que la norma mercantil no sea contraria a la norma civil imperativa.

B)TIPOS DE SOCIEDADES MERCANTILES: Nuestro C. de Comercio de 1885 recogió en el art. 122 tres tipos sociales:

• Sociedad colectiva.

• Sociedad comanditaria simple.

• Sociedad anónima.

Admitiendo también en el art. 124 la posibilidad de la cooperativa. Junto a los tipos sociales recogidos, la práctica societaria dio origen a la sociedad de responsabilidad limitada que no tuvo regulación es nuestro derecho hasta 1953 y además conocemos un tipo más que es la sociedad comanditaria por acciones que se han regulado por primera vez en 1989.

En su nueva redacción el art. 122 recoge unos tipos de sociedades mercantiles que son:

Sociedad colectiva: Es una sociedad personalista y es la sociedad tradicional mercantil y se ha calificado como el tipo general de las sociedades mercantiles. En ella los socios en principio intervienen directamente en la gestión social y además asumen una especial responsabilidad por las deudas de la sociedad, así van a responder de una manera personal, solidaria, subsidiaria e ilimitada.

Sociedad comanditaria simple: Es también una sociedad personalista y se caracteriza porque en ellas coexisten 2 clases de socios:

• Colectivos: tienen una posición jurídica idéntica a la de los socios de la sociedad colectiva.

• Comanditarios: Van a ser limitada su responsabilidad por las deudas de la sociedad a su aportación y no podrán participar en la gestión social.

Sociedad comanditaria por acciones: Es una sociedad de capital, en ella el capital social estará dividido en acciones y se caracteriza porque al menos uno de sus socios tendrá carácter de socio colectivo y este será el que se encargará necesariamente de la administración de la sociedad.

Sociedad anónima: Es una sociedad de capital. En ella el capital está dividido en acciones y los socios no van a responder nunca de las deudas sociales.

Sociedad de responsabilidad limitada: en ella las sociedades tampoco van a asumir ninguna responsabilidad por las deudas de la sociedad pero en ella el capital social no está dividido en acciones sino en participaciones sociales con la finalidad de que la posición de socio no se transmita facilmente.

¿Cabe la posibilidad de que se puedan formar otros tipos soc. con fundamento en la autonomía de la voluntad(libertad de pactos)? O ¿Cabe la posibilidad de crear socios atipicos) La redacción del art. 122 del C. de comercio parece que deja abierta la puerta a la posibilidad de los socios atípicos(no recogidas legalmente) atenta contra:

1.-Las normas imperativas del derecho de socio.

2.-La seguridad del tráfico.

3.-Los intereses de los terceros que entren en relación con esas sociedades.

Lo que si nos muestra la realidad del tráfico o vida empresarial es la existencia de subtipos de socios, en el sentido de adecuación de los tipos legales a las necesidades concretas de los socios con fundamento en la libertad de pactos, un ejemplo de esa adaptación sobn los Holding(grupos de socios).

Pero a veces la adaptación de los tipos legales se realiza por el propio legislador a través de normas especiales para atender a las necesidades concretas tales como por ejemplo la actividad empresarial que se va a desarrollar.

Esta adaptación se pone en práctica o de manifiesto en la actividad bancaria y en la actividad aseguradora.

LA COOPERATIVA. Se ha caracterizado:

Por ser una fórmula a través de la cual se podría realizar cualquier actividad aconómica lícita en régimen de empresario en común.

Porque tal actividad tenia siempre una finalidad de mútua y equitativa ayuda entre los miembros de la cooperativa.

Estas características hace que se planteen dudas sobre el carácter societario de la cooperativa, no obstante se ha producido un acercamiento de la cooperativa hacia las sociedades mercantiles ya que la lay de cooperativas de 1999 las ha equiparado en algunos aspectos de régimen juridico, lo que lleva a hablar de la cooperativa como un empresario con un régimen especial. La cooperativa hoy dia es una fórmula de colaboración entre empresarios.

1.3.EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL.

A)LA CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

El empresario social tiene su origen en un acto de constitución de la sociedad que nuestros códigos(civil y de comercio) califican como un contrato.

Esta afirmación ha sido criticada negandose, a medios del S.XIX, el carácter contractual del negocio fundacional de la sociedad. Se afirmaba que el acto constituido era juridicamente un acto colectivo porque solo intervenia una parte(un contratante) porque la pluralidad de sujetos que concurren en la sociedad están guiados por un único interés y por ello hay una voluntad unitaria común a todos ellos que se dirige o encamina a fines comunes.

Por lo tanto entendido así el acto constitutivo de la sociedad, no hay pluralidad de opartes porque no hay intereses contrapuestos sino que todos los sujetos que intervienen son uns sola parte por lo que hay una sola voluntad porque todos quieren el mismo fin.

¿Por qué se niega este carácter contractual al acto de constitución de una sociedad? Por la dificultad de aplicar el régimen general de los contratos al acto de constitución de la sociedad, y ciertamente que la doctrina general de contratación se constituye sobre los contratos de cambio(ejem:contrato de c-v) y por ello la estructura de estos contratos de cambio y por lo tanto de la doctrina general de contratación plantea dificultades en su aplicación al contrato de sociedad; pero estas dificultades no permiten negar el carácter contractual de la sociedad. De tal modo que podemos afirmar que la sociedad tiene un origen contractual( es decir que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato) pero es un contrato con características específicas que lo separan de los contratos de cambio.

El contrato de sociedad es un contrato plurilateral y de organización. Es plurilateral porque en el contrato de sociedad intervienen una pluralidad de sujetos con intereses contrapuestos y por ello hay una pluralidad de partes contratantes, pluralidad de partes que comparten un mismo fin.

La armonización de estos intereses contrapuestos para alcanzar el fin social(común) se logra mediante la perfección del contrato de sociedad y es además este contrato un contrato de organización pues el efecto del contrato social es simple el nacimiento de una organización a la que el derecho otorga personalidad juridica, tal organización es la sociedad personalista juridica.

La organización que nace del contrato será más o menos compleja dependiendo del tipo social que los contratantes elijan.

Las peculiaridades del contrato de sociedades permiten distinguir en la regulación de las sociedades dos aspectos o planes:

• Aspecto negocial o contractual.

• Plano organozativo o institucional.

B)ELEMENTOS DEL CONTRATO SOCIAL.

Para que el contrato de sociedad sea un contrato válido tienen que concurrir en él(como en cualquier otro) los elementos esenciales según la ley, estos son:

El consentimiento: no se plantean en principio especiales problemas, cualquier persona física o jurídica puede constituir una sociedad siempre que tenga la capacidad suficiente conforme a las reglas generales del derecho civil.

El objeto: Será el conjunto de obligaciones que genera el contrato para los socios. La principal obligación y casi única que nace del contrato social es la de realizar la aportación (dice la ley:”poner algo en común”).

La aportación es por tanto la prestación que efectúa el socio a la sociedad con la que se forma el patrimonio social, patrimonio que va a permitir desarrollar una actividad para alcanzar el fin común que es obtener una ganancia repartible entre los socios.

El contenido de esta aportación dependerá del tipo social elegido por los contratantes.

En el ámbito societario hay que distinguir el objeto del contrato(aportación) de una segunda aceptación “el objeto social” que hace referencia a la actividad a la que se va a dedicar la sociedad.

Las causales la función socioeconómica que la ley atribuye al contrato. Si acudimos al concepto legal de sociedad la causa de ese contrato será la obtención de un beneficio repartible entre los socios, de tal manera que la causa del contrato de sociedad coincide con el fin social.

1.4.REQUISITOS DE FORMA Y PUBLICIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE LAS SOCIEDADES.

El art.119 del C. de comercio exige en la constitución de la sociedad su constancia en escritura pública y su inscripción en el registro mercantil y posteriormente su publicación en el BORM(Boletín oficial de registro mercantil), de la regulación legal se deduce que se requiere para constituir la sociedad el ampliamiento de un requisito de forma y otro de publicidad:

• De forma: hace referencia a la exigencia de que el contrato social se eleve a escritura pública, actúa a favor de los propios socios ya que a través de este requisito se da certeza a la existencia del contrato y sobre todo al contenido del mismo.

• De publicidad: El legislador la exige a través del instrumento de publicidad más perfecto que existe que es el registro, con la inscripción registral de la sociedad se logra la publicidad de la sociedad(darla a conocer a todos) publicidad que sería inviable por otros medios.

Esta exigencia de inscripción registral actúa a favor de los terceros que entren en contacto con la sociedad y tambien se persigue la seguridad del propio tráfico mercantil.

De lo expuesto podemos afirmar que en nuestro derecho se establece un doble control en la fundación de una sociedad:

CONTROL NOTARIAL: Existencia de escritura pública.

CONTROL REGISTRAL: Inscripción en el registro mercantil.

Pero la exigencia de publicidad no tiene el mismo significado en los distintos tipos sociales.

En las sociedades de personalista: de los art.117 y 119 del C. de comercio se puede derivar que los requisitos de escritura pública e inscripción registral se exigen para la regular constitución de la sociedad de tal manera que existe la sociedad personalista aunque la califiquemos de sociedad irregular.

Mientras que en las sociedades de capital la exigencia de escritura pública tiene carácter “ad solemnitem” lo que significa que la exigencia de forma es elemento esencial del contrato de sociedad. Así lo establecen el art.7.1 de la ley de SA y el art.5 de la ley de responsabilidad limitada.

En cuanto a la exigencia de publicidad la inscripción registral en las sociedades de capital tiene carácter constitutivo, es decir que sin inscripción registral no hay sociedad capitalista. Y es así porque lo establecen sus propias leyes especificas.

1.5.PERSONALIDAD JURIDICA(personificación) DE LA SOCIEDAD.

El C. de comercio reconoce personalidad jurídica a todas las sociedades mercantiles. Reconocer que la sociedad es personalista significa que:

1.La sociedad es un sujeto titular de derechos y obligaciones(por ello es un tercer sujeto actuante en el tráfico).

2.Como persona jurídica que es la sociedad va a tener autonomía patrimonial(va a constituir su patrimonio independientemente del patrimonio de los socios).

3.La sociedad persona jurídica es quien adquiere la condición de empresario y queda por tanto sujeta al estatuto del empresario.

Pero no debemos darle a la personificación de la sociedad un significado mayor que el que realmente tiene en el sentido de que la personalidad jurídica no es más que un expediente técnico que permite solucionar la organización y conciliación de los intereses presentes en una colectividad, es decir la persona jurídica es un mecanismo que permite crear un centro de imputación de relaciones jurídicas, de tal manera que permite tratar únicamente a la colectividad que surge del contrato.

La atribución de personalidad jurídica a nuestras sociedades es opción de contenido relativo ya que nuestro derecho en las sociedades de capital la personalidad jurídica adopta su significado absoluto(personificación plena) de tal modo que los socios no responden nunca de las deudas sociales, pero en las sociedades personalistas se relativiza el alcance de la personificación de la sociedad, pues aunque la sociedad personalista tiene autonomía patrimonial no se evita la personalidad subsidiaria( de segundo grado) de los socios por las deudas sociales.

Así, el reconocimiento de la personalidad jurídica provoca una diferenciación entre la sociedad y los socios, separación necesaria para que el grupo de socios pueda desarrollar su actividad. Pero, la personalidad jurídica genera también peligros en el sentido de que se deforme la personalidad jurídica porque se busca con ella una finalidad distinta a la querida por el derecho.

En el derecho español no tenemos una solución legal para el abuso de la personalidad jurídica. La solución ha venido dada a través de los tribunales de justicia, que han reconocido la necesidad de levantar el velo de la personalidad jurídica, para decidir en los casos concretos en función de la realidad(que subyace a la personalidad jurídica) y los tribunales han encontrado apoyo legal para levantar el velo de la personalidad jurídica en el art.7.2 del C. civil que establece que la ley no ampara el abuso del derecho.

La doctrina de levantar el velo consiste en penetrar en el interior de la persona jurídica y de llegar a su sustrato personal con la finalidad de que al amparo de la ficción de la creación de una persona jurídica no puedan darse situaciones abusivas o fraudulentas.

Pero esta actuación de los tribunales de justicia deben ser criticada ya que provoca inseguridad jurídica pero el Tribunal Supremo ha señalado que el conflicto entre seguridad jurídica y justicia debe prevalecer siempre esta última, lo conveniente es que el levantamiento del velo se regule legalmente y se delimiten sus contornos, es decir, se perfilen las situaciones en que puede y debe entrar en juego la doctrina del levantamiento de velo.

1.6.LA SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR.

Las sociedades mercantiles para constituirse regularmente tienen que cumplir los requisitos de forma y de publicidad, pero puede afirmar que en la práctica societária española es frecuente que los socios no observen el ampliamiento de los requisitos y sin embargo estén actuando en el tráfico, esta situación se da sobre todo en las sociedades colectivas(más que en las sociedades de capital).

Cualquier sociedad que no cumpla con estos requisitos de constitución y que se haya manifestado en el tráfico es una sociedad irregular. El problema que plantean las sociedades irregulares es el del régimen jurídico que se les aplica, solucionar esta cuestión nos obliga a distinguir entre sociedad de capital y sociedad de personas; si la irregularidad se plantea en relación con las sociedades de capital la cuestión se ha resuelto legalmente a través del art.16 de la ley de SA, precepto que dispone que podemos hablar de sociedad irregular en el ámbito de las sociedades de capital cuando se verifiquen la voluntad real de no querer inscribir a la sociedad, entendiendo el legislador que en cualquier caso transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura pública sin que se haya solicitado la inscripción registral de la sociedad podemos calificar a dicha sociedad irregular; y nos establece así mismo la citada norma cual va a ser el régimen jurídica aplicable disponiendo que si la sociedad irregular tiene un objeto social mercantil se le aplicaran las normas de la sociedad colectiva, mientras que si tuviese un objeto social civil se le aplicarían las normas civiles.

En el campo de las sociedades de personas la cuestión es más polémica porque no está regulada legalmente la irregularidad societária, por ello habrá que buscar una solución(un régimen jurídico) que sea congruente con el derecho de sociedad pero que garantice la seguridad del tráfico( de los terceros que contraten con la sociedad) por ello se llega a la conclusión de que el régimen general que es el de la sociedad colectiva por ser esta el tipo general de las sociedades mercantiles.

1.7.LA SOCIEDAD NULA.

Hablar de ella es hablar de nulidad del contrato de sociedades, es decir, que el contrato social adolezca(tenga) de un vicio originario, como puede ser la ilicitud del objeto social o haya habido una infracción de normas imperativas(obligaciones).

Hay que hacer referencia a la sociedad nula porque presenta las particularidades en relación con la teoría general de nulidad de los contratos porque según la teoría general la declaración judicial de nulidad de un contrato conlleva como consecuencia la restitución de las prestaciones de tal manera que la situación quede como estaba antes de celebrarse el contrato, de tal forma que se entiende que tal contrato no se ha celebrado.

Pero este esquema contractual que se basa en los contratos de cambio(compraventa por ejemplo) plantea entonces dificultades cuando se pretende su aplicación a los contratos plurilaterales(contratos de sociedad) por ello hay que hacer una reformulación de la disciplina de la nulidad contractual teniendo en cuenta:

Que existe una sociedad( una tercera persona).

Que existen muchos intereses que se van a ver afectados por la situación.

En consecuencia con esto en los supuestos de nulidad societaria se va a reconocer la existencia de la sociedad viciada(nula) tanto frente a terceros como frente a los socios aunque cuando esta existencia sea dandicante en el sentido de que la declaración judicial de la nulidad de la sociedad sea su liquidación, es decir la sociedad va a iniciar un procedimiento a través del cual va a extinguir:

sus relaciones con terceros.

Sus relaciones con sus socios.

Para al final alcanzar su extinción (su desaparición del mundo jurídico).

1.8.NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD.

La sociedad como persona jurídica que es tiene su propia nacionalidad y es importante determinarla porque ello nos permite conocer cual es la ley que se le va a aplicar; el criterio que determina la nacionalidad en el derecho español es doble:

Constitución.

Domicilio.

Conforme a lo establecido en el art.15 del C. de comercio y en el art. 28 del C. civil de tal manera que las sociedades para ser españolas se han de haber constituido en España pero tambien domiciliadas en España.

Pero para las sociedades de capital sus leyes especificas(L.SA y Ley de sociedad de responsabilidad limitada) adoptan el criterio de domicilio cualquiera que sea el lugar en el que la sociedad se haya constituido.

El tema de la nacionalidad nos obliga a hacer referencia a las sociedades de nacionalidad española pero con participación de capital extranjero. En la actualidad las inversiones extranjeras han sufrido un proceso de liberalización de tal manera que la participación extranjera es libre hasta el 100% de la inversión aunque existe una regulación administrativa.

Las sociedades multinacionales son las que operan en varios países a través de la constitución de filiales. Jurídicamente la denominación de sociedad multinacional es impropio(incorrecta) porque la sociedad multinacional hace referencia o engloba generalmente a un grupo de sociedades y aunque ese grupo responde a una unidad económica y de organización como tal grupo no tiene personalidad jurídica y por ello tampoco tiene nacionalidad sino que será cada uno de las sociedades que integra el grupo las que como persona jurídica tenga su propia nacionalidad.

En cualquier caso, actualmente no podemos olvidar los intentos por crear un régimen jurídico supranacional para ciertas sociedades, como ocurre en la Unión Europea con la llamada “SA europea”, no obstante estos intentos no son más que proyectos en la actualidad.

Tema 2:La sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple. Cuenta en participación. (Ambas son sociedades personalistas).

2.1.LA SOCIEDAD COLECTIVA.

I.ANTECEDENTES HISTORICOS Y SIGNIFICACIÓN ACTUAL.

Los antecedentes de la sociedad colectiva se encuentran en la edad media donde aparece un inicio de forma societária que no es más que la evolución de las comunidades hereditarias familiares que continuaban el ejercicio del comercio a la muerte del padre.

Esta forma de desarrollar la actividad de comercio como comunidad con el paso del tiempo se va extendiendo a personas no vinculadas por lazos familiares y por ello se generaliza pero siempre sin perder su carácter personalista(es una sociedad siempre basada en la mutua confianza entre los socios).

La importancia histórica de la sociedad colectiva se pone de manifiesto en su reconocimiento en la ordenanza francesa del comercio de Luis XIV de 1673 y en nuestras ordenanzas de Bilbao de 1737 donde se la denomina compañía de comercio.

Lo que interesa destacar de esta sociedad es que se caracteriza por se una comunidad de trabajo, de tal forma que siempre todos los socios son gestores salvo que otra cosa se establezca en el pacto social.

Si la sociedad colectiva ha tenido gran importancia en tiempos pasados, actualmente goza de escasa operatividad ya que el ordenamiento permite adoptar formas societárias más beneficiosas para los socios. Actualmente la importancia de esta sociedad radica en que es considerada el tipo general de las sociedades y por ello su régimen jurídico se va a aplicar a loa socios irregulares..

II.CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y CONSTITUCIÓN.

La sociedad colectiva se puede definir como aquella sociedad personalista dedicada al desarrollo de una actividad mercantil, actuando en nombre colectivo y bajo el principio de responsabilidad personal, ilimitada, subsidiaria y solidaria de los socios por las deudas sociales.

De este concepto pueden observarse características en esta sociedad:

1. - Tiene carácter personalista: De ello se derivan algunas consecuencias importantes de las que destacamos dos:

La sociedad va a girar en el tráfico bajo un nombre colectivo o razón social, que está integrado por todos, varios o uno de los nombres de los socios.

