TEMA 26 PROCESAL CIVIL

LA EJECUCION FORZOSA

1. NOCIONES GENERALES

1.- CONCEPTO

- A veces la tutela judicial, para su efectividad, precisa de la intervención de los órganos jud. para que se cumpla lo acordado en la Sentencia.

Así lo ha declarado el TC, para el que la ejecución de sentencias se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como necesario contenido del mismo.

El carácter coactivo de las normas jdicas. implica que el Estado, llegado el caso, deba hacer uso de la fuerza para que se cumplan las resoluciones dictadas por los órganos que él mismo ha instituido.

- No obstante, no siempre se ejecuta lo juzgado:

* a veces se ejecutan pactos extrajudiciales, que pueden desembocar directamente en ejecución procesal, o laudos arbitrales.

* Y no todas las resol. judiciales son ejecutables. (P.ej. las sentencias absolutorias no lo son, ni las estimatorias en procedimientos meramente declarativas o constitutivas (éstas últimas sólo podrán ser objeto de ejecución impropia).

- Así, pues sólo son ejecutables las condenatorias, si el condenado no cumple voluntariamente el mandato de la St. (si lo hace no hay intervención del juzgado).

- El objeto del proc. de ejecución es realizar por la fuerza lo ordenado en título definitivo e irrevocable.

2.- LA EFECTIVIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL EN LA EJECUCION

- La ejecución forzosa mide la eficacia de la Admón. de Justicia de un país, pues de nada sirve ganar un pleito si no se logra la satisfacción de que se cumpla la Sentencia.

- En España, en este sentido, el panorama no es bueno:

* porque por la carga de trabajo del juez, la ejecución se ha delegado en el personal auxiliar. Para Gimeno Sendra, y en ese sentido van las reformas en marcha, debe atribuirse la ejecución a los Secretarios Judiciales.

* y porque hasta ahora los instrumentos normativos eran nulos a los fines de la ejecución.

No obstante, la nueva LEC da pasos importantes, estableciendo la obligación del deudor de manifestar su patrimonio en cuantía suficiente para hacer frente a la condena pecuniaria, y por otro lado se permite investigar su patrimonio a través de entidades financieras, registros públicos y personas físicas y jurídicas.

También se establecen multas coercitivas en caso de incumplimiento de condenas a hacer personalísimas a hacer o a no hacer.

3.- NATURALEZA Y PRINCIPIOS

- No hay duda de que la ejecución forzosa tiene naturaleza jurisdiccional.

- No hay problema en que contra una misma persona se siga un proc. de ejecución admvo. y otro judicial. El problema se presentará si los bienes afectados a cumplir ambas obligaciones son los mismos, debiendo establecerse la preferencia de los créditos, conforme a las normas comunes.

Características de la ejecución:

1.- La ejec. es actividad SUSTITUTIVA de la conducta del condenado.

2.- Es actividad PROCESAL, SIEMPRE A INSTANCIA DE PARTE (549lec)

3.- En la ejecución tb. rige el principio de DUALIDAD DE POSICIONES, se insta frente al deudor.

4.- Algunos PRINCIPIOS ESTAN DEBILITADOS:

* En la ejec. no se exige el principio de CONTRADICCION en los mismos términos que en la fase declarativa. El deudor no puede defenderse sobre el fondo de la actividad ejecutiva, aunque sí sobre su forma.

Así, hay actos que se realizan sin audiencia del ejecutado.

* Algo parecido ocurre con la IGUALDAD DE PARTES, pues la posición del ejecutante es preponderante en la actividad ejecutante.

4.- TIPOS DE EJECUCION

A) EJECUCIONES DINERARIAS Y ESPECIFICAS

- Por ESPECIFICA se entiende la que persigue la obtención de aquello preciso que ordenó la sentencia, y en la forma por ella establecido (en condenas a hacer, no hacer y entregar cosas determinadas). Es tan casuística que impide absolutamente una regulación plena.

- GENERICA (dineraria) es la referida a cumplir una prestación consistente en pago de cantidad líquida, aunque haya que precisar su cuantía previamente.

La obligación dineraria puede venir directamente de la Sentencia, o por incumplimiento de una condena de otro tipo de prestación, como resarcimiento o indemnización de perjuicios (ésta sería la auténtica genérica).

B) LA DENOMINADA EJECUCION IMPROPIA

- Con esta denominación se designan las actividades derivadas de sentencias constitutivas, que suelen precisar la constancia o publicidad del cambio producido, no representando más que un complemento de la sentencia.

5.- ORGANOS DE LA EJECUCION

- La ejecución forzosa es actividad juris., del juez como titular del órgano y del Secretario judicial, quien tiene cometidos importantes, aunque menores de los que debería tener.

También otros funcionarios o profesionales pueden intervenir, y se impone el deber de colaborar a todas entidades públicas y privadas, bajo sanción de multa coercitiva.

A)TRIBUNAL COMPETENTE

- Es competente el órgano que conoció del proced. en primera instancia.

Si se pretenden ejecutar ACUERDOS aprobados u homologados judicialmente, será competente el trib. que los aprobó u homologó.

Si se pretende ejecutar un LAUDO ARBITRAL, será competente el Juzgado de PRIMERA INSTANCIA del lugar en que se dictó.

Caso de EJECUCIONES HIPOTECARIAS, el de 1ª Instancia del lugar donde se encuentre la finca.

- Esas normas son imperativas, por lo que el trib. debe examinar de oficio su propia competencia, objetiva y territorial, absteniéndose de despachar ejec. si considera que no es competente, indicando el que lo sea.

No obstante, una vez despachada ejecución no puede revisarse de oficio la propia competencia territorial.

- El ejecutado puede impugnar la falta de competencia mediante declinatoria, en los 5 días siguientes a la primera notificación de la ejecución.

B) EL JUEZ, EL SECRETARIO Y OTROS AUXILIARES Y COLABORADORES

- Siendo actividad jurisd., no cabe realizar actuaciones por órganos auxiliares, independientes de los jueces, como sucede en otras legislaciones (p.ej. las oficinas de ejecutiva de Diputaciones, para cobrar lo no pagado por IBI, etc.).

- El Secretario ostenta la documentación y dación de fe, así como impulso formal del proc, mediante diligencias de ordenación.

La nueva LEC no ha profundizado en esas atribuciones, limitándose a reconocerle participación en la celebración de la subasta, presidiéndola, pero sin poder aprobar el remate.

- El Agente Judicial formaba junto al Secretario u Oficial habilitado la Comisión del Juzgado (encargada de embargos, lanzamientos, etc.).

No obstante, la nueva LEC ha omitido toda referencia a la formación de la comisión judicial y a las funciones de los Agentes.

- Otros órganos públicos, funcionarios o profesionales pueden cooperar, como los Policías, que actuarán cuando sean requeridos por el Juez, o por el propio Agente ejecutor en caso de urgencia, los Registradores de la Propiedad, los peritos,etc.

6.- LAS PARTES EN LA EJECUCION

A) CONCEPTO. PARTES PRINCIPALES, INTERESADOS Y TERCEROS

- Son partes quienes figuren como tales en la demanda ejecutiva, y quienes están facultados para intervenir en tal condición durante toda la fase ejecutiva.

- Además de los principales, pueden intervenir los interesados, como aquellos frente a los que no se despacha ejecución, pero ésta se extiende a bienes de su propiedad.

Esos interesados pueden utilizar los mismos medios de defensa que el ejecutado.

- Si hay subasta habrá quien puje por los bienes subastados: son los licitadores o postores, alguno de los cuales podrá convertirse en adjudicatario, rematante o comprador de los bienes.

- También pueden intervenir terceros, ajenos al proced.,, si algún acto de ejecución afecta a sus derechos, por haberse trabado bienes de su propiedad, o porque pretendan ser reintegrados de su crédito contra el ejecutado con preferencia al ejecutante.

Su intervención se produce básicamente mediante tercerías de dominio (primer caso) o mejor derecho.

B) LEGITIMACION

- En principio son partes legítimas quienes como tales aparezcan en el título ejecutivo:

* ejecutante, acreedor, que insta la ejecución.

* ejecutado, deudor, frente a quien se despacha ejecución.

- No obstante, si el juzgado despacha ejecución a favor o en contra de sujeto no legitimado (activa o pasivamente), el ejecutado es parte en sentido estricto, pudiendo defenderse.

- No obstante, hay supuestos en los que puede darse una LEGITIMACION EXTRAORDINARIA:

a) cuando el demandante de ejecución es sucesor de quien estaba legitimado, lo que deberá justificar documentalmente.

b) Si hubo condena judicial o arbitral frente a varios deudores solidarios, no puede despacharse ejecución contra los que no hubiesen sido parte en el proceso, pero si puede pedirse ejecución por el total de la deuda, más intereses y costas, contra cualquiera de los deudores solidarios que aparezcan en el título a ejecutar.

También se da la sucesión en la figura del ejecutado.

- También se puede despachar ejecución frente a quien sin figurar como deudor, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado en documento público.

C) POSTULACION

- Regla general: en todos los casos ejecutante y ejecutado deben estar representados por Procurador y dirigidos por Letrado, incluidos laudos arbitrales y los nuevos juicios ejecutivos, de cualquier cuantía.

- La única excepción es si se pretende ejecutar títulos judiciales, en cuyo caso serán preceptivos los profesionales si lo fueron en el procedimiento origen de la ejecución.

Así, en verbales y monitorios sin oposición se exigirá únicamente si la deuda supera las 150.000 ptas. (Atención convertir en Euros).

TEMA 27 PROCESAL CIVIL

LA EJECUCION FORZOSA (II)

I.- EL TITULO DE EJECUCION

1.- CONCEPTO

- Para comenzar la ejecución forzosa es imprescindible el documento donde se determine una obligación/deber, cuyo cumplimiento se puede exigir al deudor/ejecutado.

Características del título:

a) es un documento que, por disposición legal expresa, se convierte en título de ejecución, siendo por sí mismo condición necesaria y suficiente para despacharla.

Únicamente se requiere que reúna los requisitos legales prevenidos para cada documento concreto.

- Si el título es Sentencia judicial, no es necesario acompañarla a la demanda ejecutiva, pues la st. ya está en el Juzgado.

b) el título contiene una obligación, un deber, cuyo cumplimiento se persigue, pudiendo consistir en dar, hacer o no hacer.

El Juez de la ejecución debe ajustarse al título.

c) el título determina las partes legitimadas en la ejecución, que serán quienes figuren como acreedor/deudor, o quienes de ellos traigan causa.

2.- CLASES DE TITULOS

A) TITULOS JURISDICCIONALES

En estos se distinguen:

a) SENTENCIAS FIRMES DE CONDENA.- El título de ejecución es exclusiva" el fallo, aunque para interpretarlo sean necesarios los fundamentos jurídicos.

- Son títulos de ejecución tanto st. firmes españolas, sin requisitos adicionales, como extranjeras, previa homologación española.

b) SENTENCIAS PROVISIONALMENTE EJECUTABLES.- Son las st. de condena recurridas. La ley permite su ejecución según requisitos.

c) OTRAS RESOL. JUDICIALES.- Como el auto de allanamiento, el auto que aprueba la tasación de costas, o la indemnización de daños y perjuicios por alzamiento de medidasa cautelares.

B) TITULOS EXTRAJUDICIALES

- Comprende tanto pactos extrajudiciales a los que se les reconoce legalmente fuerza ejecutiva, como los formados a presencia judicial, pero sin que el órg. haya ejercido la potestad jurisdicción:

a) LAUDOS ARBITRALES, ya sean dictados conforme al Derecho o en equidad.

Tb. se pueden ejecytar las St. arbitrales extranjeras reconocidas en España.

b) CONVENIOS LOGRADOS EN CONCILIACION.- Esa conciliación puede ser intraprocesal (en la aud. previa) o preprocesal (en el acto de conciliación).

c) LA TRANSACCION JUDICIAL, si el acuerdo resulta permitido.

d) TITULOS DE HIPOTECA Y PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA POSESION.- Son aquellos títulos contractuales con cláusula de sometimiento a ejecución que dan lugar a proced. especiales de ejecución.

C) LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS (523 LECV)

- Tb. son títulos de ejecución, previa su homologación o reconocimiento en España, salvo que otra cosa dispongan los tratados.

Para ese reconocimiento y posterior ejecución son competentes los Juzgados y Tribunales civiles.

- En cualquier caso, tendrán que tener en cuenta lo dispuesto en Tratados internacionales y en la legislación española.

La ejecución , de llevarse a cabo, se verificará conforme a la LEC, salvo que los tratados vigentes dispongan otra cosa.

- El exequatur (procedimiento de reconocimiento u homologación) es requisito necesario para proceder a la ejecución de títulos extranjeros.

• Hasta que se aprueba una Ley sobre cooperación jdica. internacional, siguen vigentes sobre exequatur los artículos 951 a 958 de la antigua LEC.

En esos preceptos se establece un conjunto de regímenes de homologación que deben aplicarse sucesivamente y por su orden, pues es orden de preferencia:

a) Régimen CONVENCIONAL.-Las St. firmes extranjeras tendrán en España la fuerza que establezcan los respectivos tratados.

No tienen fuerza en España las St. extranjeras si en el Tratado no se les atribuye competencia para anular las resoluciones españolas.

Eso ocurre con las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por el criterio convencional, el Juez español examina si la St. extranjera, conforme al convenio, es ejecutable en Españal, sin entrar en el fondo de la decisión extranjera.

b) Criterio de RECIPROCIDAD (en defecto del anterior).

- Por este criterio se dan a las St. extranjeras la misma fuerza que las españolas tendrían en el país de origen.

Esa reciprocidad debe ser tanto legislativa como jurisprudencial.

c) Régimen SUPLETORIO (si no son aplicables ni el convencional ni la reciprocidad).

Las St. extranjeras tendrán fuerza en España si reúnen estas circunstancias (art. 954 LEC vieja):

1.- Que la ejecutoria haya sido dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal, con lo que se pretende preservar la competencia exclusiva de los tribunales españoles.

2.- Que no haya sido dictada en rebeldía, lo que se entiende cumplido si el ddo. fue emplazado en legal forma, salvaguardando su derecho a la defensa.

3.- Que la resolución que se intente homologar no contravenga el orden público interno español.

4.- Que la carta ejecutoria reuna los requisitos necesarios en la nación de origen y los españoles para considerarla auténtica. (requisitos formales).

II. COMIENZO Y FINAL DE LA EJECUCION FORZOSA

- Desde la nueva LEC comienza con una demanda, identificando o acompañando el título ejecutorio, pidiendo la efectividad de lo ordenado en dicho título.

- Debe presentarse transcurridos al menos 20 días desde la notificación del título al ejecutado, para permitirle la ejecución voluntaria.

- Si el Jdo. o Trib. aprecia la regularidad de la demanda, despacha ejecución,, dando curso a las actuaciones.

- El plazo para presentar la demanda, es decir, el plazo de caducidad de la acción ejecutiva, fundada en St. o en otra resol. judicial o en un laudo arbitral es de 5 años desde su firmeza.

III. DEMANDA EJECUTIVA Y DESPACHO DE EJECUCION

1.- LA DEMANDA EJECUTIVA

a) La demanda, si se pretende ejecutar st. o resol. dictada por trib. competente para conocer la ejecución, PUEDE LIMITARSE A PEDIR QUE SE DESPACHE EJECUCION, identificando la resolución de que se trate (549.2 LECn).

b) Si se quiere ejecutar st. extranjera o laudo arbitral, en la dda. debe expresarse:

- el TITULO ejecutivo en que se funda el ejecutante

- la TUTELA ejecutiva que se pretende, fijando la cantidad total reclamada, intereses y costas.

- los BIENES del ejecutado susceptibles de embargo, o medidas de localización que interese.

- la persona contra quien se pretende el despacho de ejecución, expresando circunstancias de identificación.

c) si se pretende ejecutar resolución judicial dictada durante la sustanciación de un recurso, o se trata de un ACUERDO O TRANSACCION lograda en esa fase procesal (con lo que ambos constan ya en autos), la LEC, en lugar de considerarlos como dictados por el Juez de la ejecución, y exigir la simple solicitud, los asimila a los lauros arbitrales y st. extranjeras, por lo que tendrán que presentar, de forma inexplicable para el autor, una demanda que cumpla los requisitos que se acaban de mencionar).

A todas las demandas hay que acompañar (550 LECn):

1.- el título ejecutivo, salvo que se funde en sentencia, acuerdo o transacción que conste en los autos.

2.- el poder en virtud del cual actúa el Procurador, salvo que se otorgue apud-acta, o que ya conste en las actuaciones

3.- los documentos que justifiquen las cantidades y operaciones reazlziadas para fijar las cantidades reclamadas.

4.- los demás documentos exigidos por la ley para despachar ejecución.

Tb. aquellos que se consideren útiles o convenientes para el desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés a tal fin.

2.- EL DESPACHO DE EJECUCION

- El Juez o Trib. debe examinar:

* que concurran los requisitos (competencia, partes, contenido de la dda, y documentos a acompañar).

* que el título no contenga irregularidad alguna.

* que los actos solicitados sean acordes con dicho título.

Si todo eso está bien, el Juez o trib. debe despachar ejecución, sin que tenga que estudiar ningún otro aspecto, aunque advierta falta de concordancia entre cantidad reclamada y la debida (575.2 LEC) pues, si eso es así, lo alegará el ejecutado en su oposición.

- Se despacha ejecución mediante AUTO IRRECURRIBLE, que indicará la persona/s contra quien se dirige, cantidad por la que se despacha, actuaciones judiciales que se acuerden, incluido el embargo de bienes concretos, si fuere posible, y las medidas de localización y averiguación de bienes del ejecutado.

- Tras despachar ejecución, sin audiencia del ejecutado, se realiza lo ordenado en dicho auto.

Ese auto se notifica al ejecutado, pero sin citarle ni emplazarle, por lo que puede personarse en cualquier momento, desde el cual se entenderán con él las sucesivas actuaciones.

3.- LA DENEGACION DEL DESPACHO DE LA EJECUCION

- Si no concurren los requisitos del apartado anterior, se dicta Auto denegando el despacho de la ejecución, recurrible en REPOSICION PREVIO A APELACION O APELACION DIRECTAMENTE, sustanciándose sólo con el ejecutante.

- Firme el auto denegatorio, el acreedor no podrá reiterar su demanda ejecutiva, pudiendo sólo hacer valer sus derechos en el declarativo correspondiente, siempre y cuando no haya cosa juzgada que hubieren producido la sentencia o resolución cuya ejecución se pretendía.

IV. LA OPOSICION EN LA EJECUCION

1.- CONCEPTO

- Toda persona que experimente un gravamen como consecuencia de la múltiple variedad de actuaciones que se pueden dar en una ejecución, está legitimada para impugnarlas u oponerse a ellas.

Pueden hacerlo tanto las partes de la ejecución como terceros.

- Las actuaciones en ejecución deben estar claramente encaminadas a dar efectividad al título ejecutorio, que es la medida de la ejecución.

El Juez o trib. debe acomodarse a las normas procesales para cada tipo de actividad, no actuar caprichosamente actuaciones, contraviniendo las normas procesales imperativas.

2.- LOS RECURSOS E INCIDENTES CONTRA ACTOS CONCRETOS

- Contra las resol. judiciales en ejecución, si suponen infracción de una norma legal, puede interponerse por quien se considere gravado los recusos establecidos en el art. 562 LEC:

a) rec. de REPOSICION contra todas las resol. del trib. de ejecución, tramitándose conforme a las normas generales.

b) rec.de APELACION sólo en los casos expresa" previstos, como el Auto denegatorio de ejecución, el que resuelve sobre oposición de fondo, etc.

c) Aparte de los recursos, se prevé un INCIDENTE INNOMINADO, sin sujeción a plazo, mediante escrito al tribunal, si no existe resolucion expresa frente a la que recurrir.

Este sólo es viable si se denuncian infracciones de normas reguladoras de la ejecución.

d) en todo caso, si se denuncia NULIDAD de actuaciones, debe estarse a la regulación prevista para la nulidad: actualmente, y hasta que no se modifique la LOPJ, rigen los art. 238 y ss de LOPJ.

e) INCIDENTE DE IMPUGNACION ESPECIAL, si el trib. provee en contradicción con la resol. judicial que se ejecuta (no aplicable a laudos arbitrales).

En estos casos se abre un rec. de reposición, que si se desestima, puede recurrirse en apelación, si, por el trib. que ejecuta, cabe este recurso (no cabe si conoce el TSJ).

- Si los recursos se basan en contradicción de la actuación con el título ejecutorio, puede pedirse la suspensión de la concreta actividad impugnada, que se concederá previa caución suficiente para daños y perjuicios que pueda ocasionar el retraso.

3.- OPOSICION A LA EJECUCION

- En la nueva LEC se regula la oposición a la ejecución, ejercitable por quienes intervienen directamente en la ejecución, o se ven afectados por la misma (la de éstos mediante tercerías de dominio y mejor derecho).

• La LEC regula de modo autónomo la oposición del ejecutado.

- En todo caso, la LEC prevé 2 TIPOS DE OPOSICION:

* la que denuncia defectos procesales.

* la fundada en motivos de fondo y, dentro de ella, la pluspetición.

- Debe plantearse la oposición en 10 días (preclusivo) siguientes a la notificación del Auto despachando ejecución, sea cual sea su motivo.

Después, sólo puede utilizarse el incidente innominado.

- Presentada, se traslada al ejecutante para que pueda FORMULAR ALEGACIONES ,en caso de plantearse defecto procesal, o IMPUGNARLA, si se opone al fondo, en 5 DIAS.

A) LA OPOSICION POR DEFECTOS PROCESALES

- La LEC regula la DECLINATORIA (fuera de las normas de la oposición), planteable en los 5 días siguientes a la 1ª notif. de la ejecución. Tiene su tramitación específica.

- Ya dentro de la LEC, como causas específicas de oposición por motivos procesales, en el artículo 559.1 se enumeran:

1.- Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2.- falta de capacidad o representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3.- la nulidad radical del despacho de ejecución, por no contener la sentencia o laudo pronunciamiento de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales para ser ejecutorio.

- Formulada oposición por estos motivos, traslado al ejecutante para que en 5 días formule alegaciones.

Transcurrido, con o sin alegar, si el juez estima que hay defecto subsanable, concede al ejecutante 10 días para subsanarlo.

Si considera defecto insubsanable, o no subsanado en dicho plazo, Auto dejando sin efecto la ejecución, imponiendo costas al ejecutante.

Si considera que no hay ningún defecto, Auto desestimando la oposición, mandando que continúe la ejecución, con costas a quien se opuso.

B) LA OPOSICION POR MOTIVOS DE FONDO

La actual LEC regula supuestos de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales, arbitrales, o de transacciones o acuerdos aprobados judicialmente.

Se sustanciarán siempre tras resolverse la impugnación por defectos procesales, y si se hubiese ordenado continuar ejecución.

- Los motivos son tasados,, art. 556.1:

* pago o cumplimiento, justificados documentalmente.

* caducidad de la acción ejecutiva (más de 5 años, como vimos)

* pactos o transacciones entre acreedor y deudor, que consten en documento público.

- La LEC (art. 558.1) tb. prevé que pueda fundarse en pluspetición. Si fuera el único motivo, podrá suspender la ejecución si el ejecutado pone a disposición del trib. la cantidad que considere debida.

Fuera de este caso, la ejecución seguirá su curso, pero el producto de los bienes embargados (tras su subasta), en lo que exceda de esa cantidad reconocida, no se entregará al ejecutante hasta que la oposición no se haya resuelto.

- Art. 560 LECn.- Tras la resolución de la oposición por defectos procesales (o éstos no se alegasen), o desde el traslado de la oposición de fondo, el ejecutante puede imugnar la oposición en plazo de 5 días.

- La impugnación se resolverá previa vista o sin ella, según las peticiones de las partes, y la consideración del trib. sobre su procedencia.

Si no hay vista, el trib. resuelve sin más trámite.

Si la hay, se celebra conforme al juico verbal, dictándose a continuación la resolución que proceda.

Si el ejecutado no comparece a la vista, se le tiene por desistido de la oposición, con costas e indemnización .

Si no comparece el ejecutante, el trib. resuelve sin oirle.

- La oposición de fondo se resuelve por Auto:

* Si desestima totalmente la oposición, ordena seguir la ejecución.

Si estima total o parcial" la pluspetición, declarará procedente la ejecución sólo por la cantidad correspondiente.

* si estima la oposición, la dejará sin efecto, mandando alzar los embargos y demás médidas adoptadas, reintegrando al ejecutado a la situación anterior,y condenando al ejecutante a la costas de la oposición.

- Contra el auto que resuelve cabe apelación, que no suspenderá la ejecución.

Si el Auto estimaba la oposición, el ejecutante, al apelar, podrá pedir que semantengan los embargos y medidas, prestando caución suficiente para indemnizar al ejecutado si se confirma la resolución.

V. LA EJECUCION PROVISIONAL

1.- CONCEPTO

- El ordenamiento jdico permite la ejecución de resoluciones judiciales no firmes, que han sido recurridas. Es la ejecución provisional.

- Eso supone un reforzamiento de quien ganó la sentencia, y reduce los incentivos para interponer recursos con fines dilatorios.

Para el Juzgador de instancia supone un acicate, ya que podrá decretar ejecución de sus resoluciones sin esperar a la resolución de otro tribunal.

- La regulación de la ejec. prov. es una innovación de la nueva LEC, que confía más en la Admón de Justicia, considerando provisionalmente ejecutables, con excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional.

- Ahora el juez despacha ejecución sin fianza ni caución del ejecutante, ni simultánea ni posterior.

Así, hay riesgo de que quien en principio ganó y ejecutó, si la st. es revocada, no pueda devolver lo percibido.

- La actividad ejecutiva es idéntica a la ejecución normal.

2.- RESOLUCIONES PROVISIONALMENTE EJECUTABLES

a) La nueva LEC admite como regla gral. que todas las St. recurridas son ejecutables provisionalmente, si son SENTENCIAS DE CONDENA.

Puede pedirse tanto de st. de 1ª instancia como de 2ª, recurridas por infracción procesal o casación.

b) Junto a las St. de condena, se omite en el Titulo II los laudos arbitrales, que no pueden ser provisionalmente ejecutados, ya que el art. 517 determina que son ejecutables los laudos arbitrales firmes.

Lo que sí se permite es pedir medidas cautelares para la efectividad del laudo, una vez que sea firme.

Tpoco. son provisional" ejecutables las st. extranjeras no firmes, salvo que otra cosa se disponga en los tratados.

- Final" no todas las st. de condena son ejecutables provisionalmente:

* La LEC prohibe radicalmente la ejecución de las st. dictadas en procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil y derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos patrimoniales relacionados con el objeto principal de esos procesos.

* Tpoco se permite la ejecución prov. de st. condenatorias a emitir declaración de voluntad.

3.- PROCEDIMIENTO

A) COMPETENCIA Y PARTES

- La ejecución prov. se llevará por el trib. competente para la 1ª inst., tanto si la st. la dictó él, como si la st. es de 2ª inst.

- Legitimado para instarla está el beneficiado. En caso de reconvención, pueden solicitarla ambos, si la st. acogió pretensiones de ambos.