Salvo que se pacte otra cosa en el contrato social, todos los socios participan en la gestión de la sociedad en pie de igualdad, es decir, la participación en la gestión no se determina en proporción a la aportación realizada por cada socio.

2. - Autonomía patrimonial de la sociedad y particular régimen de responsabilidad de los socios por las deudas sociales, régimen de responsabilidad que es característica esencial de este tipo social.

MECANISMO PARA SU CONSTITUCIÓN:

Le son aplicables par ello las normas generales previstas para la constitución de cualquier sociedad por ello para la regular constitución de la sociedad colectiva será necesario observar los requisitos de forma(exigencia de escritura pública) y de publicidad(inscripción en el registro mercantil y su publicación en el BORME).

El C. de comercio en su art.125 detalla las menciones que necesariamente han de constar en el contrato social, entre ellas destacan:

Nombre, apellidos y domicilio de los socios.

Denominación de la sociedad(razón social o nombre colectivo).

Nombres y apellidos de los socios a los que se les encomiende la gestión de la sociedad y el uso de la firma social(representación de la sociedad).

Aportación que realiza cada socio.

Duración de la sociedad.

Menciones exigidos por el C. de comercio y tambien han de recogerse en el contrato social las que requiere el reglamento del registro mercantil(RRM):

Domicilio social.

Objeto social.

Fecha de comienzo de la actividad social.

En cualquier caso, en la escritura de constitución de la sociedad podrán constar todos los pactos que estimen convenientes los contratantes siempre que no sean contrarios a la ley, al orden público y a la moral.

III.RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD COLECTIVA.

Relaciones jurídicas internas(de los socios entre sí y con la sociedad): el análisis de las relaciones jurídicas internas nos obliga a dividir el tema en tres apartados:

Examen de los derechos y obligaciones de los socios.

Sobre los socios colectivos pesan unas obligaciones en virtud del contrato social, su incumplimiento se configura en nuestro C. de comercio como causa de resolución parcial del contrato social.

1ªRealizar la aportación de la sociedad. El contenido de esta aportación puede consistir en dinero, bienes o industria(trabajo).

Industria: prestación de acción en virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad, es decir, aportación de trabajo.

Esta aportación puede ser realizada en un momento posterior al momento fundacional de la sociedad y debe realizarse siempre dentro de los plazos pactados. En caso de incumplimiento de la obligación de aportar, el art.170 del C. de comercio ofrece a la sociedad dos posibilidades:

Ejecutar los bienes del socio incumplido para hacer efectiva la aportación.

Excluir al socio de la sociedad.

Puede ocurrir que la obligación de aportar se cumpla pero tardíamente(fuera del plazo) entonces el art.171 del c. de comercio establece que el socio abonará el interés legal del dinero no aportado a su debido tiempo y el importe de los daños causados a la sociedad por su morosidad.

2ªSoportar las pérdidas sociales según el régimen previsto en el contrato social y en defecto de pacto soportará las pérdidas en proporción a su aportación a la sociedad(participación social) art.141 del C. de comercio. Sin olvidar que el socio soportará las pérdidas sociales única y exclusivamente cuando se haya agotado el patrimonio de la sociedad ya que la sociedad tiene autonomía patrimonial.

3ª En una obligación negativa o de no hacer, es la prohibición distinguiendo dos supuestos:

Que la sociedad colectiva no tenga objeto social determinado. En este caso el socio necesita la autorización de la sociedad para cualquier operación de comercio por cuenta propia(no puede ejercer el comercio sin el consentimiento de la sociedad) así lo dispone el art.136.1 del C. de comercio.

Que la sociedad tenga objeto social definido. En este caso el socio podrá dedicarse a cualquier otro comercio que no pertenezca al tipo de negocio al que se dedica la sociedad que se pacte en contrato en el contrato social.

El incumplimiento de esta obligación negativa lleva consigo una sanción: El beneficio obtenido con la actuación competidora, será para la sociedad y las pérdidas para el socio incumplidor. Además es tambien causa de resolución parcial del contrato de sociedad.

4ªNo tomar del fondo común(patrimonio social) más cantidades que las asignadas para gastos personales. En caso de incumplimiento se aplica la misma norma que para el incumplimiento de la obligación de aportar.

DERECHOS. El socio colectivo es titular de un conjunto de derechos que conforman su posición jurídica en la sociedad:

1º.Derecho de información:La finalidad que tiene es que el socio conozca la marcha de los asuntos sociales, este derecho corresponde a todos los socios sean o no administradores de la sociedad y aparece recogido en el art.133 del C. de comercio. Su contenido es amplísimo porque el socio colectivo tiene derecho a conocer las labores de gestión y la contabilidad con sus antecedentes.

2º.Es un posible derecho(art.139 del C. de comercio) es el derecho a percibir cantidades para gastos personales. Su fundamento radica en que en la mayoría de los casos los socios aportan a la sociedad todo su patrimonio y su trabajo.

3º.Se reglamenta en el art.142 del C. de comercio y hace referencia al derecho que tienen los socios a que la sociedad les abone los gastos efectuados con ocasión de algún negocio encomendado por la sociedad, y a que la sociedad les indemnice de los perjuicios que haya podido sufrir con la realización culposa del socio, a caso fortuito o a otra causa ajena a los negocios encomendados.

B) Régimen jurídico patrimonial en el ámbito interno(participación en los resultados obtenidos por la sociedad).

El régimen jurídico patrimonial en las relaciones internas dentro de la sociedad colectiva es aquel que se encarga de determinar:

1.-El régimen de distribución de pérdidas y ganancias.

La distribución de los resultados a pesar de su importancia es uno de los aspectos más parcamente reglamentados en la sociedad colectiva, ya que nuestro C. de comercio se limita a establecer los criterios conforme a los cuales han de distribuirse entre los socios las PyG.

Criterios que se establecen en los art. 140 y 141 del C. de comercio, pero el régimen legal se va a aplicar exclusivamente en defecto de pacto social, es decir, que los socios en la escritura de constitución podrán establecer el sistema de participación en el resultado que crean más conveniente, siempre y cuando ese pacto no sea leónico porque entonces ese pacto es nulo conforme a los establecido en el art.1691 del C. de comercio y por ejemplo sería un pacto leónico y por ello nulo, aquel pacto que excluyese a uno o varios socios de toda participación en las ganancias.

Si los socios no han establecido en el contrato ninguna regla sobre la participación en los resultados se aplicará el Régimen legal previsto en los art.140 y 141 del C. de comercio.

El art.140 establece la regla general conforme a la cual el beneficio obtenido se distribuye entre todos los socios en proporción a su participación en la sociedad, está estableciendo este precepto el principio de proporcionalidad entre beneficio y valoración de la aportación realizada por cada socio, salvo que se trate de un socio industrial.

La distribución de las pérdidas entre los socios se rige por los mismos criterios que la distribución de los beneficios por ello el socio participará en las perdidas en proporción al valor de su aportación, salvo el socio industrial que no sufre perdidas a no ser que se establezca otra regla en el contrato social.

La distribución del resultado plantea un problema interesante:¿El resultado ha de distribuirse periódicamente al final de cada ejercicio económico o de una sola vez al término de la sociedad?

No hay pronunciamiento legal a cerca de esto, la solución que ofrece la doctrina, se inclina por entender que la distribución ha de realizarse anualmente con apoyo en la normativa contable, ya que la sociedad colectiva como empresario queda sujeta a los art.34 y siguientes del C. de comercio y por ello obligada a formular periódicamente las cuentas que deberán de ir firmadas por todos los socios.

Teniendo en cuenta que si todos los socios son sociedades en la Ley de SA con la excepción de la aprobación de cuentas.

El hecho de que se reparta el resultado periódicamente en la sociedad colectiva, no encuentra su fundamento solo en las Normas contables sino que tambien el uso había venido fijando la determinación de las PyG dentro del ejercicio anual.

2.-Derecho de participar en el patrimonio de la liquidación de la sociedad.

En relación con este derecho rige la libertad contractual y por ello se estará a las reglas establecidas en el contrato social y en ausencia de pacto se aplicarán el art. 140 y 141 del C. de comercio por ello la participación en el patrimonio social neto será en proporción al valor de la aportación de cada socio.

3.-Régimen de transmisión de las participaciones sociales.

Como consecuencia del carácter personalista de la sociedad, el socio necesita el consentimiento de todos sus consocios para transmitir su parte en la sociedad. Según establece el art.143 del C. de comercio quien además señala que este consentimiento se requiere tanto si la transmisión se hace a un tercero extraño a la sociedad como si se hace a otro socio.

En el caso de transmisión mortiscausa el art.222.1 del C. de comercio reglamenta que la muerte de un socio opera como causa de disolución de la sociedad, salvo que en la escritura social se contemple pacto expresa que permita la continuación en la sociedad de los herederos del socio fallecido o que expresamente se permita la continuación de la sociedad entre los socios sobrevivientes.

C)Gestión y administración de la sociedad.

La gestión de la sociedad como sucede en cualquier sociedad se confía a personas físicas que la desarrollarán de manera estable y permanente.

En la sociedad colectiva impera siempre en cualquier tema el carácter dispositivo de sus normas, y también se aplica en materia de administración y gestión de la sociedad por ello el régimen de la gestión social será el establecido por los socios en el contrato social, pero en defecto de norma contractual se aplicará la reglamentación legal recogida en el C. de comercio.

Tenemos que señalar que esta regulación legal es fragmentaria y escasa y por ello hay que completarla con la normativa del C. Civil sobre la gestión de los socios civiles.

Régimen legal previsto:

Se recoge en el art.129-132 del C. de comercio.

El art.129 establece que todo socio concurre en la gestión de la sociedad, pero añade que se necesita el acuerdo de todos los socios presentes para cada operación. De este art. Se deduce que:

Todo socio es gestor en igualdad con cualquier otro socio sin que incida la aportación realizada(sociedad muy personalista por ello).

La actuación de los gestores es solidaria, es decir, este precepto establece la gestión individual(cualquier gestor puede realizar cualquier operación por sí solo en la administración de la sociedad) pero en el caso de que una pluralidad de socios concurran en la realización de una operación, será necesaria su actuación mancomunada o conjunta, lo que explica ese “hablan de ponerse de acuerdo” al que se refiere el art.129.

Esta actuación individual viene limitada por el art.130 del C. de comercio que concede un derecho de veto a cada socio para oponerse a cualquier operación en la que resulte obligada la sociedad. Pero si a pesar del derecho de veto una operaci8ón se realizase, esa operación es válida y vinculante para la sociedad, pero el socio que no ha respetado el derecho de oposición será responsable frente a la sociedad. Por lo tanto no respetar el derecho de veto, solo tiene o produce efectos internos.

En relación con el tema de la gestión social hay que hacer referencia a los pactos sociales que sobre la misma se pueden convenir. De los muchos pactos que encontramos en los contratos sociales destacamos dos posibles pactos:

La administración y gestión de la sociedad colectiva puede ser otorgada a una o varias personas extrañas a la sociedad; este tipo es (poco frecuente en la práctica) por el carácter personalista de la sociedad, pero es posible con fundamentación en la primacía del contrato social y en el principio de libertad de pactos.

La administración de la sociedad se confiere a uno o varios socios en particular; esta hipótesis distingue a su vez dos supuestos:

Recogido en el art.131 del C. de comercio y dispone que el nombramiento como gestores de sociedades concretas debe hacerse por unanimidad del resto de los socios, y estos administradores podrán ser revocados libremente pero tambien se exige para ello la unanimidad de todos los socios salvo que la escritura social establezca otra cosa.

Recoge la figura del llamado “gestor estatutário” cuya regualción viene dispuesta en el art.132 del C. de comercio. Se denomina gestor estatutário a aquel administrador/es cuya designación o nambramiento se considera condición esencial del contrato social y por ello su posición como gestor esta reforzada, en el sentido de que el gestor estatutário es intangible, es decir, no cabe la libre separación del administrador de su cargo, ni siquiera aunque exista justa causa. Y es intangible porque todos los socios en el momento de constitutir la sociedad consideraron factor determinante par su constitución que la sociedad fuera administrada por uno o más socios concretos.

P=ero esta inmutabilidad del gestor estatutário es peculiar en nuestro derecho ya que conforme al art.132 del C. de comercio, si el estatutário usa mal la actividad gestora y con ello se ocasiona un perjuicio manifiesto para la sociedad: podrán los demás consocios o bien nombrar por unanimidad entre ellos un coadministrador, el nombramiento de este supone una limitación a la función gestora de administrador estatutário ya que el coadministrador deberá concurrir en todas las operacionhes o pueden el resto de los consocios optar por la rescisión parcial del contratosocial ante un juez quien deberá declararla siempre que pruebe que ha habido un perjuicio para la sociedad.

Régimen juridico de los gestores:

Tradicionalmente se considera a los gestores de la sociedad colectiva como mandatarios de la sociedad, es decir, que está vinculados a la sociedad por un contrato de mandato.

Consecuencia de esta calificación jurídica es que se aplican por analogía las normas del mandato cuando haya que cubrir las insuficiencias de la norma mercantil o del propio contrato social.

En relación con las facultades que tienen los gestores habrá que estar a las facultades que le confiera la escritura social y se justifica esta libertad en el “principio de libertad de pactos” que recoge el art.1255 del C.Civil y por ese amplio margen de libertades, las facultades de gestión no se determinen en el contrato social, en ese caso se entiende que los administradores están facultados para llevar a cabo los actos propios del giro o tráfico de la empresa(podrán realizar todas las operaciones necesarias para el desarrollo del objeto social).

Nuestro C. de comercio en el art.143 prohibe a los gestores delegar sus facultades en otra persona salvo que dicha delegación sea consentida por el resto de los socios.

Responsabilidad de los gestores.

Se regula en el art.144 del C. de comercio que establece que los gestores serán responsables de aquellas actuaciones que dolosas o gravemente vigentes y que ante una actuación culposa habrá que indemnizar a la sociedad de los daños ocasionados por tal acto.

La acción de responsabilidad contra los gestores han de ejecutarla los demás socios salvo que el acto haya sido tácita o expresamente aprobado por los socios.

IV. RELACIONES JURIDICAS EXTERNAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Hay que distinguir entre dos materias:

A)Representación de la sociedad.

La sociedad colectiva(como todas) es una persona jurídica y por ello la convierte en titular de derechos y obligaciones frente a terceros, por lo tanto la sociedad es un sujeto del tráfico jurídico que va a actuar en ese tráfico bajo un nombre colectivo o razón social, razón social que se formará con el nombre de todos, varios o uno de los socios.

Pero en los dos últimos casos(varios o uno) tendrá que añadirse a la razón social la expresión “y compañía” o su abreviatura “YCIA”, pero además exige nuestro derecho que se indique la forma social de que se trate, permitiéndose que la identificación del tipo social se haga con siglas, en este caso las siglas admitidas son (SC o SRC y tendrán que ir colocadas siempre al final de la razón social).

Esta razón social ha de ser además veraz porque si se incluye en el mismo el nombre de una persona que no pertenezca a la sociedad el art.126 del C. de comercio establece la siguiente sanción:

La responsabilidad solidaria por las deudas sociales de las personas que han incluido su nombre en la razón social.

La sociedad colectiva actúa en el tráfico bajo una razón social pero ¿Cómo lleva a cabo esta actuación? Tiene que actuar siempre necesariamente a través del mecanismo de la representación para poder relacionarse con terceros.

¿Quiénes pueden ser representantes de la sociedad? En principio esta facultad corresponde a los socios pero teniendo en cuenta:

1.Que el art.125 del C. de comercio dispone que en la escritura social se hará constar los datos personales de los socios a quienes encomiende el uso de la firma social.

2.No hay que olvidar que en materia de representación no existe un precepto que establezca que todos los socios son representantes, como ocurre sin embargo para la gestión en el art.129 del C. de comercio.

Por ello es posible que gestión y representación recaiga sobre personas distintas aunque ciertamente es poco provable.

Serán por tanto representantes de la sociedad:

Aquellos que se encuentren autorizados para usar la firma social, de tal modo que la responsabilidad de la sociedad y subsidiariamente la personalidad de los socios, solo se da cuando las operaciones se llevan a cabo por representante y bajo la razón social(nombre).

Este principio o regla que aparece recogida en el art.127 del C. de comercio se corrobora en el art.128 del C. de comercio al establecer que el socio que no tenga la facultad de representación no obligará a la sociedad con sus actos y contratos aunque los ejecute a nombre de esta y bajo la firma social, respondiendo por tales actos exclusivamente el autor de los mismos.

Un supuesto diferente es el abuso de la firma social, es decir cuando quien es representante de la sociedad emplea la firma social para negocios por cuenta propia. En este caso la sociedad queda vinculada con los terceros porque es un representante de la sociedad pero en las relaciones internas se produce la consecuencia de que el socio que ha abusado de la firma social no va a tener participación en los beneficios obtenidos con la operación realizada, ganancias que corresponderán a la sociedad, a la que adem´`as deberá indemnizar si con dicha actuación ha sufrido daños y perjuicios, pudiendo además los demas socios solicitan la rescisión parcial del contrato social.

La firma del abuso de la figura de la firma social está reglamentada en el art.135 del C. de comercio.

*Contenido del poder o ámbito de la representación:

El contenido del poder de representación viene delimitado por el objeto social, lo que significa que el representante está facultado para realizar todos los actos comprendidos dentro del giro o tráfico de la empresa.

Pero se plantea un problema, saber si el poder de representación puede limitarse:

Se entiende que el representante de la sociedad colectiva es equivalente a la figura del factor, es decir que se le puede considerar como un factor. Aplicamos analógicamente las normas del factor y por ello cabe delimitar el poder de representación de estos representantes ampliando con las normas registrales para dichas limitaciones sean oponibles o eficaces frente a terceros.

B)Responsabilidad por las deudas sociales.

Hay que tener presente que el régimen de responsabilidad en el ámbito externo es siempre de derecho imperativo y por tanto no cabe su derogación por pacto entre los contratantes y que el régimen de responsabilidad es una característica fundamental de la sociedad colectiva.

El uso legislativo de la firma social vinculada directamente a la sociedad con los terceros con los que contrate, adquiriendo estos terceros el carácter de acreedores sociales, estos acreedores sociales junto a la garantia del patrimonio de la sociedad van a contar además con la garantía del patrimonio de los socios, pero como la sociedad(persona jurídica) tiene autonomia patrimonial, existe una diversidad de grado en la responsabilidad por las deudas sociales. De tal manera que la sociedad responde ante los acreedores en primer lugar y responde con todo su patrimonio(bienes presentes y futuros).

Pero los acreedores van a poderse dirigir contra los socios que asumen por las deudas sociales una responsabilidad personal, ilimitada, es decir que responden con todo su patrimonio personal conforme a la regla de “Responsabilidad Patrimonial Universal”. Pero además de ilimitada es subsidiaria, es decir es responsabilidad de segundo grado lo que significa que los socios responden por las deudas sociales u8na vez que se haya agotado el patrimonio social(Beneficio de excusión).

Es una responsabilidad solidária, es decir responderán los socios solidariamente entre ellos de tal manera que cada socio puede ser llamado a responder por el total de la deuda. Sin perjuicio del derecho de repetición contra los demás socios por la parte que a cada uno corresponda la deuda social.

Ese régimen jurídico se recoge en ekl art.127 del C. de comercio y en el art.237 del C. de comercio.

V.POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO INDUSTRIAL.