- No puede desecharse el supuesto en que el que interpuso el recurso pretenda obtener aquello en lo que la st. le fue favorable.

B) SOLICITUD Y DESPACHO DE EJECUCION

- La ejec. prov. sólo puede despacharse a inst. de parte, mediante demanda ejecutiva, debiendo comprender los mismos requisitos que la ejecución ordinaria.

- Puede presentarse en cualquier momento, desde que se tenga por preparado el recurso,, o desde la adhesión, y hasta que recaiga Sentencia.

-No hay problema si se pide antes de la remisión de los autos a la Superioridad que debe resolver el rec., pues el órgano de instancia deja los antecedentes necesarios para la ejecución, mediante el oportuno testimonio.

- Si la St. es de 2ª instancia, con la demanda se presenta certificación de la misma y testimonio de los particulares necesarios, que se habrán de obtener del trib. donde se encuentren los autos.

- No puede rechazarse la petición de ejecución provisional, salvo que el órgano entienda que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

- El auto no que despache ejecución no es recurrible, sin perjuicio de que pueda promoverse oposición.

Contra el auto que deniegue cabe apelación, que deberá tramitarse con carácter preferente.

C) OPOSICION

a) Debe presentarse en los 5 días siguientes a la notificación del despacho de ejecución, o de la notificación de actuaciones concretas contra las que se formule.

Su planteamiento no suspende el curso de la ejecución.

b) opos. a ejecución prov. en caso de CONDENAS NO DINERARIAS. En estos casos, el ejecutado puede oponerse porque, caso de revocación de la st. de instancia, resultase imposible o extremadamente difícil restaurar la situación anterior o compensar al ejecutado por los daños y perjuicios causados.

En estos casos, el ejecutante podrá impugnar la ejecución y además ofrecer caución para responder de que se garantizará la situación anterior o se indemnizará por daños y perjuicios.

En los casos de CONDENAS DINERARIAS.- el ejecutado sólo puede ooponerse a actuaciones concretas de apremio, basándose en que las actuaciones le provocan situación imposible de restaurar, pero no puede oponerse a la ejecución.

Al formular la oposición, debe indicar otras medidas posibles, que no le provoquen situaciones imposibles de restaurar.

Tb. debe ofrecer caución suficiente para responder de la demora en la ejecución si final" no se aceptan esas medidas y tampoco se hubieran llevado a cabo las actuaciones perniciosas.

Si no ofrece medidas ni caución la oposición no se admitirá.

Si el ejecutado pone a disposición del trib. la cantidad por la que hubiera sido condenado, más intereses y costas producidos, se suspenderá la ejecución.

c) del escrito de oposición swe dará traslado al ejecutante y demás personados en la ejecución para que en 5 días manifiesten y acrediten lo que consideren conveniente, mediante escrito.

El trib. resolverá por Auto irrecurrible y:

* si desestima la oposición ordena seguir adelante la ejecución provisional.

* si estima la infracción del art. 527, declara no haber lugar a proseguirla, alzando embargos, trabas y medidas adoptadas.

* condenas NO dinerarias, si la opos. se formula por la imposibilidad o exgtrema dificultad de restaurar la situación anterior, si se estima se suspenderá la ejecución, pero subsistirán los embargos y medidas adoptadas, y se adoptarán otras si procede.

* condenas dinerarias, oposición contra actividades concretas, y si fueren posibles y eficaces las propuestas por el ejecutado, se estimará la oposición. Lo mismo se hará si ofrece caución para responder de la demora.

D) REVOCACION DE LA SENTENCIA PROVISIONALMENTE EJECUTADA

- En este caso la LEC tb. distingue entre sentencias dinerarias y no dinerarias:

* si la ejecución provisional fue DINERARIA y se revoca totalmente, se sobreseerá la ejecución provisional, debiendo el ejecutante devolver la cantidad que hubiere percibido y reintegrar al ejecutado las costas de ejecución provisional que éste hubiese satisfecho, y resarcirle de daños y perjuicios causados por la ejec.

Si la revocación es parcial, se le devolverá lo correspondiente según los términos de la st., incrementado en el interés legal.

Si la St. revocatoria no fuese firme aun, esas cantidades pueden pedirse por la vía de apremio, ante el trib. que ejecutó provisionalmente, y el obligado a devolver e indemnizar puede oponerse a actuaciones concretas, en los mismos términos del ejecutado.

* En ejecuciones NO DINERARIAS, si la ejec. provisional hubiese consistido en la ENTREGA de algún bien, se restituirá éste al ejecutado, en el concepto en que lo hubiere tenido, más rentas, frutos o productos, y si fuese imposible, podrá pedir que se le indemnicen daños y perjuicios.

- Caso de condenas de HACER, podrá pedirse que se deshaga lo hecho y que se indemnicen daños y perjuicios.

- Igualmente, si la revocación no fuese firme, se procederá por la vía de ejecución forzosa ordinaria, pero el obligado puede oponerse, con los mismos motivos que en su día tuvo el ejecutado.

TEMA 28 PROCESAL CIVIL

LAS EJECUCIONES DE HACER, NO HACER O ENTREGAR ALGUNA COSA

I. LAS EJECUCIONES DE HACER, NO HACER O ENTREGAR ALGUNA COSA: 1. Introducción: (No resumo, jamás caerá en examen una introducción)

II.- LAS EJECUCIONES DE HACER

1.- CONCEPTO Y SUPUESTOS

- La condena puede consistir en un hacer, es decir, realizar actividad física o jurídica por el obligado, precisándose su cooperación activa.

- La ejec. forzosa se inicia, como todas, a instancia de parte, mediante demanda al trib. competente (el que hubiera dictado la St. en 1ª inst. o hubiera aprobado el convenio, acuerdo ,,etc, o el juzgado de 1ª inst. del lugar donde se hubiera otorgado el laudo).

- Admitida, se requiere al deudor para realizar la actividad concreta, dentro del plazo que se estime necesario, según su naturaleza, pudiendo el juez tener en cuenta la indicación del ejecutante en cuanto al plazo.

- Si el ejecutado cumple, termina la ejecución.

- Si el cumplimiento (tras ampliación de plazo que puede concederse) es sólo parcial, debe proseguirse, del modo previsto para el supuesto de incumplimiento total.

- El cumplimiento defectuoso (contraviniendo el tenor de la obligación) se equipara a incumplimiento total o parcial.

- En este tipo de ejecuciones hay que distinguir entre obligaciones personalísimas y no personalísimas, lo que debe extraerse esencialmente del interés del acreedor, que estableciere o no la obligación en función de las circunstancias personales del deudor.

- Si la obligación es no personalísima, el acreedor recibirá satisfacción específica, si bien por persona distinta al deudor.

Si es personalísima, la prestación de hacer se puede convertir en obligación de pago de dinero: resarcimiento de daños e indemnización de perjuicios,, o bien orden de apremio con multas periódicas, y otras medidas para satisfacer al ejecutante.

A) ACTOS NO PERSONALISIMOS

- En estos casos la actividad puede realizarse por persona distinta al ejecutado, de modo que se logre un cumplimiento de la st. en sus propios términos.

- Así, si el condenado no cumple en el plazo concedido, el ejecutante puede:

a) pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado. En este caso debe valorarse previamente por perito tasador designado judicialmente el coste de tal realización.

Mediante providencia se determina el coste, y se requiere al ejecutado para que deposite la cantidad en el trib. o afiance el pago. si no lo hace, se procede inmediatamente a embargar bienes y a su realización forzosa para obtener la cantidad necesaria.

b) reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. En este caso deben cuantificarse, continuando la ejecución con la realización de los bienes.

c) También se hará a costa del obligado si éste hubiera cumplido defectuosamente, pudiendo decretarse tb. que se deshaga lo mal hecho.

B) ACTOS PERSONALISIMOS

- En estos casos el trib. requiere al obligado para que en plazo determinado realice lo ordenado.

Durante ese plazo el ejecutado puede manifestar los motivos por los que se niega a cumplir lo ordenado en la resol. judicial o arbitral.

- Transcurrido el plazo del requerimiento sin cumplir el ejecutado, el ejecutante puede optar entre:

* pedir que la ejecución siga adelante para obtener equivalente pecuniario

* o solicitar que se siga la ejecución para lograr el cumplimiento, apremiando al ejecutado con multas mensuales.

- El Trib. resuelve por Auto lo que proceda, accediendo a lo que pida el ejecutante si considera que la obligación es personalísima.

- En cualquier caso, al deudor se le impone una multa.

- Si se ordena seguir la ejec. para lograr equivalente pecuniario, de todos modos se le impone una multa única, teniendo en cuenta el valor de la contraprestación establecida, y si no constara, el valor que se le atribuya en el mercado, pudiendo llegar hasta el 50% de dicho valor.

- Si se manda apremiar al ejecutado, se hará con multas mensuales, de hasta un 20 % del referido precio.

- Si la ejecución debe continuar para obtener una cantidad de dinero que supla el incumplimiento, habrá que seguir las normas de las obligaciones no personalísimas.

- Si, por contra, hay que continuar la ejecución para que se cumpla en sus términos, apremiando al ejecutado con multa por cada mes, se reiterarán trimestralmente los requerimientos, hasta cumplir 1 años desde el primero.

Si transcurrido ese año continúa rehusando cumplir, prosigue la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario, o para adoptar otras medidas idóneas para satisfacer el ejecutante, que podrá acordar el trib. a petición de éste, oido tb. el ejecutado.

C) EMISION DE DECLARACIONES DE VOLUNTAD

- Si el título ejecutorio condena a emitid una declaración de voluntad, es una obligación personalísima, pero sustituible si el ordenamiento jdico así lo establece.

Esta ejecución es simple, pues si el obligado no cumple, tras presentar la demanda ejecutiva, y sin necesidad de requerimiento, el trib. dicta Auto teniendo por emitida la declaración de voluntad si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio.

En ese caso, el ejecutante puede pedir que, con testimonio del Auto, se libre mandamiento de anotación o inscripción al Registro correspondiente.

- Si algunos elementos esenciales del negocio no estuviesen predeterminados, el trib. los determinará conforme a lo usual en el mercado, previa audiencia de las partes, que se convocará a la mayor brevedad, y previniendo a las partes que acompañen elementos probatorios, en el citado Auto teniendo por emitida la dec. de volu.

- Por último, si en el titulo falta por determinar elementos esenciales del contrato o negocio sobre el que ha de recaer la declaración de voluntad, que el condenado no emite, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados.

III. LAS EJECUCIONES DE NO HACER

1.- CONCEPTO Y SUPUESTOS

- La prestación puede consistir en no hacer algo, lo que consiste, tanto en omitir una actividad, como en permitir que otra persona realice una determinada conducta.

- En estos casos, el título de ejecución actúa como intimación al deudor para que se abstenga de realizar la conducta o permita el acto del otro, sin necesidad de requerimiento alguno.

- Así, la actividad ejecutiva surge sólo si se produce un quebrantamiento de la condena.

La consecuencia inmediata de la infracción será un requerimiento judicial a instancia del ejecutante, con triple contenido (art. 710 LEC):

* deshacer a su costa lo mal hecho.

* indemnizar daños y perjuicios causados

* que se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial.

- Ese requerimiento se hará cuantas veces se quebrante la condena.

Para deshacer lo mal hecho se le impondrán multas mensuales, que pueden ascender a un 20% del total del precio/valor.

- Si, por la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera susceptible de reiteración, y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al ejecutante por daños y perjuicios causados.

IV. LAS EJECUCIONES DE ENTREGAR ALGUNA COSA

1.- CONCEPTO Y SUPUESTOS

- Es distinto entregar algo, que no es más que una modalidad de las obligaciones de hacer, que la obligación de entregar cantidad de dinero.

- La LEC distingue entre estas ejecuciones de dar:

* entrega de INMUEBLES

* entrega de COSAS MUEBLES DETERMINADAS

* entrega de COSAS MUEBLES GENERICAS O INDETERMINADAS

- Los 2 primeros son entrega de cosas específicas, con todos sus accesorios, precisándose su identificación y localización.

En los muebles genéricos o indeterminados, el cumplimiento no debe presentar más dificultad que la solvencia del deudor para adquirir la cosa, si no se encuentra en su poder.

A) ENTREGA DE INMUEBLES

- Si el título dispone la transmisión o entrega de un bien inmueble, el trib. ordenará de inmediato lo que proceda conforme al contenido de la condena y, en su caso, ordenará lo necesario para adecuar el Registro al título ejecutivo (703.1 LECn).

- Los problemas principales se presentan en la toma de posesión del ejecutante, pues las diligencias de la ejecución forzosa pueden consistir en la simple entrega de inmueble desocupado, la simple acreditación del nuevo poseedor ante quien corresponda, etc.

Pero tb. puede ser necesario lanzar a quienes vinieran ocupando la finca.

- Si hay que lanzar al ejecutado que usa el inmueble como VIVIENDA HABITUAL, se le da un plazo para desalojarlo, prorrogable por otro mes si hay motivo fundado.

Transcurrido, se procede de inmediato al lanzamiento, fijándose la fecha de éste en la resolución inicial o en la que acuerde la prórroga.

- Si el inmueble está OCUPADO POR TERCEROS, se les notifica de inmediato el despacho de ejecución para que en 10 días presenten los títulos que justifiquen su situación.

Si se trata de ocupantes de mero hecho o sin título suficiente, podrán ser desalojados a petición del ejecutante.

De esa resolución se les da traslado, citándoles a una vista dentro de 10 días, en la que podrán alegar y probar lo que estimen sobre su situación.

El Trib. resolverá mediante Auto irrecurrible.

- En el lanzamiento pueden surgir varios problemas:

* QUE HAYA COSAS QUE NO SEAN OBJETO DEL TITULO, en cuyo caso se requerirá al ejecutado para que las retire en un plazo que se fije, y de no hacerlo, se considerarán bienes abandonados a todos efectos.

* que el poseedor reivindique LA TITULARIDAD DE COSAS NO SEPARABLES, que consistan en plantaciones o instalaciones Y QUE SEAN NECESARIAS para la utilización ordinaria del inmueble.

En ese caso se resolverá en la propia ejecución sobre la obligación de pagar su valor, si lo instan los interesados en los 5 días siguientes al desalojo.

Si las cosas son separables, pero no necesarias, deberá ejercer la acción que corresponda en el juicio correspondiente.

Si en la dilig. de lanzamiento se hace constar desperfectos en el inmueble causados por el ejecutado/ocupantes,, se podrá acordar retener y depositar los bienes suficientes del posible responsable, para afrontar los daños y perjuicios causados.

- Si el inmueble hubiera perecido, y no pudiera entregarse, habría que acudir al resarcimiento de daños y perjuicios, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiese incurrido.

B) ENTREGA DE COSAS MUEBLES DETERMINADAS

- En este casose concederá al ejecutado un plazo para entregarla.

Transcurrido sin hacerlo, el trib. procederá a poner en posesión de la cosa al acreedor, empleando para ello los apremios que considere precisos.

Tb. se dispondrá para adecuar la realidad del Registro, si se trata de bienes sujetos a ese régimen.

- El principal problema de esta ejecución es la facilidad de ocultar la cosa determinada.

Por eso la LEC permite al trib. ordenar la entrada en lugares cerrados, con auxilio de la fuerza pública si fuere necesario.

- Si se desconoce el lugar donde está, o la búsqueda es infructuosa, el trib. interrogará al ejecutado o a 3º, con apercibimiento de incurrir en desobediencia, para que digan el lugar donde está la cosa.

- Si finalmente no es habida, el trib. ordenará que la falta de entrega se sustituya por justa compensación pecuniaria, liquidable conforme a lo previsto para determinar la cuantía de daños y perjuicios.

- La misma solución hay que adoptar si la cosa está en poder de 3º en situación siendo no reivindicable, o hubiera perecido.

C) ENTREGA DE COSAS GENÉRICAS O INDETERMINADAS

- Se trata de las cosas fungibles, que pueden ser sustituidas por otras de la misma especie y calidad.

En este caso, el régimen jdico es distinto que en cosas específicas, como las vistas anteriormente.

- En estos casos, pasado el plazo del requerimiento sin que el ejecutado cumpliese la obligación, el acreedor puede:

* pedir que se le ponga en posesión de las cosas debidas a costa del deudor.

* o bien que se le faculte para adquirirlas a costa del ejecutado, ordenando el embargo de bienes suficientes.

Sin embargo, si el ejecutante indica que la adquisición tardìa de dichas cosas ya no le satisface, el trib. determinará el equivalente pecuniario, mediante providencia, con los daños y perjuicios causados.

TEMA 29 PROCESAL CIVIL

LA EJECUCION DINERARIA

I. LA EJECUCIÓN DINERARIA

No resumo introducción (No debe ser objeto de examen una introducción)

2.- DEMANDA EJECUTIVA. PRINCIPAL, INTERESES Y COSTAS

A) CONTENIDO DE LA DEMANDA

- La ejecución dineraria comienza con demanda comprensiva de los requisitos exigidos en LEC (549), presentada ante Juez competente, para que se despache ejecución y se acuerden las actuaciones para la efectividad del dcho. del acreedor.

Es muy importante en esta ejecución que consten todos esos requisitos, para evitar problemas posteriores, y así:

a) en todo caso habrá que determinar la cantidad, que será la medida del auto, pues la LEC intenta evitar operaciones de liquidación (determinación de cuantía) en ejecución.

b) será muy importante determinar los bienes del deudor para trabar embargo, pues el embargo indeterminado es nulo.

Si no pueden fijarse esos bienes, habrá que adoptar las medidas de localización e investigación de bienes que pida el ejecutante para ordenar su embargo.

La celeridad en la designación de bienes es vital para impedir que desaparezcan del patrimonio del deudor.

De otro lado, si el acreedor no conoce bienes concretos, deberá solicitar medidas concretas de averiguación, que sólo pueden acordarse a instancia del ejecutante.

c) Tb. hay que identificar a la persona/s frente a quien se pide la ejecución, que pueden haber cambiado en relación con las que figuren en el título.

B) DETERMINACION DE LA CANTIDAD

- Es uno de los puntos más importantes. En muy pocas ocasiones va a coincidir lo pedido en la ejecución con lo concedido en el título, bien por haberse producido pago parcial, o bien por añadirse intereses y costas.

- La cantidad a satisfacer vendrá determinada en el título, y si hay que realizar algún cálculo, éste ha de expresarse en la demanda, pues de otro modo no se despachará ejecución.

- La ejecución se despachará por la cantidad indicada en la demanda, como principal, intereses ordinarios y de demora vencidos, más la cantidad presupuestada para intereses a devengar durante la ejecución, más las costas.

- Art. 575.2. El juez no puede denegar el despacho de ejecución por entender que la cantidad es distinta a la de la demanda.

- Si el título es una resol. judicial, devenga, desde que se dictó en 1ª instancia, hasta su ejecución total, un interés moratorio anual del interés legal incrementado en 2 puntos, o el que corresponda por pacto de las partes.

Si hay estimación parcial de un recurso, el tribunal de 2ª instancia resolverá sobre este punto lo que proceda, motivándolo.

En cuanto a los intereses de ejecución y costas de ésta, la LEC prevé que se fije provisionalmente una cantidad, con el límite del 30% de la que se reclama como principal e intereses. Debe indicarse expresamente la cantidad que se pide en este concepto.

Todo ello sin perjuicio de su posterior liquidación.

C) AMPLIACION DE LA EJECUCION POR ULTERIOR VENCIMIENTO

- Si una vez despachada ejecución venciera algun plazo de la obligación, se entenderá ampliada la ejecución por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, si lo pide así el actor, y sin retrotraer el procedimiento.

Esa ampliación puede pedirse en la propia demanda, con lo que se advertirá al ejecutado al notificarle el despacho de ejecución que se entenderá incrementada automáticamente a cada vencimiento no satisfecho.

- La ampliación de la ejecución habilita para mejora de embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva, pero no se acordará automáticamente, sino una vez que el ejecutante la solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido.

3.- DESPACHO DE EJECUCION Y PAGO DEL EJECUTADO

- Si en la demanda concurren los requisitos, el título es regular y los actos son acordes con la naturaleza de dicho título, el trib. dicta AUTO despachando ejecución, determinando la cantidad por la que se despacha.

NO podrá negar la ejecución por entender que la cantidad debida es distinta a la indicada en la demanda, ni siquiera si fue el mismo juez que dictó la resolución que se ejecuta.

- Tras dicho auto, y sin audiencia del ejecutado, se llevan a cabo el embargo y las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado.

A) NOTIFICACION DEL AUTO

- El auto desp. ejec., será notificado al ejecutado, entregándole además copia de la demanda.

Pero no se le cita ni emplaza.

Puede personarse en cualquier momento,, y desde entonces se entiende con ál las sucesivas actuaciones.

- Si se ejecutan resol. judiciales o arbitrales, o que aprueben transacciones o acuerdos alcanzados dentro del proceso, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario hacer requerimiento de pago al ejecutado para realizar el embargo de sus bines.

B) POSTURAS DEL EJECUTADO. LA CONSIGNACION Y EL PAGO

a) El ejecutado puede estar INACTIVO, aunque se verá obligado a realizar actuaciones, como manifestar sus bienes al ser requerido de oficio por el tribunal, si el ejecutante no hubiera designado en la demanda bienes para embargo.

b) Tb. puede formular OPOSICION, tanto por defectos procesales como por motivos de fondo (ya lo vimos en tema 27) así como oponerse a medidas concretas de la ejecución.

c) Puede evitar embargo consignando la cantidad mientras se sustancia la oposición que formule o haya formulado.

Si el trib. hubiera ordenado el embargo de bienes concretos, la consignación puede hacerse en cualquier momento posterior, produciendo el efecto de alzar los bienes.

d) Puede PAGAR, con lo que finalizaría la ejecución iniciada, salvo que se hubieran producido intereses y costas en ejecución.

- Parece que, pese a algunos defectos de la regulación de la LEC en su art. 650 y 670, se permite al deudor pagar encualquier momento, antes de aprobarse el remate, pagando principal, intereses y costas, con lo que finalizará la ejecución.

II. LIQUIDACION DE TITULOS ILIQUIDOS

1.- CONCEPTO

- Si el título condena a pagar cantidad de dinero, pero no la precisa líquida, es necesario determinarla, previamente a realizar las actividades de la ejecución pecuniaria.

- Frente a la más flexible vieja ley, la actual LEC exige que si se reclama el pago de cantidad determinada, o el pago de frutos, rentas, utilidades o productos, debe determinarse su importe, sin dejarse para ejecución.

Al menos, debe fijarse claramente las bases, de modo que la liquidación consista en una mera operación aritmética.

Así, es en el declarativo donde deben realizarse las tareas de cálculo, respetando escrupulosamente el principio de contradicción.

- Sin embargo, no se prohíben los laudos con reserva de liquidación, por lo que deberá admitirse la demanda ejecutiva y en ella realizar las operaciones oportunas.

- Así pues, necesitan de liquidación o integración:

* las st. que, estableciendo las bases, se dicten sin determinar la cantidad líquida, si hubiere condena de frutos, rentas, utilidades y productos.

* los laudos arbitrales, estableciendo o no esas bases, que contengan condena a cantidad sin liquidar, sea cual sea su contenido.

* los casos de transformación de condena a hacer, no hacer o entregar cosa determinada en obligación de abono de daños y perjuicios por su incumplimiento, que debe liquidarse conforme al 712 y ss LEcn, salvo que el propio título haya previsto esa posibilidad determinando la cuantía.

* los supuestos de condena a entregar el saldo de las cuentas de una administración, previa rendición de las mismas.

* los supuestos en que hubiera que fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios.

2.- LIQUIDACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS

- Con la demanda de ejecución el ejecutante debe presentar una relación detallada de los daños y perjuicios (incluidos los morales) producidos, y su importe, ajustándose a las bases de liquidación del título.

Podrá acompañar a esos fines los dictámenes y documentos que considere oportunos.

- De ese escrito se da traslado al deudor para que conteste en 10 días.

Si presta conformidad, sea expresa o tácita (si deja pasar el plazo sin contestar o si niega genéricamente la existencia de daños y perjuicios, sin referirse a partidas concretas) el trib. dictará providencia irrecurrible aprobando la relación, y su importe, teniendo por hecha la liquidación e integrado el título, dictando mandamiento de embargo por la cantidad señalada, procediendo a realizar los actos de ejecución que proceda.

- En los 10 días concedidos, el deudor puede oponerse a la relación aportada, o al importe de cada partida, motivando las razones de su oposición.

Si se formula oposición, este procedimiento se sustancia por los trámites del juicio verbal ordinario, convocándose vista, en la que si se logra acuerdo, el juez lo aprueba mediante Auto, ordenando la ejecución por la suma ordenada.

Si no se logra, se practican los medios de prueba propuestos que sean pertinentes y útiles.

- En los 5 días siguientes a la vista el trib. dicta Auto fijando la cantidad que estime justa, haciendo pronunciamiento expreso sobre costas, condenando a quien hubiera visto rechazadas sus peticiones.

Si la desestimación es parcial, se abonarán la comunes por mitad, salvo que haya temeridad.

- Ese auto es apelable, sin efecto suspensivo, quedando en el juzgado testimonio del mismo y de los parcitulares necesarios para su ejecución, procediendo seguidamente a embargo y apremio.

3.- LIQUIDACION DE FRUTOS, RENTAS, UTILIDADES O PRODUCTOS

- En la primera parte presenta tramitación diferente a la liquidación de daños y perjuicios, pues en éstos es el ejecutante quien presentaba la relación con la cuantía, etc.

Pero en frutos y rentas es el deudor, quien dispone de los datos necesarios para fijar su importe, por lo que se requiere su intervención.

- Tras la demanda, se requiere para que en el plazo que se le señale presente la liquidación de los frutos, ajustándose, en su caso, a las bases establecidas en el título.

- De la liquidación que aporte se da traslado al acreedor (no se indica por qué tiempo), que podrá estar conforme, con lo que el trib. aprobará la liquidación sin posterior recurso, procediéndose a continuación conforme a la ejecución dineraria.

- Si no está conforme, se sustancia el incidente por los trámites del juicio verbal, con vista.

- Si el deudor no presenta la liquidación, se requiere al ejecutante para que aporte la que considere justa,, dándose traslado al ejecutado, al que se dan 10 días para que se oponga motivadamente, y si lo hace, se sigue por el juicio verbal.

4.- RENDICION DE CUENTAS DE UNA ADMINISTRACIÓN Y ENTREGA DEL SALDO

- Si la St. hubiere condenado a rendir cuentas de una administración y entregar el saldo, se sigue el mismo procedimiento que para los frutos, etc. visto antes, con la salvedad de que, mediante providencia el tribunal podrá ampliar los plazos cuando lo estime por la importancia y complicación del asunto.

5.- REDUCCIÓN A METÁLICO DE COSAS GENÉRICAS

- Es el caso de que en la sentencia se condena a entregar cosas genéricas o indeterminadas que se pueden adquirir en los mercados, en las cuáles no se haya calculado su valor o equivalente dinerario en la sentencia si el deudor no las entrega puede solicitar el ejecutante que se le faculte para adquirirlas a costas del ejecutado.