En la sociedad colectiva por el contenido de la aportación se distinguen dos tipos de socios:

Socios capitalistas: su aportación es patrimonial. Por ello su contenido es o dinero u otro tipo de bienes.

socios industriales: son los que aportan a la sociedad su trabajo, entendido este término en sentido amplio(intelectual, técnico o manual).

Esta posibilidad no se da en todos los tipos sociales ya que en las sociedades capitalistas queda prohibido aportar trabajo.

Los socios industriales tienen un estatuto jurídico peculiar que examinamos:

1.- En relación con la obligación de aportar hay que matizar que el socio industrial no puede realizar cualquier trabajo, sino el trabajo concreto al que se comprometió en el contrato social. Pero puede ser que en el contrato de sociedad no se determine expresamente cual sea la actividad que tiene que desarrollar, en este caso se tendrá en cuenta el objeto social y en atención a ese objeto se desarrollará el trabajo conforme a lo que sea habitual en la plaza(lugar donde se realiza el contrato).

2.- sobre el socio industrial pesa también la obligación de no hacer competencia a la sociedad en ningún tipo de negocio salvo que la sociedad lo consienta expresamente. Esta prohibición se recoge en el art.138 del C. de comercio y su finalidad es evitar que el socio industrial se distinga en su actividad para la sociedad.

3.- Hay que señalar que este socio industrial tiene los mismos derechos que los socios capitalistas pero con la peculiaridad de que su participación en las ganancias se efectuará conforme a lo establecido en el pacto social, y en su defecto en igual proporción que el socio capitalista de menor participación. Art.140 del C. de comercio.

En relación con la vida externa de la sociedad, el C. de comercio no se pronuncia sobre si el socio industrial puede ser representante de la sociedad, pero hay que decir que este socio puede ser representante de la sociedad, pero hay que decir que este socio puede representar a la sociedad ya que tiene la condición de socio colectivo igual que el resto de los socios.

En este ámbito externo otra cuestión importante es la relativa a la responsabilidad del socio industrial por las deudas sociales. Los art.127 y 237 del c. de comercio regulan la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva, sin distinguir unos socios y otros, en función del contenido de la aportación.

Por lo tanto el socio industrial asume una responsabilidad personal ilimitada, solidaria y subsidiaria por las deudas sociales, sin embargo el art.141 del C. de comercio establece que el socio industrial no participa en la pérdidas de la sociedad salvo pacto en contrario en la escritura social(parece contradictorio) No se puede identificar el régimen de responsabilidad por las deudas sociales con la participación en las pérdidas; el régimen de responsabilidad por las deudas de la sociedad hace referencia al aspecto externo de las obligaciones asumidas por los socios, mientras que la participación en pérdidas hace referencia al mismo fenómeno pero desde el punto de vista interno(desde las relaciones de los socios entre sí). Por ello el socio industrial frente a los acreedores sociales va a responder por las deudas de la sociedad en los términos señalados pero tiene un derecho de repetición contra el resto de los socios por el total de la deuda social que haya pagado porque no participa en las pérdidas salvo pacto en contrario en la escritura.

VI. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO SOCIAL.

Nuestro C. de comercio no establece normas particulares, por ello hay que aplicar el art.119 del C. de comercio:

“Toda modificación del contrato o de la escritura social deberá constar en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil y publicarse en su Boletín Oficial”.

La modificación del contrato o escritura social deberá hacerse con el consentimiento de todos los socios salvo que otra cosa se haya pactado en el contrato.

2.2.LA SOCIEDAD COMENDITÁRIA SIMPLE.

I.ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y SIGNIFICACIÓN ACTUAL.

La formación histórica de la sociedad comanditaria simple ha sido una cuestión debatida, para algunos estudiosos este tipo social tiene su origen en la sociedad colectiva cuando junto a los socios colectivos aparecen otros socios que limitan su responsabilidad por las deudas sociales y que se llaman socios comanditarios.

El origen de estos socios comanditarios se encontraría en los herederos del socio colectivo que continúan en la sociedad pero limitando su participación en la misma a la cuota heredada.

La explicación más extendida es la que sitúa el origen de la sociedad comanditaria en una vieja institución de la Edad Media que era “la comenda! Que es un contrato medieval por el que una persona entregaba a otra bienes, con la finalidad de que comerciase con ellos y después participar en los beneficios.

En un primer momento esta comenda no es una sociedad porque no se forma un patrimonio común ya que la persona que entregaba los bienes seguía siendo la titular de los mismos(su propietario).

De esta figura van a nacer dos instituciones:

Contrato de cuentas en participación.

Sociedad comanditaria o encomendita.

La sociedad comanditaria se recoge ya en la ordenanza francesa del comercio de 1673 y en el C. de comercio Napoleónico de 1807 y también se regula siguiendo al derecho francés en nuestro primer código mercantil de 1829 y en el actual código de 1885 en el que aparece regulada como desviación de la sociedad colectiva.

Esta forma social resultó muy atractiva en los siglos XVIII y XIX por la limitación de responsabilidad de los socios comanditarios y su despreocupación por la gestión de la sociedad. Pero actualmente ha perdido interés porque estas ventajas las ofrecen otros tipos sociales pero para todos los socios, sin embargo puede seguir siendo una alternativa para la pequeña y mediana empresa porque las sociedades capitalistas están sometidas a un mayor rigor jurídico y se puede salvar indirectamente el problema de la responsabilidad ilimitada de los socios colectivos si estos son SA o sociedad de responsabilidad limitada.

II.CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CONSTITUCIÓN.

La sociedad comanditaria es la sociedad de tipo personalista que se dedica a una actividad mercantil y se caracteriza por la coexistencia de los socios colectivos que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razón social y de los socios comanditarios cuya responsabilidad es limitada.

A)Características:

Sociedad personalista: ya que con independencia de su origen se configura actualmente como una sociedad colectiva a la que se le añade un injerto capitalista.

Por ello el carácter de la sociedad es el mismo que el de la colectiva, porque a pesar de la existencia de los socios comanditarios sigue siendo una forma social donde tiene más fuerza la comunidad que la organización.

Que es una sociedad personalista se manifiesta en que la sociedad girará en el tráfico bajo una denominación subjetiva integrada por el nombre de todos, algunos o uno de los socios colectivos.

Coexistencia de socios colectivos cuya posición jurídica es idéntica a la de los socios de la sociedad colectiva, con socios comanditarios que se caracteriza porque asumen una responsabilidad limitada por las deudas sociales y porque no participan en la gestión de la sociedad.

B)Constitución:

Se aplican las reglas generales:

el contrato social se tiene que formalizar en escritura pública e inscribirlo en el registro mercantil y publicarlo en el BORME.

el contenido de la escritura social tiene igual contenido que el contrato de la sociedad colectiva(art.125). Pero la existencia de al menos un socio comanditario exige su constancia en el contrato social, por ello el reglamento del registro mercantil señala que en la escritura social se tendrá que recoger también la identidad de los socios comanditarios, la aportación que realicen estos socios con expresión de su valor cuando la aportación no sea dinero. Pueden constar además todos los pactos que los contratantes consideren convenientes siempre que respeten la ley, la moral y el orden público.

III.RELACIONES JURIDICAS INTERNAS.

La regularización de la sociedad comanditaria que recoge nuestro C. de comercio es bastante reducida porque el texto legal se limita a establecer las peculiaridades que existen en relación con los socios comanditarios, pues los socios colectivos en este tipo social tienen igual posición jurídica que los socios de la sociedad colectiva y por ello se les va a aplicar su régimen jurídico.

Interesa destacar unas cuestiones:

a)En relación con la obligación de aportar, la portación social ha de constar en el contrato social. Hay que destacar que la aportación del socio comanditario cumple una doble función:

Indica lo que el socio está obligado a aportar a la sociedad. Se habla de cuota de aportación.

La aportación es el límite hasta donde debe responder el socio comanditario. Se dice que es suma de responsabilidad, y como tal, la aportación inscrita en el registro mercantil, no puede ser alterada salvo que se modifique el contrato social, lo que obliga a su inscripción en el registro y su publicación en el BORME.

Pero en el aspecto interno, los socios gozan de una mayor flexibilidad para modificar la aportación, pero tal modificación solo producirá efectos en el ámbito interno de la sociedad.

Si la aportación se realiza “in natura”(bienes que no sean dinero) se aplicaran las normas de valoración establecidas en el art.172 del C. de comercio, la valoración de los bienes de acuerdo con lo establecido en este precepto se hará conforme a las reglas establecidas en el contrato social. En ausencia de pacto la valoración se efectuará por peritos elegidos por ambas partes(el socio comanditario que aporta y la sociedad).

b)Participación del socio comanditario en los PYG.

Este tema no ha merecido ningún precepto expreso por el legislador de 1885, de tal manera que se van a aplicar a los socios comanditarios igual crédito de participación en ganancias y en pérdidas que el establecido para los socios colectivos en los art.140 y 141 del C. de comercio pero con una matización importante, en relación con la participación en perdidas, el socio comanditario limita el riesgo asumido en la sociedad a su aportación por lo que ha de entenderse que las pérdidas de la sociedad para este socio no podrán exceder nunca del importe de su cuota de aportación.

c)Prohibición de participar o intervenir en la gestión social:

El art.148 del C. de comercio en su art.4 prohibe al socio comanditario realizar acto alguno de administración, ni siquiera como representante ocasional de los socios gestores.

Esta prohibición formulada en términos tan tajantes encuentra su fundamento en la limitación de responsabilidad de los socios comanditarios y en la protección de los terceros, ya que si el acto administrativo pudiese tener alguna trascendencia externa, los terceros podrían creer que se trata de un socio colectivo.

Pero es importante destacar que esta prohibición se circunscribe al plano de la administración de los negocios porque el socio comanditario va sin embargo a participar en iguales condiciones que el socio colectivo en el ejercicio de las relaciones juridico-societárias, es decir, en temas como la disolución de la sociedad, la exclusión de un socio o la modificación del contrato social.

Puede ocurrir que el socio comanditario viole la prohibición del art.148/4 del C. de comercio y éste provee que el socio comanditario deberá indemnizar a la sociedad si causó daño a los intereses sociales con su actuación y siempre y cuando tal socio hubiese actuado con dolo o negligencia grave.

También la violación de esta prohibición es causa de rescisión parcial del contrato social.

d)Derecho de información del socio comanditario(art.150)

Respecto a que regula de manera muy recortada el derecho de información del socio comanditario y que salvo que otra cosa se establezca en el contrato social, el socio comanditario solo tiene derecho al examen de las cuentas anuales(pero con sus antecedentes).

IV. RELACIONES JURIDICAS EXTERNAS.

La sociedad comanditaria goza tambien de personalidad jurídica, lo que la convierte en sujeto del tráfico en el que va actuar bajo una denominación subjetiva o razón social, que según el art.146 del C. de comercio se formará con el nombre de todos, alguno o uno de los socios colectivos. En el supuesto de que se haya formado con el nombre de algu7nos o de uno tendrá necesariamente que añadirse “y compañía” o “YCIA” y tambien tiene que indicarse la forma o tipo social de que se trate(“Sociedad encomandita” o “S. En C., o “SCom”).

Este precepto se completa con el art.147/1 del C. de comercio que prohibe la inclusión en la razón social de los nombres de los socios comanditarios, prohibición que encuentra su fundamento en la protección de los terceros que pueden creer, al figurar el nombre en la razón social, que se trata de un socio colectivo. En el supuesto de que vulnere esta prohibición, el citado precepto en su numero 2 regula una sanción:

Si un socio comanditario incluye su nombre en la razón social responderá ilimitadamente frente a terceros por las deudas sociales, pero sin convertirse en socio colectivo. Por ello no tendrá más derechos que los que corresponden a un socio comanditario.

En el ámbito de las relaciones externas, la sociedad comanditario igual que la colectiva para entrar en contacto con terceros tiene que acudir necesariamente al instrumento de la representación, y en este tipo social solo puede ser representantes los socios colectivos ya que a los socios comanditarios les está prohibido en cualquier supuesto el uso de la firma social ni siquiera como un representante ocasional.

Responsabilidad de la sociedad por las deudas sociales.

Hemos de aplicar lo que se dijo para la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria como persona jurídica tiene su propio patrimonio(patrimonio social) goza de autonomía patrimonial.

Por ello de las deudas de la sociedad frente a los acreedores sociales responde la sociedad de acuerdo con el Principio de responsabilidad patrimonial universal(responde con todos sus bienes presentes y futuros).

Pero junto a este patrimonio se añade otra garantía que es la responsabilidad de los socios colectivos en idénticos términos que los socios en la sociedad colectiva, por ello es una responsabilidad que entrará en juego agotado el patrimonio social y de carácter personal, ilimitada y solidaria.

Por lo que se refiere a los socios comanditarios su responsabilidad queda limitada al importe de su aportación, de tal manera que los acreedores sociales van a tener acción directa contra el socio comanditarios siempre y cuando no hay realizado el total de su aportación a la sociedad.

Pero, no hay que olvidar que en el caso de que el socio comanditario haya incluido su nombre en la razón social asumirá(por las deudas sociales) idéntica responsabilidad que los socios colectivos.

V. MODIFICACIÓN DE LA ESCRITURA SOCIAL.

No existe norma especifica y se aplica la norma general que es el art.119 del C. de comercio. Por ello toda modificación del contrato social deberá documentarse en escritura pública e inscribirse en el registro mercantil y publicarse en el BORME.

El acuerdo de modificación de la escritura requiere, salvo que otra cosa conste en el contrato social, el consentimiento de todos los socios colectivos y respecto a los socios comanditarios se estará a lo dispuesto en el contrato social.

2.3.CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN.

Nuestro C. de comercio a continuación de las sociedades regula un contrato de colaboración económica que se aproxima mucho al contrato de sociedad pero que no se puede identificar con ella, que es el contrato de cuentas en participación.

Su origen se encuentra en la comenda. Pero la cuenta en participación se va aproximando más concretamente a lo que se conocía como compañía secreta llamada así porque la persona que aportaba bienes a los negocios de otro permanecía en secreto, ocultaba su identidad a los terceros.

Hoy día esta cuenta es básicamente un contrato de colaboración económica por el que uno o más sujetos llamados partícipes aportaban bienes en los negocios de otro llamado dueño del negocio o gestor con la finalidad de participar en los resultados que produzcan esos negocios.

Lo peculiar de esta cuenta se limita exclusivamente a los resultados ya que el dueño del negocio o gestor va a desarrollar la actividad de que se trate en su nombre y bajo su responsabilidad, de tal manera que el gestor aparece frente a terceros explotando el negocio como si fuera exclusivamente suyo.

La cuenta en participación es un buen instrumento para obtener financiación sin acudir a los profesionales del contrato, pero además facilita la participación en la actividad económica a aquellas personas sobre las que pesa una prohibición para el ejercicio del comercio y a la vez permite participar en la actividad económica ocultando la personalidad de los partícipes y juega tambien a su favor que la cuenta en participación no requiere de formalidad alguna para su constitución. Pero tiene un gran inconveniente:

Tan solo puede disfrutar del contrato del gestor ya que es el único que aparece cono interviniente en los negocios.

I.CONCEPTO LEGAL.

Viene dado por el art.239 del C. de comercio:

“Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieron y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”.

Tomando como referencia el concepto legal y las elaboraciones doctrinales sobre el tema vamos a establecer las CARACTERÍSTICAS de este contrato:

De la liberalidad del precepto parece desprenderse que ambas partes(gestor y partícipe) tienen que ser comerciantes. Esto no es necesario, y de hecho normalmente es comerciante solo el gestor que es el que actúa hacia el exterior.

El contrato de cuenta en participación puede estipularse tanto para la realización de una operación aislada como para la explotación de una empresa mercantil, en este último caso, la cuenta en participación tiene un carácter duradero.

La aportación del cuentapartícipe puede consistir en cualquier bien que posea valor económico y ha de servir para la realización del objeto del contrato. La aportación del partícipe pasa a integrar el patrimonio del gestor que adquiere la titularidad de los bienes aportados.

Esta característica es esencial de la cuenta en participación y la diferencia de la sociedad porque no se forma nunca un fondo o patrimonio común como ocurre con la sociedad.

Libertad de forma: El art.240 del C. de comercio dispone que este contrato no está sujeto a ninguna solemnidad ya que se puede celebrar principalmente, de palabra o por escrito.

De estas características de la cuenta en participación se deducen las semejanzas existentes en el contrato de sociedad pero tambien las diferencias que existen entre ambas figuras.

SEMEJANZAS:

Ambas representan una forma de cooperación económica entre varias personas para conseguir un fin común que es la obtención de un beneficio.

DIFERENCIAS:

La cuenta en participación no produce la aparición de un patrimonio común(autónomo)como ocurre en la sociedad. Frente al patrimonio autónomo de la sociedad, en la cuenta de participación la titularidad de la aportación del partícipe la adquiere el gestor conservando el cuentapartícipe únicamente un directo de contrato frente al gestor(es un acreedor frente al gestor).

La cuenta en participación tiene personalidad jurídica, por ello la cuenta como tal no posee existencia frente a los terceros ni llega a crear una persona diferente e independiente, sino que es el gestor quien contrata y se obliga en su nombre.

II.RELACIONES JURÍDICAS ORIGINADAS POR EL CONTRATO DE CUENTA EN PARTICIPACIÓN.

Hemos de distinguir entre relaciones internas y externas:

Relaciones internas:

Desde esta perspectiva para el cuentapartícipe el contrato hace nacer u origina principalmente dos obligaciones:

Realizar la aportación a la que se hubiera comprometido.

Obligación negativa(de no hacer) no interferir en la gestión del negocio.

PARA EL GESTOR LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS SON 3:

Se obliga a realizar la gestión de la cuenta en participación. Lo que implica:

• Deber de destinar la aportación a la realización del objeto pactado, no pudiendo desviar dicha aportación para otra finalidad.

• Debe explotar el negocio con la diligencia de un obligado comerciante, sin olvidar que está administrando no solo intereses propios sino también ajenos(los del cuentapartícipe).

Rendir cuentas al cuentapartíciè: según el art.243 del C. de comercio se debe realizar en el momento en el que finalice la operación(a la extinción del contrato) pero puede ser que estemos ante una cuenta en participación que se ha pactado para explotar un negocio de forma duradera, en este caso hay que entender que aunque el gestor ha de reunir siempre cuentas al finalizar el contrato también deberá informar periódicamente al cuentapartícipe de la marcha del negocio. Esta obligación de informar periódicamente encuentra su apoyo legal en el art.150/2 del C. de comercio(en el derecho de información del socio comanditario).

Vendrá obligado el gestor a hacer el reparto o distribución de las ganancias obtenidas o de las pérdidas. La distribución se hará también al finalizar la operación, pero si la cuenta es duradera se realizará periódicamente y la participación en los resultados se hará conforme a lo pactado y si nada se ha pactado, conforme al valor de la inversión.

En cualquier caso hay que tener en cuenta que el partícipe solo sufre las pérdidas hasta el límite de su aportación.

Relaciones jurídicas externas:

El art.242 del C. de comercio exige que sea el gestor quien explote el negocio en su nombre y bajo su responsabilidad, por ello frente a terceros el gestor se presenta como el único dueño del negocio y por ello será él quien adquiera los derechos y obligaciones nacidas del ejercicio de la actividad. Esto implica que los terceros solo tendrán acción contra el gestor y este contra los terceros, sin que éstos puedan demandar al partícipe, ni el partícipe a ellos, salvo que el gestor haga una cesión formal de sus derechos.