6.- DEUDAS EN MONEDA EXTRANJERA

- Aunque son líquidas, hay que convertirlas en Euros, al menos para calcular la suficiencia de los bienes a embargar y porque las costas, intereses y gastos se abonarán en Euros.

- NO obstante, la ejecución pretenderá que la deuda, si está cifrada en moneda extranjera, se salde con esa moneda.

-. Para calcular los bienes a embargar se tendrá en cuenta el cambio al día en que se despachó ejecución.

- Si la moneda no tiene cotización oficial, el trib. hará el cómputo al cambio que considere conforme a las alegaciones y documentos aportados por el ejecutante, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena.

TEMA 30 PROCESAL CIVIL

EL EMBARGO DE BIENES

I. EL EMBARGO

1.- CONCEPTO

- Presentada la demanda, si el juez estima que concurren los presupuestos y requisitos exigidos, el título no tiene irregularidad alguna y los actos solicitados son conformes con el título, el juez dicta Auto despachando ejecución, en el que se acuerdan las actuaciones que procedan, incluido el embargo de bienes concretos, si fuera posible.

- Mediante el embargo se persigue individualizar bienes suficientes del patrimonio del deudor, declarándolos sujetos a ejecución, para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien directamente (si se embarga dinero), o mediante su realización en dinero.

- El embargo da al ejecutante el derecho a obtener el resultado de la realización de los bienes embargados, para satisfacer la deuda, más los intereses y las costas.

- Habiéndose designado los bienes, con la declaración expresa del tribunal se produce la traba o afección a la ejecución de los bienes del deudor.

Así, el embargo se entiende hecho desde que se decrete por resolución judicial o se reseñe la descripción de un bien en la diligencia de embargo.

La declaración judicial es, pues, lo que constituye el presupuesto esencial para proceder a la realización de los bienes.

- Se embargan bienes concretos, no el patrimonio del deudor en su conjunto, bajo pena de nulidad.

- El embargo es VALIDO siempre que:

1.- los bienes PERTENEZCAN al deudor, aunque no estén en su poder.

2.- los bienes tengan contenido ECONOMICO, y sean susceptibles de realización.

3.- Que no sean INEMBARGABLES, total o parcialmente.

- El embargo no priva de la titularidad, ni del poder de disposición sobre los bienes, salvo que no podrá oponer el acto dispositivo frente al ejecutante, que tb. queda protegido frente a los terceros si se aseguró debidamente la traba.

- Con el embargo se constituye un ius persequendi sobre los bienes.

2.- LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES DE TITULARIDAD DEL DEUDOR

- Los problemas que se plantean en cuanto a la titularidad de los bienes embargados son:

* la exclusión de la traba de bienes ajenos que estén en posesión del deudor.

* la reintegración al patrimonio del deudor de bienes que se encuentren en poder de terceros.

A) EXCLUSION DE BIENES DE TERCEROS

- Ante la eventualidad de que en el momento de trabar estén en poder del ejecutado bienes pertenecientes a terceros, no cabe trabar tranquilamente cualquier bien en su poder alegando que para eso están las tercerías de dominio.

- Así, no podrá afectarse un bien cuando se acredite fundadamente que no pertenece al ejecutado.

- La LEC atribuye al tribunal la decisión sobre la pertenencia de los bienes al ejecutado, sin necesidad de investigaciones, basándose en indicios o signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la titularidad. (593.1)

- Y el 593.2 LECn ordena que si por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otros, el trib. tiene motivos racionales para entender que los bienes a trabar pueden pertenecer a un 3º, se le hará saber la inminencia del embargo para que pueda oponerse.

Es decir si hay duda sobre si los bienes son o no del ejecutado, se aplica este último párrafo (se hace saber al 3º), pero si todos los indicios apuntan a que los bienes son del ejecutado, se aplica el primero (se embargan).

En cualquier caso, si en la ejecución aparece que el bien no pertenece al ejecutado, se alza el embargo, p.ej si en la certificación de dominio y cargas aparece a nombre de 3º un inmueble.

B) DETERMINACION DEL PATRIMONIO Y SU INTEGRACION. LA MANIFESTACION DE BIENES Y LA INVESTIGACION JUDICIAL

- Determinar el patrimonio del deudor es el principal problema en la ejecución.

a) Los bienes pertenecientes al ejecutado pero en poder de un tercero pueden afectarse a la ejecución. En ese caso se requerirá al tercero para que los conserve a disposición del tribunal, nombrándole depositario judicial, salvo que el tribunal resuelva motivadamente otra cosa.

b) Novedad de la LECn es el DEBER DEL EJECUTADO DE MANIFESTAR sus bienes y derechos susceptibles de embargo, en cantidad suficiente para hacer efectiva la condena, a requerimiento del tribunal, que se acordará de oficio por el tribunal si el ejecutante no hubiese señalado en la demanda bienes del deudor o éstos fueren insuficientes.

- El ejecutado debe hacer relación de sus bienes haciendo constar las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos y la situación posesoria de los inmuebles, bajo apercibimiento de sanciones si no lo hace, si incluye bienes ajenos o excluye algunos propios, o no desvele las gargas y gravámenes.

Las sanciones pueden derivar de la desobediencia grave, e incluso imponerle multas coercitivfas periódicas si el ejecutado no responde debidamente. (ver art. 589).

c) Junto a ese mecanismo, el art. 590 prevé siempre a instancia del ejecutante la INVESTIGACION por el tribunal del patrimonio del deudor para trabar embargo.

- La investigación puede iniciarse desde el inicio de la ejecución, como medida inmediata, y sin oir al ejecutado, en el propio auto despachando ejecución.

- Sea así o sea mediante providencia, se dirigirá a quienes indique el ejecutante, expresando las razones por las que considere que disponen de dicha información.

d) Dentro del patrimonio del deudor pueden figurar DERECHOS DE CREDITO que éste no hizo efectivos por falta de reclamación a sus deudores.

En este caso, el ejecutante dispone de la acción SUBROGATORIA (en realidad se trata de un supuesto de legitimación por sustitución), para realizar el crédito del ejecutado y obtener su propia satisfacción.

Para ello es preciso que no haya otros bienes o que sean insuficientes.

e) Tb. se permite al acreedor ejercer las "ACCIONES DIRECTAS" que en determinados casos el ordenamiento concede al ejecutante (arts. 1512 CC, 1552, 1597, etc. En el libro están en letra chica).

f) El ejecutante tb. puede pedir que se reintegren al patrimonio del deudor bienes que ya habían salido de él, si el acto de disposición se efectuó en fraude del acreedor, situando al deudor en situación de insolvencia.

Es la ACCION REVOCATORIA O PAULIANA (ART. 1.111 CC)

Para ello es necesario que no se hayan encontrado otros bienes a embargar, o que los embargados fueran insuficientes.

g) Es de interés el EMBARGO DE BIENES DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.

En principio, cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias, pero si sus bienes privativos son insuficientes,el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales.

Ese embargo es inmediatamente notificado al otro cónyuge, quien podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquella.

Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquellos al tiempo en que los abone con caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.

3.- EMBARGABILIDAD DE LOS BIENES. BIENES INEMBARGABLES

- Existen bienes no susceptibles de embargo, por no tener valor económico, o por otras causas, siendo nulo de pleno derecho el embargo que se trabe sobre ellos. El ejecutado puede denunciarlo ante el tribunal, mediante los recursos ordinarios o mediante simple comparecencia, si no se hubiera personado en la ejecución ni desease hacerlo.

- No hay relación exhaustiva en nuestro Derecho, sino regulación dispersa, lo que dificulta el estudio y aplicación práctica de este problema.

- Así, entre esos bienes inembargables están:

a) bienes SIN VALOR ECONOMICO por sí mismos, como los derechos de la personalidad (vida, integridad, propia imagen, intimidad, secreto de comunicaciones, etc.)

b) los bienes de USO O DOMINIO PUBLICO, al haber sido declarados inalienables. Son:

* los destinados a uso público, como caminos, canales, ríos, etc.

* los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común y están destinados a uso público o al fomento de la riqueza nacional, como murallas, demás obras de defensa, minas,

* los de uso público de las CCAA, provincias y Municipios, como carreteras, caminos, plazas, calles, paseos.

- Los bienes de dominio púlbico, si dejan de estar destinados al uso general o a necesidades de defensa, pasan a formar parte de los bienes propiedad del Estado.

c) por RAZONES DE INTERÉS PUBLICO, son inembargables, por estar así declarados por disposición legal:

* los bienes patrimoniales del EStadeo, CCAA o entidades locales.

d) por estar PROHIBIDA SU ENAJENACION, son inembargables:

* el derecho a alimentos.

* los derechos de uso y habitación, que no se pueden arrrendar ni traspasar por ningún título.

* los derechos concedidos por leyes especiales al arrendatario.

e) por estar INDISOLUBLEMENTE UNIDOS A OTROS BIENES, como derechos accesorios, son inembargables:

* las partes comunes de un edificio en régimen de propiedad horizontal

* las servidumbres

* los derechos de tanteo y retracto legales

* los derechos de hipoteca, prenda o anticresis, de los que sólo puede disponerse junto con el crédito que garantizan.

* el derecho de explotación de lo que constituya el objeto de una patente, por quien de buena fe lo viniera haciendo o hubiere realizado preparativos serios y efectivos para ello, antes de la concesión.

f) por OTRAS CAUSAS, son inembargables:

* los bienes sacros de religiones registradas legalmente.

* los bienes y cantidades declarados inembargables por tratados ratificados por España.

* otros bienes declarados inembargables por disposiciones con rango de ley.

g) por razones de INTERES SOCIAL O HUMANITARIO, son inembargables:

* el mobiliario y menaje de la casa, las ropas del ejecutado y su familia (no superfluas)

En general los alimentos, combustible y otros bienes imprescindibles a juicio del tribunal para que el ejecutado y personas dependientes de él atiendan dignamente su subsistencia.

* los libros e instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio, si su valor no guarda proporción con la cuantía de la deuda reclamada

* el salario, sueldo, pensión, etc que no exceda de la cuantía del salario mínimio interprofesional.

Los que supere dicho salario, serán parcialmente embargables conforme a la escala del art. 607.2 LECn.

La inembargabilidad total o parcial de salarios, sueldos, etc, no rige si el embargo o retención tiene por objeto pago de alimentos debidos por disposición directa de la ley, incluidos los pronunciamientos de resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o hijos.

En esos casos el tribunal fijará la cantidad que pueda ser embargada.

* Las cuotas sindicales

6.- PRELACION DE BIENES

- La LEC deja a criterio del ejecutante y ejecutado los bienes a embargar y su orden.

Si hay acuerdo entre ambos, el tribunal debe respetarlo.

- Si no hay acuerdo, el trib. embargará los bienes teniendo en cuenta 2 criterios:

* FACILIDAD de su enajenación.

* MENOR ONEROSIDAD para el ejecutado.

- Esa facultad es susceptible de control por las partes.

- Si es imposible aplicar esos criterios, la LEC establece un orden que debe guardarse. Es un criterio residual en defecto de los anteriores modos (acuerdo o criterios).

Este orden también está inspirado en los 2 criterios señalados.

- El art. 592 contiene el orden:

1.- Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase.

2.- Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores.

3.- Joyas y objetos de arte.

4.- Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo.

5.- Intereses, rentas y frutos de toda especie.

6.- Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a cotización oficial y participaciones sociales.

7.- Bienes inmuebles.

8.- Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas.

9.- Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo.

10.- Empresas, cuando resulte preferible al embargo de sus diferentes elementos patrimoniales.

--- NOTA--- en el libro vienen unas notas a cada apartadillo que no resumo por venir en letra pequeña.

II. ASEGURAMIENTO DEL EMBARGO

1.- CONCEPTO

- Para mantener en el patrimonio del deudor todos los bienes embargados, y sin detrimento de su valor, para evitar su enajenación, gravamen, minoración u ocultación, el ordenamiento jdico. prevé garantías que se extienden hasta que los bienes se realicen.

- Por la distinta naturaleza de los bienes, hay 4 medidas para asegurar el embargo:

* depósito.

* retención de bienes incorporales

* administración judicial

* anotación preventiva en registros públicos.

En cualquier caso, el dinero y demás bienes embargados, tienen desde su embargo, consideración de caudales públicos, con la consiguiente relevancia penal por el quebrantamiento o malversación.

Si son inmuebles, se garantizan mediante anotación en registro público, que impide a terceros alegar desconocimiento de la traba y mantiene la afectación a la ejecución si se realiza la transmisión del bien.

2.- INGRESO EN CUENTA

- Si lo embargado es dinero o divisas convertibles, se ingresa en la Cuenta Depositos y consign. del Juzgado, haciéndose llegar posteriormente al ejecutante mediante entrega del tribunal.

- Si se embargan sueldos, pensiones u otras prestaciones periodicas, se ordenará a la entidad pagadora que los retenga a disposición del tribunal, y los transfiera a la citada cuenta.

Lo mismo se hará si lo embargado son intereses.

3.- RETENCION DE BIENES INCORPORALES

- Para garantizar el embargo de incorporales (sueldos, créditos, derechos, etc.), que no puedan ingresarse en la Cuenta De depósitos y ..., se emite orden de retención al pagador, en la que constará el hecho de la retención, su importe y el requerimiento para que se abstenga de pagar dichas cantidades a su acreedor y lo ponga a disposición del Juzgado el importe de la deuda o el porcentaje periódico que corresponda.

4.- DEPOSITO DE COSA MUEBLE

CONCEPTO

El deposito es un mecanismo para asegurar el embargo de bienes muebles. Consiste en entregar una cosa embargada con la obligación de conservarla a disposición del Juzgado y restituirla a quien el Juzgado ordene.

B) DEPOSITARIO

a) El depósito de bienes especialmente valiosos o necesitados de especial conservación se hará en el establecimiento público o privazdo que resutle más adecuado (626.1).

b) Hasta que judicialmente se nombre depositario y se le entreguen los bienes, el desempeño de tal función se entiende atribuida a quien tuviere en su poder los bienes, es decir, el propio ejecutado, o un tercero, o los encargados o administradores en cuyo poder estuviesen los bienes.

c) En cuanto a la designación propiamente dicha de depositario, si el bien está en poder de un 3º, se le nombrará depositario, requiriéndole para que lo conserve a disposición del tribunal.

d) Si el poseedor es el ejecutado se le nombrará depositario si está destinando el bien embargado a alguna actividad productiva, o se trata de algún bien de difícil traslado o almacenamiento.

e) Si no es así, debe designarse un depositario, que debe tener capacidad para serlo, pues su mal cumplimiento puede acarrearle hasta responsabilidad penal.

Así pues, su designación debe recaer sobre el acreedor o, con audiencia de éste, podrá designarse a un 3º.

La LECn permite nombrar depositario al Colegio de Procuradores, si dispone de servicio adecuado a tales fines, pudiendo asumir por tanto tales funciones.

C) RESPONSABILIDAD DEL DEPOSITARIO

- No queda libre de su encargo hasta que termine la controversia que motivó el nombramiento, salvo que el juez lo acuerde por consentir todas las partes u otra causa legítima.

- Debe conservar los bienes con debida diligencia, a disposición del Juzgado, actuando como un buen padre de familia.

Tb. tiene deber de exhibirlos en las condiciones que indique el tribunal, y entregarlos a quien éste ordene.

- Si no cumple adecuadamente, el trib. puede nombrar otro, sin perjuicio de haber incurrido en alguna responsabilidad.

D) GASTOS DEL DEPOSITO. (art. 628 LECn)

- Los gastos que origine el deposito deben reembolsarse al depositario, salvo si se trata del ejecutante o ejecutado, pudiendo acordar el tribunal que el ejecutante adelante alguna cantidad, sin perjuicio de luego recuperarla como costas.

- Al tercero poseedor no tiene derecho al reembolso, pero si a indemnización por daños y perjuicios sufridos por el deposito.

- Si se depositaron en entidad adecuada bienes valiosos o necesitados de conservación, el trib. fija la remuneración conforme a tarifas y precios al uso, debiendo pagarlos el ejecutante, sin perjuicio de su reintegro como costas.

5.- ADMINISTRACION JUDICIAL

- Puede acordarse en 3 supuestos:

* si se embarga una empresa o acciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos que pertenecen a las mismas, o adscritos a su explotación.

- para garantizar el embargode frutos y rentas si las circuntancias del caso lo aconsejan, por la naturaleza de los bienes, su importancia o por la situación en que se encuentre el ejecutado.

* si se hubiera quebrantado la orden de retención de los frutos o rentas.

- Cuando el Juzgado entienda pertinente la admón. judicial, se citará a comparecencia a las partes de la ejecución, a los administradores de las sociedades y a los socios o partícipes cuyos títulos se hubieran embargado.

Los que no acudan se entenderán conformes con lo acordado.

En dicha comparecencia se intentará acuerdo sobre:

* el nombramiento de administrador y persona a designar

* si debe o no prestar caución.

* su forma de actuación,

* rendición de cuentas

* retribución procedente.

- Cada asistente podrá alegar lo que estime presentando pruebas que estime.

Si hay acuerdo, el trib. lo aprueba en sus términos.

Si no lo hay, se dicta PROVIDENCIA resolviendo lo que se estime procedente.

- El nombramiento se inscribe, si procede, en el Registro Mercantil.

tb. se anotará la administración judicial en el Registro de la Propiedad si afecta a bienes inmuebles.

- Si se acuerda la administración de una empresa el trib. nombra un interventor designado por el titular/es de la empresa embargada.

Si se acuerda el embargo de la mayoría del capital social, bienes o derechos de una empresa, se designarán 2 interventores, uno para los afectados mayoritarios y otro para los minoritarios., designados por los afectados, los que deben ser convocados a una comparecencia por el administrador judicial para enajenar o gravamen de participaciones empresariales, inmuebles u otros bienes singulares.

De su resultado se dará cuenta al tribunal, que resolverá mediante providencia.

- Si se nombra administrador que sustituya a quien venía realizando dichas funciones, se le dará inmediata posesión, requiriendo al anterior para que cese.

- El Administrador ejercerá los derechos, obligaciones, etc ordinarias del sustituido,, salvo que en la comparecencia o por el tribunal se hubiera acordado otra cosa.

NO obstante, necesitará autorización judicial para enajenar o gravar participaciones en la empresa, bienes inmuebles u otros bienes importantes o de especial naturaleza que el trib. hubiese indicado.

- Los 3 cometidos básicos son:

* conservar los bienes.

* procurar que den las rentas, productos y utilidades correspondientes

* dar el destino adecuado a las cantidades recaudadas.

- Si hay alguna discrepancia sobre su actuación resolverá el tribunal mediante providencia previa audiencia de los afectados.

- El administrador debe presentar cuenta final justificada, dandose vista a las partes e interventores, que podrán impugnarla en un plazo entre 5 y 30 días según su complejidad.

Si hubiera oposición, se convoca comparecencia, resolviendo las impugnaciones mediante Auto APELABLE.

6.- ANOTACION EN REGISTROS PUBLICOS

A) BIENES INMUEBLES

- Embargado un inmueble, se anota preventivamente el embargo en el Registro de la Propiedad, conforme a la Ley Hipotec., librándose a tal fin el correspondiente mandamiento de embargo, comprensivo de la resolución respectiva, haciendo constar su firmeza y las circunstancias personales de ejecutante/ado que se remitirá vía fax al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación.

- La anotación preventiva (dura 4 años) otorga al ejecutante determinada preferencia sobre otros créditos posteriores del ejecutado.

B) MUEBLES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA MOBILIARIA Y DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO

- Los establecimientos mercantiles, automóviles y otros vehículos de motor,, tranvías y vagones de ferrocarril particulares, aeronaves, maquinaria industrial y propiedad intelectual e industrial son susceptibles de anotación en el Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de la posesión, caso de ser embargados.

- Son tb. susceptibles de anotación preventiva en el mismo registro el embargo sobre BIENES SUSCEPTIBLES DE PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE LA POSESION:

* frutos pendientes de explotaciones agricolas, forestales

* frutos separados de dichas explotaciones.

* animlales, sus crías y productos, etc.

* colecciones de objetos de valor artístico e histórico, bien en su totalidad o parcialmente.

C) OTROS BIENES MUEBLES. EN ESPECIAL, VEHICULOS A MOTOR

- Cuanto se trate de embargo de automóviles, camiones y otros vehículos susceptibles de matrícula, su identificación registral se efectuará por medio de aquella, o por el número de chasis.

- La Ley 28/98 de 13 de Julio, de venta a plazos de bienes muebles, creó un Registro de venta a plazos de bienes muebles, encomendándose a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Si el mandamiento judicial ordena la práctica de una anotación preventiva de embargo, de un bien mueble no inscrito en dicho registro, el demandante podrá pedir al Juez que requiera al demandado la inscripción previa y el depósito o secuestro judicial del bien, bajo apercibimiento de que, de no verificarlo, dicha anotación abrirá folio en dichos Registros, para asegurar la ejecución de la resolución judicial.

La anotación tendrá vigencia de 4 años, cancelándose de oficio cuando transcurran, pero podrá prorrogarse.

III. INCIDENCIAS EN EL EMBARGO.

1.- REEMBARGO (art. 610 LECn)

- Los bienes embargados pueden ser nuevamente trabados en otra ejecución contra el mismo ejecutado. Se trata de un reembargo, frecuente en la práctica, y realizable sin límite de veces.

- El segundo ejecutante percibirá el producto de los bienes embargados en lo que exceda del crédito del primero.

- El ejecutante posterior ostenta un derecho independiente,, por lo que puede pedir la realización forzosa del bien embargado sin esperar a que lo pidan los anteriores, siempre que los derechos de éstos no se vean afectados por la realización.

Tb. puede el posterior pedir medidas de garantía de la traba, si no entorpece una ejecución anterior, siendo compatible con las medidas adoptadas a instancia de los anteriores.

- Realizado el bien, primero se satisface el importe de los precedentes y, si queda remanente, el de los posteriores.

- Si por cualquier circunstancia el anterior embargo se alza, el posterior pasa a ser el primero, pudiendo solicitar la realización forzosa de los bienes.

2.- EMBARGO DE SOBRANTE

- No es igual que el reembargo.

- Mediante el embargo de sobrante se pide del tribunal la afectación de lo que pueda sobrar tras satisfacer el crédito de un ejecutante anterior.

De esta forma, no se establece relación alguna con los bienes, ni puede pedirse su realización.

- La cantidad sobrante se consigna en la Cuenta de Depósitos y consignaciones del Juzgado que ordenó el embargo de sobrante.

3.- MEJORA Y REDUCCION DEL EMBARGO Y SUSTITUCION DEL OBJETO

- Conforme avanza la ejecución, pueden producirse algunos cambios:

a) MEJORA DE EMBARGO.- Se produce si los bienes embargados se revelan insuficientes para satisfacer la cantidad ejecutada.

La mejora la pide el ejecutante, y la debe decretar el juez si hay duda sobre la suficiencia de los bienes embargados.

Tb. se admitirá si se ha admitido demanda de tercería.

Tb. si los intereses devengados en la ejecución y las costas superarn la cantidad presupuestada inicialmente.

Está en art. 612. Se acuerda mediante providencia irrecurrible.

b) LA REDUCCION DE EMBARGO.- Puede acordarse a instancia del ejecutado, con audiencia del ejecutante, si los bienes embargados tienen un valor superior a la responsabilidad a que se sujetan.

Tb. mediante providencia irrecurrible.

c) SUSTITUCION DEL OBJETO DE EMBARGO.- Supone la afectación de un bien diferente al embargado, cuyo embargo se alza.

Puede producirse por varias causas: llegada de un nuevo bien al patrimonio del ejecutado, no haberse respetado el orden de prelación.

4.- ALZAMIENTO DE EMBARGO

- Supone la desafectación de un bien o todos a la ejecución forzosa a que estaba sujeto, liberándolos.

Puede producirse cuando se produce el pago del principal y costas antes de la realización, o xsi se sobreseeen ejecución por prosperar oposición de fondo.

Tb. puede ordenarse en alguna de las incidencias del apartado anterior (reducción, sustitución), por estimación de tercería de dominio.

- Tb. la LECn regula 2 casos en que el trib. debe alzar el embargo, pese a que generarán dificultades graves al ejecutante:

* si el valor de las cargas o gravámenes anteriores de un inmueble iguala o excede del que se ha determinado para el bien, se alzará el embargo

* si no concurre ningún postor a la subasta y el acreedor no pide la adjudicación, a instancia del ejecutado se alzará el embargo.

IV.- LA TERCERIA DE DOMINIO

1.- CONCEPTO

- El embargo debe recaer sobre bienes propiedad del deudor, con exclusión de los que, estando en su posesión, pertenezcan a otros.

- Antes del embargo, si el tribunal tiene motivos racionales para entender que los bienes pueden pertenecer a 3º, se le hará saber mediante providencia la inminencia del embargo, pudiéndose el 3º oponer al embargo, aportando documentación oportuna, tras lo cual el tribunal resolverá mediante Auto, oídas las partes.

- Si deja transcurrir los 5 días sin comparecer o dar razones, se traban los bienes, salvo si las partes en ese plazo muestran su conformidad con que no se realice el embargo.

- Si se han embargado bienes INMUEBLES inscritos a nombre de 3º, acreditado mediante certificación del Registro Prop. se sobreseerá respecto de ellos la ejecución, salvo si se embargaron en concepto de heredero del que aparece como dueño en el Registro.

El ejecutante podrá perseguir otros bienes en el mismo procedimiento ejecutivo. Tb. se le reserva su acción que crea existente respecto a los bienes respecto de los cuales se suspende el procedimiento.

- La LEC tb. ordena que, tratándose de bienes susceptibles de inscripción registral, se ordene en todo caso el embargo, salvo que el 3º acredite ser titular mediante la correspondiente certifiación del Registro, quedando a salvo el derecho de los eventuales titulares no inscritos.

- Así, la TERCERIA DE DOMINIO es una incidencia en el embargo en ejecución, mediante la cual un tercero, que afirma ser titular de un bien/es embargado/s, pretende que se alce dicho embargo indebidamente trabado.

NO es una acción reivindicatoria. La única pretensión que la LEC permite es el alzamiento del embargo, y el ejecutante y ejecutado no podrán pretender otra cosa que su mantenimiento.

No se pueden acumular otras pretensiones, ni reconvenirse.

- Así, el pronunciamiento sobre la propiedad se hace a los solos efectos de la ejecución, dispensándole el tratamiento procesal de un incidente, sin producir efectos de cosa juzgada.

- El embargo trabado sobre bienes de 3º es eficaz. Si el 3º no ejercita la tercería de dominio, luego no podrá impugnar la enajenación, todo ello sin perjuicio de las pretensiones de nulidad de la transmisión, de resarcimiento o de enriquecimiento injusto que pueda plantear el dueño de los bienes.

- NO obstante, el tribunal no puede desconocer la titularidad del 3º si le consta, p.ej. mediante la certificación del Registrador, en el caso de los inmuebles, en cuyo caso mandará alzar dicho embargo, oídas las partes, salvo que se siga la ejecución contra el heredero del titular registral.

El momento para interponer la tercería va desde el embargo de un bien (aunque sea preventivo), hasta que, conforme a la legislación civil, se produce la transmisión del bien.

2.- COMPETENCIA Y PARTES

- La competencia corresponde al tribunal que conozca de la ejecución (competencia funcional).

- El actor es el afectado en sus bienes por responsabilidad ajena. Debe reunir 3 REQUISITOS:

* Debe ser un TERCERO

* Debe AFIRMAR SER DUEÑO de un bien embargado

* Debe presentar un PRINCIPIO DE PRUEBA que fundamente su posición. sin este requisito la demanda se rechaza de plano y sin sustanciación alguna.

- El bien cuya titularidad se alegue debe haberse adquirido anteriormente al embargo.

- También pueden interponer tercería para alzar el embargo quienes afirmen ser titulares de un DERECHO que, por disposición expresa legal, puedan oponer al embargo o a la realización forzosa de bienes del ejecutado.

- La demanda de tercería debe dirigirse frente al ejecutante y al ejecutado, si éste ha designado el bien embargado.

En cualquier caso el ejecutado podrá intervenir en el procedimiento de tercería, aunque no haya sido demandado, con los mis mos derechos procesales que las partes de la tercería.

3.- PROCEDIMIENTO

- Seguirá los trámites del juicio ORDINARIO.

- En la demanda debe alegarse TODOS los motivos que tenga para oponerse a la traba y futura enajenación, pues no se permite segunda tercería si se funda en derechos que poseyera al tiempo de la primera.

- La admisión de la tercería suspende la ejecución sólo del bien a que se refiera, pudiendo continuar respecto al resto.

- Por esa suspensión, la LEC permite que el Trib. pueda requerir la prestación de caución por daños y perjuicios que pueda causar al ejecutante.

- La admisión de la demanda de tercería será razón suficiente para ordenar la mejora del embargo, afectando otros bienes a la ejecución.

- En la contestación pueden oponerse, allanarse o admitir los hechos.

- Si ambos demandados (o el único) no contestan se entiende que admiten los hechos, por lo que el Juez debe dictar St. estimatoria sólo si los hechos dan lugar a la consecuencia jurídica pretendida por el actor.

- El procedimiento se resuelve mediante AUTO en el que debe pronunciarse sobre la pertenencia (a los solos efectos de la ejecución) del bien, y la procedencia del embargo.

Dicha resolución no pasa en autoridad de cosa juzgada en cuanto a la titularidad del bien embargado.

- Sobre costas, resolverá conforme a las normas generales. Pero no se impondrán a los demandados que no contesten a la demanda, salvo que el trib. aprecie mala fe en su actuación.

- Si se estima la tercería, el Auto se limita a ordenar el alzamiento del embargo indebidamente trabado, así como el levantamiento de las medidas de aseguramiento que se hubieran acordado (cancelación de anotación, remoción de deposito, etc.) dejando fuera de la ejecución al bien a que se refiera.

TEMA 31 PROCESAL CIVIL

EL APREMIO

I. REALIZACION DE BIENES EMBARGADOS

1.- MEDIOS DE REALIZACION DE LOS BIENES EMBARGADOS

- En muchos casos, tras la afectación de los bienes del deudor, es preciso continuar la actividad ejecutiva, para convertir en dinero los bienes embargados. Es lo que se denomina PROCEDIMIENTO DE APREMIO (regulado en arts 634 a 680 LECn).

- Estas normas se aplican siempre que se trate de hacer efectiva una obligación de pago de dinero basada en título de ejecución.

- Tiene lugar mediante diversas vías, según la naturaleza de los bienes: desde la entrega directa al ejecutante, la venta de titulos valores en mercados secundarios, mediante subasta, mediante convenio.

2..- LA ENTREGA DIRECTA AL EJECUTANTE

- Son los supuestos en que se embargan bienes cuyo valor nominal coincide con el de mercado.

En estos casos el trib. los entrega directamente al ejecutante, hasta el límite del despacho de ejecución.

Los casos son:

a) DINERO EFECTIVO. En este caso inmediatamente se entrega el principal, las costas previa tasación, y los intereses previa liquidación.

b) SALDOS DE CUENTAS CORRIENTES Y OTRAS DE INMEDIATA DISPOSICION.- la cantidad debe poderse entregar en el acto. Si se trata de depósitos a plazo, etc, se tomarán las medidas necesarias para el cobro, incluso nombrar un administrador judicial.

c) DIVISAS CONVERTIBLES.- Si la cantidad adeudada se fijó en pesetas/Euros, y se embargan divisas, hay que proceder previamente a su conversión.

Pero si se fijó la cantidad adeudada en divisas, y éstas son las embargadas efectivamente al ejecutado, se entregan directamente al ejecutante.

d) Otros bienes, cuyo valor nominal coincida con el de mercado, como los SELLOS DE CORREOS, o si siendo su valor inferior, el acreedor acepte la entrega por el nominal.

e) Tb., Y SI LO PIDE, se entregará al ejecutante el BIEN MUEBLE vendido a plazos, por el valor que resulte de las tablas de depreciación establecidas en el contrato.

f) La LEC omite referencia específica al embargo de sueldos, salarios pensiones, rentas en dinero, etc. por lo que hay que aplicar las normas del embargo en metálico, con las peculiaridades de las restricciones impuestas a su embargo (art. 607)

Tb. indicar que la entrega será periódica, conforme se perciba.

Su percepción depende de la continuidad del deudor percibiendo dichos ingresos periódicos.

3.- LA REALIZACION DE TITULOS VALORES

- Lógicamente, la LEC distingue los supuestos en que los títulos pueden enajenarse en mercado oficial de los que no.

a) La realización de acciones, obligaciones, u otros valores admitidos a negociación en un mercado secundario se efectúa en el mercado constituido a tal fin, conforme a las normas pertinentes.

Lo mismo se hará si el bien cotiza en cualquier otro mercado reglado, con precio oficial, librando oficio a tales fines a dicho mercado, que adoptará las medidas necesarias para la enajenación.

b) Si los títulos no cotizan en mercado alguno, se enajenarán conforme a las normas estatutarias de la entidad de que se trate, en especial atendiendo a los derechos de adquisición preferente.

Si no hay disposiciones especiales, los títulos se realizarán a través de Notario.

4.- LA REALIZACION DE OTROS BIENES

A) CONCEPTO Y SUPUESTOS

- Si se trata de realizar otros bienes, podrá hacerse mediante convenio entre las partes aprobado por el Tribunal,bien por medio de persona o entidad especializada, o bien mediante subasta judicial.

Con la nueva LEC la subasta judicial no es ya el medio general de realizar los bienes, aunque no se ha erradicado por completo este medio que tradicionalmente sólo ha servido para malbaratar los bienes, permitiendo la existencia de los "subasteros".

Así, ahora se permite que las partes realicen los bienes mediante un convenio, o a través de persona o entidad especializada.

- Con este mecanismo puede romperse con la ineficacia de la anterior ejecución.

- No obstante, la subasta sigue quedando como solución residual.

- Es más, el legislado no cree demasiado que se vaya a realizar los bienes mediante el convenio, y dispone que embargados los bienes, se dispondrá lo necesario para su subasta, que se celebrará el día que se señale, si antes no se solicita y ordena que la realización se lleve a cabo de manera diferente.

B) VALORACION DE LOS BIENES

- Si no hay acuerdo entre ejecutante/ado durante o antes de la ejecución, hay que proceder al avalúo de los bienes a realizar, para saber si el embargo es suficiente, así como para obtener con su realización una cantidad adecuada.

- Debe realizarse el avalúo mediante perito tasador, por su valor de mercado, sin tener en cuenta las cargas y gravámenes que pesen.

- El perito será el que corresponda de los que realicen dicha función para la Admón. de Justicia. Si no lo hay, se puede encargar la valoración a servicios técnicos dependientes de la Administración, y si tampoco fuera posible,se nombrará perito entre las personas físicas/jurídicas que figuren en una relación formada con las listas que suministren las entidades públicas competentes.

- NO obstante lo anterior, las partes pueden nombrar de mutuo acuerdo a perito que consideren conveniente.

*** el procedimiento de designación de perito viene en letra pequeña, por lo que no lo resumo.

C) EL AVALUO DE INMUEBLES. EL INCIDENTE DE ACTUALIZACION Y LA DEDUCCION DE LAS CARGAS

- Deben valorarse conforme a precio de mercado.

- NO obstante, el valor de tasación puede no corresponderse con el valor real, por pesar sobre el bien cargas o estar gravado con derechos anteriores, que habrá que descontar de la tasación.

- Por eso, para preparar su subasta, y antes de proceder a su avalúo, debe conocerse su situación, mediante la certificación de cargas a emitir por el Registrador de la Propiedad correspondiente, para lo cual se le librará el correspondiente mandamiento.

La certificación incluirá titularidad de dominio y demás derechos reales o de cualquier otra naturaleza sobre el bien, en especial las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas.

El Registrador hará constar por nota marginal la expedición de la certificación, expresando fecha y procedimiento a que se refiere, y las comunicaciones que haya realizado.

- NO obstante, la realidad registral es ficticia muchas veces, pues, p.ej. en el caso de viviendas hipotecadas, no consta en el Registro las cantidades periódicas que ya se han satisfecho al Banco que prestó el dinero.

Por eso el art. 657 dispone que el trib. se dirija, a instancia del ejecutante, a los titulares de derechos de crédito anteriores preferentes, para que informen sobre la subsistencia del crédito garantizado y su cuantía actual, debiendo informar de los plazos que resten y su cuantía.

Si la preferencia lo es por anotación de embargo anterior, se expresará la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como intereses moratorios que se devenguen a diario consecuencia del impago del deudor.

- Con esa información, ya se procede a valorar el bien, partiendo del precio de mercado, pero sin ignorarse las cargas. Así, la LEC ordena al Secretario realizar esa operación, descontando delvalor de la tasación el importe de todas las cargas y derechos anteriores preferentes.

Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alzará el embargo.

II. CONVENIO DE REALIZACION

1. CONCEPTO Y PROCEDIMIENTO

- Con la nueva LECn, éste es el sistema preferente de realización de los bienes embargados, mediante acuerdo entre las partes e interesados, y con aprobación del tribunal.

- A este convenio se llega tras petición del ejecutante, ejecutado o quien acredite interés directo, para que el tribunal convoque a comparecencia para acordar el modo más eficaz de realización.

- Si lo pide el ejecutante, el trib. debe convocar esa comparecencia. En otro caso, y sin suspensión de la ejecución, la convocará si el ejecutante está conforme y no hay motivos razonables para denegarla.

A esa comparecencia pueden acudir otras personas, por invitación de ejecutante/ado.

- No se establece contenido concreto para la comparecencia, se indica únicamente que los asistentes podrán proponer cualquier forma idónea de realización, aunque no haya norma legal que la regule.

Así, el acuerdo, aprobado judicialmente, sería la ley de esa forma de ejecución.

- Tb. puede presentarse a persona que quiera adquirir los bienes a precio superior al que previsiblemente se obtendría en subasta, para lo cual sería conveniente que ya se hubieran tasado.

- Tb. se pueden proponer otras formas de satisfacción del acreedor distinta a la realización de los bienes.

- Si no hay acuerdo, la comparecencia puede repetirse en momento posterior, si las circunstancias lo aconsejan.

- Si hay acuerdo entre ejecutante/ado que no afecte a tercero y que incluya la conformidad de los afectados, el tribunal lo aprobará, suspendiendo la ejecución respecto al bien a que se refiera el acuerdo.

Si son bienes inscritos en el Registro Prop., será necesario que presten conformidad los titulares de derechos sobre el bien inscritos con posterioridad.

- Si se cumple el convenio, se sobresee la ejecución respecto al bien a que se refiera.

Caso contrario, el ejecutante podrá pedir que se alce la suspensión y se proceda a subasta pública.

- En caso de inmuebles, el trib., mediante providencia, habrá de aprobar la enajenación, previa comprobación de que la transmisión se produjo con conocimiento de la realidad registral de la finca resultante de la certificación de cargas por parte del adquirente.

III. REALIZACION POR PERSONA O ENTIDAD ESPECIALIZADA

1. CONCEPTO

- Por la gran diversidad de bienes susceptibles de realización económica, en la actualidad hay personas y establecimientos que se dedican a ello, desde casas de subastas de arte, agentes de la propiedad inmobiliaria, etc., y la LEC ha querido aprovechar su existencia, para hacer más eficaz la ejecución forzosa.

- Este modo debe pedirlo el ejecutante o ejecutado, con consentimiento del ejecutante, si las características del bien lo aconsejan.

La realización se encarga a quien reuna los requisitos exigidos legalmente para operar en ese mercado, o a entidad especializada, pública o privada.

- La persona/entidad salvo si es pública, debe prestar caución para responder del cumplimiento del encargo.

2.- PROCEDIMIENTO

- Quien lo solicite, designará la persona/entidad elegida, y las condiciones en que debe hacerse la enajenación, como remuneración por el encargo, forma y condiciones de pago del precio, precio mínimo de realización, incluso tiempo máximo para la enajenacion).

- En caso MUEBLES O SEMOVIENTES, en la petición deben indicarse las condiciones. Si hubo acuerdo o consentimiento entre ambas partes, el tribunal no modificará dichas condiciones, pero si no lo hubo, los bienes no pueden ser enajenados por precio inferior al 50% del avalúo.

- Si son INMUEBLES, para determinar la persona/entidad que enajene y las condiciones, se convocará comparecencia a las partes e interesados, tras la que mediante providencia se resolverá lo procedente, no pudiendose autorizar enajenación por precio inferior al 70% del avalúo, descontadas las cargas, salvo que conste el acuerdo de todos los interesados, incluso aunque no hayan asistido a la comparecencia.

- La venta deberá hacerse en las condiciones fijadas en la providencia y lo obtenido se ingresará en la Cuenta de Dep. y Consig. del Juzgado, descontando los gastos y la remuneración de la entidad.

- El trib aprobará la operación o solicitará justificaciones. Si INMUEBLES, deberá comprobarse que el adquirente conocía la realidad registral mediante certificación de cargas, siguiendose lo dispuesto para la subasta en cuanto a distribución de cantidades obtenidas, inscripción del derecho del adquirente y cancelación de cargas.

- Aprobada la operación, se devuelve a la persona/entidad que realizó la venta la caución que prestó.

- Si el encargo no se cumple en 6 meses, el trib. lo revocará por Auto, salvo que la persona/entidad justifique que no ha sido posible por motivos no imputables a ella y que además el encargo será cumplido en un nuevo plazo inferior a 6 meses, por haber desaparecido ya dichos motivos.

Si en ese nuevo plazo tampoco se realiza, se revoca definitivamente el encargo, aplicándose la caución a los fines de la ejecución, salvo que se acredite que la falta de realización fue por causas no imputables a la persona/entidad.

IV. SUBASTA DE INMUEBLES

1.- CONCEPTO

- Pese a las intenciones del legislador, la subasta sigue siendo el medio ordinario de realización de los bienes embargados.

Para nuestro autor, poco avance.

- La subasta consiste en enajenar los bienes mediante venta pública, a la que puede acudir cualquiera, transmitiéndose judicialmente lo subastado a quien ofrezca y pague más por él, superándose los mínimos establecidos.

- La subasta comienza con el avalúo (que ya vimos), sigue con los anuncios,siendo preciso tb. presentar la titulación de los bienes embargados, sigue con la celebración de la venta pública, finalizando con el remate de lo subastado, aprobándose judicialmente la oferta del mejor postor, entregando el bien al rematante.

El objetivo es obtener una suma de dinero por los bienes embargados, para pagar al acreedor.

2.- CERTIFICACION DE DOMINIO Y CARGAS Y COMUNICACIONES DEL APREMIO. LOS OCUPANTES DE MERO HECHO

- Caso de INMUEBLES u otros bienes sujetos a régimen registral semejante, se librará mandamiento al Registrador para que certifique la titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o dcho. embargado, así como los dchos. de cualquier naturaleza que existan sobre el mismo, especialmente las cargas inscritas que lo graven, o que se halla libre de ellas.

Por nota marginal, el Registrador hará constar la expedición de dicha certificación, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.

- El registrador debe comunicar la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que figuren en la certif. y que consten en asientos posteriores al derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro, para que intervengan en el avalúo y subasta si les conviene.

A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación no se les hará comunicación alguna, perso si comparecense les dará intervención en el avalúo y en las actuaciones de la ejecución que les afecte.

Las comunicaciones antedichas se practicarán en el domicilio que conste en el Registro, mediante correo, telégrafo, u otro medio fehaciente, y, en su defecto, mediante edictos en el tablon.

- La falta de dichas comunicaciones, o sus defectos, no perjudicarán la inscripción del derecho del adquirente del inmueble.

Tb. se notifica la existencia de la ejecución a los terceros ocupantes, si constan y están identificados, para que puedan comparecer y presentar en 10 días los títulos que justifiquen su situación posesoria.

- La LEC permite abrir incidente para determinar si dichos ocupantes podrán permanecer o no en el inmueble tras su enajenación, ya que en caso afirmativo, perdería valor.

En tal caso se convoca a ocupantes y demás partes a una vista. Si los ocupantes lo son de mero hecho, el tribunal lo declarará sin ulterior recurso.

En otro caso, declarará el derecho a permanecer, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojarles.

3.- TITULACION

- Está entero en letra pequeña. Ver arts. 663,664 y 665 LECn

4.- ANUNCIO DE LA SUBASTA

A) PLAZO PARA LA SUBASTA Y PUBLICACION DEL ANUNCIO

Letra pequeña-arts. 667 y 645 LECn

B) CONTENIDO DEL ANUNCIO

Letra pequeña arts. 668, 661 y 646 LEC

5.- PARTICIPACION EN LA SUBASTA Y DESARROLLO DE LA MISMA

A) REQUISITOS PARA PARTICIPAR

- Los interesados deben consignar en la Cta. depositos y consignaciones o prestar aval bancario por el 30% del avalúo, lo que acreditarán mediante el oportuno resguardo. Si dicha cantidad la deposita como parte de un préstamo concedido para la adquisición del inmueble, se hará constar.

- Tb. deben identificarse de modo suficiente, declarando que conocen las condiciones generales y particulares.

- El ejecutante podrá tomar parte en la subasta sólo si existen otros licitadores, sin consignar nada.

Unicamente el ejecutante podrá hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un 3º, cesión que deberá verificar mediante comparecencia, asistiendo el cesionario, que deberá aceptar, pagando previa o simultáneamente el precio del remate.

- Por el mero hecho de participar en la subasta, los postores aceptan como suficiente la titulación y se subrogan en las cargas o gravámenes anteriores en caso de que se les adjudique el remate.

B) EL ACTO DE LA SUBASTA

- Lo preside el Secretario, comienza con lectura de la relación de bienes y condiciones de la subasta.

A continuación se van anunciando las posturas que se vayan produciendo, terminando cuando el Secretario entienda que ya no va a mejorarse la última ofrecida, anunciando la misma y el nombre de quien la haya formulado.

Finalizado el acto, se levantará acta, expresando el nombre de quienes participaron y las posturas que hicieron.

- Desde los anuncios hasta la celebración pueden presentarse posturas en sobre cerrado, previa la oportuna consignación. Los sobres se conservan cerrados, abriéndose en el acto de la subasta, al inicio, surtiendo el mismo efecto que las orales.

C) CELEBRACION DE SUBASTA SIMULTANEA 673 LECn

- Si las circunstancias lo aconsejan, a petición de cualquier parte, el trib. puede ordenar anunciar y celebrar en forma simultánea en la sede del Juzgado en que se sigue la ejecución y, por exhorto, en uno o varios juzgados de distintos partidos, donde radiquen, total o parcialmente las fincas subastadas.

Los licitadores pueden acudir a cualquier sede, no aprobándose el remate hasta no conocer las posturas de cada Juzgado.

Si se ofrecieron las mismas cantidades se citará personalmente a los postores para celebrar una licitación entre ellos, salvo que el empate se salvase mediante comunicación telefónica o de otro modo, durante la celebración de las subastas.

6.- REMATE Y DESTINO DE LO OBTENIDO

A) CONCEPTO

- Actualmente no es necesario, tras el remate, el otorgamiento de escritura de venta a favor del adjudicatario, sino que basta el Auto de aprobación del remate.

No obstante, los efectos son similares a los del contrato de compraventa: se transmite la propiedad de un bien, recibiéndose por el órgano judicial una cantidad de dinero.

El Auto de aprobación del remate es el que produce la enajenación.

B) CUANTIA DEL REMATE

• Para impedir el malbaratamiento,, se permite una rebaja máxima del 30% del valor del bien.

• Así, si la postura es del 70% o más, el Trib. aprobará el remate mediante Auto.

Resto apartado en letra pequeña. Recomiendo leer y estudiar art. 670 LEC.

C) APROBACION JUDICIAL DEL REMATE

- Cuando el Secre. dé por terminado el acto,, se anuncia en voz alta el nombre y postura.

Verificado el remate, lo aprobará el juez en el mismo acto o bien al día siguiente, y en plazo de 20 días el rematante debe consignar en la Cta. de Depósitos y consg... la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate.

- Las consignaciones de los demás postores se devuelven, a continuación de la aprobación del remate, salvo la que corresponde al mejor postor, que será garantía del cumplimiento de su obligación y, en su caso, parte del precio.

- Tb,. puede conservarse alguna consignación más, si lo piden otros participantes en la subasta, para el caso de que el rematante no pague el precio, pudiendo en tal caso aprobarse el remate para la postura que le siga, y así sucesivamente.

*** Ojear si se quiere arts. 652 y 653--- letra pequeña

D) DESTINO DE LO OBTENIDO. PAGO AL ACREEDOR

- El precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se despachó ejecución.

Si sobrepasare dicha cantidad, se retendrá el sobrante para el pago de acreedores posteriores.

Si satisfechos todos, todavía hay sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor.

- Cualquier interesado puede solicitar al trib. que se requiera a titulares de créditos posteriores para que en plazo de 30 días acrediten la subsistencia y exigibilidad de sus créditos y presenten liquidación de los mismos.

- Si fuera el ejecutante quien hiciese la mejor postura, igual al menos al 70%, aprobado el remate, el Secretario hará la liquidación de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante deberá consignar la diferencia, si la hubiere.

7.- QUIEBRA DE LA SUBASTA

Se produce cuando los postores (mejor y ss.) no entregan en plazo el resto del precio, no consignan efectivamente el precio dentro de los plazos previstos, o por culpa de ellos deja de tener efecto la venta.

En este caso se pierde el depósito efectuado, cuyo importe se aplica a la ejecución. Cuando alcancen para satisfacer el crédito del ejecutante y costas se harán las oportunas liquidaciones, poniendo fin a la ejecución.

Cuando los depósitos no alcancen para satisfacer la ejecución se procederá a celebrar nueva subasta.

8.- ADJUDICACION EN PAGO

- La adjudicación de los bienes subastados al acreedor, en pago de su crédito, es una figura sustitutiva del cumplimiento específico, que consistiría en la entrega de dinero líquido.

- Con la adjudicación se trasnmite la propiedad al ejecutante, pudiéndole inscribir en el Registro de la Propiedad, mediante testimonio del Auto de adjudicación librado por el Secretario judicial.

- Para poder proceder a la adjudicación al acreedor en pago, es necesario:

* que en la subasta no se alcancen posturas satisfactorias para el ejecutado y para la propia ejecución, con lo que se produciría el malbaratamiento de los bienes.

* tb. es preciso que el acreedor solicite la adjudicación para evitar consecuencias que le sean perjudiciales, como podría ser el levantamiento del embargo

- Estas 2 características distinguen la adjudicación en pago de la concurrencia del acreedor a la subasta para mejorar las posturas.

- En cuanto a su PROCEDIMIENTO:

- Puede pedirla el ejecutante por el 70% del valor de salida si se hicieren posturas que superen el 70% del bien, pero OFRECIENDO PAGAR A PLAZOS.

- Tb., por el 70%, o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, si la mejor postura es inferior al 70% y el ejecutado no presenta persona que la mejore o que, siendo inferior, sea suficiente para satisfacer al ejecutante superando la mejor postura.

- Por el 50% de su tasación, o por la cantidad adeudada en total si en el acto de la subasta no hay postores.

- Así, se coloca al ejecutado en la tesitura de adjudicarse el bien utilizando los porcentajes y cantidades antedichas, ya que en otro caso se alza el embargo. (art. 671 LECn) con lo que nada impediría que otros créditos pendientes se entrometieran.

9.- INCIDENCIAS DE LA ADJUDICACION

A) INSCRIPCION DE LA ADQUISICION

- El testimonio es suficiente para la inscripción de la adquisición del inmueble en el REg. prop. Comprenderá el auto de aprobación de remate, adjudicación al acreedor en pago o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, expesando, en su caso, que se ha consignado el precio, y las demás circunst. necesarias para la inscripción, conforme a la legis. hipotecaria.

B) CANCELACION DE CARGAS

- Las cargas anteriores al crédito del actor subsisten. Ya vimos que por el hecho de participar en la subasta, el licitador las acepta, quedando subrogado en su responsabilidad.

- A instancia del adquirente, se cancelará la anotación o inscripción del gravamen que haya originado su remate o adjudeicación en pago.

Tb. se cancelarán las posteriores, incluso las realizadas tras la certificación de dominio y cargas, expidiéndose para ello mandamiento al Registrador de la Propiedad, expresando las circunstancias exigidas por la LH, así como que el importe de la venta o adjudicación fue igual o inferior al crédito del ejecutante, o que, habiendo sido mayor, tal importe se retuvo a disposición de los interesados.

C) POSESION DEL INMUEBLE. LANZAMIENTO

- Consignado el precio y expedido el testimonio para la inscripción, habrán de entregarse al adquirente los títulos de propiedad, y habrá que ponerlo en posesión de los bienes no ocupados, si el adquirente lo solicita.

- Y en caso de que estuvieren ocupados, hay que distinguir:

* si el tribunal se hubiere pronunciado antes sobre la falta de derecho de los ocupantes a permanecer en el inmueble. En este caso se procede inmediatamente al lanzamiento, sin perjuicio de que los ocupantes puedan defender su derechos por la vía que estimen oportuna.

* si no se hubiera declarado tal falta de derecho, el adquirente podrá pedir al tribunal el lanzamiento de mero hecho o sin título, en 1 años desde la adquisición.

Tal petición se notificará a los ocupantes, citándoles a una vista en 10 días para que aleguen y prueben lo que consideren oportuno sobre su situación.

El trib. resuelve mediante Auto IRRECURRIBLE, decretando el lanzamiento si no concurren a la vista sin justa causa.

• En cualquier caso el auto dejará a salvo los derechos de los interesados, que podrán ejercitar en el juicio que corresponda.

V.- SUBASTA DE BIENES MUEBLES

1.- BIENES REALIZABLES

- Los bienes muebles o semovientes se enajenarán individualmente, o mediante lotes, según sea más conveniente.

- La LECn prevé que no se saquen lotes, ni un bien determinado, a subasta, si es previsible que con su venta no se vaya a obtener una cantidad que cubra, como mínimo, los gastos de subasta.

- Los lotes los forma el Secretario, previa audiencia de las partes por cinco días, para que aleguen lo que estimen sobre la formación de lotes.

En el acto cada lote se subasta por separado.

2.- ANUNCIO

- Justipreciados los bienes, se señala día y hora para subasta, indicando lugar de celebración, sin que sea preciso que medie plazo alguno entre anuncio y separación, aunque parece lógico que haya un tiempo prudencial para que dicho anuncio sea más conocido, pudiendo así participar el mayor número de interesados posible.