Tema 3. La sociedad de capital.

3.1.NOCIONES GENERALES DE LA SA.

I.ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA SA.

El origen de la sociedad anónima actual se encuentra en las compañías coloniales que nacen en el S. XVII y es así porque en estas compañías aparece ya el dato de la división del capital en acciones y se da la limitación de responsabilidad de sus socios por las deudas sociales.

Pero estas compañías coloniales son muy distintas a las SA actuales ya que en la compañía colonial es una entidad creada por el estado, son institutos semipúblicos cuya finalidad es organizar las grandes empresas u operaciones con el mundo americato y con la India.

Pero el Estado acude a la colaboración de los particulares(los comerciantes) de tal manera que se puede decir que la compañía colonial nace de un pacto entre el poder político(monarca absoluto) y el poder económico(Burguesía). Además estas compañías nacen como fenómenos individualizados ya que el estado, que autoriza su nacimiento, lo hace a través de una ley especial llamada “octroi”, en la cual se establece el régimen jurídico por el que se va a regir la compañía creada.

Momento decisivo en su evolución es el S.XIX, tras la revolución francesa en el nuevo orden postrevolucionario se van a convertir en instrumentos de la economía privada(se presenta como un tipo más de sociedad que pueden usar los comerciantes para el desarrollo de la actividad de comercio) Ha perdido por ello su carácter público para ser ya un instituto del derecho privado.

Esta situación se manifiesta en el C. de comercio napoleónico de 1804 que reconoce 3 clases de sociedades(comanditaria, colectiva y anónima) consolidando ya el texto francés la limitación de responsabilidad que pierde su carácter de privilegio para ser una nota característica de este tipo social. Pero por el riesgo que implica la limitación de responsabilidad se somete el nacimiento de la SA a un control público consistente en una autorización bien administrativa(derecho francés) o bien judicial( como ocurre en el C. de comercio español de 1829).

Pero según va avanzando el S.XIX se va a abandonar el sistema de la autorización para pasar al sistema de las disposiciones normativas, es decir el control se va a llevar a cabo a través de la norma jurídica.

Ejemplo del sistema de las disposiciones normativas es la ley de la SA francesa de 1867 y la ley española de 1869.

Pero la ley española a diferencia de la francesa no somete la SA a una regulación adecuada y suficiente. En esta misma línea, nuestro código vigente de 1885 inspirado por principios morales y democráticos regula la SA con escasas normas que tienen además carácter dispositivo y establece esta reglamentación porque contempla a la SA como un instituto privado y contractual que debe registrarse por la voluntad de los socios olvidando el legislador otros intereses dignos de protección que deben ser compensados por el privilegio de la limitación de responsabilidad.

Esta pobreza legislativa y los grandes cambios económicos y sociales del S. XX hacen sentir en el derecho español la necesidad de una reforma de la legislación de la SA, reforma que ya habían llevado a cabo los países de nuestro entorno, la reforma se llevó a cabo por la ley de 1951 que puso el primer intento será de regulación de la SA de nuestro derecho. Con esta ley las SA quedaron sometidas a un régimen riguroso de normas imperativas(de obligado ampliamiento) pero la constante evolución de las estructuras sociales y económicas así como la necesidad de adecuar nuestro derecho de sociedades al derecho comunitario plantean de nuevo la reforma de la regulación de la SA.

Consecuencias de la necesaria adaptación al derecho de la Europa comunitaria que se acompañó tambien de una reforma parcial de la SA es nuestra actual ley de SA(LSA) del 22-12-1989, que ya ha sido modificada en diversos preceptos por la ley de sociedades de responsabilidad limitada(LSRL) del 23-3-1995 y tambien se ha modificado la LSA por la ley de reforma de la ley del mundo de valores del 16-11-1998. Esta última ley modificó algunos preceptos con cierta premura(prisa) porque han tenido que ser rectificados por la ley de 30-11-1998.

En el futuro la LSA va a sufrir nuevas modificaciones como consecuencia de la aprobación de varias propuestas de directiva comunitaria en materia de sociedad que están en este momento en curso.

II. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA SA.

La SA es un tipo de sociedad mercantil cuyo capital, que como mínimo ha de ser de 10 millones de ptas., está dividido en acciones y en la que únicamente responde el patrimonio social del cumplimiento de las deudas de la sociedad.

Esta noción se inspira directamente en el art.1 de la LSA que dispone que en la SA el capital estará dividida en acciones se integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.

Esta definición legal recoge 3 notas fundamentales de la SA:

El capital social.

Existencia de acciones.

Autonomía patrimonial de la sociedad, ya que es la sociedad la única responsable del cumplimiento de sus obligaciones.

Pero a estas notas del art.1 pueden y deben añadirse otros rasgos caracterizadores de la sociedad tales como:

La ORGANIZACIÓN CORPORATIVA: La necesidad de la existencia de unos órganos sociales a través de los cuales se forma y se manifiesta la voluntad de la sociedad y el carácter constitutivo de su inscripción en el registro mercantil de tal forma que sin inscripción registral no existe SA.

Más importante es el carácter mercantil que tiene siempre la SA y que no aparece recogido en el art.1, sería conveniente que el concepto de la S.A. recogiese que esta es siempre una sociedad mercantil con independencia de cual sea su objeto social(actividad que va a desarrollar).

La nota de mercantilidad por razón de la forma viene recogida en el art.3 de la LSA de tal manera que las SA son comerciantes por razón de la forma, es decir por la elección del concreto tipo SA.

Tenemos que hacer especial referencia a la nota de la responsabilidad limitada que nuestra SA enuncia de un modo bastante correcto al decir en su art.1 que los socios no respondan personalmente de la SA y consecuencia de la atribución a la sociedad de una personalidad jurídica plena o de primer grado ya que en este tipo social la sociedad personalista jurídica se interpone entre los acreedores sociales y los socios impidiendo toda comunicación entre ellos.

III.POLIVALENCIA FUNCIONAL DE LA SA. Suptipos de SA:

La LSA regula el tipo genérico de SA pero en la realidad del tráfico aparecen subtipos de SA en los que por medio de la autonomía de la voluntad se trata de adaptar el esquema legal a otras necesidades, por eso podemos hablar de la polivalencia funcional de la SA.

Los subtipos de la SA pueden reconducirse a dos grandes grupos:

A)SA abiertas:

Responden al esquema teórico diseñado por la LSA, esquema en el que la persona y las cualidades de los socios son irrelevantes, de tal manera que en las SA abiertas se produce una plena despersonalidad.

Estas SA abiertas coinciden con las grandes SA, cuya base accionarial es muy amplia, es decir tienen muchos accionistas, por ello son sociedades que normalmente acuden al ahorro público, es decir entran en bolsa, por ello decimos que son las sociedades cotizadas o bursátiles. La llamada al ahorro público tiene como consecuencia que en estas sociedades, el accionariado está disperso y ello va a permitir que una minoría organizada se haga con el control de la sociedad produciéndose una fractura entre propiedad y poder, es decir quienes son titulares de las acciones no van a administrar a la sociedad.

Esta situación permite distinguir, en estas SA abiertas entre dos tipos de accionistas:

Accionistas de control: participan en la vida social, porque quieren el poder, entrar en la vida societária.

Accionistas de inversión o de ahorro: generalmente pequeños inversores que no tienen intereses por la vida social y cuya única preocupación es el valor de sus acciones en bolsa.

La distinción entre estos dos tipos de accionistas conduce necesariamente a diferenciar jurídicamente su tratamiento, pero nuestra LSA no recoge esta distinción, pero subyace en alguno de sus preceptos. Así por ejemplo:

• Es propio de estas grandes SA abiertas que se produzca el fenómeno del absentismo de los accionistas, es decir que ni acuden a la Junta General, lo cual dificulta la constitución del órgano(JG) esto se trata de solucionar a través de las acciones sin voto.

• Las SA abiertas van a quedar sometidas no solamente a las normas de la LSA sino tambien a las leyes del mundo de los valores, lo que significa que estas sociedades está bajo el control de la “Comisión Nacional del Mercado de Valores” CNMV y ello implica una tutela del inversor.

• En estas sociedades el gran accionariado está indefenso frente al grupo de control de la sociedad y nuestra LSA recoge normas de tutela de la minoría y entre ellas un concepto decreciente de minoría, que en estos momentos es el 5% del capital social, aunque hay que señalar que en las grandes SA no se forma minoría; sino que son accionistas de pura inversión(son simplemente inversores).

B)Las SA cerradas:

Son normalmente sociedades formadas por un reducido numero de socios y en ellas se intenta mantener la composición personal de la sociedad, siendo frecuente que en los estatutos de esta sociedad se establezcan cláusulas que limitan la libre transmisibilidad de las acciones porque realmente la finalidad de estas SA cerradas es constituir una sociedad personalista pero con el privilegio de la responsabilidad limitada.

De lo dicho se deduce que en estas SA cerradas se mantiene una correlación entre propiedad y gestión de la sociedad porque quienes detentan las acciones, gestionan la sociedad. Muchas de nuestras SA son sociedades cerradas bien de carácter familiar o bien formadas por pocos socios unidos por lazos de confianza. Pero este subtipo tambien es utilizado por empresas con grandes capitales como es el caso de las sociedades filiales, de grandes sociedades que forman parte de un grupo.

Por ello la SA cerrada suele ser empleada por las pequeñas y medianas empresas pero no con carácter exclusivo por ellas.

IV. EL CAPITAL SOCIAL Y SUS PRINCIPIOS INFORMADORES.

El capital social constituye uno de los conceptos fundamentales dentro del régimen de la SA hasta el punto que se ha llegado a decir que la SA es un capital con personalidad jurídica.

Iniciar el estudio del capital social obliga a dejar un claro que desde el punto de vista jurídico el capital no se puede materializar ni patrimonializar(el capital social vale cero, no tiene valor).

Concepto de capital social

Es la cifra o abstracción matemática(no la cantidad) representada en pesetas que aparece determinada en los estatutos sociales, que va a figurar en el pasivo del balance y que es el módulo para la solución de todos los problemas que requieran una medida o cuantificación dentro de la estructura social.

Esta parte final nos da las funciones que cumple el capital social en la SA. Pero antes de examinar estas funciones es preciso que atendamos a una cuestión importante que es la diferencia entre capital social y patrimonio de la sociedad.

El patrimonio neto de la sociedad es el conjunto de bienes y derechos cuya titularidad corresponde a la sociedad en un determinado momento, patrimonio social que es un principio(en el momento de constitución de la sociedad), está formado por el valor de las aportaciones de los socios.

El capital social representa el importe de esas aportaciones, es decir me permite determinar cual es la aportación que tiene que realizar el socio.

Por ello en el momento funcional general el patrimonio social es equivalente al capital social, pero una vez que la sociedad empieza su andadura en el tráfico(iniciar su actividad) la coincidencia entre el patrimonio y capital desaparece ya que mientras que el capital permanece estable en la cifra fijada en los estatutos, el valor del patrimonio varia pues puede incrementarse como consecuencia de la actividad(si hay beneficios) y puede tambien reducirse(si hay perdidas).

Funciones del capital social:

• Función interna(respecto de los socios):el capital social al estar necesariamente dividido en acciones cumple una importante función ya que la titularidad de las acciones nos indica la participación interna del socio o accionista en la sociedad, determinando por un lado la aportación del socio a la sociedad y por otro la posición jurídica que disfruta el socio en la estructura social(es decir sus derechos). Por ello desde el punto de vista este, el capital social cumple una función de organización

• Función externa(respecto a los acreedores sociales). El capital social desarrolla la función de defensa del patrimonio de la sociedad en garantía de los acreedores sociales, funciona como un mecanismo de defensa de los intereses de terceros dada la falta de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Por ello en la SA, el capital social aparece como una cifra de retención sobre los movimientos patrimoniales sociales.

• Se habla de capital social como capital de explotación, se dice que el capital social de manera indirecta, al exigir una efectiva aportación patrimonial, cumple la función de allegar los medios necesarios para el desarrollo del objeto social, cumpliendo una función económico-productiva. Pero esta función plantea una cuestión interesante que es si se ha de exigir una adecuación entre el capital social y el objeto social(actividad) porque sino existe esta adecuación la sociedad estará infracapitalizada.

Nuestro ordenamiento jurídico no exige que el capital social sea suficiente para el desarrollo del objeto social, salvo en determinadas sociedades, por lo que las sociedades españolas están generalmente infracapitalizadas.

Des régimen jurídico que establece nuestra LSA se puede entender la vigencia de unos principios que informan o dominan el capital social y que encuentran su fundamento en las funciones que cumple el capital social.

Estos principios son:

ð Principio de determinación: El art.9 apartado F de la LSA establece que una de las menciones esenciales que hay de constar en los estatutos es la indicación de la cifra de capital, cifra que ha de ser determinada y única para que el capital social pueda cumplir sus funciones. Y se exige su constancia en los estatutos sociales porque estos se inscriben en el registro mercantil y así la cifra de capital social va a gozar de publicidad legal(información que interesa tanto a los futuros acreedores de la sociedad como a futuros socios.

ð Principio de estabilidad: Afirma el carácter establecedor del capital y significa que el capital social no puede ser aumentado ni disminuido sin observar los trámites ni requisitos legalmente exigidos.

Respecto a los acreedores de la sociedad, este principio acentúa la función de garantía del capital porque regula la posible disminución de capital que disminuiría la cifra de retención a su favor.

En relación a los socios supone mantener la proporcionalidad de su participación en la sociedad porque u8n aumento de capital, que permitiese la entrada de nuevos socios, incidiría en la proporcionalidad de la participación de los antiguos socios.

Por ello con este principio se protege a los socios y a los acreedores.

ð Principio de integridad de capital social: Con este se pretende asegurar la función de garantía o el carácter de cifra de retención que cumple la cifra del capital social respecto a los acreedores. Este principio significa que el patrimonio efectivo de la sociedad no debe estar por debajo de la cifra de capital social, de tal manera que habrá de haber una igualdad entre la cifra de capital social y patrimonio o que el patrimonio sea mayor que la cifra de capital social.

Este principio tiene numerosas manifestaciones en el articulado de la LSA: ejem. El art. 12 de la LSA exige la suscripción completa de las acciones tanto en el momento fundacional como en los aumentos de capital. Tambien en el art.47 de la LSA que prohibe emitir acciones gratuitas y de acciones bajo par(valor menor que el valor nominal) y también en el art.213/2 de la LSA que prohibe el reparto de dividendos si el activo neto patrimonial no supera la cifra de capital y las reservas no distribuibles.

ð Principio de capital mínimo: El art.4 de la LSA dispone que el capital social no podrá ser inferior a 10 millones de pesetas y se expresa precisamente en esta moneda. Teniendo que adaptarla al euro desde enero de 1999 y tiene plazo hasta 31 de diciembre del 2002.

La exigencia de un capital mínimo ha supuesto una importante novedad respecto a la LSA del 51 y ha tenido por finalidad reservar la forma de SA para la gran empresa o al menos impedir que las pequeñas empresas adopten la forma de SA, por lo tanto la exigencia de un capital mínimo cumple una función disuasoria para las pequeñas empresas.

La LSA cuida de que el capital mínimo exigido en el art.4 exista no solo en el momento fundacional de la sociedad sino tambien durante toda la vida de la sociedad del art.4 se deriva el carácter de requisito presupuesto esencial del capital mínimo y por ello se somete al cumplimiento de este requisito a un doble control notarial y registral. Por otro lado este capital mínimo ha de conservarse durante toda la vida de la sociedad, por ello cualquier acuerdo social de reducción del capital ha de respetar el límite de los 10 millones y si se llegase a adoptar un acuerdo social que no lo respetase, ese acuerdo seria nulo por violar la ley y por ello no sería eficaz y no tendría acceso al registro mercantil.

Pero hay circunstancias en las que la sociedad esta obligada a reducir el capital social y esa reducción puede implicar bajar de los 10 millones, en estos casos el art.169 establece que podrá adoptarse un acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legalmente exigido si simultáneamente se acuerda la transformación de la sociedad en otro tipo social o bien se adopta simultáneamente un acuerdo de aumento de capital como mínimo por 10 millones.

Esta operación de acuerdo de ampliación y acuerdo de disminución a un mismo tiempo se conoce como operación acordeón.

V DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD.

Nuestro C. de comercio distinguía ya entre la razón social que incluye el nombre de los socios para las sociedades colectivas y comanditarias y la denominación social objetiva y adecuada la actividad social para las SA. Aunque la práctica fue admitiendo el nombre de los socios en las denominaciones de la SA.

La denominación social es el nombre de la sociedad y cumple la función de distinguirla en el tráfico.

Nuestra actual LSA da libertad total en la formación de la denominación social es, de tal manera que la misma puede ser una denominación subjetiva, objetiva o de fantasía, se les exige eso si que sea única y además se le añade la mención “sociedad anónima” o “SA” siempre irá al final de la denominación.

Además se le pide que la denominación que no sea idéntica a otra preexistente y en relación con esta exigencia tenemos que precisar:

• Para averiguar si existe o no identidad con otra, el reglamento de registro mercantil ha creado la sección de denominaciones que tiene su sede en Madrid.

• Para constituir una SA será necesario obtener una certificación de la sección primera del registro mercantil en la que se afirme que no existe identidad.

• La verificación de la sección de denominaciones despliega un importante efecto: si el notario que autoriza la escritura social no acredita la existencia de esa certificación la sociedad no podrá inscribirse en el registro mercantil.

La inscripción de la sociedad solo puede ser denegada por el registrador, en principio, si la denominación es idéntica, no es semejante a una preexistente. Pero el concepto legal de identidad(art.408 del reglamento del registro mercantil) es de tal extensión que engloba en la práctica los supuestos de semejanza.

VI. DOMICILIO SOCIAL.

Cumple una función de primer orden a que permite la identificación de la persona jurídica mediante su localización en un determinado lugar.

El domicilio en las SA aparece regulado en el art.6 de la LSA. En su numero uno se establece que la sociedad deberá fijar su domicilio dentro del territorio español, en el lugar que resulte ser el centro de efectiva explotación o aquel donde radique su principal establecimiento.

De esto se deduce que la ley pretende que el domicilio será real y no ficticio.

La determinación del domicilio tiene una importante consecuencia porque va a atribuir la nacionalidad española a la sociedad con independencia del lugar donde se haya constituido.

En su numero dos dicta una norma de protección de los terceros al disponer que en caso de discordancia entre el domicilio real y el registral los terceros podrán considerar cualquiera de ellos como domicilio social.

Determinar el domicilio de la sociedad es esencial para la vida y el funcionamiento de la sociedad y por ello es mención que necesariamente tiene que constar en los estatutos.

Junto al domicilio de la sociedad hay que tener en cuenta la importancia de las sucursales y se entiende por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y con cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrolla total o parcialmente la actividad de la sociedad. Las sucursales también deben inscribirse en el registro mercantil.

3.2.FUNDACIÓN DE LA SA.

I.FORMALIDADES DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD.

El nacimiento de la SA tiene su origen en un acto constitutivo de carácter negocial(es decir en un contrato) que presenta ciertas peculiaridades por ser un contrato plurilateral y de organización como en cualquier otra sociedad, pero en la constitución de la SA la ley refuerza las formalidades exigidas al declarar en su art.7 la LSA que la sociedad se constituirá mediante escritura pública que deberá ser inscrita en el registro mercantil, con la inscripción adquirirá la SA su personalidad jurídica.

La lectura de esta norma puede poner de relieve dos cuestiones:

• Que el contrato de sociedad ha de documentarse necesariamente en escritura pública, exigiéndose el registro de forma como elemento esencial del contrato. Por ello es un requisito indispensable para que pueda hablarse de SA.

• La inscripción registral tiene eficacia constitutiva, con lo cual con la inscripción adquiere su personalidad jurídica y por ello su inscripción no existe SA.

II. ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN.

La escritura pública recoge el contrato fundacional y es la forma que técnicamente exige el ordenamiento para la creación de la SA.

En la escritura social se recoge la voluntad de crear una SA, produciéndose un importante efecto, el nacimiento de una organización dotada de personalidad jurídica que es la propia sociedad, y el nacimiento de esa organización trae consigo que en la escritura de constitución se integren los estatutos sociales que son las normas por las que la sociedad va a regir su funcionamiento, por ello los estatutos sociales son parte esencial del contrato de sociedad. Esta escritura ha de contener necesariamente determinadas menciones que vienen exigidas por la ley en su art.8:

• Identidad del socio/os fundador/es.

• Voluntad de los contratantes de querer fundar una SA.

• Aportaciones de los socios y las acciones que se les adjudican en pago.

• Cuantía total de los gastos de constitución.

• Los estatutos sociales.

• Identidad de los primeros administradores de la sociedad.

• Auditores de la sociedad en el caso de que la sociedad tenga que someter sus cuentas a revisión externa.

Además de estas menciones el art.10 de LSA permite que los socios incluyan cualquier otro pacto que crean conveniente siempre que no se oponga a la ley ni a los principios configuradores de la SA.

III.LOS ESTATUTOS SOCIALES.

Estos estatutos sociales tienen por objetivo regular la organización y el funcionamiento de la sociedad y tambien respecto de ellos la ley establece una serie de menciones que imperativamente tienen que estar recogidas en los mismos permitiéndose tambien que los socios establezcan los pactos que crean convenientes siempre que no contradigan la ley y los principios configuradores de la SA.

Las cláusulas estatutarias por la trascendencia que tienen en el funcionamiento de la sociedad tienen que estar redactadas con claridad y decisión.

Menciones necesarias de los estatutos son:

• Denominación de la sociedad.

• Objetivo social: hay que determinar la actividad o actividades que se van a desarrollar por la sociedad, determinación que debe hacerse de una manera clara y precisa, de tal forma que una persona media con una simple lectura pueda hacerse una idea exacta de la actividad que desarrolla esa sociedad, y por ello quedan prohibidas las cláusulas genéricas del estilo como “cualquier actividad de lícito comercio”.

• Duración de la sociedad que en la práctica societária española es indefinida.

• Fecha de comienzo de las operaciones sociales, no pudiéndose indicar una fecha anterior al día de otorgamiento de la escritura de constitución.

• Domicilio social.

• Capital social, ha de constar la cifra determinada y única del capital social, así como los desembolsos aun no realizados y el plazo en el que han de realizarse.

• Acciones, ha de constar el numero de acciones en que se divide el capital social, su valor nominal, las clases de acciones y los derechos que atribuye cada clase, así como la representación de las acciones, si es por medio de títulos o de anotaciones en cuenta.

• Determinar la estructura del órgano de administración.

• Recoger el modo de deliberar y de adoptar acuerdos los órganos colegiados de la sociedad(Junta general y Consejo de administración).

• Hacer constar la fecha de cierre del ejercicio social y si no se dice nada en los estatutos se entenderá que se cierra el 31-12 de cada año.

• Se incluirán si da lugar a ello las cláusulas limitativas de la libre trasmisibilidad de las acciones, las relativas a las prestaciones accesorias o a los derechos fundamentales de los fundadores.

Los estatutos sociales pueden ser modificados a lo largo de la vida social ya que las circunstancias de la sociedad pueden variar a lo largo del tiempo, pero toda modificación de estatutos requiere acuerdo de la Junta general adoptando cumplimiento de los requisitos específicamente establecidos por la ley,

IV. PROCEDIMIENTO DE FUNDACIÓN.

El art.13 de la LSA recoge dos procedimientos de fundación posibles:

Fundación simultánea o por convenio: En ella los fundadores acuerdan la fundación de la sociedad y asumen todas las acciones en un solo acto.

Fundación sucesiva por suscripción pública de las acciones: (art.19 y sig. de la LSA). Este procedimiento está previsto para el caso de promoción pública de la suscripción de las acciones, es decir para aquellos casos en los que hace una llamada al ahorro p´ñubli8co y por ello este procedimiento es bastante complejo, porque se establecen una serie de garantías a favor de los suscriptores de las acciones de la futura sociedad.

Las dificultades de este procedimiento se han reforzado con la normativa actual que exige en estos casos la intervención de la CNMV y por ello este sistema no se usa casi en la práctica.

V.FUNDACIÓN SIMULTÁNEA O POR CONVENIO.

A)Ideas generales y los fundadores.

El mecanismo de la fundación simultanea es bastante simple ya que se produce en un solo acto por acuerdo entre los fundadores. Calificando la ley como fundadores a las personas que otorgan la escritura social y asumen todas las acciones; por ello todos los fundadores son socios.

De esto se deriva que el elemento esencial de este procedimiento es el o los fundadores.

Pero ¿cuántos fundadores tienen que intervenir para crear una SA? Tanto la LSA de 1951 como la actual de 1989 exigían un numero mínimo de 3 fundadores, pero con carácter excepción se admitía la fundación de la sociedad por un solo socio si este era un organismo público. Sin embargo la LS de responsabilidad limitada de 1995 ha reformado el art.14 de la LSA y en su nueva redacción se omite toda referencia al numero mínimo de fundadores que será de dos como mínimo cuando la fundación sea por convenio.

Sin embargo tambien se va a poder fundar una SA de forma simultánea por un solo socio bien sea persona física o jurídica. Por tanto se está admitiendo en nuestro ordenamiento jurídico la SA unipersonal y en este caso la fundación no puede ser por convenio sino que tiene su origen en la declaración de voluntad unilateral del socio que otorga la escritura social y suscribe todas las acciones.

Presupuesto básico del contrato social es la total suscripción del capital social, es decir que todas las acciones estén suscritas y que se haya realizado al menos el desembolso mínimo del 25% del valor nominal de cada acción. El cumplimiento de esta exigencia tiene que constar necesariamente en la escritura social. La ley en el art.17 establece tambien que quedan facultados los fundadores y los administradores de la sociedad para presentar la escritura de constitución en el registro mercantil y deberán presentarla en los 2 meses siguientes al otorgamiento de esta escritura respondiendo solidariamente de los daños y perjuicios que consten por el incumplimiento de esta obligación.

B)La sociedad en formación.

Una vez que se otorga la escritura de constitución y antes de que se inscriba la sociedad en el registro mercantil se podrá realizar en nombre de la sociedad actos y contratos(y es normal que se hagan).

Hay que añadir sin embargo que la SA no existe todavía como tal anónima porque no está inscrita y por tanto no podrá efectuar esos actos y contratos pero sí podrá realizarlos la sociedad en formación tal y como ha sido reconocida por la LSA en su art.15.

Este precepto intenta defender los intereses de la SA aún no nacida y los de los terceros que contraten con ella y para cumplir esta finalidad la LSA(art.15) establece que personas van a respo9nder de esos actos y contratos y como van a responder. Pero antes de examinar estas cuestiones conviene delimitar que se entiende por sociedad en formación y entendemos por tal aquel supuesto en donde se ha otorgado la escritura pública y existe además una voluntad real de constituir la sociedad como SA, voluntad real que se concreta en la posterior presentación de la solicitud de inscripción registral.

El art.15 de LSA detalla el régimen jurídico aplicable a los actos y contratos celebrados por la sociedad en formación y lo hace en los siguientes términos(supuestos):

El art.15 en su párrafo primero dicta una regla de carácter general al establecer que los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el registro mercantil responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado.

¿Quiénes pueden celebrar o realizar estos actos? Los administradores de la sociedad y los representantes voluntarios que se han nombrado.

Hay que añadir que para que se desate la responsabilidad de estas personas es necesario que tales actos y contratos no se hubieran sujetado a la condición de la posterior inscripción registral y asunción (ratificación) de los mismos por la sociedad.

La responsabilidad solidaria de los administradores y de los representantes voluntarios deseará una vez inscrita la sociedad si la SA ratifica tales actos y contratos dentro del plazo de los 3 meses siguientes a su inscripción.

El cese de la responsabilidad viene recogido en el art.15.3.

Art. 15.2 de la LSA: este articulo establece un régimen específica, especial para determinados actos y contratos para los que dispone la responsabilidad de la sociedad en formación con su propio patrimonio, en el patrimonio social formado con las aportaciones de los socios.

Los actos y contratos por los que responde la sociedad en formación con su patrimonio son los siguientes:

• De los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad.

• De los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que los confiera la escritura de constitución para la fase anterior a la inscripción registral.

• De los actos y contratos que hayan sido realizados por mandatarios designados para tal fin y por todos los socios.

De estos actos responde la propia sociedad en formación con su patrimonio, pero además el legislador reglamenta la responsabilidad de los socios por estos actos, responsabilidad que será personal, limitada a la aportación, solidaria y subsidiaria respecto de la sociedad. Esta responsabilidad de los socios según el art.15.3 cesa una vez inscrita la sociedad en el registro mercantil.

¿De que actos y contratos responde la sociedad en formación? Art.15.2.

La ley ha previsto que como consecuencia del ejercicio de la actividad social en la fase anterior a la inscripción se produzcan alteraciones patrimoniales y en atención al principio de integridad del capital social establece la responsabilidad diferencial de los socios, es decir, si como consecuencia de las operaciones realizadas, el patrimonio social fuese inferior a la cifra de capital social, los socios vendrán obligados a cubrir esa diferencia, regla que establece el art.15.4 de la LSA.

C)La sociedad irregular.

La suscripción de la SA tiene carácter constitutivo de manera que no puede hablarse de SA irregular, por eso la ley ha evitado el término y se ha referido exclusivamente al supuesto de sociedad irregular que reglamenta en el art.16 de la LSA.

Según esta norma podemos hablar de sociedad irregular en aquellos supuestos en que otorgada la escritura de constitución, no existe voluntad real de querer constituir una SA porque no se la quiere inscribir estableciendo además un criterio objetivo

En cualquier caso transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura pública sin que se haya solicitado la inscripción registral se entiende que no hay voluntad de inscribir y a partir de ese momento se da por concluido el estado de sociedad en formación para calificar a la sociedad como sociedad irregular.

El régimen jurídico aplicable a esta sociedad irregular se concreta en las siguientes normas:

Cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad y previa liquidación del patrimonio social exigir la restitución de su aportación/es.

El art.16 establece que si la sociedad hubiera comenzado a realizar sus operaciones se le van a aplicar las normas de sociedad colectiva y si el objeto social fuera de naturaleza civil se aplicaran las normas de la sociedad civil; por tanto se está produciendo en este supuesto una inaplicación del art.3 de la LSA que establece el criterio de mercantiliad por razón de la forma.

Se permite que aunque haya pasado un año o más del otorgamiento de la escritura, se admite que esa sociedad irregular se inscriba en el registro mercantil y en ese caso alcanzará la condición de SA opero no cesará, a pesar de la inscripción, la responsabilidad de los socios, administradores y representantes voluntarios por los actos y contratos realizados a nombre de la sociedad antes de su inscripción.

D)Posición jurídica de los fundadores.

Plantea dos cuestiones este tema:

Ventajas especiales de los fundadores o los tantiémes:

Las ventajas especiales son una retribución a los fundadores por la labor fundacional reguladas en el art.11 de la LSA que establece dos límites a estas ventajas:

• Límite temporal: solo se pueden conceder por un plazo máximo de 10 años.

• Límite cuantitativo: no pueden exceder las ventajas del 10% de los beneficios netos según balance y reducida la cuota destinada a reserva legal.

Estas ventajas son derechos especiales de contenido económico y se han de recoger necesariamente si existen en los estatutos sociales.

Responsabilidad de los fundadores por las tareas fundacionales.

Se reglamenta en el art.18 de la LSA que establece la responsabilidad de los fundadores frente a la sociedad, los accionistas y los terceros y además añade en que supuestos va a surgir esta responsabilidad:

• Responden de la realidad de las aportaciones sociales.

• De la valoración de las aportaciones dinerarias.

• De la constancia en la escritura social de las menciones exigidas por la ley y de la exactitud de las declaraciones que se hagan en esa escritura.

• De la adecuada inversión de los fondos destinados al pago de los gastos de constitución.

Esta responsabilidad alcanza tambien a las personas por cuya cuenta hubieran obrado los fundadores, por tanto se está extendiendo la responsabilidad al fundador oculto, es decir, en aquellos supuestos en que formalmente aparece una persona como fundador en la escritura de constitución pero que no tiene un interés real en la fundación.

VI.LAS APORTACIONES SOCIALES.

A)Concepto de aportación.

La suscripción de las acciones entraña una obligación de aportación a cargo del socio, consistiendo la aportación en una prestación que el socio hace a la sociedad a cambio de las acciones entrando lo aportado a formar parte del patrimonio de la sociedad distinto y separado del de los socios.

Nuestra ley establece un régimen jurídica bastante riguroso para las aportaciones con fundamento en el principio de integridad del capital social de tal manera que el patrimonio social cubra adecuadamente la cifra de capital.

B)Objeto y clases de aportación.

El art.36.1 de la LSA establece que pueden ser objeto de aportación dinero y otra clase de bienes, tanto bienes materiales(un inmueble) como inmateriales(un derecho de crédito) porque lo que se exige es que tengan contenido patrimonial y puedan ser valorados de forma segura y objetiva y se prohibe tajantemente la aportación de industria o trabajo.

Nuestra ley establece una presunción: la aportación se realiza a título de propiedad, de forma que la sociedad adquiere la titularidad del bien aportado y si se efectúa la aportación a titulo diferente, de manera que la sociedad sea simplemente poseedora del bien(ejem.: arrendataria) será preciso que se estipule expresamente en el contrato.

En atención al contenido de la aportación se diferencian dos clases:

• Aportaciones dinerarias.

• Aportaciones no dinerarias(in natura).

C)Aportaciones dinerarias.

El supuesto normal en la SA es que la aportación se haga en dinero y deberá realizarse en dinero natural( el 31-12-2002 se hará en euros).

Pero se permite que la aportación se realice en moneda extranjera, pero en este caso se tiene que determinar su equivalencia en pesetas con arreglo a las cotizaciones oficiales.

Nuestra LSA actual pretende la efectividad de la aportación dineraria y para ello establece un control que lo realiza el notario que haya autorizado la escritura de constitución pues hay que acreditar ante él la realidad de desembolso y para ello deberá presentarse ante el notario el resguardo que acredite que la cantidad exigida ha sido depositada en una entidad de crédito a nombre de la sociedad. Pero permite la ley que se sustituya este procedimiento con la entrega del dinero al notario para que este constituya el depósito a nombre de la sociedad en una entidad de crédito, lo que deberá hacer en el plazo de 5 días desde la entrega del dinero.

D)Aportaciones no dinerarias:

Plantean principalmente un problema que es el de su valoración, por ello nuestra ley establece para estas aportaciones no solo un control de verificación de la realidad de estas aportaciones sino sobre todo un control de valoración del bien aportando cuyo fundamento se encuentra en la incidencia de la valoración en el principio de integridad del capital en la proporcionalidad entre los socios.

El régimen de valoración se establece en el art.38 que dice que las aportaciones no dinerarias deben ser valoradas por uno o más expertos independientes nombrados por el registrador mercantil del registro de domicilio social, expertos independientes deben emitir un informe en el que se va a describir el bien que se aporta, las características de ese bien y el valor que se le asigna, informe que debe incorporarse como anexo a la escritura de constitución. Se completa ese régimen con unas normas sobre la responsabilidad del aportante en relación con el bien que aporta y así la ley establece que:

Si la cosa aportada es un bien mueble o inmueble, el aportante viene obligado a realizar la entrega del bien y el saneamiento de la cosa, el registrador aquí implica las normas de la compra-venta.

Si la aportación consiste en un derecho de crédito, el aportante responde a la legitimidad del crédito( es decir que es el acreedor de ese crédito) y de la solvencia del deudor.

Si lo que se aporta es un establecimiento el aportante quedará obligado al saneamiento en su conjunto, si el vicio afecta a la totalidad o a elementos esenciales para su normal explotación.

La ley de SA establece que si no se realiza el desembolso integro de la aportación deberá expresarse ante el notario que autoriza la escritura de constitución si los futuros desembolsos serán en metálico o en aportaciones no dinerarias y en el caso de aportaciones no dinerarias deberá constar la naturaleza del bien, su valor y el plazo para el cumplimiento de la aportación, plazo que en este caso no puede ser superior a 5 años desde la fecha de constitución de la sociedad.

E) Prestaciones accesorias.

Los socios de la SA pueden comprometerse en la escritura social a realizar prestaciones diferentes de las patrimoniales, es decir distintas, diversas de las aportaciones sociales.

En este sentido el art.36.1 de LSA señala que los estatutos sociales podrán establecer con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias distintas de las aportaciones de capital sin que puedan integrar el capital social, es decir que por las prestaciones accesorias no se pueden recibir acciones porque nunca son aportaciones de capital.

Tienen un contenido complejo estas prestaciones, pero generalmente consiste en obligaciones de hacer en la prestación de un servicio a la sociedad o en obligaciones de no hacer por ejemplo una prohibición de competencia y su remuneración se puede realizar de distintas formas(como por ejemplo una participación en beneficios). Pero estas prestaciones accesorias plantean el problema de su cumplimiento cuando se transmite la acción; porque lo habitual es que la prestación accesoria obedezca a las condiciones personales del accionista.

Nuestra ley soluciona esta cuestión estableciendo la obligación de que la prestación accesoria conste en la acción como título y estableciendo una restricción a su transmisibilidad de la acción pues que para que se trasmita se requiere necesariamente la autorización de la sociedad.

F)Fundación retardada o régimen de determinadas adquisiciones onerosas.

Es un supuesto en el que el legislador adopta cautelas para determinadas adquisiciones onerosas llevadas a cabo por la sociedad dentro de los 2 primeros años a contar después de la fecha de su constitución.

Se regula en el art.41 de nuestra ley y este establece unos límites para la aplicación de este régimen especial:

• Límite temporal: este régimen se va a aplicar para las adquisiciones onerosas que realice la sociedad en los 2 primeros años de vida de la sociedad.

• Límite cuantitativo: las adquisiciones que se realicen en este periodo y para que se las aplique el régimen de la fundación retardada tendrán que exceder de la décima parte de la cifra de capital social.

Lo que establece la norma es un régimen de control que exige para estas adquisiciones onerosas la elaboración de un informe de las administradores de la sociedad en las que pongan de manifiesto la conveniencia de realizar la adquisición, por lo tanto se está estableciendo un control de oportunidad.

Se requiere un informe de un experto independiente, se establece un control de valoración. Exige un control de decisión ya que tales adquisiciones han de ser aprobadas por la Junta general.

La ley evita la aplicación de este régimen al permitir a los administradores de la sociedad realizar adquisiciones onerosas para la sociedad cuando estén incluidas en el tráfico ordinario de la sociedad o se realicen en bolsa o en subasta pública.

G)Nulidad de la sociedad.

Nuestra LSA ha seguido las orientaciones del derecho comunitario siguiendo esta orientación el régimen de nulidad que se recoge en nuestro derecho y se apoya en dos principios:

• Principio tasactividad: La nulidad de la sociedad se produce por las causas tasadas por la ley que además están muy limitadas.