3.- PARTICIPACION EN LA SUBASTA Y DESARROLLO DE LA MISMA

- En la regulación subasta de muebles se obvian las reglas de protección de los derechos de terceros sobre dichos bienes.

- Sin embargo, no se ha creado el Registro de Bienes Muebles, para asegurar la situación de los bienes inscribibles.

- Otro cambio respecto a los inmuebles es que en los muebles se rebajan en general los porcentajes necesarios para tomar parte en la subasta o adjudicarse el remate.

***** Resto del apartado en letra pequeña. No obstante, ver arts. 648 y siguientes LECn*****

4.- PAGO. ENTREGA DE LOS BIENES. DESTINO DE LO OBTENIDO

- El rematante dispone de 10 días para consignar la difrerencia entre el deposito realizado para participar en la subasta y el precio de remate, tras lo cual se le dará posesión de los bienes, ordenándolo así al depositario.

- El precio de remate se entrega al ejecutante. Si sobrepasa la cantidad por la que se despachó ejecución, se retendrá el sobrante a disposición del tribunal, hasta la liquidación de lo que finalmente se deba al ejecutante y del importe de las costas.

Si tras pagarlo todo hay sobrante, se entrega al ejecutado.

5.- ADJUDICACION EN PAGO

- Para utilizar esta forma sustitutiva del cumplimiento específico, que consiste en la adjudicación de los bienes al acreedor, se exige:

* que en la subasta no se alcancen posturas que satisfagan tanto el interés del ejecutado como el de la propia ejecución, es decir, evitar el malbaratamiento.

* que el acreedor lo solicite, para evitar consecuencias peores para él, como podría ser el levantamiento del embargo.

**** Resto apartado en letra pequeña.Ver arts. 650 y ss LECn*****

VI.- ADMINISTRACION PARA PAGO

1.- CONCEPTO Y PROCEDIMIENTO

- En cualquier momento de la ejecución, el ejecutante puede pedir que, en lugar de la realización, se acuerde medida sustitutiva: la entrega de los bienes embargados (todos o algunos) en administración para aplicar su rendimiento al pago del principal, intereses y costas, siempre que su naturaleza lo aconseje:

- Se acuerda mediante provi., previa audiencia de los terceros titulares de derechos sobre dicho bien/es inscritos posteriormente.

En dicha prov. se acuerda poner en POSESION de los bienes al ejecutante, previo inventario, dándole a conocer como administrador a las personas que designe.

- La administración se realiza conforme a lo que acuerden ejecutante/ado, o, en su defecto, conforme a las costumbre del país. Las discrepancias, salvo en cuanto a la rendición de cuentas, se sustancian conforme al juicio verbal.

- En cuanto a la RENDICION DE CUENTAS, se está tb. a lo que se acuerde entre ejecutante/ado, o lo que acordase el juez en la prodi. Si no hay acuerdo, deben realizarse anualmente ante el Secretario Judicial, dándose vista al ejecutado por 15 días.

Si el ejecutado formula alegaciones, traslado al ejecutante por 9 días.

Si no hay acuerdo, se convoca comparecencia ante el juez en los 5 días siguientes, admitiéndose pruebas pertinentes, a practicar máximo en 10 días, tras lo cual se dicta AUTO en 5 días, resolviendo lo que proceda.

- La Administración FINALIZA:

* cuando el ejecutante haya logrado cobro de principal, intereses y costas, pasando los bienes nuevamente al ejecutado.

* si el deudor paga lo que reste de la deuda, en cualquier momento, siendo inmediatamente repuesto, sin perjuicio de que el ejecutante deba rendir cuenta general en los 15 días siguientes.

- Si el ejecutante ve que no puede satisfacer su derecho con la administración, puede pedir en cualquier momento, previa rendiciónde cuentas, que se proceda a la realización forzosa de los mismos.

VII.- LA TERCERIA DE MEJOR DERECHO

1.- CONCEPTO

- Se trata de la intervención en la ejecución de un 3º que se opone a que se haga pago al ejecutante, en la medida en que lo obtenido por la realización de los bienes no sea suficiente para satisfacer su propio crédito.

Para eso debe alegar titulo superior al ejecutante, o un derecho preferente a cobrar su crédito sobre los bienes del deudor que se embargaron.

- Es un mecanismo para acreedores con créditos preferentes y privilegiados.

- La tercería de mejor derecho se concreta en discutir el título del tercerista con el del ejecutante, frente al deudor común.

- Así, es un INCIDENTE del proceso de ejecución, cuya validez no se discute, sino tan sólo (y nada menos) que se le adjudique lo obtenido por los bienes embargados con preferencia al ejecutante.

- Procede desde que se embarga el bien sobre el que se alega mejor derecho, hasta el momento de su entrega. Transcurrido este momento no tiene objeto.

2.- PROCEDIMIENTO

- Se promueve mediante DEMANDA por cauces del JUICIO ORDINARIO, dirigida frente al ejecutante, y frente al ejecutado siempre que el crédito cuya preferencia alegue el tercerista no conste en el título ejecutivo.

El ejecutado ,no obstante, puede intervenir en el procedimiento de cualquier modo, con los mismos derechos que las partes de la tercería.

Debe acompañarse a la demanda un principio de prueba del credito cuya preferencia se afirma, sin lo cual no se admite la demanda.

Hay que tener en cuenta que no se admitiría 2ª tercería basada en títulos que poseyera quien la interponga al tiempo de formular la primera.

- La presentación no suspende la ejecución, cuya validez no se discute, y que continuará hasta la enajenación, depositándose lo obtenido en la Cuenta de Dep. y Consig. para reintegrar al ejecutante y hacer pago a los acreedores por el orden de preferencia que se determine al resolver la tercería.

- Al contestar la demanda tercerista, ejecutante y ejecutado pueden oponerse a la misma, allanarse o admitir los hechos.

- Si ambos dejan de contestar, se entiende que admiten los hechos, lo que lleva a Sentencia estimatoria, pero sólo si los hechos dan lugar a la consecuencia jurídica pretendida por el actor.

- Aquí distingue la LEC entre los casos en que:

* si el crédito del tercerista consta en título que por sí mismo lleva APAREJADA EJECUCION. En este caso el tercerista puede intervenir en la ejecución desde que se admita la demanda.

En este caso, si el ejecutante se allana, se dicta sin más Auto ordenando continuar la ejecución para satisfacer primero al tercerista, si bien no se le entrega ninguna cantidad hasta haber satisfecho al ejecutante 3/5 de las costas y gastos de la ejecución hasta que se le notificó la demanda de tercería.

En este caso igualmente, si el ejecutante se desiste, se procede del mismo modo, sin que sea necesario recabar conformidad del ejecutado,

* si el título es MAS DEBIL, por no llevar aparejada ejecución sólo puede intervenir desde que la demanda sea estimada.

En este caso, si el ejecutante se allana, y el ejecutado se muestra conforme o no se manifiesta en cuanto a dicho allanamiento en 5 días que se le concederán a tal fin, se continúa la ejecución a los mismos fines del caso anterior.

Si el ejecutado se opone al allanamiento se dicta Auto teniendo por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.

En este caso si el ejecutante se desiste, se dicta Auto de desistimiento, finalizando la ejec., salvo que el ejecutado se muestre de acuerdo en que continúe para satisfacer el crédito del tercerista.

- La tercería de mejor derecho termina por SENTENCIA, que resolverá, a los solos efectos de la ejecución ya en marcha, sobre la existencia del mejor derecho y el orden en que deben satisfacerse los créditos, pero sin prejuzgar otras acciones, especialmente la de enriquecimiento.

Se pronunciará en la St. sobre costas, condenando al tercerista a todas si se desestima la demanda.

Si se estima, se imponen al ejecutante que hubiera contestado la demanda, y al ejecutado si se opuso (si es a ambos, por mitad).

- Si la St. estima la tercería, no se entrega al tercerista, nada hasta satisfacer al ejecutante 3/5 de las costas causadas hasta ese momento.

TEMA 32

LAS MEDIDAS CAUTELARES

I.- LAS MEDIDAS CAUTELARES

1.- FUNDAMENTO

- La CE reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (TC lo interpreta como el derecho a que el proceso no se alargue más allá de un tiempo razonable según las características del proceso y los derechos ejercitados).

Ese tiempo razonable puede poner en peligro la tutela real del derecho que el actor pretende sea declarado, por quedar vacío al no haber posibilidad alguna de ejecutar la Sentencia, por acciones del demandado posibilitados por ese tiempo.

- Sólo en las St. declarativas de condena la tutela real y plena del dcho. declarado requiere colaboración, aunque sea mínima, del demandado.

El Estado no puede asegurar que el demandado sea solvente, pero sí que la declaración judicial del derecho y la condena moverán el aparato judicial para obligar al deudor al cumplimiento y observancia del derecho declarado en la St.

- Lo que tb. puede hacer el Estado es asegurar que el tiempo de tramitación del procedimiento no sea aprovechado por el ddo. para burlar los derechos que en ella se puedan declarar. (Este es el fundamento de las medidas cautelares)

Eso lo hace garantizando que la situación patrimonial del demandado quede sustancialmente igual hasta la Sentencia, de modo que se pueda ejecutar, si hay lugar para ello.

- Sólo en los supuestos en los que se pidan st. que exijan la "colaboración" del ddo., es decir, en las declarativas de condena cabe teóricamente un derecho del actor a que se asegure la efectividad de las mismas.

2.- NATURALEZA JURIDICA

El derecho a la medida cautelar (aseguramiento de la tutela plena de la St) es de naturaleza PURAMENTE PROCESAL.

Es un derecho FRENTE AL ESTADO, pidiendo el aseguramiento de la plena efectividad de la futura Sentencia condenatoria mientras se tramita el pleito.

3.- CARACTERISTICAS

a) No hay medida cautelar sin proceso principal en el que se pretenda sentencia condenatoria.

Eso no exige la pendencia del proceso principal, sino que puede pedirse la medida cautelar previamente a interponer la demanda, siempre que posteriormente se haga pidiendo la condena del que sufre la medida.

Pese a lo dicho, es una demanda AUTONOMA del proceso principal, pues tienen fundamentos distintos.

b) VIGENCIA LIMITADA, pues no cabe asegurar más tiempo del que se tarde en obtener la Sentencia firme.

Así, la medida cautelar se extingue cuando puede sustituirse por una actuación dirigida directamente a obtener la tutela efectiva del derecho declarado por Sentencia firme.

Caso de no solicitarse ejecución se alza la medida cautelar.

Tb. se alza si el proceso se encuentra suspenso durante 6 meses por causa imputable al solicitante de la medida cautelar.

c) DEBE AJUSTARSE PERFECTAMENTE A LA NATURALEZA DEL DERECHO QUE SE EJERCITA Y PRETENDE EN EL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL. Es decir, todas las medidas deben ser funcionales.

No todas las medidas pueden aplicarse en cualquier proceso pendiente.

Por ejemplo, sí se ajustan:

- si se reclama dinero, el embargo preventivo.

- si se reclama la propiedad de una empresa, la intervención o prohibición de disponer.

- si se solicitan otro tipo sentencias, habrá que estar a su naturaleza ypedirlas de las reguladas en el 727.1º a 11º (verlo).

- En cualquier caso, no deben adoptarse medidas que puedan sustituirse por otras igualmente eficaces, pero menos gravosas para el demandado.

Este es el fundamento de la sustitución de la medida por la caución, a petición del demandado /746-747).

d) las medidas SIEMPRE SON TEMPORALES. No sólo no deben ir más allá de la duración del proceso, sino que son medidas modificables o suspendibles en cualquier momento, según las circunstancias del proceso (726.2).

4.- FALSAS MEDIDAS CAUTELARES

- No son medidas cautelares las reguladas en el art. 491 y ss. CC, (inventario, fianza del poseedor frente al propietario en el usufructo), pues son medidas ASEGURADORAS DEL DERECHO MATERIAL, que por las razones que sean no podrían llevarse a cabo en el momento por su titular.

- Tpoco son cautelares las dirigidas a la MEJOR ORDENACION DEL PROCESO, como las ASEGURADORAS DE PRUEBA, ya que sólo pretenden la plena eficacia probatoria (297 y 298 LEC) o los supuestos de PRUEBA ANTICIPADA (293-296 LEC), por tratarse de medidas de seguridad que intentan hacer posible la existencia misma del proceso, posibilitando el principio de igualdad, contradicción, asícomo ejercer los derechos constitucionales de tutela efectiva y defensa.

II. MEDIDAS CAUTELARES EN NUESTRO SISTEMA PROCESAL CIVIL

- Es difícil sistematizarlas, y no se ha hecho ni en la vieja ni nueva LEC, porque, como vimos, dependen de la naturaleza y derecho material perseguido en el proceso.

- No obstante, y aunque la clasificación sea imperfecta, el Autor las clasifica en función de los distintos tipos de ejecución posibles en nuestro Dcho:

* dirigidas a garantizar st. de condena a entregar cosas específicas, dinero (tb. oblig. genéricas.

* las que piden condenas a hacer o no hacer algo.

I. MEDIDAS CAUTELARES PARA ASEGURAR EJECUCIONES DINERARIAS

A) EL EMBARGO PREVENTIVO

- Es la idónea para garantizar posibles st. condenatorias a entregar dinero.

Con el embargo se deslindan preventivamente las responsabilidades patrimoniales del posible condenado. Por eso se denomina embargo preventivo.

- La única diferencia entre el embargo preventivo y el ejecutivo es la función que desempeñan, que viene dada por su propia denominación (la denominación del embargo ejecutivo es de mi cosecha).

- El embargo preventivo tb. es ideal para aseguras st. de condena a entregar frutos, rentas, etc. convertibles en dinero mediante simples operaciones aritméticas y con referencia a precios ciertos.

B) LA INTERVENCION, DEPOSITO Y CONSIGNACION DE CANTIDADES

Art. 727.8º recoge "la intervención y deposito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual."

- Se trata de la trasposición de lo dispuesto en el art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual, que prevé para obligaciones de entrega de sumas de dinero estas medidas cautelares distintas al embargo preventivo.

- Con el término INTERVENCION no parece que pueda entenderse intervención de empresa, pero el fin que se pretende alcanzar no se lograría sin una intervención, aunque atípica, de la empresa, pues de no hacer esa intervención no es posible conocer las cantidades obtenidas por la actividad ilícita.

Así, debe entenderse como un control de la actividad empresarial, para aprehender esas cantidades, que posteriormente deben embargarse, o como dice la ley, depositarse.

- Pero, como normalmente ocurre que las cantidades de dinero circulan mediante transferencias, cheques, etc, estas medidas de intervención y depósito son claramente ineficaces, no adaptándose al derecho pretendido.

- En cuanto a la CONSIGNACION, para el autor no se nombra en el sentido técnico del derecho civil, sino que es algo más parecido a la regulada en la oposición a la ejecución.

Se trataría de una ejecución sin efectos liberatorios, pero, siendo así, es voluntaria, no siendo por tanto medida cautelar.

Por contra, si consignación es igual a depósito, el Autor entiende que éste no es posible sin embargo previo.

- Por todo ello, el Autor entiende que lo procedente, para controlar las cantidades que pueden generarse por actividad ilícita, es una intervención, considerada como control del negocio empresarial que viola los derechos de propiedad intelectual (u otros derechos) y un posterior embargo de esas cantidades, depositándose.

C) LA INTERVENCION O ADMINISTRACION JUDICIAL DE LOS BIENES PRODUCTIVOS

- Art. 727.2 prevé la intervención o admon. judicial de bienes producitvos si mantener o mejorar la productividad (rentabilidad) de los mismos, sea de primordial interés para asegurar la efectividad de la condena que pueda recaer, que sin duda puede ser la de pagar una cantidad de dinero concreta.

Esta intervención es similar a la de una empresa. NO incluye el embargo de acciones, sino sólo de los bienes productivos.

2.- MEDIDAS CAUTELARES PARA ASEGURAR EJECUCIONES DE CONDENA A ENTREGAR COSAS ESPECIFICAS

A) EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES ESPECIFICOS

- el párrafo segundo art. 727.1º permite embargar preventivamente si lo solicitado es la entrega de una cosa concreta, ya que dicha medida puede ser menos gravosa que otra, como el depósito, administración, anotación preventiva de la demanda, etc.

B) LA INTERVENCION Y ADMINISTRACION DE COSAS LITIGIOSAS

- Art. 727.2º.- La intervención o admón. judicial de bienes productivos, si se pretende st. de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer.

- Para el AUTOR, No hay que interpretar este precepto de forma literal, por lo que cabe aplicar esta medida en TODOS LOS SUPUESTOS DE REIVINDICACION DE COSAS MUEBLES O INMUEBLES QUE ADMITAN LA ADMINISTRACION O QUE REQUIERAN PARA SU USO Y DISFRUTE DE UNA ADMINISTRACION E INTERVENCION ADECUADA.

C) EL DEPOSITO DE COSA MUEBLE

- 727.3º.- permite el depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado.

- Esta medida en muchas ocasiones precisará de la diligencia previa de la exhibición, salvo que se tenga la certeza de que el demandado posee la cosa reclamada (ver 256.1.2º LEC).

- Lo normal será que junto con la exhibición se solicite, antes de interponer la demanda, el depósito de la cosa mueble que se reclame, aunque puede acordarse posteriormente, o al momento de interponer la demanda, si hay reconocimiento de la posesión.

D) FORMACION DE INVENTARIO DE BIENES

- Art. 727.4º "La formación de inventarios de bienes en las condiciones que el tribunal disponga".

- Esta medida es idónea para supuestos en que se reclame entrega de bienes o cosas indeterminadas, que puedan encontrarse en un determinado local o sitio.

Es fundamental para los procedimientos de división judicial de patrimonios (liquidación de sociedad de gananciales).

E) ANOTACION PREVENTIVA DE DEMANDA Y OTRAS ANOTACIONES REGISTRALES

- Ver arts. 727 5º y 6º. Se recogen como medidas cautelares las anotaciones en los registros correspondientes (de la propiedad u otro cualquiera, siempre que sean públicos).

Caso de inmuebles, lo normal es el Registro de la Propiedad.

- Con la anotación preventiva se pretende dar publicidad al carácter litigioso de los bienes inmuebles, con lo que un hipotético adquirente conoce las cargas que pesan sobre el bien, enervando su buena fe registral.

- Pero, por no impedir la venta del bien cuyo embargo se anotó, más que medida cautelar, es medida coercitiva, que permitirá mejor posición procesal contra el tercero adquirente, pero no asegura la entrega del bien inmueble, que es precisamente de lo que se trata y debiera tratarse una medida cautelar así.

- Esta anotación no es privativa de la reclamación de bienes inmuebles, sino que cabe en todos los supuestos en que cabe la inscripción en Registro de la titularidad sobre el bien, estando afectada por los mismos defectos que la de inmuebles.

3.- MEDIDAS CAUTELARES PARA EL ASEGURAMIENTO DE EJECUCIONES DE CONDENA DE HACER O NO HACER

- Hay varios ejemplos en los artículos 727.6º, 7º y 8º LEC.

- De cualquier modo, por la variedad de condenas que pueden pedirse, la medida cautelar solicitada consistirá normalmente en anticipar la sentencia pretendida, realizando determinada obra, mandamiento que impida un determinado hacer, secuestro de publicaciones, etc.

III. LA ADOPCION DE MEDIDAS CAUTELARES: REQUISITOS

- No cabe adoptar ninguna medida cautelar si no se producen todas las circunstancias siguientes, reguladas en el art. 728:

a) PELIGRO CIERTO DE QUE EL DEMANDADO UTILICE LA TARDANZA EN RESOLVERSE EL PLEITO PARA ACTUAR PROVOCANDO LA INEFICACIA DE LA SENTENCIA SOLICITADA. (728.1 LEC) Ese peligro depende de las circunstancias del caso. No se admiten medidas cautelares si quien las solicita pretende con ellas alterar situaciones consentidas por él largo tiempo.

Debhe justificarse la existencia del peligro. No se exige certeza.

b) EL SOLICITANTE DEBE JUSTIFICAR EL DERECHO QUE RECLAMA, pues no tendría senteido asegurar la plena efectividad de la St. si desde el principio no se ofrece justificación suficiente de que el derecho realmente existe.

La ley exige justificación documental, lo que no impide que excepcionalmente puedan usarse otros medios.

La justificación no significa prueba plena, sino simple probabilidad de la existencia del derecho, de un principio favorable a la pretensióndel actor.

c) LA ADOPCION DE LA MEDIDA DEBE IR ACOMPAÑADA DE PRESTACION DE CONTRACAUTELA O CAUCION suficiente al juicio del tribunal para responder rápidamente de los daños y perjuicios causables al patrimonio del demandado, con lo que parece que en la práctica se impondrán el deposito en metálico o mediante aval bancario, o similares.

Esta circunstancia no tiene fundamento, pues por la misma razón (evitar perjuicios) habría que pedir caución a todos los que piden obtener cualquier pretensión judicial.

Confrorme al art. 728.3, y como caso excepcional, no se acordará prestar caución si así viene expresamente determinado en la ley.

IV. CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR

1.- LA AUTONOMIA DEL PROCESO CAUTELAR

- La medida cautelar es autónoma del proceso principal, del que depende, es decir, que tiene sus propios requisitos y sigue un procedimiento autónomo al proceso principal.

El autor, contra la opinión de otros, afirma la existencia de un proceso cautelar autónomo, distinto al principal, aunque dependa de él o sea accesorio del mismo.

2.- VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE DEMANDA

- Significa que no cabe adoptar las medidas caut. de oficio, aunque sí puede el juez adoptar medida distinta a la solicitada, si es menos gravosa y es posible la sustitución.

• El objeto del proceso se centra en conseguir la efectividad de la tutela judicial, sin importar demasiado con qué medida se consiga dicha efectividad.

3.- NATURALEZA SUMARIA DEL PROCESO CAUTELAR

- El proceso cautelar es sumario, lo que debe entenderse en doble sentido:

* que es ABREVIADO y corto, en teoría no más de 15 días desde la petición hasta la Audiencia y cinco días más para dictar resolución.

Incluso si hay razones de urgencia acreditadas y la celebración de audiencia compromete el éxito de la medida, se permite dictar Auto sin celebrar la audiencia.

* Tb. es sumario en SENTIDO TÉCNICO, pues el órgano tiene LIMITADO SU PODER DE CONOCIMIENTO, teniendo tb. las partes limitada su capacidad de actuación en cuanto a medios probatorios a los que sean pertinentes "en razón a los presupuestos de lasmedidas cautelares"

4.- LA VIGENCIA LIMITADA DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCION

- Muchas veces, por su naturaleza, se adoptarán medidas caut. sin oir al demandado.

Pueden adoptarse así por razones de urgencia o si la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida caut, debiendo razonar ambos aspectos por separado en su resolución.

- La doctrina indica que la falta de contradicción no vulnera el pricipio de defensa ya que el ddo. puede promover incidente para alzar las medidas por no concurrir los requisitos legales ( regulado en arts. 739 y ss. LEC).

5.- EFECTOS DE LA RESOLUCION QUE PONE FIN AL PROCESO CAUTELAR

- No produce efectos de cosa juzgada, por su temporalidad, lo que no debilita su eficacia.

- Ahora bien, si la resolución es denegatoria de la medida, simplemente declara inexistente el derecho a obtener la cautela y, en cuanto tal resolución, produce efectos de cosa juzgada impidiendo que se vuelva a juzgar la misma situación; pero sí se podrá volver a plantear si las circunstancias del hecho han cambiado.

V.- LA TRAMITACION DEL PROCESO CAUTELAR

1.- COMPETENCIA

- Es competente el Juez que lo es para conocer del proc. principal en primera instancia.

Si se pide en 2ª inst. o tramitándose recursos extraordinarios, el órgano competente será el que lo sea para conocer del recurso en cuestión.

- Por contra, si se pide con ocasión de un procedimiento arbitral, o estando pendiente un proceso ante un tribunal extranjero, el competente será el del lugar en que el laudo o Sentencia extranjera deba ejecutarse. En su defecto, el del lugar donde la medida caut. deba producir su eficacia.

- Caben supuestos en que un juez territorialmente incompetente, por razones de urgencia pueda, pese a dicha incompetencia, adoptar dichas medidas si se solicitan con anterioridad a la demanda. (723 y 724 LEC).

- En materia de medidas caut. la competencia no es disponible, debiendo examinarse de oficio por el órgano, no admitiéndose declinatoria fundada en falta de competencia territorial.

2.- LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA

- ACTIVA.- El actor del pleito principal, si se solicita en la demanda o tras ella.

Si se solicita antes, sólo está legitimado el futuro actor, de modo que la medida adoptada, sería revocada si no se interponer demanda por el solicitante de la medida.

- PASIVA.- El demandado del principal.

- La legitimación activa y pasiva es igualmente aplicable a lo supuestos de reconvención.

3.- TRAMITACION DEL PROCESO SIN AUDIENCIA DEL DEMANDADO Y LA OPOSICION

- (732 LEC) Se inicia por solicitud (es una verdadera demanda) del actor (principal o reconvencional) que debe comprender los requisitos exigidos para adoptar la medida, acompañando los documentos que forman el principio de prueba, bien aportando o pidiendo documentos o solicitando otra prueba.

En dicha petición hay que ofrecer caución, indicando el tipo que se ofrece para constituirla, así como la proposición del importe de dicha caución.

- Puede alegarse razones de urgencia o de evitar perjuicios que justifiquen la adopción sin audiencia del demandado.

- El trib. puede adoptar la medida sin audiencia del ddo., siempre que razone su decisión, no bastando únicamente que se cumplan los requisitos para adoptar la medida, sino que ésta debe adoptarse sin audiencia del ddo.

- Contra el Auto que adopte medidas caut no cabe recurso alguno, pero sí oposición del ddo, regulada en 739 y ss LEC, mediante proceso sumario con inversión de las partes y en el que sí está vigente el principio de contradicción.

En la oposición no se discute la oportunidad de adoptar la medida sin audiencia, sino que se debe fundamentar en cualquier causa que determine la inexistencia de los requisitos para adoptar la medida cautelar, o de su urgencia.

- Si se dicta Auto revocando la medida que se adoptó sin audiencia del ddo. se condena en costas al actor, así como a los daños y perjuicios ocasionados al ddo.

Para el Autor no es razonable esta condena en costas si el solicitante pidió las medidas de buena fe y el órgano las acordó, aunque sí si falseó las razones de urgencia, etc.

4.- TRAMITACION DEL PROCESO CON AUDIENCIA DEL DEMANDADO

- Si no se dan los requisitos para el procedimiento sin audiencia del ddo, tras la solicitud se convoca a vista en 10 días siguientes en la que ambos pueden hacer alegaciones y proponer la prueba.

- El Auto acordará, si se acepta la petición de medidas, la prestación de caución por el ddo, sin cuyo cumplimiento no se ejecutará la medida.

Si en la audiencia se ha pedido sustituir la medida por prestación de caución, el Auto resolverá dicha cuestión, sin recurso en cuanto a esta sustitución.

- Contra el Auto que adopte las medidas caut cabe apelación, sin efrecto suspensivo.