• Principio de exclusión de causas: Va a dar un tratamiento unitario a todos los supuestos de invalidez del procedimiento fundacional, es decir, no distingue entre supuestos de nulidad y de anulabilidad(se recoge en los art.34,35 de la ley y solo es aplicable a la sociedad ya inscrita en el registro mercantil).

El art.34 de la ley establece las causas por las que puede ejercitarse la acción de nulidad y son las siguientes:

Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público.

Por no recogerse en la escritura social una serie de menciones esenciales:

• La denominación social.

• Las aportaciones sociales.

• La cifra de capital social.

• El objeto social.

Añade además como causa como unidad no haberse respetado la exigencia del desembolso mínimo.

Por la causa de todos los socios fundadores.

Por no haber concurrido en el acto fundacional la voluntad real de al menos dos socios fundadores en el caso de que haya pluralidad de fundadores o del socio fundador cuando se trata de una sociedad unipersonal.

De las causas mencionadas se deduce la escasa operatividad de las mismas ya que todo el proceso fundacional está sometido a un control notarial y registral.

En el caso de que prosperase el ejercicio de la nulidad y el juez dictase sentencia estimatoria de la nulidad de la sociedad se producen las siguientes efectos(art.35 LSA):

• Declarada la nulidad de la sociedad no afectará a las obligaciones o créditos de la sociedad con terceros pero se sujetarán al régimen de liquidación.

• Si es necesario para el pago de las obligaciones contraidas con la sociedad, los socios estarán obligados a satisfacer los dividendos pasivos(desembolsos pendientes de realizar).

Tema 4. La Acción.

4.1.INTRODUCCIÓN.

Uno de los elementos esenciales del concepto de sociedad es el de tener su capital dividido en acciones. La SA es necesariamente una sociedad por acciones.

Tradicionalmente se estudia a la acción desde una triple dimensión:

• La acción como parte del capital social.

• La acción como valor mobiliario.

• La acción como fundamento de la condición de socio.

4.2.LA ACCIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL.

El art.1 de la LSA dice que el capital de la SA estará dividido en acciones, destacando así una de las características de la SA; esta idea se refuerza en el art.47.1 cuando declara que las acciones representan partes alícuotas del capital social (la acción es una parte proporcional de la cifra de capital social que consta en los estatutos sociales).

La acción a la que se le adjudica un valor nominal nos indica la aportación que como mínimo se deberá hacer para alcanzar la condición de accionista y además como es una parte proporcional del capital social nos expresa el porcentaje de participación del accionista en la sociedad.

Esta proporcionalidad que expresa la ación en relación con la cifra de capital social se hace mediante la adjudicación de un valor nominal a la acción que es un valor formal y que se elige libremente por los fundadores con un único requisito exigido por la proporcionalidad, y es que el valor nominal de la acción ha de ser un número submúltiplo de la cifra del capital social, de tal manera que se dé una relación exacta entre el numero de acciones, su valor nominal y la cifra de capital social, de forma que la cifra de capital social es el resultado de multiplicarse el numero de acciones por su valor nominal.

Tambien se les exige que las acciones que integran una serie tengan un valor nominal, la ley utiliza el término “serie de acciones” como el conjunto de acciones que dentro de una clase tienen igual valor nominal. Por lo tanto se está distinguiendo entre serie y clase de acciones pues mientras el termino serie hace referencia al valor nominal de las acciones, la clase alude a los derechos que confiere la acción y las acciones pueden otorgar derechos distintos, constituyendo una misma clase aquellas acciones que tengan el mismo contenido de derechos.

El capital social se integraba por las aportaciones de los socios, lo que significa que toda acción(que no es más que una parte del capital) debe tener como contrapartida una efectiva aportación patrimonial a la sociedad, aportación que puede realizarse íntegramente en la suscripción de acciones o bien posponerse en un momento posterior la realización de parte de esa contrapartida(máximo 75% del valor nominal de la acción) surgiendo en este caso para los socios la obligación de pago de dividendos pasivos.

Otra cuestión que hay que plantearse es la relación que existe entre el valor nominal o formal de la acción y su valor real o efectivo, es decir que tendría la acción si es vendida a un tercero.

Si las acciones cotizan en bolsa su valor real será el precio de bolsa. Pero en este precio de bolsa influyen muchas circunstancias como el patrimonio que tenga la sociedad, la política de dividendos y aumentos de capital de la sociedad, así como motivaciones psicológicas que inciden en la demanda y oferta de acciones.

Para determinar el precio real de las acciones que no cotizan en bolsa presentan diversas dificultades. En nuestra ley en algunos supuestos(por ejemplo: la separación de un socio) se establece que si entre las partes no pueden llegar a convenir el precio real de las acciones, será un auditor de cuentas quien lo determinará a la vista del patrimonio de la sociedad.

4.3.LA ACCIÓN COMO VALOR MOBILIARIO.

I.Formas de documentación de la acción.

No se discute que una de las causas del gran éxito de la SA radica en la incorporación de la participación del socio en un título transmisible llamada acción, con la finalidad de facilitar la transmisión de la condición de socio y los derechos que le corresponden.

La incorporación de la cualidad de socio en un documento(en un título) ha permitido calificar a la acción como título valor, pero desde la última reforma de la LSA tenemos que englobarla en una categoría más amplia que es la de valor mobiliario y ello porque nuestra actual LSA en su art.51 ofrece dos posibilidades en cuanto a la forma de representación de las acciones, que pueden ser representadas mediante título tanto con giro nominativo como al portador y mediante anotaciones en cuenta indicando la ley que tanto en un caso como en otro las acciones son valores mobiliarios.

Nuestra ley deja absoluta libertad para elegir una u otra forma de representación de las acciones con una sola excepción: aquellas sociedades cuyas acciones pretenden acceder a la bolsa tendrán que elegir necesariamente la representación por anotaciones en cuenta, advirtiendo además la ley del mercado de valores que la representación de la acción mediante títulos es reversible(es decir, que en un momento posterior podrán transformarse en anotaciones en cuenta) mientras que la representación por anotaciones en cuenta es irreversible.

II.Emisión de acciones representadas por anotaciones en cuenta.

El origen de este sistema de representación se halla en la masificación del papel porque llega un momento en el que se produce un aumento de los títulos que dificulta su objetivo(que es la circulación de la acción) y ello llevó al legislador a buscar una solicitud que facilite la transmisión de la acción. Nuestro legislador optó por un sistema sustitutivo del título al acoger la representación de la acción mediante anotación en cuenta, porque en este sistema desaparece el título(documento) produciéndose una desnaturalización de la acción que va a tener un soporte informático.

La regulación de las anotaciones en cuenta art. 60-61 de la LSA y fundamentalmente del 5-12 de la Ley del mercado de valores.

La representación de las acciones por el sistema de anotaciones en cuenta consiste en un apunte en un Registro contable, señalando la ley que la llevanza de este registro corresponde en exclusiva al servicio de compensación y liquidación de valores si se trata de acciones cotizadas, y si no cotizan a las empresas de servicios de inversiones y a las entidades de crédito autorizadas. Y en este supuesto de representación no cabe la distinción entre acciones nominativas o al portador que es propia del giro de los títulos, pero si se produce con la anotación en cuenta uno de los efectos de la nominatividad, cual es la identificación del accionista, ya que el nombre del accionista tiene que figurar en el registro contable.

III.Emisión de acciones representadas por títulos.

La acción como títulos es la que aparece verdaderamente regulada en la LSA y es fundamental señalar que cuando las acciones se emiten a través de títulos estas serán nominativas o al portados(art.51.1).

Nuestra LSA en determinados supuestos obligan que los accionistas sean necesariamente nominativos, estos supuestos son:

• Cuando la acción no está liberada(cuando no se ha realizado íntegramente el desembolso del importe de la acción).

• Cuando la transmisión de la acción se sujeta a restricciones(se pone límite a la libre circulación de la acción).

• Aquellas acciones que llevan aparejadas prestaciones accesorias.

• Cuando lo exijan disposiciones especiales; como ocurre con las sociedades bancarias, cinematográficas o navieras.

La LSA se ocupa tambien de regular el aspecto formal de los títulos, el art.53 de la LSA establece una serie de menciones que tienen que constar necesariamente en el título acción y estas menciones hacen referencia a la identificación de la sociedad emisora de los títulos(domicilio, denominación, capital social y tambien otras menciones que se refieren a las características de la propia acción como el valor nominal, numero, clase y serie de acción y su condición de nominativa y al portador).

Los títulos acciones tienen que extenderse en libros talonarios que estarán numerados correlativamente, y el socio tiene derecho a exigir los títulos de la acción, pero el título puede sutituirse(se hace normalmente) por una certificación en la que consten las acciones que el accionista tiene inscritas a su nombre. Y además si los títulos son nominativos, las acciones tienen que figurar en el libro de acciones nominativas.

En este libro se anotarán las transmisiones que se vayan haciendo de las acciones así como la constitución de derechos reales sobre ellas. El accionista tiene derecho a examinar el libro registro pero solo las anotaciones que le afecten a él.

La ley tambien permite la emisión de resguardos provisionales que son títulos provisionales que se entregan al accionista y que en un momento posterior se canjean por el título acción definitivo.

Los resguardos provisionales tienen que ser nominativos y han de recoger las mismas menciones que el título acción nominativo.

Tambien se pueden emitir títulos múltiples o globales que son los que representan una pluralidad de títulos acciones y cuya finalidad es simplemente la simplificación.

4.3.TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES.

I.Circulación de la acción.

Una de las razones del éxito de la SA es que esas acciones son libremente transmisibles que permiten realizar fácilmente una inversión pero tambien permiten realizar fácilmente la desinversión.

Su naturaleza de valor mobiliario convierte a la acción en un instrumento de fácil circulación por lo que se puede afirmar que la acción es una esencia transmisible, que hace con vocación de circular y por ello principio imperante en la SA es la libre circulación de las acciones, con una sola limitación establecida por la ley.

El art.62 establece la prohibición de transmitir las acciones antes de que se inscriba la sociedad o en su caso el aumento de capital.

¿Cómo se transmite la acción? La transmisión de acciones se produce conforme a los principios generales de nuestro ordenamiento, por ello se requiere un negocio jurídico de transmisión y la entrega de la cosa.

Pero la transmisión de acciones presenta variantes en función de su forma de representación según sean títulos o anotaciones en cuenta y dentro de los títulos tambien se presentan diferencias en función de su giro(al portador o nominativas).

Si se pretenden transmitir acciones al portador, la simple entrega de los títulos producirá su transmisión siempre que previamente se haya además la ley del mercado de valores establece una exigencia formal que es la intervención de un notario, intervención que no se requiere cuando ha mediado en la transmisión una sociedad o agencia de valores o una entidad de crédito.

Si la transmisión es de acciones nominativas se requiere la celebración de un negocio traslativo y la entrega de los títulos pero además la transmisión ha de comunicarse a la sociedad para que sea anotada en el libro registro de acciones nominativas. La inscripción en este libro solo tiene efectos legitimadores, es decir es precisamente la inscripción para el ejercicio de los derechos de socio(para que la sociedad reconozca al adquiriente como socio).

Junto a este sistema(tradicional) la ley permite tambien que la que es la forma de transmisión propia de los títulos a la orden(letra de cambio o de cheque) en este caso la transmisión se hace constar en el propio título, a través de la cláusula de endoso, que recoge la firma del transmitente(accionista que transmite) y el nombre del adquirente(nuevo accionista).

Esta transmisión por endoso tambien ha de inscribirse en el libro de registro de acciones nominativas y en este caso los administradores han de comprobar la regularidad de la cadena de endoso.

Pero en la práctica habitual es que los títulos no se emitan, y ello porque normalmente se trata de sociedades familiares que tratan de evitar los costes de impresión y además porque en esas sociedades no existe una voluntad circulatoria de la posición de socio. En estos casos tambien pueden transmitirse las acciones pero se ha de hacer esta aplicando el régimen de la cesión ordinaria de créditos. La transmisión ha de ser notificada y acreditada a la sociedad y si son acciones nominativas se inscribirán en el libro registro.

La transmisión de las acciones representadas por anotación en cuenta se realiza pro transferencia contable, que consiste en la inscripción de la transmisión en el registro contable que equivale y produce iguales efectos que la entrega de los títulos, tiene que haber existido previamente un negocio jurídico de descripción entre el accionista que transmite y el adquirente.

II. Limitación de la libre circulación de la acción.

El principio de libre transmisión de las acciones puede quedar limitado tanto por la voluntad de la sociedad expresada en los estatutos como por acuerdos particulares celebrados entre los socios, pero la LSA dispone que solo las restricciones impuestas por los estatutos afectan y obligan a la sociedad por ello los acuerdos entre los socios que limiten la transmisión de las acciones son irrelevantes para la sociedad, de tal manera que si se transmiten las acciones sin respetar ese acuerdo privado de limitación, el adquirente de las acciones será reconocido como accionista por la sociedad. Estas se llaman limitaciones convencionales.

Estudio de las restricciones estatutarias a la libre circulación de las acciones para las que la ley establece un completo régimen jurídico. Para que estas limitaciones estatutarias sean válidas frente a la sociedad han de cumplir dos requisitos:

• Que recaigan sobre acciones nominativas.

• Que vengan expresamente impuestos por los estatutos de la sociedad.

Prohibiendo la ley a aquellas cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción porque se trata de limitar la circulación pero no de impedirla.

Estas cláusulas estatutarias que limitan la libre circulación o transmisión de la acción, por su contenido pueden ser dos tipos:

• Cláusulas de consentimiento o de autorización: son bastante peligrosas, por ello la LSA declara que solo son admitibles cuando los estatutos establezcan de forma precisa, las causas que permiten denegar la autorización, con lo que se pone un límite a la discrepcionalidad de la sociedad.

Esta utilización se concede en principio por los administradores de la sociedad salvo que en los estatutos se confiera el otorgamiento de la Junta General, en cualquier caso, transcurridos dos meses desde que se presento la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado se considera que la autorización ha sido concedida.

• Cláusulas de adquisición preferente o de tanteo: no ofrecen peligro y son las más habitables en la práctica y por regla general consiste en el reconocimiento de un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes accionistas y subsidiariamente a favor de la sociedad.

Las cláusulas estatutarias restrictivas de la libre tansmisibilidad de las acciones plantean un problema importante, cual es conocer la eficacia de estas cláusulas estatutarias cuando se produce su infracción o cuando el socio transmite sus acciones sin respetar la cláusula limitativa, en este supuesto la transmisión será ineficaz frente a la sociedad, es decir, la sociedad no va a reconocer como accionista al adquirente de las acciones y ello porque los estatutos están suscritos en el registro mercantil y por los efectos de la publicidad registral, esa cláusula es oponible a cualquier tercero.

La cuestión es más complicada en la relación entre accionista que transmitió las acciones sin respetar la cláusula limitativa y quien las adquirió. Se entiende que el negocio jurídico de transmisión generalmente una compra-venta de acciones es un negocio válido entre quienes lo celebraron, pero como la sociedad no va a reconocer como accionista al adquirente es un negocio de imposible cumplimiento estaríamos ante un incumplimiento contractual.

Eficacia de estas cláusulas estatutarias en las transmisiones por causa de muerte:

Para que estas limitaciones estatutarias sean aplicables a estas transmisiones han de constar expresamente en los estatutos sociales, pero presentan una especialidad que es que la sociedad únicamente podrá rechazar la transmisibilidad si presenta a los herederos del socio fallecido un adquirente de las acciones o bien si las adquiere la propia sociedad por su valor real.

Presentan tambien peculiaridades accesorias porque en este caso la propia ley establece la limitación a la libre transmisión de la acción al establecer que dicha cesión tendrá que ser autorizada por la sociedad aunque esta limitación tiene un origen legal se la equipara a las estatutarias en el sentido de que los estatutos de la sociedad tendrán que recoger con claridad los motivos por los que se puede denegar la autorización.

4.4.LA ACCIÓN COMO FUNDAMENTO DE LA CONDICIÓN DE SOCIO.

I. Preliminares.

El art.40 en su nº1 establece que la ación confiere a su legitimo titular la condición de socio y le atribuye los derechos reconocidos en la ley y en los estatutos.

Por tanto para ser miembro de una SA es necesario al menos adquirir una acción, ahora bien esta adquisición se puede realizar de forma originaria o de forma derivada.

• La adquisición es de forma originaria cuando se suscriban acciones en el momento fundacional o en los aumentos de capital con emisión de nuevas acciones.

• La adquisición es derivada cuando se adquieren acciones transmitidas por los socios.

El art.48 como hemos visto nos indica que la acción es expresión de la cualidad jurídica de socio y por ello otorga los derechos reconocidos en la ley y en los estatutos, derechos que enumera el mismo precepto 48 calificándolos como derechos mínimos que integran la posición jurídica de accionista. Estos derechos mínimos se agrupan en tres categorías:

Derechos económicos o patrimoniales:

• Derecho a participar en el reparto de ganancias sociales

• Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad.

Derechos políticos o administrativos:

• Derecho de asistencia a la Junta General.

• Derecho de voto.

• Derecho de información.

• Derecho de impugnación de los acuerdos sociales.

Derechos mixtos:

Son derechos económicos y políticos, en esta categoría se encuadra el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles.

Tambien estaría el derecho de asignación gratuita de acciones cuando el aumento de capital se hace un cargo a reservas.

Esta enumeración que hace el art.48.2. debe ser relativizada porque:

• Se trata de derechos mínimos pero el accionista tiene más derechos esenciales que se reconocen en otros preceptos de la ley y que conforman tambien su posición de accionista( por ejemplo derecho de separación del socio de la sociedad).

• Estos derechos no son derechos absolutos pues su ejercicio ha de determinarse de acuerdo con lo previsto por la propia ley que en algunos casos llega a excluir algún derecho o a limitar su ejercicio.

II. Estudio de los derechos mínimos:

1)Derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales.

Este es el primer derecho que enuncia el art.48 en su párrafo 2 y es el más importante de los derechos patrimoniales del accionista, pero este derecho es abstracto y sin contenido económico determinado, es decir, que este derecho no hace nacer por sí en el accionista ninguna acción de pago en cantidad, es decir, este derecho no le permite al accionista exigir a la sociedad del pago de ningún beneficio. Por ello tenemos que hacer referencia al derecho al dividendo que es la concreción práctica de ese derecho abstracto de participar en el reparto de ganancias sociales porque el derecho de dividendo hace nacer a favor del accionista un derecho de crédito frente a la sociedad, y entonces el accionista ya puede exigir a la sociedad la entrega de la parte que le corresponde del beneficio repartido, ahora bien para que nazca ese derecho al dividendo se tienen que dar dos presupuestos:

• Que haya un beneficio repartible, porque no todo beneficio obtenido se va a poder repartir entre los accionistas. Según la regla 213.2 de la LSA del beneficio que arroje el balance de la sociedad tendrá que detraerse(reducirse) las atenciones previstas por la ley o por los estatutos.

Una vez realizadas estas deducciones podrá repartir la sociedad el beneficio social restante en concepto de dividendo, siempre que el valor del patrimonio neto contable no sea inferior al patrimonio social, ni resulte serlo después del reparto. Esta norma es una manifestación del principio de integridad del capital social.

• El reparto del beneficio distribuible ha de ser acordado por la Junta General y sin ese acuerdo no nace el derecho al dividendo.

Cumplidos estos dos presupuestos ya nace el derecho al dividendo como un derecho con contenido económico definido y que coloca al accionista en la posición tercera acreedor frente a la sociedad.

Por ello decimos que este derecho al dividendo es la realización práctica y periódica del derecho abstracto a participar en el reparto de las ganancias sociales.

Este derecho al dividendo prescribe a los cinco años desde el día señalado para comenzar su cobro.

2)Derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad:

Este está íntimamente relacionado con el derecho anterior y ello porque a lo largo de la vida de la sociedad no todos los beneficios se reparten y además los bienes sociales experimentan plusvalías, (la sociedad va enriqueciéndose patrimonialmente), por ello en el momento final de la vida social, el accionista tiene derecho a que se le entregue el patrimonio social que quede tras haber satisfecho la sociedad sus obligaciones con terceros.

La división del patrimonio social neto se efectuará de acuerdo con la reglas fijadas en los estatutos y en ausencia de norma estatutaria, de acuerdo con las reglas establecidas en el art.277 de la LSA que dispone que el reparto se hará en proporción al valor nominal de las acciones.

Derecho de suscripción preferente:

Las circunstancias de la vida social pueden hacer necesario que la sociedad tenga que aumentar el capital social, aumento de capital que se puede efectuar incrementando el valor nominal de las acciones existentes o emitiendo nuevas acciones. Esta segunda posibilidad, es decir aumento de capital con emisión de nuevas acciones, es el más frecuente en la práctica y en estos aumentos la ley concede al accionista el derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones, derecho del accionista que se extiendo también a la suscripción de las obligaciones convertibles en acciones.

Y además la ley reconoce tambien el derecho de suscripción preferente al titular de obligaciones convertibles porque lo considera un potencial accionista, este derecho se reconoce para que el accionista mantenga su participación en la sociedad, es decir, su posición jurídica, tanto en relación con los derechos económicos como con los derechos políticos.

A pesar de que este derecho es uno de los derechos mínimos reconocidos en el art.48, este no es un derecho absoluto ya que la LSA establece en el art.159 párrafo 4, dos supuestos en los que legalmente se excluye este derecho:

• En la conversión de obligaciones en acciones, esto es lógico porque los destinatarios de las nuevas acciones han de ser necesariamente los antiguos obligacionistas.

• Cuando el aumento de capital se deba a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otras sociedades, puesto que las nuevas acciones tienen ya destinatario, los antiguos accionistas de la sociedad absorbidas, quedando los accionistas de la sociedad absorbente privados de su derecho de suscripción.

Pero además la LSA permite la supresión del derecho de suscripción preferente en aumento de capitales determinados, siempre y cuando tal exclusión venga exigida por el nivel social y atribuye la ley la competencia para adoptar el acuerdo de exclusión de este derecho a la Junta General de accionistas estableciendo unas exigencias cuya finalidad es tutelar al accionista excluido en este derecho(art.159.1).

Tambien el derecho de suscripción preferente puede ser excluido o limitado a través de los estatutos sociales para los titulares de acciones sin derecho de voto y siempre que la sociedad cotice en Bolsa.

El contenido de este derecho lo rige la regla de la proporcionalidad, el accionista tiene derecho a suscribir un numero de acciones nuevas cuyo valor nominal sea proporcional al valor nominal de las que ya poseían, este derecho es además transmisible con independencia de la acción y en su transmisión sujeto a iguales condiciones que la acción de la que deriva.

El ejercicio de este derecho se sujeta a plazo transcurrido el cual, el derecho caduca, el plazo para el ejercicio del derecho lo establecen los administradores y no puede ser inferior a 15 días para las sociedades cotizadas y a un mes para las sociedades que no cotizan en bolsa.

4)Derecho de asistencia y de voto en la Junta General.

El derecho a concurrir a las juntas generales y de participar con el voto en la formación de la voluntad social permite a cualquier accionista intervenir en la gestión social y controlar la actuación de los administradores.

Según la LSA todos los accionistas tienen derecho a asistirá las juntas generales, pero los estatutos pueden exigir respecto de todas las acciones, la posesión de un numero mínimo de acciones para asistir a la Junta General sin que en ningún caso ese número mínimo exigido pueda ser superior al 1 por mil del capital social. La ley pone aquí una limitación, no a la titularidad del derecho sino a su ejercicio y además limitar el ejercicio del derecho de voto. Pero la ley permite en estos casos la agrupación de las acciones.

En cuanto al derecho de voto, que es el derecho político por excelencia, hay que entenderlo como una manifestación de voluntad del accionista, destinada a formar la voluntad de la mayoría en la Junta General y por ello destinada a formar la voluntad social.

Este derecho, en principio lo detenta todo socio por el hecho de ser accionista y debe existir siempre una proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la acción, principio de proporcionalidad que viene exigido en el art.50.2 de la LSA.

Pero esta proporcionalidad en cierta forma quiebra en el supuesto contemplado en el art.105.2 de la LSA que permite a los estatutos fijar un numero máximo de votos que puede emitir un mismo accionista.

El derecho de voto es un derecho personal y por tanto intransmisible con independencia de la acción y el ejercicio del mismo corresponde al accionista, bien por sí mismo o por medio de representante.

5)Derecho de información:

Este derecho político opera básicamente como un instrumento de control de la gestión social y se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos:

• En el examen de la contabilidad de la sociedad. Regulado en el art.121.2 de la LSA.

• En la posibilidad que tiene el accionista de solicitar aclaraciones a cerca de los asuntos comprendidos en el orden del día de la Junta General. Regulado en el art.112 de la LSA.

En el primer supuesto se busca que el accionista tenga suficiente información de la situación económica de la sociedad para que pueda emitir un voto razonado en la Junta General que ha de aprobar las cuentas y puede ejercer este derecho a partir de la convocatoria de la Junta General y tiene acceso al examen de los siguientes documentos:

• Las cuentas anuales.

• Y si la sociedad viene obligada a formularlos, al informe de gestión y al informe de los auditores.

La ley facilita al accionista el ejercicio de este derecho ya que puede, o bien, acudir al domicilio social y examinar allí los documentos contables o solicitar a los administradores el envío gratuito de estos documentos a su domicilio.

En el segundo supuesto (art.112) nuestra ley concede a todos los accionistas derecho a obtener información sobre los asuntos recogidos en la orden del día de la Junta General siempre y para todas las Juntas que celebre la sociedad; esta información la puede solicitar el socio, bien por escrito antes de la celebración de la Junta General o bien verbalmente durante la celebración de la Junta General y los administradores de la sociedad están obligados a proporcionar la información requerida, con una excepción: que a juicio del presidente de la Junta General ha publicidad de los datos solicitados perjudique el interés social, no obstante esta excepción no procederá cuando la información se haya solicitado por accionistas que representen el 25% del capital social.

4.5.OBLIGACIONES DEL ACCIONISTA: LOS DIVIDENDOS PASIVOS.

La principal y casi única obligación que pesa sobre el accionista es la de realizar la aportación social y sabemos que se permite en la SA que el accionista realice en un primer momento una aportación inicial mínima del 25% del valor nominal de cada acción, permitiendo diferir en el tiempo el cumplimiento del resto de la aportación.

Llamamos dividendos pasivos a la parte de la aportación que el socio tiene pendiente de realizar a la sociedad, que como máximo puede ser un 75% del total de la aportación.

Para el cumplimiento del pago de los dividendos pasivos, se establecerá un plazo bien en los estatutos o bien por la administración de la sociedad.

Si los accionistas no cumplen su obligación de pagar estos dividendos en el plazo establecido incurren en mora.

En esta situación de mora se producen unos efectos que actúan sobre el accionista moroso:

El accionista moroso no puede ejercitar el derecho de voto.

Tampoco podrá ejercitar el derecho de suscripción preferente ni cobrar los dividendos, pero si cumple su obligación podrá reclamar el pago de los dividendo no prescritos.

Con independencia de estos, la ley atribuye a la sociedad una serie de medios para obtener el pago de los dividendos pasivos:

Puede reclamar al accionista el cumplimiento de la obligación más los intereses legales y una indemnización de daños y perjuicios, si la morosidad los hubiese causado.

De forma alternativa a elección de la propia sociedad, la sociedad puede vender las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso; venta que será en bolsa si cotizan las acciones o en otro caso con intervención de notario. Pero si la venta de las acciones no es posible entonces la sociedad puede amortizar las acciones, es decir, acumularlas y entonces tendrán que reducir el capital social quedándose la sociedad con las cantidades que ya hubiese desembolsado el accionista moroso.

Por último y para mayor garantía de la sociedad y de los acreedores sociales, la ley establece un régimen de responsabilidad solidaria en los supuestos de transmisión de acciones no liberadas, de forma que del pago de los dividendos pasivos responde solidariamente tanto el último titular de la acción como los anteriores tenedores de la misma, responsabilidad que prescribe a los 3 años desde la fecha de la respectiva transmisión.

4.6.CLASES DE ACCIONES.

Históricamente el régimen de los derechos del accionista descansaba sobre el principio de igualdad absoluta entre todos las acciones(igualdad de trato) este principio se debilitó rápidamente por puras razones prácticas porque se observó que era útil la emisión de acciones con diverso contenido de derechos para poder atender los intereses específicos de los distintos grupos de accionistas; en esta línea nuestra ley actual limita el ámbito de aplicación del principio de igualdad a cada concreta clase de acciones, constituyendo una clase de acciones aquellas que tengan el mismo contenido de derechos y aquí en la clases de acciones del principio de igualdad de trato es inderogable.

La existencia de distintas clases de acciones permite distinguir entre acciones ordinarias y acciones privilegiadas:

ORDINARIAS: Aquellas acciones que confieren u otorgan a su titular el régimen normal de derechos integrantes de la condición de socio.

PRIVILEGIADAS: Conceden ventajas o privilegios en relación de las acciones ordinarias. Se pueden emitir tanto en el momento fundacional de la sociedad como en otro posterior; si bien en este segundo caso como la clase de acciones es mención necesaria de los estatutos habrá de observarse los trámites legalmente previstos para la modificación de los estatutos sociales, pero la creación de estas acciones con privilegios se sujeta a ciertos límites:

• Art.50 prohibe la emisión de acciones con derecho a percibir un interés fijo.

• Art.50.2 Este precepto prohibe los privilegios en los derechos políticos al disponer que no se pueden alterar la proporcionalidad entre el valor nominal de la acción y el derecho de voto y el derecho de suscripción preferente.

Se condena todo supuesto de creación de acciones de boto plural tanto de manera directa como indirecta.

De estas prohibiciones se deduce que los privilegios han de recaer sobre los derechos económicos, por ello serán siempre privilegios patrimoniales, y por lo general estos privilegios consisten en derechos de preferencia frente a las acciones ordinarias en el cobro de los dividendos y en la cuota de liquidación.

4.7. ACCIONES SIN VOTO.

La LSA en el art.90 establece que las sociedades podrán emitir acciones sin derecho a voto por un importe nominal no superior al 50% del capital social desembolsado. Se trata de acciones privilegiadas con un régimen legal de carácter especial.

La perdida del derecho de voto se compensa con una preferencia en el reparto de las ganancias sociales, respecto a las acciones ordinarias.

La ley establece en el art.92.1. que estas acciones atribuyen a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias, con una excepción, el art.91.4. se dice que en las sociedades bursátiles los estatutos sociales pueden excluir el derecho de suscripción preferente para los titulares de acciones sin voto. Los derechos preferentes de carácter económico que reconocen a las acciones sin voto se recogen en el art.91 y son:

A)Derecho a percibir el dividendo anual mínimo, que puede ser fijo o variable, según determine la sociedad emisora en sus estatutos. Además de este dividendo preferente, las acciones sin voto conceden el derecho al dividendo ordinario.

Para tutelar a los accionistas sin voto, la ley obliga a la Junta General a acordar el reparto del dividendo mínimo siempre que existan beneficios repartibles. Pero cuando no existen estos beneficios o no los haya en cuantía suficiente, las consecuencias varían en función de que se trate de sociedades cotizadas o no cotizadas:

• SOCIEDADES NO COTIZADAS: El dividendo mínimo preferente a la parte de él no pagada deberá ser satisfecha dentro de los cinco ejercicios siguientes y además mientras no se satisfaga ese dividendo mínimo los accionistas sin voto tendrán derecho a voto.

• SOCIEDADES COTIZADAS: El régimen es más flexible y se estará a lo dispuesto en los estatutos sociales, siendo el régimen de ellas menos costoso y tambien influye que el accionista puede fácilmente transmitir sus acciones en la bolsa.

B)Estas acciones sin voto no se verán afectadas en caso de reducción del capital social por pérdidas: mientras dicha reducción no supere el valor nominal de las restantes acciones.

En este caso si como consecuencia de la reducción el valor nominal de las acciones sin voto fuera superior a la mitad del capital social desembolsado y no se restablezca esa proporción en el plazo de dos años procederá la disolución de la sociedad.

Si como consecuencia de la disminución de capital se amortizaran todas las acciones ordinarias, las acciones sin voto recuperarán el derecho de voto.

C)En caso de liquidación de la sociedad estas acciones tienen preferencia para que se les devuelva la aportación inicial antes de que se haga distribución social entre las restantes acciones.

4.8.ACCIONES RESCATABLES.

Estas configuran una particular modalidad de acciones previstas en el derecho comunitario e introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por la ley de reforma de la ley del Mercado de Valores de 16-12-1998.

Lo que caracteriza a estas acciones es que se emiten para ser rescatadas o amortizadas por la sociedad en unas condiciones predeterminadas.

En realidad todas las acciones pueden ser amortizadas pero lo esencial e identificativo de las acciones rescatables es que el rescate viene predeterminado de antemano( se emiten con ficha de rescate).

Estas acciones se ofrecen a las sociedades que cotizan en bolsa como un instrumento más de financiación, pero son además un elemento más de flexibilidad en la financiación e incluso en la estructura social.

La emisión de estas acciones se sujeta a nuestro derecho a dos límites:

• Límite subjetivo: Sólo podrán emitidas las sociedades que coticen en bolsa.

• Límite cuantitativo: El valor nominal de estas acciones no podrán ser superior al 25% del capital social y su desembolso ha de realizarse íntegramente en el momento de la suscripción.

El derecho de rescate se concede a bienes, a la sociedad emisora y en este caso el rescate no podrá efectuarse antes de 3 años desde la emisión o bienes, al titular de las acciones o a ambos; y dicho derecho se ejercitará en las condiciones establecidas en el acuerdo de emisión tanto respecto al plazo en el que puede ejercitarse el rescate, como al importe que ha de percibir el socio(que puede ser el valor nominal de la acción o una cantidad superior).

Y la amortización(devolución de lo aportado) de estas acciones se ha de realizar o bien, con cargo a una nueva emisión de acciones acordada por la Junta General con la finalidad de financiar la operación de amortización o bien, con cargo a beneficios o a reservas libres y en este caso obliga la ley a constituir una reserva por el importe de valor nominal de las acciones amortizadas.

Y en el supuesto que la amortización se haga según los casos anteriores, la amortización de estas acciones solo podrá llevarse a cabo con los requisitos exigidos para la disminución de capital mediante la devolución de aportaciones.

Por lo tanto en este último caso tendrían los acreedores derecho de oposición.

Tema 5: Estructura corporativa de la sociedad: Los organismos sociales.

5.1.DOCTRINA GENERAL DE ORGANOS.

El estudio de los organismos sociales hace referencia a una de las características esenciales de la S.A. que es su estructura corporativa.

Esta organización a través de los órganos tiene un carácter necesario ya que la SA como persona jurídica necesita unos órganos para formar su voluntad, manifestarla al exterior y desarrollar la actividad social.

Los órganos sociales quedan sometidos al principio de legalidad que significa que actuando siempre cumpliendo los requisitos establecidos por la ley, la actuación de los órganos es la actuación de la propia sociedad(es la sociedad la que actúa).

En la estructura orgánica de la LSA se regulan dos organizaciones sociales:

• La Junta General: es el órgano decisorio a través del cual se forma la voluntad social siempre que actúe en el ámbito de su competencia.

• El órgano de administración y representación de la sociedad.

5.2.LA JUNTA GENERAL.

I. Noción y competencias.

Del art.93.1. de la LSA puede deducirse el concepto de Junta General a la que podemos definir como una reunión de accionistas debidamente convocada para deliberar y decidir por mayoría en los asuntos propios de su competencia.

Si la Junta General decide por mayoría se configura como órgano de carácter colegial(va a tomar sus decisiones a través de acuerdos de la mayoría) y es un órgano soberano en cuanto que a ella corresponde la designación y cese de los administradores así como la aprobación de las cuentas anuales.

Pero a pesar de ser el órgano soberano, la Junta General no tiene poder absoluto sino que ha de actuar siempre respetando su esfera de competencias y su ámbito competencial viene delimitado:

Por que ha de someterse a la ley y a los estatutos sociales(la Junta General puede modificar esos estatutos pero no vulnerarlos).

Por la existencia de la administración social; ya que van a quedar excluidas de su competencia aquellas atribuidas por la ley de los administradores.

Por los derechos de los accionistas.

Siempre tiene que respetar los principios configuradores de la SA.

II. Clases de Juntas Generales.

Según el art.94 las Juntas Generales pueden ser:

A)ORDINARIAS. Se regulan en el art.95 que nos indica que es aquella junta que ha de reunirse necesariamente en los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio económico para tratar estas 3 cuestiones:

• La censura de la gestión social.

• Para aprobar(en su caso) las cuentas anuales.

• Resolver sobre la aplicación del resultado.

B)EXTRAORDINARIAS: Todas las demás que celebre la sociedad a lo largo del año.

Lo que distingue unas de otras es el carácter periódico de la ordinaria y la exclusiva competencia para tomar acuerdos en las tres cuestiones anteriores porque por lo demás la Junta General ordinaria puede tratar cualquier otra materia que sea de su competencia como por ejemplo un aumento de capital social, acuerdo de excisión de la sociedad, emisión de nuevas acciones...

C)UNIVERSAL: La ley la recoge en el art.99.

Es una Junta que se diferencia de la ordinaria o extraordinaria porque no cumple los requisitos de convocatoria legalmente establecidos(no tiene convocatoria).

III. Convocatoria de la Junta General.

Un requisito esencial para la válida constitución de la Junta, sea ordinaria o extraordinaria, es que sea válidamente convocada.

La convocatoria tiene por finalidad poner en conocimiento del accionista la celebración de la Junta en un lugar y día señalados para que pueda asistir a la misma y esté informado de los asuntos que se van a tratar.

Por ello la finalidad de estas normas de convocatoria es la protección del accionista. Necesariamente toda Junta General ha de ser convocada pero ¿quién la convoca? La convocatoria de la junta es competencia exclusiva de los administradores.

Si la Junta General es ordinaria los administradores están obligados a convocarla en los 6 meses siguientes al cierre del ejercicio.

Fuera de este caso los administradores están facultados para convocar la Junta General extraordinaria siempre que lo crean conveniente para los intereses sociales. Pero vendrán los administradores obligados a convocar la Junta General extraordinaria cuando lo soliciten notarialmente accionistas que representen el 5% del capital social y se habrá de recoger en la solicitud los asuntos que se quieren tratar en esa junta.

En este supuesto los administradores han de convocar la Junta en el plazo de 30 días desde la fecha del requerimiento notarial, e incluirán necesariamente en el orden del día de la Junta los asuntos objeto de solicitud.