Contra el que deniegue, cabe rec. de apelación, con tramitación preferente.

- La denegación de la petición de adopción de medidas cautelares no impide que pueda replantearse si cambian las circunstancias.

5.- LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA POR LA PRESTACION DE CAUCION

- Esa sustitución está permitida si de ese modo se hace menos gravosa para el demandado, sin perder efectividad.

- Debe ser caución suficiente, lo que valorará el órgano judicial teniendo en cuenta no sólo la suficiencia de la caución, sino la situación en que quede el demandado.

- Debe ser alguna de las indicadas en el artículo 529.3.2ª LECn, que son las más eficaces en la práctica.

- La sustitución se discutirá en el proceso de oposición, si la medida se adoptó sin audiencia del demandado, o en la vista si hubo tal audiencia.

TEMA 33

LAS COSTAS JUDICIALES

1.- CONCEPTO

- El estado dota de los medios adecuados (o como el Autor dice, "así debería ser") para el servicio público de justicia, prohibiendo la tutela privada de los derechos.

- Pero la actividad procesal genera gastos a los litigantes:

* el coste de oportunidad del litigio

* los desembolsos económicos.

* desplazamientos

* dictámenes preparatorios del proceso

* honorarios de los profesionales que intervienen

- Es tradicional la distinción entre

* costos/gastos del proceso (concepto general que comprende todas las expensas de diversas naturaleza que deben realizar los litigantes)

* y costas procesales, concepto más restringido,, como gastos que han de satisfacer los litigantes consecuencia del proceso, de los que una de las partes puede reembolsarse si hay condena en costas a la contraria.

Conforme al art. 241 LECn las costas se integran por:

1.- HONORARIOS de la defensa y representación cuando sean preceptivas

2.- Inserción de ANUNCIOS O EDICTOS que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso.

3.- DEPOSITOS necesarios para presentar recursos (en la LEC únicamente subsiste para revisión)

4.- Derechos de PERITOS Y DEMAS ABONOS para PERSONAS que hayan intervenido en el proceso. Con la nueva pericial,los honorarios de peritos sólo pueden incluirse si la prueba pericial ha sido admitida por el tribunal.

En cuanto a TESTIGOS los gastos que genere su comparecencia serán considerados costas hasta los 3 primeros testigos por cada hecho discutido. Si excede ese número, el resto lo paga el que lo haya propuesto.

5.- COPIAS, CERTIFICACIONES, NOTAS, TESTIMONIOS Y DOCUMENTOS análogos que deban solicitarse conforme a Ley, salvo los que se pidan por el Tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos.

6.- DERECHOS ARANCELARIOS que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias al proceso.

2.- PAGO DE LAS COSTAS. IMPOSICION

- Excepto casos de derecho a litigar gratuitamente, desde el inicio del proceso las partes se ven obligadas a ir pagando los gastos que se van causando a su instancia, tanto en primera instancia como en recursos, ya que, si no lo hacen, no se practica la actuación que interesan.

- Sin embargo no se regula a quien corresponde el pago de gastos ocasionados por diligencias y actuaciones ordenadas por el Tribunal.

- Hay casos en los que, sin haber terminado el pleito, se pueden reclamar cantidades derivadas de actuaciones procesales frente a la parte que venga obligada, p.ej. los peritos con la provisión de fondos del art. 342,, los Abogados y Procuradores (arts. 34 y 35), etc.

- En cuanto a los CRITERIOS DE IMPOSICION DE LAS COSTAS, la LEC establece como regla general el criterio del VENCIMIENTO: se imponen las costas a la parte que haya visto rechazada todas sus pretensiones.

- Se permite como excepción la no imposición al vencido si se aprecia y razona que el caso presentaba dudas serias de hecho y dcho.

Con esta excepción, en opinión del autor, y conociendo los modos de obrar de los jueces, se da un paso atrás, pues el litigante vencedor, que normalmente habrá hecho frente a gastos importantes, no va a ser finalmente resarcido.

- En caso de parcial estimación o desestimación de las pretensiones, el art. 394 dispone que cada parte abona las causadas a su instancia, y las comunes por mitad, aplicando razones de equidad y proporcionalidad.

Por esa equidad se excepciona los casos en que alguna parte hubiera litigado con temeridad, imponiéndole en tal caso todas las costas.

- En cuanto al ALLANAMIENTO, si es ANTES DE CONTESTAR,, sólo se imponen las costas si se aprecia mala fe.

Si es DESPUÉS DE CONTESTAR LA DEMANDA, se aplica la regla general del vencimiento.

Se presume mala fe si antes de presentar la demanda se hubiere formulado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

- En casos de DESISTIMIENTO, conforme al art. 396, si no ha de ser CONSENTIDO por el demandado, correrá el demandante con todas las costas. Si es consentido, no hay lugar a condena en costa.

3.- LIMITES DE LA CONDENA EN COSTAS

- Conforme a la LEC, que sigue la anterior, NO SE INCLUYEN EN LAS COSTAS:

* Diligencias, escritos y actuaciones innecesarias, superfluas o no autorizadas. Tampoco las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente o que se refieran a honorarios no devengados en el pleito.

* Se reducirá el importe de los honorarios de Abogados demás profesionales no sujetos a tarifa o arancel si los reclamados excedan de la tercera parte de la cuantía del proceso por cada litigante que hubiere obtenido tal pronunciamiento(ver 394.3), salvo declaración de mala fe o temeridad al condenado en costas.

* Tpoco se incluirán las costas de actuaciones o incidentes en que hubiese sido condenada expresamente la parte favorecida por el pronunciamiento sobre costas en el pleito principal.

* Tpcoo los gastos por testigos que excedan de 3 por cada hecho discutido.

- NO se puede condenar en costas ni al tribunal ni al Ministerio Fiscal (394.4).

- El beneficiario de las costas es el litigante contrario personalmente, que será titular de derecho de crédito para pedir el reembolso. Ese beneficiario es el que, a su vez, debe pagar a su Procurador y Letrado, quienes no podrán reclamar al condenado en costas, sino a su cliente.

4.-TASACION Y EXACCION

- La tasación es la liquidación de las costas, determinación de la cantidad exacta que el condenado debe pagar al contrario.

- Se practica por el Secretario del Juzgado o TRrib. siempre que el condenado no hubiere pagado voluntariamente. Debe incluirse todas las costas comprendidas en la condena y devengadas hasta la fecha de la tasación.

- En la tasación se regulan los derechos de los intervinientes sujetos a arancel, conforme a éste, y los honorarios de acuerdo con la minuta detallada (no global) y firmada por los interesados, incluyéndose la cantidad que resulte de la minuta.

- Hecha y presentada por el Secretario la tasación no se admite incluir partida alguna, reservando al interesado su derecho para reclamarla de quien y como corresponda (244.2).

- De la tasación, vista por 10 días COMUNES a las partes, quienes pueden mostrar su conformidad expresa o tácita o impugnarla.

- La IMPUGNACION puede basarse en la inclusión de partidas indebidas y honorarios excesivos. En este caso se tramita un incidente por los trámites del juicio verbal. Si se basa en honorarios excesivos de Abogados o peritos, es preceptiva audiencia del abogado o perito e informe del respectivo Colegio profesional.

Cabe la impugnación conjunta por honorarios indebidos y excesivos.

A la vista de lo actuado el Secretario mantendrá o introducirá modificaciones en la tasación, remitiéndola al tribunal para que resuelva mediante Auto, sin ulterior recurso y con pronunciamiento sobre las costas del incidente.

Tb. el FAVORECIDO por la condena en costas puede impugnar por haberse excluido alguna partida, gasto u honorario.

En ambos casos (sea el perdedor o el favorecido) debe especificarse expresamente lo que se discrepa, o se inadmitirá la impugnación.

- Negativa para el AUTOR es la supresión de la anterior regulación que exigía que, caso de no haber impugnación, el Juez o Trib. aprobase la tasación mediante Auto, que servía de título para ejecución.

El silencio de la LEC,, para el autor, parece exigir de todos modos que el Secretario eleve la tasación no impugnada en plazo al Juez para que éste la aprueba por Providencia.

TEMA 34

I.- LOS PROCESOS SUMARIOS

1. CONCEPTO

Procedimiento cuya sentencia no produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada.

En estos procesos se limitan los medios de ataques y defensa de las partes, así como determinados medios de prueba para obtener una mayor rapidez en el tratamiento del objeto procesal.

El legislador evita toda mención de juicios sumarios y determina puntualmente las especialidades de cada uno de los litigios que, por razón de la materia, se tramitan según el juicio verbal. Por lo tanto el juicio comienza con demanda escrita (sucinta) a la que sigue vista oral y pública y una sentencia que excepcionalmente no produce efectos de cosa juzgada por ventilarle en ellos la pretensión de tutela de la posesión o tenencia reclamada, sin resolverse sobre el derecho a la misma que podrá ventilarse en el juicio declarativo que corresponda según su cuantía.

Dentro de los procesos sumarios tenemos aquellos para la protección de los derechos reales (juicios posesorios o interdictos de retener y de recobrar y el juicio de desahucio por impago de la renta o alquiler y el juicio del art. 41 de la Ley Hipotecaria) y para la protección de derechos de crédito (el juicio cambiario).

II.- LOS JUICIOS POSESORIOS Y ANALOGOS

1.- FUENTES LEGALES

- La nueva LEC, haciéndose eco de críticas a las antiguas denominaciones, ha prescindidode la denominación "interdictos", aunque no del contenido deesos juicios, manteniendo su singularidad dentro del juicio verbal, como juicios en los que se pretende una rápida tutela de la posesión o tenencia, o aquellos en que provean una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas.

2.- NATURALEZA JURIDICA

- Para el autor, para la doctrina mayoritaria y para la jurisprudencia (y tras explicar otras posturas en letra chica pag. 29), los procedimientos interdictales ostentan todas las notas de los procesos sumarios:

* limitación de cosa juzgada material

* limitación de la cognición y de la prueba.

* rapidez de su tramitación.

III. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y DE RECOBRAR

1.- REGULACION Y PRESUPUESTO MATERIAL

- En la nueva LEC se denominan procesos que pretenden "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"( 250.1.4º).

- Pese a la denominación conjunta (retener y recobrar), se trata de 2 situaciones distintas:

* la mera perturbación de la posesión (int. de retener)

* el absoluto despojo de la posesión (int. de recobrar)

2.- PRESUPUESTOS PROCESALES COMUNES

- La competencia objetiva es de los Juzgados 1ª Instancia.

- La comp. territorial, el juez de la demarcación en que esté la cosa objeto de interdicto.

- Es PRECEPTIVO representación de Procurador y defensa de Letrado.

3.- OBJETO LITIGIOSO

- Es la perturbación o despojo recayanete sobre cosas o bienes del derecho privado, así como sobre los derechos reales e incluso personales susceptibles de posesión.

A) LA POSESION

- Lo que se protege por la LEC es la POSESION DE HECHO O INMEDIATA. Así, pueden interponer la demanda interdictal no sólo quien posea como dueño, sino tb. mediante cualquier otro título (arrendatario, usufructuario, etc.)

B) BIENES DE DOMINIO PRIVADO: INTERDICTOS Y ADMINISTRACION

- Los bienes protegidos son los de dominio privado. NO cabe utilizar por particulares el interdicto para proteger bienes de dominio público.

La Admón está facultada en determinados casos para recuperar directamente la posesión por sí misma.

a) El ius possidendi y el ius posessionis de la Administración Pública.

- Venía afirmándose que la Admón. para recuperar sus bienes debía suscitar el correspondiente expediente en plazo de un año, aplicando el 460.4 CC.

- Actualmente, y con acierto, se considera que los BIENES DE DOMINIO PUBLICO, por estar fuera del comercio de los hombres, otorgan a la Admón. ius possidendi, por lo que no habrá que respetar dicho plazo.

- Y en cuanto a los simples bienes PATRIMONIALES, por ostentar la Admón. un simple ius posessionis, para ejercer la autotutela administrativa sí deberá respetar ese plazo de 1 año.

b) Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración.

- Tampoco pueden los particulares ejercitar interdictos contra la Admón, aunque ésta haya invadido la posesión de bienes de aquellos, si la resolución se ha dictado por autoridad admiva. que actúa dentro de su competencia y y con arreglo al procedimiento legalmente establecido.

- Tpoco puede interponerse en supuestos de expropiación forzosa una vez depositada la indemnización por la Admón.

c) Interdictos contra vías de hecho de la Administración

- Sí pueden los particulares ejercitar los interdictos contra actos de desposesión o perturbación de la Administración, si no se hubiesen cumplido los requisitos de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito.

Así, se ha desarrollado por doctrina y Jª la posibilidad de interdicto contra perturbaciones por vía de hecho de la Admón., doctrina importada de Francia, pero que en nuestro pais sólo es aplicable en el ámbito de los interdictos y ceñidos a su estricto carácter de juicio posesorio, mientras que en Francia se creó para la protección de las libertades públicas y del derecho de propiedad.

- La Jª entiende por vía de hecho la actuación de la Admón. sin acto admivo previo alguno que la legitime,, con clara omisión de las reglas de competencia o con falta absoluta del procedimiento preestablecido.

Esos casos harán posible plantear el interdicto.

C) LAS COSAS, DERECHOS REALES Y PERSONALES SUSCEPTIBLES DE APROPIACION

- No sólo se requiere que la posesión recaiga sobre bienes privados, sino que han de ser COSAS, DERECHOS REALES O PERSONALES SUSCEPTIBLES DE APROPIACION.

a) Las cosas.

- Tras alguna duda en la anterior LEC, la vigente ahora establece que pueden ser objeto de demanda la pretensión de tutela sumaria "DE UNA COSA O DE UN DERECHO" (3250.1.4º).

- Las cosas puedenser corporales o incorporales, con tal que puedan ser poseidas, si bien en cuanto a las incorporales su importancia es menor, por la regulación específica establecida en la Ley de Propiedad INtelectual, Ley de Marcas y Ley de Patentes para su protección.

b) Los derechos reales.

- Para poder aplicarse el proc. interdictal es preciso que los derechos sean aptos de ser posidos y entrar en el tráfico jurídico, lo que concurre plenamente en los derechos reales, por lo que tanto doctrina como Jª se ponen de acuerdo en ampliar a ellos el objeto de este proceso, si bien alguna sentencia ha negado dicha posibilidad con respecto a la servidumbre de paso, frente a otras que se han manifestado a favor de su inclusión, así como a la de otras servidumbres.

c) Los derechos personales.

- Hay discusión en cuanto a su inclusión o no dentro del ámbito de protección de los interdictos, siempre refiriéndonos exclusivamente a los susceptibles de apropiación.

- Pra el autor, habrá que examinar cada caso para examinar si el derecho personal concreto puede ser invocado (en pág. 36 2º párrafo hay algunos ejemplos).

- Igualmente y en contra de parte de la doctrina, que propugna el interdicto para proteger los derechos fundamentales, hay que desechar esta posibilidad por estar previsto para esos derechos un procedimiento de amparo.

4.- LA ACCION DE PERTURBACION O DESPOSESION

- Pese a la parca regulación del art. 250.1.4º, de su tenor se infiere que para que sea procedente la tutela interdictal deben concurrir estos 3 REQUISITOS:

a) acción dirigida a PERTURBAR O DESPOSEER

b) LA INQUIETACION O EL DESPOJO

c) LA INTENCION DE INQUIETAR O DESPOJAR.

A) LA ACCION

- Debe existir una acción, mutación o perturbación física de la posesión de hecho. Las molestias con simples palabras no concretadas posteriormente no es suficiente pos sí sola para abrir el proc. interdictal.

B) INQUIETACION Y DESPOJO

Tb. requiere el art. 240.1.4º que la acción se concrete en perturbación o despojo de la posesión.

- PERTURBACION es todo acto que, molestando al poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión.

Así, consistirá en conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera de la posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.

- DESPOJO es la privación consumada de la posesión, alcanzando el atacante un poder de hecho sobre la cosa, sometiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente.

No es necesario que la desposesión sea total, tb. la parcial da lugar a la tutela posesoria.

C) EL ANIMUS SPOLIANDI

- El vulnerador de la posesión debe tener intención de inquietar o despojar. Se considera así cuando el vulnerador tenga conocimiento suficiente de la antijuricidad del acto o de que su acción constituye un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor.

- Pero, por sí solo, el animus spoliandi no abre el proc. interdictal, sino que es preciso que concurran los otros requisitos.

- Por contra, para apreciar este requisito no es necesario apreciar culpa o dolo, sino tan solo que sepa que mediante sus actos vulnera la posesión de otro.

- El error será suficiente para oponerse al interdicto sólo si se basa en la ignorancia de que los actos de inquietación o despojo perturban la posesión de otro.

- En todo acto de perturbación se presume el elemento intencional, cuya inexistencia deberá ser probado por el demandado. Así, el animus spoliandi es una PRESUNCION IURIS TANTUM, que exige prueba en contra.

5.- LA LEGITIMACION

A) ACTIVA

- La ostenta quien se hallare en la tenencia o posesión de la cosa O DERECHO, tanto a modo de dueño como por otro título.

Se extiende al mero poseedor, entendiendo por tal el simple detentador, que no haya llegado a su situación mediante actos tolerados, clandestinos o violentos.

- En casos de COPOSESION, indudablemente la ostenta CUALQUIERA DE LOS COPOSEEDORES si el infractor es un 3º,

pero si es alguno de los propios coposeedores, parece que la tendencia es tb. a que sea cualquiera de los otros coposeedores, si bien por la Jª se exigen requisitos complementarios, como necesidad de la partición previa de la cosa común, o que el vulnerador haya ocasionado un despojo total y absoluto a la posesión.

B) PASIVA

- La tienen los autores de la perturbación o despojo.

- Si el autor material actúa en nombre de otro, el legitimado será el otro y no el autor material.

- NO obstante, no se puede imponer al demandante determinar el causante jurídico en caso de representación constituida mediante documento privado de imposible acceso a terceros.

- Por el principio de buena fe, la excepción de falta de legitimación pasiva sólo prospera si en el momento de producirse la acción infractora, puede ser racionalmente conocida por el actor la cualidad de simple ejecutor del agresor.

6.- PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION

- Es de un año desde el acto de la perturbación o despojo.

- Se trata de un plazo de caducidad, no susceptible de interrupción o suspensión. Tampoco ha de ser evidenciado por la parte demandado, pudiéndolo apreciar de oficio el Juez.

- El dies a quo es el del acto de perturbación o despojo, debiéndolo acreditar el demandante. El día ad quem es el de presentación de la demanda, sin que se suspenda por actos de conciliación, requerimiento, etc.

- Si no se acredita el plazo en la demanda, se rechazará a limine, y caso de no ser cumplido, se producirá una denegatio actionis, con reserva a su titular de promover el correspondiente procedimiento declarativo plenario.

7.- PROCEDIMIENTO

DEMANDA

- Debe formularse en los términos del 437 sobre la forma del juicio verbal, sin especialidades.

A) La supresión de la "información sumaria"

En la anterior regulación se requería información sumaria previa, para la admisión de la demanda, que se concretaba normalmente en la declaración de 2 testigos, interrogados sobre la posesión del demandante, el acto de perturbación o despojo y el plazo. No tenía valor probatorio posterior.

B) El petitum.

- Debe contener los extremos propios de estas pretensiones:

* reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho, sin pedir nada en cuanto al título que la habilite

* condena al ddo. a restituir la posesión (si recobrar) o a que se abstenga en lo sucesivo de actos de perturbación (retener),

* así como al pago de las costas.

- Suelen desestimarse demandas por utilizarse el interdicto inadecuado o por utilizar el de retener o recobrar acumulativamente, por lo que habrá que tener cuidado a la hora de calificarlo en el petitum y, en su caso, acumularlos subsidiariamente.

- Si el juez inadmite la demanda, dicho auto no goza de cosa juzgada, por lo que pueda ejercitarse nuevamente la acción mediante el procedimiento plenario correspondiente. (447.2)

Aunque no se diga exprexsamente, si la inadmisión obedece a inobservancia de algún requisito, nada obsta a que pueda volver a interponerse la demanda interdictal una vez subsanado dicho requisito.

8. CONTESTACION Y PROCEDIMIENTO PROBATRIO ORDINARIO

- Se realiza conforme a las normas del juicio verbal, sin especialidad alguna (verlo para citarlo en examen).

9. SENTENCIA

- Para la St. rigen las normas comunes del juicio verbal (447). Ya no son necesarios pronunciamientos especiales, sino que queda regulado por el principio de congruencia con los petitums, sin incluir formulas exisigdas por la ley.

- En cuanto a sus efectos, no produce plenitud de efectos de cosa juzgada, aunque sí en cuanto a la relación jurídica debatida, pero no en los demás ámbitos de la relación que no ha sido objeto de debate (licitud o no del título posesorio, etc)

10. COSTAS

- La nueva LEC no establece peculiaridad alguna en estos procedimientos, por lo que rige el criterio relativo del vencimiento (394.1 LEC) que queda atemperado por la discrecionalidad judicial cuando razone que el caso presentaba seriaxs dudas de hecho o de derecho, debiendo, en este último caso, tener en cuenta la Jª recaida en casos similares.

En casos de estimación parcial, cada parte paga las causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el juzgador aprecie temeridad en la conducta de una de ellas.

11. MEDIOS DE IMPUGNACION Y EJECUCION PROVISIONAL

- Por la derogación de la anterior regulación, el régimen de las St. dictadas en estos procedimientos, en materia de recursos, es el común (448 y ss).

- La apelación de las St. desestimatorias carecen de efectos suspensivos. (456.2).

Y en cuanto a las estimatorias, tendrán, según la naturaleza y el contenido de sus pronunciamientos, la eficacia prevista para la ejecución provisional, que se llevará del mismo modo y por el mismo órgano al que correspondería la ejecución ordinaria. (el competente para conocer en 1ª instancia).

- Como estas St. son provisionalmente ejecutables, el actor, en caso de ser estimatoria, podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional. (526).

II.2. EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA

1.- REGULACION, CONCEPTO Y NATURALEZA

- Con la nueva LEC, se define el interdicto de obra nueva como juicio verbal en el que se deciden, cualesquiera que sea su cuantía, las demandas "que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva." (250.1.5º y 441.2).

- Su regulación como especialidad del juicio verbal es particularmente complicada atendiendo a su finalidad, sobre todo, que no es otra que suspender una obra que priva o perturba el ejercicio de otros derechos, p.ej. el de servidumbre, hasta que se resuelva sobre el derecho del dueño de la obra a realizarlo, loque se ventilará en el juicio declarativo correspondiente.

- Así, es un juicio sumario, aunque el 449.2 no lo mencione expresamente. Pero tb. es una pretensión de suspensión que siempre tiene carácter de urgencia, sopena de que carezca de sentido la protección solicitada, y lo procedente sea pedir la recuperación de la posesión o disfrute del derecho afectado por la nueva construcción.

-Esa urgencia hace necesaria una "fase aseguratoria previa" o "actuación previa a la vista" (441) para que el juez comprueba de oficio la necesidad y urgencia de la suspensión solicitada, y acordarla inaudita parte (debe ser sin oir al contrario), pero asegurando el derecho de defensa, al dar al requerido de suspensión la posibilidad de solicitar la continuación y ofrecer caución.

- conforme al art. 70 LEC en relación con el 168 LOPJ (aunque no se haga de modo expreso), se da competencia al juez ante el que se interponga el interdicto, para acordar la suspensión, incluso antes de proceder al reparto de asuntos, si hay varios jueces en el mismo partido.

A) Proceso sumario de finalidad aseguratoria

- Pese a que algún sector doctrinal y de la Jª predicasen la naturaleza "cautelar", para el autor, siguiendo a RAMOS, no concurren la totalidad de características de esos procedimientos, faltando en concreto la instrumentalidad respecto a otro proceso,, por lo que no se le puede atribuir esa naturaleza.

- Es proceso SUMARIO, por tener limitada la cognición al conocimiento de los perjuicios que puedan ocasionar la obra nueva y procurar su suspensión. Tb. porque la sentencia recaída no produce los plenos efectos materiales de cosa juzgada.

- Al propio tiempo, es ASEGURATORIO O PREVENTIVO, por pretender evitar mayores perjuicios caso de consolidarse la construcción.

B) Objeto

- El interdicto de obra nueva no es un verdadero juicio posesorio, pues su objeto es más amplio que la simple protección de la posesión frente a una obra nueva.

Protege la posesión, pero tb. la propiedad y cualquier derechos real sobre un inmueble, aunque la Jª suele excluir los derechos personales como protegibles mediante este interdicto.

- Así, se protegen derechos de dominio y reales expuestos a un perjuicio por una obra, entendiendo por tal toda construcción relevante, no las simples reparaciones, arreglos o mejoras que no alteren lo existente.

- Para que prospere, es preciso QUE LA OBRA NUEVA NO ESTE TERMINADA, pues, de estarlo, no puede pedirse su suspensión.

Se considera terminada si ya ha consumado el daño que mediante el interdicto se trata de impedir.

- Tb. es preciso que la obra PRODUZCA O PUEDA PRODUCIR ALGUN GENERO DE PERJUICIO DEL TITULAR DEL DERECHO PROTEGIDO, existiendo relación de causalidad entre la obra nueva y el daño producido.

C) Finalidad

- La genérica es impedir los irreparables daños que puedan producirse por la construcción, pero la INMEDIATA ES CONSEGUIR SU SUSPENSION O PARALIZACION.

- Con el interdicto no se persigue la demolición, para la cual habrá que ir al declarativo correspondiente o al interdicto de recobrar la posesión, pero no el de obra nueva, que únicamente persigue la paralización.

-- leer resto del apartado. puede ser interesante. pag. 47.

2.- LEGITIMACION

- La activa la ostenta el propietario, poseedor o titular de un dcho. real a quien perjudique la nueva obra.

- la PASIVA, el dueño o titular de la obra que se trata de impedir, bastando con traer a juicio a aquel que se presenta como autor inmediato de los actos que el dte. considera contrarios a su derecho. No es necesario una investigación difícil y costosa para averiguar al beneficiario final de la obra.

3.- PROCEDIMIENTO.

A) Demanda

- Se pretenda del modo ordinario del juicio verbal, pidiendo en el suplico la suspensión de la obra.

Alternativamente puede ejercitarse el interdicto de recobrar, pero no de forma acumulativa.

NO existe plazo de caducidad, pero, por su naturaleza, debe ejercitarse tan pronto como la obra se produzca generando perjuicios, pues, de lo contrario, puede observarse mala fe del demandante, y la ley no puede amparar el abuso de derecho.

B) Fase Aseguratoria

- El Juez Admitida la demanda, y "antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista." 441.2.

- El dueño de la obra puede ofrecer caución en dinero, aval o por cualquier otro modo que garantice el cobro ajuicio del tribunal.

Tb puede realizar las obras indispensables para conservar lo ya edificado.

- Se permite al Juez abrir de oficio una fase probatoria previa al juicio (el reconoc. jud. o pericial o conjunto), que deberá respetar el principio de contradicción.

- La LEC guarda silencio sobre el recurso contra el Auto que autorice a realizar las obras absolutamente indispensables para conservar lo edificado, por lo que el art. 451 obliga a que se recurra en reposición, sin efectos suspensivos.

C) Fase declarativa

- Finalizada la fase aseguratoria, empieza la declarativa, para ratificar o levantar la suspensión provisional de la obra decretada, conforme a las normas grales. del juicio verbal.

4.- SENTENCIA

- No se señala plazo especial para dictarla, por lo que será el de 10 días siguientes a la terminación de la vista. NO se establece plazo más corto porque, de ser necesario, ya se habrá suspendido la obra, o habrá continuado previa caución, o se habrá garantizado lo ya construido.

- La st. podrá ser estimatoria de la petición, con lo que se ratificará la suspensión provisional ya acordada, o desestimatoria, con lo que se alzará definitivamente la suspensión acordada.

A) SENTENCIA ESTIMATORIA

- 2 SUPUESTOS (en función de la posibilidad que se ofrece al constructor de ofrecer caución para continuar la obra).

* RATIFICACION DE LA SUSPENSION PROVISIONAL, lo que la convierte en suspensión definitiva.

Frente a la regulación anterior, ya no es posible al ddo. iniciar un declarativo para reconocer su derecho a continuar la obra, sino que la ejecución provisional o definitiva de la St. se rige por las normas generales de la LEC en esta materia.

- Caso de que el actor solicite la ejecución provisional, consistirá, sin prestar caución, en mantener la situación existente durante la tramitación del recurso de apelación.

La ejec. provisional se solicita en cualquier momento desde que se notifique la prov. teniendo por preparado el recurso de apelación, y hasta que recaiga St. de 2ª instancia.

El tribunal despachará la ejecución provisional, y si la niega, cabe apelación que se tramitará con carácter preferente.

* SUSPENSION INMEDIATA DE LA OBRA.

Este supuesto se produce en caso de que el constructor ofreciese caución para continuar la obra y se acordase así. En este caso, la St. ordenará la inmediata suspensión de la obra, así como la INDEMNIZACION al actor por los daños y perjuicios padecidos mediante la entrega de la caución prestada por el demandado.

B) SENTENCIA DESESTIMATORIA

- Tb. 2 supuestos (por la posible continuación de la obra previa caución):

* REVOCACION DE LA SUSPENSION.- Si la St. ordena alzar la suspensión provisional, procederá su ejecución provisional no obstante la interposición de apelación, que lo es en un sólo efecto.

No obstante, el actor podrá oponerse a la ejecución provisional alegando imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación anterior a la ejecución provisional (528.2.2º LEC).

- NO obstante, el dte. tiene, por la limitación de los efectos de cosa juzgada de la st., expedita la via del proceso ordinario plenario que corresponda para obtener la demolición de la obra.

* RATIFICACION DE LA ORDEN DE CONTINUACION DE LA OBRA.

- En este caso, la hipotética interposición de apelación no afecta a la ejecución de la obra, por no producir efectos suspensivos.

La st. desestimatoria, tb. implicará el alzamiento de la caución antes prestada por el demandado vencedor.

5.- MEDIOS DE IMPUGNACION

- Contra la st. cabe apelación en 5 días.

- Si fue ESTIMATORIA, podrá ser ejecutada provisionalmente

- Si fue DESESTIMATORIA, sólo en el caso de que la desestimación ordene alzar la suspensión acordada cautelar".

II.3. EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA

1.- ANTECEDENTES, REGULACION Y CONCEPTO

- En la Ley de 1.855 se denominaba " de obra vieja"

- En la de 1.881, ya con la denominación de "interdicto de obra ruinosa", se regulaba en la Sección 4ª del Título XX.

- En la Ley 2.000 el legislador opta por suprimir la modalidad de interdicto de obra ruinosa que se concreta en el art. 250.1.6º, como "juicio verbal en el que se decidirán, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande.

- Por el carácter sumario, la St. no producirá la totalidad de los efectos de cosa juzgada.

- Como especialidad del Juicio Verbal, su tramitación es la general, sin ninguna modalidad procesal.

- NO obstante, cabe solicitar medidas urgentes de precaución o para evitar riesgos como medidas cautelares asegurativas de adopción urgente.

Pueden pedirse no sólo JUNTO a la demanda interdictal, sino ANTES, en caso de urgencia y necesidad,, quedando sin efecto si en los 20 días siguientes no se presenta demanda ante el mismo Juez, e incluso DESPUES de iniciado el interdicto, si la petición se basa en hechos y circunstancias que justifiquen la petición en esos momentos.

2.- LEGITIMACION

A) ACTIVA

- Frente a otra regulación anterior, en la actual no se contempla, por lo que la leg. activa la ostenta no sólo el propietario de inmuebles colindantes, sino cualquier titular de un derecho real o personal afectado por la amenaza que le representa esa situación de riesgo de daño.

- El actor debe justificar su interés acreditando su relación inmediata con el riesgo que pueda afectar no sólo a los bienes raices colindantes, sino a titulares de derechos reales de servidumbre o de uso o derivados de un contrato de arrendamiento o quienes ostentan la mera tenencia de esos bienes y a los meros viandantes por algún camino, vía o senda, que pasen por la inmediación del edificio ruinoso.

B) PASIVA

- El dueño o titular del bien en ruina. Si no puede determinarse o no es habido, la demanda puede ejercitarse tb. contra el arrendatario o inquilino.

II.- PROCEDIMIENTO PARA LA PROTECCION REGISTRAL DE LOS DERECHOS REALES

1.- CONCEPTO Y REGULACION

- Frente a regulaciones anteriores, la nueva LEC incluye este procedimiento dentro del juicio verbal para sustanciar las demandas "que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación".

- La regulación de la LEC se complementa con la reforma del art. 41 LH, que queda redactado así: "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del Registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiendo correspondiente".

- Se incorpora este proc. a la LEC para unificar en el mismo juicio la gama de procedimientos sumarios y especiales que se incluyen en el art. 250, y llevar este procedimiento a la ley procesal Común y, así, afirmar el ámbito general del derecho procesal civil frente a tendencias disgregadoras, que incluso pretendieron hablar de un derecho procesal hipotecario.

2.- NATURALEZA.

- Apartado en letra pequeña. pag. 57. NO resumo.

3.- AMBITO DE APLICACIÓN

- Sólo pueden ejercitar el derecho de acción a través de este procedimiento sumario los TITULARES DE DERECHOS REALES INSCRITOS.

Así, se requieren 2 circunstancias:

* que se ostente la titularidad de un derecho real (no personal, aunque esté inscrito)

* que el referido derecho real esté inscrito en el Reg. Pr.

- Tpoco puede suscitarse este proc. para obtener la protección de derechos reales sobre montes catalogados.

4.- COMPETENCIA

- La OBJETIVA, los Juzgados de Primera Instancia.

- La TERRITORIAL, el de la demarcación judicial en que esté sito el inmueble o, de estar situado en diferentes demarcaciones, cualquiera de estos Juzgados a elección del actor.

5.- LEGITIMACION

A) Activa

- La ostentan los titulares de derechos reales inscritos en R.P., cuyos asientos se encuentren vigentes y sin contradicción alguna al momento de presentar la demanda.

B) Pasiva

- Lo están los que, sin ostentar título inscrito alguno, se opusieran a un derecho real inscrito o perturbaran su ejercicio y, pese a que la LEC 2000 no lo prevea expresamente, quienes, aun cuando tuvieran un título inscrito, ello no obstante no fuera suficiente para justificar esos actos de perturbación u oposición.

Entre éstos están, p.ej. los titulares de servidumbres, cuyo derecho no les autoriza a negar o perturbar las restantes facultades dominicales, etc. (más ejemplos en pag. 59 in fine.)

6.- PROCEDIMIENTO

- Es preceptiva la asistencia de Proc. y Letr. por no estar exceptuados en art. 23.2 y 31.2.

- Consta de 2 fases clara" diferenciadas por la personación o ausencia del demandado: la fase SUMARISIMA y la SUMARIA.

A) FASE SUMARISIMA

a) Demanda y documento.-

- Como especialidad del juicio verbal, comienza mediante demanda, cuya admisión se condiciona al cumplimiento de 3 REQUISITOS:

1.- Que se expresen las medidas necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere.

2.- Que se renuncie expresa" o se señale la caución que ha de prestar el ddo. en caso de comparecer y contestar para responder de los frutos percibidos indebidamente, daños y perjuicios irrogados y costas.

3.- que acompañe certif. del Reg. Prop. que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante.

- En cuanto a las medidas de aseguramiento que puede pedir el actor, se equiparan a las medidas cautelares (ver art. 727 1ª, 2ª, 5ª, 7ª y 11ª o pag. 60 in fine libro).

- Si no se cumplen los 3 requisitos citados, Auto de inadmisión de la demanda.

No obstante si llegase a admitirse pese a faltar algún requisito, la denuncia del ddo. provocaría el archivo por no ser subsanable el defecto cometido, ni siquiera puede aportarse tardíamente la cert. del Registro.

El auto de inadmisión puede ser apelado, con tramitación preferente.

b) Admisión y emplazamiento.-

- Se admite por las normas de juicio verbal, con especialidades del 440 y 441 LEC:

* en la citación del ddo., además de la advertencia común de concurrir con los medios de prueba..., se le hará el doble apercibimiento de que, de no comparecer, se dictará St. acordando las actuaciones para efectividad solicitadas por el actor.

Tb. se dicta la misma st. si compareciendo al acto de la vista no presta caución en la cuantía que, tras oirle, el juez determine, dentro de la solicitada por el actor.

- Si la dda. cumple los requisitos, Auto de Admisión y traslado al demandado, citando a las partes a la vista.

Tan pronto admita, adoptará las medidas solictadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere, lo que se hará mediante Auto, previo a la vista, contra el que cabe apelación, sin efectos suspensivos.

B) FASE SUMARIA

- Comienza si el ddo comparece en tiempo y forma, presta caución requerida y formaliza oposición.

a) Caución y beneficio de pobreza.

- EL 439.2 Y 440.2 establecen la obligación del ddo. de prestar caución, antes de la oposición oral a la demanda, para responder de los frutos percibidos indebidamente, daños y perjuicios, así como costas.

Así, prestar caución es presupuesto necesario para el acto oral de oposición, lo que tendrá que acreditarse en la vista.

- La cuantía será, dentro de la fijada por el actor, y tras oir al ddo, fijada por el juez, mediante dinero, aval bancario u otro medio que garantice a juicio del tribunal el cobro inmediato. La cantidad se fija mediante Auto apelable sin efectos suspensivos.

- La doctrina general piensa que dicha caución debe exigirse incluso al que litigue con reconocimiento del dcho. a justicia gratuita. NO obstante, y en respeto del art. 24 CE, debe observarse el principio de proporcionalidad, adecuando la caución a los ingresos o recursos del demandado declarado pobre.

NO obstante, la pequeña Jª ha llegado incluso a la exención de la obligación de prestar caución (SAP Huelva de 1.988).

b) Oposición del demandado.-

- La vista comienza ratificando la demanda y exponiendo los fundamentos de lamisma.

A continuación, el demandado podrá oponerse solamente si presta la caución fijada, salvo que el dte. hubiera renunciado expresamente a ella.

- art. 444.2 Los motivos de oposición están limitados a 4:

1.- Falsedad de la certif. del Reg. u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas que desvirtúen la acción ejercitada.

2.- Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra relación jdica directa con el último titular o titulares anteriores en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.- Que la finca o Registro se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certif. del Reg. de la Prop. acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.- NO ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

- En este momento no puede alegarse falta de competencia, ya que debió hacerse mediante declinatoria, sin perjuicio de la apreciación de oficio por el Juez de su falta de competencia.

Por el carácter sumario, no se admiten las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

+ **** en pag. 64 el autor ofrece explicaciones sobre los motivos de la oposición, basados en muy diversa Jª, citando miles de Sentencias****

- Por el carácter sumario del procedimiento, en él no puede alegarse otra defensa material distinta a las enumeradas. Cualquier otra alegación habrá de reservarse para el juicio plenario correspondiente.

- Formulada oposición, el juicio continúa por los trámites comunes del juicio verbal.

- Con la nueva ordenación, la simplificación de trámites aparentemente produce desequilibrio a favor del demandado, pero el carácter oral salva ese inconveniente, ya que las partes pueden fijar claramente los hechos en que se basen, proponiendo, en su caso, los medios de prueba que se practicarán seguidamente.

7.- SENTENCIA Y MEDIOS DE IMPUGNACION

- La st. que se dicte carecerá de los efectos de cosa juzgada material, permitiéndose la discusión de la misma relación jurídica material en el correspondiente procedimiento plenario.

- La St. que puede recaer en la fase sumarísima (incomparecencia o no prestación de caución por el ddo) es apelable en un solo efecto conforme a las normas generales de los recursos y de la ejecución provisional.

- Por las mismas normas se rige la St. que ponga fin al juicio verbal estimando la demanda.

Si es desestimatoria, dejando sin efecto las medidas aseguratorias, es apelable, careciendo de efectos suspensivos sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto.

TEMA 35

PROCESOS SUMARIOS PARA LA DEFENSA DEL CREDITO

HAY UN TEMA INTRODUCTORIO EN PAGINA 69 Y SS QUE NO ES OBJETO DE EXAMEN EN TEMARIO UNED 2002-2003, POR LO QUE NO LO RESUMO, AUNQUE SERA INTERESANTE LEERLO

I.- EL JUICIO EJECUTIVO

I.1. PLANTEAMIENTO

1.- LA DISTINCION ENTRE OPOSICION A LA EJECUCION Y JUICIO EJECUTIVO

- En el Capítulo IV, Título I, Libro III, arts. 556 y ss se regulan dos cosas DIFERENTES, como se ve en su regulación:

* (556.1 y 2) la oposición a la ejecucion de Sentencias, resoluciones judiciales o arbitrales de condena, o actos judiciales asimilados a las mismas. Esta es una auténtica oposición a la ejecución.

* (556.3) las oposiciones a las "ejecuciones" iniciadas en base a alguno de los títulos incluidos en el 517.2,4º-9º. Se trata en realidad de procesos declarativos sumarios especiales, que pretenden precisamente obtener un título de ejecución, que será objeto, una vez terminado el proceso, de ejecución procesal.

- EXPLICACION DEL AUTOR:

a) Si se despacha ejecución en base a TITULOS JUDICIALES O ASIMILADOS, el trámite regulado en el 556.1 y 2 es verdadera oposición a la ejecución, que se reduce a ALEGACION DE PAGO o cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, por lo que ya no hay nada que cumplir.

Tb. puede basarse la oposición en la CADUCIDAD de la acción ejecutiva, con lo que únicamente se cuestiona su exigibilidad por haber transcurrido el tiempo previsto en la ley para obtener tutela judicial ejecutiva.

Y tb. puede basarse la oposición en existencia de PACTOS O TRANSACCIONES convenidos precisamente para evitar la ejecución, con lo que hay una relación jurídica obligacional novada, con lo que no rige la declarada en Sentencia o resolución asimilable.

Esa limitación en los motivos de oposición está fundada precisamente en que esos títulos contienen verdaderas declaraciones judiciales o similares de derecho de obligación, no como los otros títulos, que reflejan más o menos intensamente una apariencia de derecho de crédito.

Así, la oposición es un verdadero INCIDENTE DEL PROCESO DE EJECUCION, para evitar los actos ejecutivos, pero sin dudar de la declaración de derechos y condena contenidas en el título.

- Si se despacha ejecución en base a TITULOS NO JUDICIALES ni asimilados, la oposición a plantear no se parece en nada a la anterior, ya que en este caso se discute realmente el derecho contenido en el título, su existencia o su nacimiento válido.

NO es realmente oposición a la ejecución (entendida como actos ejecutivos), sino un proceso que pretende una declaración con condena de una obligación que ahora se reflejará en un título que será indiscutible: auto ordenando seguir adelante la ejecución.

Las excepciones que pueden plantearse se refieren a cuestiones jurídicas y fácticas que afectan a la esencia misma del derecho contenido en el título que originó el Auto despachando ejecución y que impiden, hasta su resolución, cualquier ejecución, pues ésta debe partir de un derecho declarado, incuestionable o incuestionado.

b) Si se despacha ejecución en base a los títulos recogidos en el art. 517.2.4º-9º (verlos, es fundamental, son escrituras, cheques, etc) se inicia un PROCESO DECLARATIVO CON PREDOMINANTE FUNCION EJECUTIVA, que se desarrollará de modo distinto según las circunstancias:

* Si el deudor paga al notificarle el auto desp. ejecución, se consigue el fin pretendido, el cumplimiento de la obligación contenida en el título que el deudor acepta como existente.

* si no paga, se le embargan bienes para responder de la cantidad por la que se despachó ejecución y costas. El deudor puede oponerse, sin limitación de tiempo, a que se siga el proc. de ejecución, o puede admitirlo mediante una actitud pasiva de no oposición, con lo que acepta, y tb. se consigue el fin.

* Si se opone, se inicia una discución, limitada, sobre la existencia y validez del derecho que se pretende como existente, lo que imposibilita la ejecución, por lo que se suspende.

- El Auto que ordene continuar la ejecución es una verdadera resolución de condena,, que es, sin duda, la que se ejecuta.

Si se estima la oposición se termina con cualquier situación que parezca de ejecución.

2.- EL NUEVO JUICIO EJECUTIVO: RAZON DE ESTA DENOMINACION

- La regulación del despacho de ejecución, causas de oposición en los supuestos de títulos del 517.2,4º-9º, y la tramitación y resoluciones que se pueden dictar, y sus efectos, es muy diferente a la anterior regulación del juicio ejecutivo.

- El legislador intentó convertir a todos los títulos del 517 en títulos ejecutivos, pero la realidad se impuso, y ha tenido que distinguir los procesos en base a títulos judiciales (o asimilados) respecto a los que se inician por otros títulos ejecutivos.

- Con esto se ha asimilado más el viejo y el ahora denominado por el autor Nuevo juicio ejecutivo.

La única diferencia importante entre ambos consiste en 2 cosas muy relacionadas:

a) que tras la notif. del Auto desp. ejecución,, y requerido de pago el deudor, éste no tiene plazo perentorio para presentar la oposición, por lo que, tras el Auto, se puede iniciar actividad ejecutiva que continúa hasta la oposición, que la suspende.

b) Al no existir plazo perentorio e iniciarse esa actividad ejecutiva, se suprime la antigua resolución que dabe por precluida la posibilidad de oponerse, condenando al deudor a cumplir la obligación del título.

II. CREDITOS TUTELABLES A TRAVÉS DEL JUICIO EJECUTIVO

- No todo derecho de crédito se puede tutelar mediante la vía sumaria y abreviada del nuevo juicio ejecutivo. La ley impone 2 limitaciones:

* necesidad de que el crédito esté reflejado en alguno de los títulos enumerados en el art. 517.2, 4º-9º (límite formal).

* es necesario que los créditos, contenidos en esos títulos, tengan las características materiales del art. 520. (límite material).

1.- DOCUMENTOS CONSIDERADOS COMO TITULOS EJECUTIVOS

- Son títulos para iniciar el proceso ejec. estos documentos:

a) Escrituras públicas, con tal que sea primera copia, o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes. (517.2.4º).

b) pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por el corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos (517.2.5º).

En este caso, el título no es sólo el documento que refleja la deuda, sino un conjunto de documentos que se complementan. Las pólizas de los contratos tienen que coincidir con la certifiación del corredor de la conformidad de la póliza con sus asientos.

Si la certificación del corredor es inexacta, el título es nulo.

c) los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonario. (517.2.6º)

En este caso tb. hay que confrontar los cupones con los títulos, y éstos con los libros talonario, por lo que con la demanda habrá que presentar, en su caso, los libros talonario.

d) Los certificados no caducados, expedidos por las entidades encargadas de los registros contables, respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de la escritura pública de representación de los valores, o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea necesaria, conforme a la legislación vigente. (517.2.7º).

e) El Auto que establezca la cantidad máxima reclamada en concepto de indemnización, dictado en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos penales incoados por hechos cubiertos por el seguro obligatorio de responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos a motor. (517.2.8º).

f) las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de ésta u otra ley lleven aparejada ejecución (517.2.9º)

-- para ejemplo, en letra pequeña, pag. 83----

2.- REQUISITOS DE LA DEUDA CONTENIDA EN EL TITULO EJECUTIVO

- Los títulos deben reflejar una deuda VENCIDA, LIQUIDA Y SUPERIOR A 50.000 PTA. (520 LEC).

A) VENCIDA

- Por la función predominantemente ejecutiva del juicio ejecutivo, este requisito es imprescindible, aunque nada diga el art. 520 de modo expreso, pero es consustancial al proceso que, empieza requiriendo de pago, lo que implica una obligación exigible por estar vencida.

. B) LIQUIDA O DETERMINADA

- El art. 520 exige que la obligación sea determinada (líquida) o liquidable.

- No cabe pedir en el juicio ejecutivo la tutela de obligaciones de hacer, no hacer, entregar, ya que, en estos supuestos, la conversión en dinero se hace siempre tras la St. de condena y sólo como consecuencia de la obligación subsiguiente de indemnizar los daños y perjuicios por la falta de cumplimiento voluntario de la st.

- Una deuda es líquida cuando se cuantifica o expresa en dinero. Así, lo son:

* obligaciones de entregar determinada suma de moneda de curso legal o extranjera.

La CONVERTIBILIDAD no tiene nada que ver con la liquidez, pero sí es un REQUISITO FUNCIONAL DEL PROCESO EJECUTIVO, pensado bajo el patrón peseta-euro, por lo que no cabe seguirlo si no se hace la conversión de la moneda extranjera a moneda nacional.

C) LIQUIDABLE POR LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEC. SUPUESTOS

- NO toda obligación ilíquida puede exigirse por el proc. ejecutivo, sino únicamente si son liquidables por los procedimientos establecidos en los arts. 572.2, 573 y 574, o son obligaciones de entregar cosas o deudas en especie objetivamente computables en dinero.

1.- Obligaciones ilíquidas pero liquidables de entregar sumas de dinero por los procedimientos establecidos en el art. 572.2 y ss:

- Se trata de obligciones de entregar una suma de dinero, ilíquida o no determinada, que se reflejan en escritura pública o en póliza intervenida: pólizas de préstamo, de crédito e hipotecas de máximo que garantizan el saldo de cuentas corrientes abiertas entre comerciantes.

- En estos casos, la liquidación se hace por el acreedor en la forma convenida en el título. La liquidación debe aportarse junto a la demanda, acompañando el documento/s que recoja el saldo, extracto de partidas de abono y cargo y las correspondientes a la aplicación de intereses.

Es decir, que debe aportarse la liquidación y la documentación que la justifique, siendo potestativo acompañar cuantos documentos considere el ejecutante justificantes de las partidas que reclama.

- La liquidación debe acompañarse de documento fehaciente procedente de persona ajena al ejecutante y con los conocimientos técnicos suficientes, que acredite haberse practicado en la forma pactada por las partes en el título.

Si no se hace así, no cabe sostener que la certificación acredita, siendo únicamente una afirmación de parte. En la práctica la realizan los corredores de comercio (actualmente unificados con notarios).

- La gran NOVEDAD DE LA LEC es que ahora se permite que las pólizas o escrituras no sean exclusivamente las otorgadas por un acreedor que sea entidad financiera o de crédito, sino que pueden ser otorgadas por cualquier acreedor que sea comerciante y que tenga relación jdica de crédito con 3ª persona documentada en pólizas mercantiles o escrituras públicas.

- El mecanismo de liquidación analizado se aplica no sólo a pólizas de crédito, sino tb. a cualquier otro supuesto en que se reclame un saldo que provenga de un préstamo en que se haya pactado interés variable, u otros supuestos en los que la suma reclamada provenga de un préstamo/crédito en que sea preciso ajustar paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2.- Obligaciones de entregar cosas u obligaciones en especie objetivamente computables en dinero:

- La LEC permite demanda ejecutiva basada en los títulos del 517.2.4º a 9º LEC referidos a obligación de entregar cosas, o especie de cosas computables en dinero siempre que exceda de 50.000 pta.

- Pese a estar mal expresado, lo que se admite es el proceso ejecutivo para protección del dcho. de crédito a entregar cosas o especie de cosas que se puedan contar, pesar o medir y que se puedan computar en dinero con simples operaciones aritméticas.

- En estos casos, se liquidará, primero, conforme a lo pactado en el contrato, y en su defecto, conforme al precio de mercado de las cosas debidas, si éste es mercado reglado o donde exista precio oficial.

D) DEUDAS SUPERIORES A 50.000 PTA.

- La deuda contenida en el título debe ser superior a 50.000 pta., pudiendo obtenerse mediante adición de varios títulos ejecutivos, que reunan los requisitos ya vistos.

La adición puede hacerse del principal de la obligación y de aquellas que son exigibles igualmente en juicio ejecutivo,pero externas a la obligación (intereses, costas).

- El límite no se debe a razones jurídicas, sino puramente sociológicas,, pues se ha pensado que actualmente no se emiten títulos ejecutivos que contengan oblig. inferiores a 50.000 pta.

III. EL NUEVO JUICIO EJECUTIVO

1.- LA COMPETENCIA

- Conforme al 545.3 LEC, competente para los llamados juicios ejecutivos será el Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda, atendiendo al art. 50 y 51 LEC.

Como sabemos, fuero general es el del domicilio y, en su defecto, los supletorios que se recogen en esas normas.

Si se trata de empresarios y profesionales,, personas físicas, tb. es fuero gral. el del lugar donde se desarrolle la actividad empresarial de la que deriva el litigio o el lugar de cualquiera de los establecimientos del demandado.

Tb., a elección del actor, es competente el jdo. 1ª inst. del cumplimiento de la obligación, según título, o el del lugar en que se encuentren bienes del demandado que puedan ser embargados (en este último caso no podrán embargarse bienes situados fuera de su territorio, pues, de lo contrario, se extralimitaría el criterio de atribución, pudiendo producirse fraude procesal).

Si son varios ddos., el actor puede presentar la demanda, a su elección, ante cualquiera de los jueces del lugar del domicilio de cualquiera de ellos.

- Debemos tener en cuenta que domicilio y lugar de pago pueden no coincidir.

- Visto lo visto, hay que deducir tb. que una diferencia más entre oposición a la ejecución y los llamados juicios ejecutivos es que en la oposición la competencia en exclusiva corresponde a quien conoció del asunto en 1ª Instancia.

- La competencia territorial, apreciable de oficio por el Juez, se configura como indisponible. Si el juez, tras examinar demanda y documentos, se considera incompetente, dictará Auto absteniéndose de conocer, indicando el competente. Cabe REPOSICION y POSTERIOR APELACION SIN CITACION DEL DEMANDADO, QUE NO SERA EMPLAZADO.

Tb. es RECURRIBLE DIRECTAMENTE EN APELACION CONFORME AL 546.1.

El momento preclusivo para revisar la competencia es el Auto despachando ejecución.

- El ddo., una vez se le notifique el Auto despachando ejecución, puede alegar incompetencia, formulando declinatoria en los 5 días siguientes a la notif. y requerimiento de pago.