El principio general de que la convocatoria de la Junta es competencia de los administradores conoce dos excepciones:

• Puede ser convocada por el comisario del sindicato de los obligacionistas.

• La convocatoria judicial: que procede solamente en dos supuestos:

Cuando la Junta General ordinaria no haya sido convocada en el plazo legal por los administradores. La solicitud de convocatoria general en este caso puede ser hecha por cualquier accionista y el juez podrá o no convocarla pero tendrá que oír previamente a los administradores de la sociedad.

En el caso de que el juez convoque la Junta ordinaria a la persona que ha de presidir la Junta.

También se puede convocar por el juez la Junta extraordinaria, pero se requiere que la convocatoria sea solicitada al menos por titulares que representen el 5% del capital social, siempre que previamente se haya hecho la solicitud a los administradores en los términos antes expuestos y esa solicitud no haya sido atendida; en este supuesto el juez viene obligado a convocar la Junta General Extraordinaria.

De la regulación de la convocatoria de la Junta General, tanto ordinaria como extraordinaria, podemos concluir que el órgano judicial suple la voluntad rebelde de los administradores cuando vengan obligados a convocar la Junta.

Requisitos de forma de convocatoria de la Junta: El art.97 exige con carácter imperativo unos requisitos que debe cumplir la convocatoria de la Junta:

Requisito de publicidad: La convocatoria ha de publicarse mediante anuncio en el BORME y en uno de los periódicos de mayor circulación en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio social.

Requisito de tiempo: Este anuncio de convocatoria publicarse como mínimo 15 días antes de la fecha de celebración de la Junta.

Este anuncio debe contener una serie de menciones:

• Fecha de celebración de la Junta en primera convocatoria y si los administradores quieren tambien la fecha en segunda convocatoria, debiendo mediar entre una y otra como mínimo 24 horas.

• Lugar donde se va a celebrar la Junta exigiendo la ley que sea en la localidad donde la sociedad tenga su domicilio.

• El orden del día, que recoge los asuntos que se van a tratar en esa Junta y sólo y exclusivamente se pueden tratar esos asuntos, con dos excepciones:

• Que se tome acuerdo sobre la acción de responsabilidad social contra los administradores.

• El cese de los administradores de su cargo.

Los estatutos sociales pueden establecer más requisitos para la convocatoria pero sin suprimir los que establece la ley en el art.97.

Este régimen de convocatoria tiene una excepción, la Junta Universal que se caracteriza por su carácter espontáneo(no hay convocatoria). Esta ausencia de convocatoria de la Junta Universal es sustituida por 2 requisitos que han de cumplirse necesariamente:

• Que esté presente todo el capital social.

• Que por unanimidad decidan la celebración de la Junta y aprueben el orden del día de la misma.

Una vez constituida cumpliendo estos requisitos funcionales como cualquier otra Junta, es decir, tomará los acuerdos por mayoría y podrá tratar cualquier asunto que sea competencia de la Junta General.

IV. Constitución de la Junta General.

Para que la Junta esté válidamente constituida han de cumplirse unos requisitos de quormu; es decir, han de concurrir a la Junta General un determinado porcentaje de capital social. Las exigencias de quormu son iguales para la Junta General ordinaria y para la Junta General extraordinaria.

La regla general exige que en primera convocatoria concurran a la Junta presentes o representados accionistas titulares del 25% del capital social y en segunda convocatoria la Junta quedará válidamente constituida cualquiera que sea el capital social concurrente.

Estos quormu legalmente exigidos se pueden reforzar por los estatutos sociales respetando siempre que el quórum de segunda convocatoria sea inferior al de primera convocatoria y queda radicalmente prohibida la unanimidad ni directa ni indirectamente.

Nuestra LSA refuerza estos quórum cuando se trata de adoptar acuerdos de especial trascendencia para la sociedad. El art.103 de la ley dispone que cuando se trate de tomar acuerdos sobre la emisión de obligaciones, el aumento o disminución del capital social, la transformación fusión o excisión de la sociedad o cualquiera otra modificación estatutaria, el quórum exigido para la válida constitución de la Junta será en primer lugar convocada por el 50% del capital social y en segunda convocatoria el 25% del capital social. En cualquier caso el computo del quórum se hace siempre sobre el capital social con derecho a voto.

V. Representación en la Junta General.

Todo accionista tiene derecho a asistir a la Junta bien por sí mismo o bien por medio de representante. El derecho de representación ha de ser siempre representado por los estatutos sociales que no pueden suprimirlo aunque sí limitarlo por ejemplo exigiendo que el representante sea accionista.

Nuestra ley exige que la representación se otorgue por escrito y con carácter especifico para cada Junta y es libremente revocable, teniendo valor de revocación la asistencia personal del representado(accionista a la Junta General.

Los art.107 y 108 de la LSA contemplan dos supuestos distintos de representación:

• El art.107 regula la solicitud pública de representación. Entiende el legislador que hay solicitud pública de representación cuando los administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los títulos o las entidades gestoras de las anotaciones en cuenta soliciten la representación y en cualquier caso siempre que una misma persona ostente la representación de más de 3 accionistas, para proteger al accionista que otorga la representación la ley obliga que en el documento en que conste el poder de representación contenga el orden del día de la junta y la solicitud de instrucciones para el voto.

• El art.108 regula la representación familiar. Cuando el representante sea cónyuge, ascendente o descendente del representado, u ostente un poder general otorgado en documento público para administrar todo el patrimonio que el accionista tenga en territorio español. En este supuesto se presume que el representante va a actuar a favor de su representado.

VI. Funcionamiento de la Junta General.

Antes de que comience la junta se tiene que constituir estará integrada, como mínimo, por el presidente y el secretario de la junta.

La designación del presidente, art.110, se hará en los estatutos sociales, en su defecto será presidente el presidente del Consejo de administración y si no lo hubiese, será elegido por los propios socios, teniendo que ser accionista.

El secretario podrá estar designado por los estatutos sociales, si no será designado por los accionistas. En la práctica habitual es el secretario del Consejo de Administración.

Una vez formada la mesa su confeccionará una lista de asistencia, haciendo constar los accionistas que han acudido, si lo hacen por sí o por representante y el mínimo de acciones de las que son titulares.

VII. Adopción de acuerdos.

La voluntad social se manifiesta a través de acuerdos adoptados por mayoría absoluta aunque esta mayoría puede ser negociada en los estatutos sociales, sin que se llegue nunca a la mamanonudad.

Para acuerdos sobre las materias para las que se requiere un quórum de menos del 50% del capital social con derecho a voto, se exige una mayoría reforzada, tendrán que votar a favor 2/3 de los votos presentes o representados.

VIII. Impugnación de los acuerdos sociales.

La voluntad social formada en la Junta General y manifestada a favor de los acuerdos sociales, vinculada a todos los accionistas.

La ley concede al accionista el derecho de impugnar los acuerdos sociales en dos supuestos:

• Cuando el acuerdo es nulo, contrario a la ley.

• Cuando el acuerdo es anulable, contrario a los estatutos sociales o lesiona el interés social en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.

Para impugnar estos acuerdos, la ley establece dos puntos diferentes de legitimación activa en atención al tipo de acuerdo impugnable:

• Para impugnar los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores de la sociedad y cualquier tercero que acredite un interés legítimo. Con un plazo de un año, si es contrario al orden público no caduca nunca.

• Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados(con un plazo de 40 días desde que se adoptó el acuerdo o desde su publicación en el BORM):

• Los accionistas asistentes a la junta que haya hecho constar en acta su oposición al acuerdo.

• Los accionistas ausentes.

• Los accionistas que hubiesen sido privados ilegítimamente del derecho al voto.

• Los administradores de la sociedad.

La acción de impugnación se dirige siempre contra la sociedad, se impugna la voluntad social.

La ley establece los plazos de la acción de impugnación:

• Para los acuerdos nulos el plazo es de 1 año, salvo que el acuerdo sea contrario al orden público, en cuyo caso la acción no caduca nunca.

• Para los acuerdos anulables caduca a los 40 días.

Estos plazos se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo, y si tiene que inscribirse obligatoriamente en el Registro Mercantil, desde su publicación en el BORM.

5.3.EL ORGANO DE ADMINISTRACIÓN.

5.3.1.Formas de estructuración de la administración social.

La LSA regula un segundo órgano social, el órgano de gestión y de representación de la sociedad.

Este órgano tambien tiene un carácter necesario, pero diferente de la junta, tiene un carácter permanente por las propias funciones que ha de cumplir.

Su estructura ha de constar necesariamente en los estatutos sociales y se puede elegir entre 4 opciones indicadas en el art.124 de R.R.M.:

La administración social puede otorgarse a un administrador único a quien corresponderá la titularidad del parte de representación.

La administración de la sociedad puede otorgarse a una pluralidad de administradores que actúen individualmente, el poder de representación corresponderá a cada uno de los administradores solidarios, de manera que actuando uno solo la sociedad va a quedar vinculada con terceros.

La administración puede conferir a dos administradores que actúen conjuntamente. El poder de administración corresponde mancomunadamente a los dos administradores, tanto para la gestión interna como para la representación.

La administración social se constituye como consejo de administración compuesto por tres miembros o más que actúan mancomunadamente. La titularidad del poder de representación, corresponde al propio consejo, pero se admite que delegue sus facultades en uno o varios miembros del consejo, a titulo individual o conjunto.

5.3.2.Competencias del órgano de administración.

ADMINISTRACIÓN O GESTIÓN INTERNA DE LA SOCIEDAD.

La LSA reconoce una serie de competencias inderogables a favor de los administradores, como la apropiación de las cuentas anuales, pero tambien se deduce del texto legal que corresponde a este órgano la gestión empresarial entendida en sentido estricto.

REPRESENTACIÓN O ACTUACIÓN FRENTE A TERCEROS.

Según el art.128 corresponde exclusivamente al órgano de administración.

El contenido viene determinado por el art.129 que establece un contenido mínimo e inderogable, que abarco todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos. Estas competencias son ilimitables frente a terceros, aunque se inscriban en el R.M.

El art.129.2 determina que aunque el acto realizado no estuviese comprendido en el objeto social, la sociedad quedará obligada frente a terceros de buena fe.

5.3.3.Nombramiento de los administradores.

El art.123.1 establece la regla general: el nombramiento de los administradores corresponde a la J.G. con las excepciones:

• En el momento fundacional, el nombramiento recae sobre los fundadores.

• El nombramiento por aceptación: Designación de un administrador con carácter interno, por el propio consejo de Administración, cuando un consejero cese en su cargo antes del plazo establecido. El nombramiento se somete a tres reglas:

• La designación del administrador aceptado es interna, y dura hasta la primer J.G. que se celebre.

• Esta J.G. confirmará tal nombramiento o, si lo cree conveniente, designará un nuevo administrador.

• El administrador captado tiene que ser, necesariamente accionista.

• Sistema proporcional para el nombramiento de administradores, para evitar que los accionistas mayoritarios acaparen el nombramiento en perjuicio del resto de los accionistas.

Al igual que la captación solo procede cuando la aceptación solo procede cuando la administración se estructura como Consejo de Administración.

En este sistema la cifra del capital se divide por el mínimo de miembros del consejo, y el accionista o accionistas agrupados que representen una cifra igual o superior al cociente, tendrán derecho a nombrar un administrador.

Para ser administrador no se exigen requisitos, y es habitual que en las grandes sociedades no sean accionistas, aunque se permiten cláusulas en los estatutos sobre esta exigencia.

El nombramiento ha de ser aceptado por el nombrado e inscrito en el R.M.

5.3.4.Duración del cargo de administrador.

El art.126 establece que los administradores ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podía exceder de 5 años, pudiendo ser reelegidos una o más veces por los mismos penados.

5.3.5.Cese de los administradores.

Por el principio de libre separación de los administradores de su cargo, pueden ser desinhibidos en cualquier momento, siendo competencia de la J.G. No cabe exigir mayoría reforzada para el acuerdo de cese y se podrá plantear en cualquier J.G., sin que conste en el orden del día.

5.3.6.Responsabilidad de los administradores.

El art. 133 determina:

• Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

• Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel.

• En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

El art. 133 LSA determina frente a quienes responden los administradores y responden frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales. Pero tambien regula de que responden: por el daño causado por las actuaciones que realicen cuando sean contrarios a la ley, contrarias a los estatutos sociales que bien hayan actuado sin la diligencia con la que deben desempeñar su cargo, siendo la diligencia exigida la que corresponde a un ordenado empresario y a un representante leal, así lo establece el art.127 de la LSA.

¿Cómo responden y quienes responden? Responden ordinariamente los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo cesivo.

La ley en el art.133.2 de la LSA establece las causas de exoneración, es decir, una serie de circunstancias que pueden liberar al administrador/res de su responsabilidad, en esta línea la ley dice que se eximen de responsabilidad los administradores que prueben que no intervinieron en el acuerdo o en la actuación y que lo desconocían y tambien se eximen aquellos administradores que conociendo el acto o acuerdo lesivo se oponiesen expresamente al acto o acuerdo e hicieron todo lo posible para evitar el daño a la sociedad.

La circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido autorizado por Junta General no exonera de responsabilidad a los administradores.

• La acción social de responsabilidad contra los administradores: Se regula en el art.134 de la ley y la finalidad de esta acción es proteger o tutelar el interés social, es decir, reintegrar el patrimonio de la sociedad por el daño causado por la actuación incorrecta del órgano gestor.

• La acción individual de responsabilidad contra los administradores: Se regula en el art. 135 de la LSA y cuyo objeto es responder o reparar el daño que la actuación de los administradores haya causado en el patrimonio particular de los accionistas o de los acreedores sociales.

I.ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES.

El art. 134 en su párrafo 1º atribuye el primer término a la sociedad el ejercicio de esta acción, en este sentido la sociedad adoptará en Junta General un acuerdo social que contemple el ejercicio de la acción social y consecuencia de este acuerdo social es la destitución de los administradores pero también permite la ley que esta acción social sea ejecutada por accionistas titulares del 5% del capital social en tres supuestos:

• Cuándo hayan solicitado la convocatoria de la Junta General para que se adopte acuerdo social para exigir la responsabilidad de los administradores y estos no la convoquen.

• Cuándo las sociedad haya adoptado el acuerdo en Junta General para el ejercicio de la acción no ejercitaré esta acción en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se adoptó tal acuerdo.

• Cuándo la Junta General haya adoptado acuerdo contrario a la exigencia de responsabilidad.

Se pone de relieve que la legitimación que se pone a los accionistas es subsidiaria de la sociedad. Así mismo los acreedores sociales podrán ejercitar la acción social de responsabilidad cuando se cumplan estas condiciones:

• Que no haya sido entablada la acción ni por la sociedad, ni por los accionistas titulares del 5% del capital de la sociedad.

• Que el patrimonio social sea insuficiente para cubrir los créditos del acreedor o acreedores(los créditos sociales son subsidiarios de los acreedores sociales).

II.ACCION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES.

El ejercicio de esta acción se concede por la ley a cualquier accionista y a los acreedores sociales, y con su ejercicio se pretende reparar el daño sufrido por el accionista o por el acreedor social en sus patrimonios particulares como consecuencia de una actuación lesiva de los administradores.

5.4.EL CONSEJO DE ADMINISTRACION.

Es una de las formas en que puede organizarse la Administración.

Una de las formas más frecuentes de estructurar el órgano de la Administración y además su constitución es obligatoria si se decide otorgar la administración a tres o más personas que actúen conjuntamente.

La fórmula del Consejo permite agilizar el funcionamiento de la Administración social puesto que funciona como un órgano colegiado, lo que significa que se rige por el sistema de adopción de acuerdos por mayoría.

FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO

El Consejo de Administración como órgano colegiado funciona mediante la adopción de acuerdos, lo que implica que para adoptar ese acuerdo tiene que darse una convocatoria del Consejo, su constitución, la deliberación sobre los temas a tratar y por último el voto para adoptar el acuerdo.

La convocatoria del Consejo corresponde al presidente del mismo y no hay necesidad de formular un orden del día.

Para la válida constitución del Consejo se requiere la asistencia de la mitad más uno de sus miembros según lo dispuesto en el art.139 de la ley

En cuanto a la adopción de los acuerdos, éstos se adoptarán por mayoría absoluta, es decir, con el voto favorable de la mitad más uno de los miembros presentes, así lo dispone el art.140 de la ley y los estatutos sociales pueden establecer que en caso de empate en la adopción del acuerdo el presidente del órgano del Consejo tendrá voto de calidad(no puede tener el presidente de la Junta General voto de calidad porqué debería ser accionista y si es accionista debería tener acciones privilegiadas en los derechos políticos y esto no es así, por tanto no podrá tener nunca un voto de calidad porque se romperá la proporcionalidad nominativa entre el valor nominal de la acción y el derecho del voto)

Los acuerdos adoptados por el Consejo también pueden ser impugnados, pero en este caso la ley no distingue entre acuerdos nulos y acuerdos anulables y legitima la impugnación por un lado a los propios administradores que podrán ejercitar la acción de impugnación en el plazo de treinta días a contar desde la fecha en que se adoptó el acuerdo y por otro lado a los accionistas titulares del 5 % del capital social, que podrán ejercitar la acción de impugnación en el plazo de treinta días desde que tuvieron conocimiento de ese acuerdo con el máximo de un año desde que se adoptó dicho acuerdo, es decir, la minoría tiene derecho a impugnar los acuerdos adoptados por el Consejo a los treinta días

Una cuestión de enorme importancia en el ámbito del Consejo de Administración es la que hace referencia a la delegación de funciones. La LSI reconoce que bien estatutariamente o bien el propio Consejo pueden establecer delegaciones de las facultades que recaen sobre el Consejo.

Estas delegaciones de competencias pueden hacerse a titulo individual a favor de uno o varios consejos delegados o a titulo conjunto a favor de una comisión ejecutiva.

En el caso de que sea el Consejo el que toma la decisión de hacer estas delegaciones, exige la ley en el art.141 que el acuerdo del Consejo se tome con el voto reforzado(favorable) de los dos tercios de los miembros del Consejo.

Hay que señalar que el Consejo con derecho de la delegación no pierde las facultades delegadas y para evitar la simultaneidad de funciones, éstas se dividen entre el Consejo delegante y la Comisión ejecutiva o consejeros delegados. Pero esta distinción tiene una pega: el consejero delegado o Comisión Ejecutiva tiene el carácter de administradores de la sociedad y por lo tanto las limitaciones impuestas a estos consejeros no son eficaces frente a terceros, teniendo una exclusiva eficacia interna.

Por otra parte, la delegación no exonera de responsabilidad al Consejo, sino que el Consejo es responsable por las actuaciones de los delegados frente a terceros y frente a los socios y a la sociedad, entre otras cosas porque el Consejo es quien elige a los consejeros y quien tiene la obligación de vigilarlos.

No obstante hay una serie de facultades que no pueden ser objeto de delegación por imperativo legal(porque lo manda la ley), no pueden delegarse nunca la rendición de cuentas ante la Junta así como la presentación de las cuentas anuales también ante la Junta.

Por último hay que hacer referencia “código de buen gobierno” de las sociedades cotizadas de 1998. El origen de este código de buen gobierno se encuentra en la transcendencia que en la actividad económica tiene las grandes S.A. Abiertas, especialmente las Sociedades Bursátiles.

Este código contiene un conjunto de recomendaciones que son de aceptación voluntaria para las sociedades cotizadas que matizan el contenido de las normas jurídicas y ofrecen pautas de conducta en aquella materias que no se encuentran legalmente reguladas