*** ojear párrafo 3 pag. 89. NO es imprescindible ***

2.- LA DEMANDA EJECUTIVA Y EL AUTO DESPACHANDO EJECUCION

- El juicio ejecutivo empieza por demanda, con los requisitos del 339 y concordantes y con las circunstancias del 549 (título en que se funda, que deberá ser del 517,3.4-9º; tutela que se pide, frente a quien, cantidad reclamada, bienes susceptibles de embargo, medidas de investigación, etc).

- En el suplico se concreta la petición que será Sentencia de condena a pagar cantidad líquida de dinero, por principal, por intereses ordinarios y moratorios, así como intereses que puedan devengarse durante la ejecución y las costas.

Por estos dos últimos conceptos no puede pedirse más del 30% de principal e intereses ordinarios y moratorios, sin perjuicio d eposterior liquidación.

Todo ello expresando claramente, y con todas sus circunstancias, frente a quien se pide, que deberá coincidir con los sujetos que aparecen como deudores en el título.

- Debe adjuntarse a la demanda: (550)

* el poder al Procurador

* el TITULO EJECUTIVO y los documentos complementarios

* los documentos que acrediten los precios o cotizaciones, caso de deudas no dinerarias computables en dinero.

* cualquier otro documento necesario para despachar ejecución, y cualquier otro útil a los fines del juicio ejecutivo.

- Si la demanda reune los requisitos del 549 y los documentos del 550, si se refiere a algún título del 517.2.4-9º y la deuda reune los requisitos del 520 y concordantes, se dicta AUTO DESPACHANDO EJECUCION, conforme al 551, que exige además que el título ejecutivo no adolezca de ninguna regularidad formal y que los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título.

El auto desp. ejcución admite la demanda ejecutiva, principiando el proceso ejecutivo, tras el examen provisional del órgano judicial.

Con este auto, en definitiva, se acepta queel derecho de crédito que se pretende puede ser tutelado judicialmente a través de un proceso especial como es el juicio ejecutivo, lo que NO IMPLICA RESOLUCION DEFINITIVA sobre la validez de la obligación o del título.

Es una resolución basada en la verosimilitud, no en la certeza.

Es más, muchas veces con el título y documentos acompañados será imposible deducir si la obligación o título son nulos, lo que no se podrá verificar a veces hasta el fin del proceso.

Por contra, en lo referente a la falta de fuerza ejecutiva del título, será apreciable fácilmente con un examen somero del mismo.

- CONTENIDO DEL AUTO DESPACHANDO EJECUCION:

* designación de la persona/s frente a las que se despacha eje.

* cantidad por la que se despacha

* medidas ejecutivas que quepa acordar, en concreto embargo y medidas de localización y averiguación del deudor

* los estrictos términos del requerimiento de pago que deberá hacerse al demandado, si es que previamente no se efectuó por el acreedor dicho requerimiento.

- Ese auto se notifica al demandado, requiriéndola al propio tiempo de pago. Desde ese momento puede personarse en el proceso y, en su caso, oponerse a la demanda ejecutiva.

- El requerimiento de pago es la actividad coactiva que el Estado asume para posibilitar el pago voluntario de la deuda contenida en el título.

No atender el requerimiento supone para el deudor el inmediato embargo de sus bienes y la imposición de la carga de seguir un proceso para demostrar que la apariencia de derecho que se deduce del título no responde a la realidad.

La finalidad del embargo no es la expropiación a continuación de sus bienes, sino coaccionar al deudor para pagar voluntariamente sus obligaciones.

**** ojear parrafo 2 pag. 93 *****

- El requerimiento de pago se efectua en el domicilio del deudor que figure en el título o en otro en que, incluso de forma accidental, pueda ser hallado (582).

- El requerimiento no es necesario si se desconoce el domicilio o paradero del deudor, pudiendo en estos casos practicarse el embargo a instancia del ejecutante, sin perjuicio de practicar los actos de comunicación mediante entrega de cédula o mediante edictos.

- Contra el auto despachando ejecución NO CABE RECURSO, aunque el demandado, sin plazo perentorio puede personarse para oponerse.

Contra el auto que DENIEGUE despachar ejecución, CABE DIRECTAMENTE APELACION, AUNQUE NADA IMPIDE QUE PREVIAMENTE PUEDA RECURRIRSE EN REPOSICION.

3.- POSICIONES DEL DEMANDADO FRENTE AL REQUERIMIENTO DE PAGO Y AUTO DESPACHANDO EJECUCION

- Frente el requr. de pago el deudor puede:

* pagar

* consignar para oponerse.

• no pagar, con oposición o sin ella.

A) PAGAR

- Art. 583. En este caso se entrega el dinero al acreedor, se pagan las costas causadas y se termina la ejecución.

Con el pago no es necesario el procedimiento.

- Aunque se pida moneda extranjera, para el autor no hay obstáculo en que se dé por válido el pago en pesetas (actualmente Euros) con los mismos efectos, siempre que en el procedimiento conste la convertibilidad, mediante documento que deberá haber aportado el demandante.

B) CONSIGNAR PARA OPONERSE

- ARt. 585. En caso de consignación, se suspenderá el embargo.

- Pese al tenor literal del 586, la consignación sólo tiene sentido si se va a formular oposición, pues de lo contrario sería pago, entregándose directamente al ejecutante, sin perjuicio de la posterior liquidación de intereses y costas.

- En caso de formular oposición, el deudor no consigna para reconocer la deuda, sino para evitar el embargo de bienes.

La consignación no equivale al embargo, sino que lo evita, pues las cantidades consignadas no quedan trabadas.

- La consignación debe comprender principal, costas y las cantidades presupuestadas para intereses y cualquier otro concepto incluido en el 575.1.

- En caso de moneda extranjera, vale lo indicado para el pago.

C) NO PAGAR, SIN OPOSICION O CON ELLA

- En caso de no pagar, lo único que implica esta posición es que no cumple voluntariamente la obligación contenida en el título ejecutivo.

- Si tras no pagar NO hay oposición, el legislador entiende que el deudor se aquieta, aunque no cumple la orden de pago contenida en el Auto desp. ej.

Ese aquietamiento comporta el inicio real del proceso de ejecución, iniciándose los actos típicos de ese proceso, que proseguirá hasta satisfacer al acreedor en su crédito.

- Cuanto más diligente sea el deudor en oponerse menos posibilidad hay de que sufra actos de apariencia ejecutivos, aunque en realidad son sólo preventivos, pues para evitar cualquier acto bastará con presentar la oposición antes de que se practique el embargo que haya podido ordenar el órgano judicial en el auto desp. ejecución. (ver art. 556 y 565)

4.- LA OPOSICION

A) PLANTEAMIENTO

- La oposición es una posibilidad del demandado más restringida que en los ordinarios o proc. especiales propiamente dichos, pues es limitada, determinada por la ley, con excepciones concretas de carácter formal y material, fuera de las cuales es imposible ejercitar el derecho de defensa.

- El demandado debe presentar una auténtica demanda, no basta con defenderse con la simple negación de los hechos alegados por actor. Debe adoptar posición activa, alegando hechos y fundamentos de derecho no tanto para negar el nacimiento válido del derecho, sino su validez y exigibilidad.

- El efecto directo de la oposición es suspender la ejecución.

- La oposición, como proc. declarativo, se tramita con escritos de demanda e IMPUGNACION, y la celebración de vista, donde se celebrará, con restricciones prueba documental.

Se termina el proceso mediante Auto condenatorio o absolutorio.

- En cuanto a la DEMANDA, no están reguladas adecuadamente las excepciones que pueden alegarse en la oposición.

B) OPOSICION EN LA FORMA

- Como EXCEPCIONES FORMALES cabe alegar la inexistencia de cualquiera de los presupuestos procesales estudiados al analizar la contestación a la demanda y la audiencia previa al juicio: falta de personalidad, de capacidad, de falta de poder de postulación, etc. tb. falta de competencia o jurisdicción (mediante declinatoria, con los problemas ya comentados al analizar el 547).

- Todos los DEFECTOS procesales son subsanables, si su naturaleza lo permite, concediendo al actor 10 días, bajo apercibimiento de quedar sin efecto el Auto desp. ejecución.

De todos modos, el actor puede formular alegaciones contra la oposición formal.

Si el trib. no aprecia existencia de defectos procesales, y son los únicos defectos y excepciones alegadas, dictará AUTO DESESTIMANDO LA OPOSICION EN LA FORMA, mandando continuar la ejecución (559.2)

C) OPOSICION POR OTROS MOTIVOS FORMALES REFERENTES AL AUTO DESPACHANDO EJECUCION

- El ddo. puede alegar la nulidad del Auto, por considerar que el documento presentado como título no reune los requisitos legales para llevar aparejada ejecución (559.1.3º).

- Por vía de nulidad pueden alegarse la infracción de todas aquellas normas que establecen cuales son los requisitos formales y sustanciales que deben reunir los documentos que lleven aparejada ejecución. P.ej. 517.2.4º-9º; 572.2, parrafo segundo; 5753 o cualquier otras. ( si hay tiempo, ver. ejemplo párrafo segundo pag 99, letra chica).

- Es decir, con esta causa de oposición, el demandado puede hacer controlar que el proceso se ha iniciado con la base documental legalmente exigida.

Esta oposición no es de fondo, pues no se alega nada que afecte al derecho de crédito. Tampoco se refiere a aspectos procesales.

Es una OPOSICION FORMAL, para controlar la actividad judicial al dictar el Auto desp. ejecución.

D) OPOSICION EN EL FONDO

- La oposición, en TODOS LOS CASOS QUE VAMOS A VER, es un verdadero juicio declarativo, pudiendo alegar el deudor cuantas excepciones considere.

- El demandado puede oponer las excepciones de fondo del art. 556.3 ( culpa exclusiva de la víctima, fuerza mayor extraña a la conducción o funcionamiento del vehículo, o concurrencia de culpas) si los títulos son los del artíuclo 517.2.8º (Auto de cantidad máxima reclamable por indemnización en tráfico).

Estas excepciones introducen un amplio conocimiento de cualquier hecho o acto de exculpación del demandado, que requerirán de CUALQUIER MEDIO DE PRUEBA de los permitidos LEC en el acto de la vista, siendo fundamental la prueba de peritos, sin que nada impida igualmente la práctica en toda su amplitud de prueba de testigos como posible traslado al proceso de los hechos ocurridos con anterioridad.

- Para los demás títulos (los contenidos en art. 517.2.4º, 5º, 6º, 7º y 9º), las excepciones de fondo a oponer son las del 557.1 (pago acreditado documentalmente, compensación, pluspetición o exceso, prescripción y caducidad, quita-espera o pacto promesa de no pedir que conste en documento y transacción en documento público)

Todas estas excepciones, salvo prescripción y caducidad, habrá que probarlas documentalmente, en el caso de la transacción mediante documento público.

- En todos los supuestos pueden oponerse como EXCEPCION DE FONDO (no de forma) la plus petitio (art. 558) y las reguladas en el 559.1.1º y 2º (carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda y falta de capacidad o representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda)

La falta de carácter o representación permitirá otra prueba aparte de la documental para probar esa falta.

La excep. de plus petitio, si se acompaña de la puesta a disposición del tribunal de la cantidad que se considere debida, para su entrega al actor suspende la ejecución, con los mismos efectos que vimos para la consignación, siendo la única diferencia entre ambas que en la consignación no se entrega el dinero al actor.

- En casos de deudas ilíquidas provenientes de cuentas corrientes u obligaciones con intereses variables, la alegación de plus petitio posibilitará, excepcionalmente, la práctica de prueba de peritos (558.2) para concretar si existe o no plus petitio.

probar la falta de carácter que se opone.

5.- LOS PROCEDIMIENTOS PARA LA OPOSICION

- La tramitación de la oposición de fondo va necesariamente detrás de la de forma.

Si no ha habido oposición en la forma la tramitación de la de fondo se hará inmediatamente.

- OPOSICION DE FORMA.- 559.2. Tras la oposición, traslado al ejecutante para alegaciones en 5 días, tras lo cual se resolverá. Si el Trib. entiende subsanable el defecto, 10 días al ejecutante para subsanar.

Si no es subsanable o no se subsana en ese plazo, Auto dejando sin efecto la ejecución despachada, imponiendo costas al ejecutante.

Si el Trib. entiende que no hay defectos a subsanar, Auto desestimando la oposición, y mandando continuar la ejecución adelante, con imposición de costas al apelado.

- OPOSICION DE FONDO.-

En este caso, del escrito del demandado oponiéndose, traslado al actor para impugnación en 5 días (tras darle el traslado o tras notificarle la resolución desestimatoria de la oposición de forma).

- Si las partes no piden vista, se resuelve el proc. sin más.

- Pero si la piden, el órgano la acordará si entiende que no puede resolver analizando únicamente la documentación aportada con la oposición e impugnación.

La vista se celebra conforme al juicio verbal.

- La oposición termina mediante AUTO, mandando continuar la ejecución, o declarando no haber lugar a ejecución, si estima cualquier motivo de fondo.

El AUTO DE CONTINUAR es resolución de condena, título de ejecución contra el que no cabe alegar excepción alguna salvo pago, cumplimiento, caducidad o transacción para evitar la ejecución.

- El auto ordenando no proceder a ejecución es una normal y corriente resolución absolutoria.

- Contra el Auto cabe apelación, en un sólo efecto si es desestimatorio de la ejecución.

No obstante, a petición del ejecutante, el órg. puede acordar que se mantengan los embargos y medidas garantistas adoptadas o que se adopten otras, si el ejecutante presta caución para asegurar indemnización al demandado si se confirma la resolución.

6.- EFECTOS DEL AUTO MANDANDO SEGUIR ADELANTE LA EJECUCION

- Este auto no es óbice para que el demandado pueda pretender, en el declarativo ordinario, la inexistencia del derecho del actor, basándose en circunstancias y hechos que no hayan podido plantearse en el juicio ejecutivo, por no admitirse o por ser posteriores a celebrar el juicio ejecutivo, o en momento preclusivo posterior.

Por eso puede afirmarse que estos procesos producen la eficacia de cosa juzgada con reserva de derecho.

I.4 LOS JUICIOS EJECUTIVOS EN MATERIA DE PROVISION DE FONDOS Y HONORARIOS DE PROCURADORES Y ABOGADOS

1.- INTRODUCCION

- Arts. 29, 34 y 35 LEC regulan diversos procs. para hacer efectivas las obligaciones de los clientes.

Por defender derechos de crédito y por su estructura son auténticos procesos ejecutivos, si bien especiales.

2.- PROCESO EJECUTIVO PARA LA PROVISION DE FONDOS DEL PROCURADOR

- Conforme al 29, el poderdante debe proveer de fondos al procurador, que no es lo mismo que pagarle los honorarios.

- La obligación de proveer de fondos incluye entregar al Procurador todos los fondos necesarios para cubrir las necesidades económicas que se deriven del proceso, incluidas las previstas para los honorarios profesionales.

- Si el cliente no cumple, el Proc. puede iniciar un proceso,, ante el mismo Juez que conozca del principal, acompañando a la petición inicial (en forma de demanda) una proforma de liquidación de fondos firmada por Procurador.

- Esa proforma es título suficiente para iniciar un proceso, sumario, en el que, oido el poderdante, el órgano fijará por Auto la cantidad a entregar al Procurador como provisión de fondos, Auto que servirá de título ejecutivo para el supuesto de incumplimiento.

- Así, en este procedimiento basta la palabra del Procurador para crear la apariencia del derecho necesaria para que el Estado (juez) tutele el derecho del Procurador.

- El poderdante puede oponer como excepciones la de pago o la entrega de suficiente cantidad para proveer los fondos necesarios.

3.- PROCESO EJECUTIVO PARA EL PAGO DE LA CUENTA DEL PROCURADOR

- Diferente al anterior es el caso de la cuenta del Procurador, en la que se justifique y detalle la cantidad que el poderdante deba al proc. por derechos y gastos suplidos en el proceso.

La demanda se interpone ante el juez del principal.

- El título ejecutivo es la cuenta detallada y justificada, así como la manifestación del Procurador de que las cantidades reclamadas le son debidas.

- Presentada, el juez requiere de pago al poderdante, con apercibimiento de apremio si no paga o impugna.

Si no se opone, el juez despacha ejecución por la cantidad reclamada más costas.

Si se opone, el órg., en 10 días, dicta Auto determinando la cantidad que hay que pagar.

Este auto es título de ejecución.

4.- PROCESO EJECUTIVO PARA EL PAGO DE HONORARIOS DE ABOGADOS

- Art. 35 LEC. Los abogados pueden reclamar al cliente el pago de sus honorarios devengados en el proceso.

El Título ejecutivo es la minuta detallada, junto a la manifestación formal del Abogado de que le son debidos y no satisfechos.

- Tras la presentación de la demanda, el órg. requiere al deudor para que pague o impugne en 10 días.

- La impugnación puede ser:

** por HONORARIOS INDEBIDOS, tramitándose en este caso como el art. 34 (Procur.).

** por honorarios EXCESIVOS. En este caso habrá que estar a lo dispuesto en el 241 y ss. para tasación de costas (246.1, se oye por 5 días al abogado, y si no acepta la reducción de honorarios que se reclame, se remite testimonio de los autos o de la parte necesaria al Colegio de Abogados para emitir informe, tras lo cual el Secretario mantendrá la tasación o introducirá las modificaciones necesarias, remitiéndola al Tribunal para que, mediante Auto, resuelva lo que proceda sin ulterior recurso), salvo que el Abogado acredite documentalmente la existencia de presupuesto previo aceptado por el impugnante, en cuyo caso se dicta Auto NO RECURRIBLE fijando la cantidad debida. Ese auto es título ejecutivo.

No obstante, las partes pueden acudir al proceso ordinario correspondiente.

- Si el cliente no impugna en 10 días, se despacha ejecución por la cantidad fijada en la minuta, más las costas.

II. EL JUICIO CAMBIARIO

1.- INTRODUCCION

- Conforme al art. 66, 96 y 153 de la Ley CAMBIARIA Y DEL CHEQUE, establecen que la LETRA de cambio, el CHEQUE y el PAGARÉ tienen aparejada ejecución a través del juicio cambiario regulado en los artículos 819 a 827 LEC.

- Ese proc. también está pensado para defender un crédito, como el ejecutivo, pero sus títulos son sólo los antedichos.

- El juicio cambiario es especial, y sumario, ya que el conocimiento del juez está limitado, la posibilidad de defensa del demandado tb. está limitada (en ambos casos de modo insignificante), y, sobre todo, porque hay una inversión de la posición procesal de las partes:

consiste en que el demandado tiene la carga de oponerse, no siendo suficiente negar los hechos, si quiere evitar la ejecución.

- Es SUMARIO porque su función es predominantemente ejecutiva, yendo encaminado a obtener el cumplimiento voluntario, o una resolución condenatoria (auto desp. ej) que produzca efectos de cosa juzgada con reserva de derechos, que será el verdadero título de ejecución.

2.- COMPETENCIA

- La tiene el juez de 1ª Instancia del domicilio del demandado, entendiéndose por tal el que aparezca en el título.

Si son varios demandados, cuya obligación surja del mismo título, la competencia será del juez de 1ª instancia del domicilio de cualquiera de ellos.

- NO cabe sumisión expresa ni tácita, tal como ocurre en el juicio ejecutivo.

Para el Autor, en cuanto a competencia, debe regularse por las mismas normas del juicio ejecutivo (546 y 547).

3.- DEMANDA Y REQUERIMIENTO DE PAGO

- La demanda debe adaptarse al 399 y concordantes, debiendo ir acompañada del cheque, letra o pagaré en que se funde el dderecho, sin lo cual no se dará trámite.

Esos títulos tendrán los requisitos establecidos en la Ley cambiaria, debiendo examinar su concurrencia de oficio el órgano judicial, originando Auto que admite o no la demanda, según reuna o no esos requisitos.

Si se INADMITE, APELACION, sustanciándola únicamente con el actor, aunque puede plantearse, de forma previa, el rec. de repos.

Si se ADMITE, Auto en el que se acuerda:

** REQUERIR DE PAGO al deudor para que en 10 DIAS satisfaga no sólo la deuda contenida en el título, sino tb. los intereses y gastos que se hayan podido ocasionar.

Si paga, se pone la suma a disposición del actor, terminándose el procedimiento, sin que realmente se haya tramitado más que un expediente de jurisdicción voluntaria.

La cantidad debe comprender las costas.

** SI NO PAGA, EMBARGO PREVENTIVO de bienes suficientes para cubrir principal, intereses, gastos y costas.

4.- EL EMBARGO PREVENTIVO DE BIENES

- El embargo en caso de impago no es ejecutivo, sino preventivo. En este procedimiento estamos fuera de toda norma ejecutiva.

Con ese embargo únicamente pretendemos asegurar el resultado del juicio, concurriendo las 2 circunstancias para que pueda acordarse:

* apariencia de derecho, que la ley entiende que es la mera existencia del título.

* periculum in mora, que existe ante la falta de pago tras el requerimiento.

- Conforme al art. 823, el demandado puede conseguir el levantamiento del embargo preventivo, siempre que en los 5 días siguientes al requerimiento se persone en el procedimiento negando categóricamente la autenticidad de la firma o la falta absoluta de representación.

En estas condiciones, estudiado el caso y documentación, el órgano puede levantar el embargo, exigiendo, si lo considera, la caución o garantía adecuada.

- Esta regulación legal es equivocada, ya que pueda producirse el supuesto de tramitar el proceso cambiario sin embargo de bienes, que puede levantarse atendiendo a circunstancias personales del deudor. La caución es potestativa, y no sustitutiva del embargo.

- El levantamiento del embargo queda sin efecto si el demandado no formula oposición en tiempo y forma (10 días), con lo que se procederá a un nuevo embargo.

Así, se da la posibilidad de que el demandado entre los 2 embargos pueda ocultar los bienes embargados primero, dejando sin garantías de cobro al acreedor.

- El levantamiento de embargo no procede si el título ha sido intervenido en cuanto a sus firmas por fedatario público, o cuando producido protesto, no se haya opuesto tacha de falsedad de la firma o falta absoluta de representación, o cuando se haya reconocido la firma judicialmente o en documento público.

5.- POSICIONES DEL DEMANDADO FRENTE AL REQUERIMIENTO DE PAGO

- Requerido, el demandado puede pagar, no pagar, consignar para oponerse y no pagar con oposición.

A) PAGAR.-

- Si el demandado paga, el juez pone a disposición del actor las cantidades satisfechas, finalizando el proc.

Con ello, el proc. se ha reducido a un expediente de juris. voluntaria tramitado sin la presencia del demandado y que cumple una predominante función ejecutiva mediante cumplimiento voluntario.

B) NO PAGAR.

- Si en los 10 días no paga ni se opone, el órgano despacha ejecución, embargándose conforme a lo establecido en el 823.1 y 825.

- El despacho de ejecución es resolución de condena, y título de ejecución.

C) CONSIGNAR PARA OPONERSE

- Aunque no está previsto en la LEC, para el autor hay que interpretar adecuadamente los arts. 585 y 586, por la similar naturaleza y funciones del juicio cambiario al ejecutivo: defender un derecho de credito con predominante función ejecutiva

D) NO PAGAR PARA OPONERSE

- Dentro de los 10 días tras el requerimiento el ddo. tb. puede oponerse mediante la demadna de oposición, con la misma función y naturaleza que en el juicio ejecutivo, aunque con más posibilidades de defensa, pues dispone de más excepciones:

* puede interponer todas las nacidas de relaciones jurídicas entre actor y ddo.

* tb. puede oponer las personales que tuviere contra los tenedores actuales, si al adquirir la letra el tenedor hubiere procedido en perjuicio del demandado a sabiendas.

* tb. todas las que impliquen la extinción del crédito cambiario,

* etc.

- En este aspecto nada distingue al cambiario de los ordinarios, pues en ninguno hay limites en la oposición.

6.- LA TRASCENDENCIA PROCESAL DEL REGIMEN DE SOLIDARIDAD ESTABLECIDO EN LA LEY CAMBIARIA

- Los arts. 57, 96 y 148 de la Ley Cambiaria establecen el régimen de solidaridad, frente al tenedor, de todos aquellos que aparezcan firmando el título como libradores, aceptantes, endosantes o avalistas.

- Con ello se permite al tenedor dirigirse contra todos los obligados cambiarios.

- Si se dirige conjuntamente contra todos esos obligados, se podrán acumular acciones incompatibles entre sí, pues la admisión de una excluye necesariamente otras, lo que provocará problemas que la Ley no ha resuelto, como problemas en trámite de ejecución, o en requerimiento de pago, pago, consignación, etc.

7.- SENTENCIA RESOLUTORIA DE LA OPOSICION: RECURSOS Y EFECTOS

- Si la St. es absolutoria,, se alzan las medidas aunque cabe mantener el embargo si se presta caución para responder de daños y perjuicios y de la devolución del principal si se confirma la resolución recurrida.

- La St. condenatoria puede ejecutarse provisionalmente.

- La St. produce efectos de cosa juzgada con reserva de derechos, pues no pasa en autoridad de cosa juzgada las cuestiones que el demandado no ha podido plantear, por imposibilidad legal, en el juicio cambiario.

III. EL PROCESO MONITORIO

1.- NATURALEZA

- Regulado en los arts. 812-818, está dirigido a PROTECCION DEL DERECHO DE CREDITO, y podemos entender que es un proceso SUMARIO (aunque menos) con predominante FUNCION EJECUTIVA.

- El legislador lo ha pensado para ofrecer una tutela JUDICIAL PERO NO JURISDICCIONAL del crédito.

El título que acredita la deuda no tiene que provenir necesariamente del deudor, pudiendo venir del propio acreedor o de terceras personas, por lo que las exigencias formales y de contenido del título son mínimas.

- El dte no pide que se declare un derecho de crédito, sino únicamente que se proteja, mediante un simple requerimiento de pago, sin que haya lugar a la menor labor de conocimiento por parte del juez en esta primera fase del proceso.

Así, podríamos decir que es un expediente de jurisdicción voluntaria en el que el juez no declara el derecho sino que lo conforma, realizando una labor que se podría atribuir a cualquier otro funcionario.

-No obstante, si, tras el requerimiento, el deudor no paga ni se persona, el proceso adquiere su carácter jurisdiccional y declarativo sumario, mediante el dictado de Auto despachando ejecución.

Tb. si se opone, con lo que el monitorio se convierte en declarativo ordinario.

- El monitorio no tiene regulada una verdadera oposición, por lo que no se produce una inversión de la carga de la prueba como en el ejecutivo.

NO se produce la inversión si el crédito reclamado es de cuantía superior a la del juicio verbal, pues en estos casos el actor debe presentar su demanda en el proceso ordinario correspondiente.

Si entra dentro de los limites del juicio verbal, la oposición da lugar al juicio verbal, donde la oposición debe ser más cuidada, pues determinará el contenido del juicio verbal.

- El monitorio sí cumple la predominante función ejecutiva del ejecutivo y cambiario, pues si no hay oposición en tiempo y forma, el juez despacha ejecución, precluyendo la posibilidad de discutir en el futuro la existencia válida y la exigibilidad de la deuda.

2.- CREDITOS TUTELABLES EN EL PROCESO MONITORIO

- La deuda cuyo requerimiento de pago se pide debe ser:

* DINERARIA

* VENCIDA

* EXIGIBLE

* POR CANTIDAD LIQUIDA O DETERMINADA QUE NO EXCEDA EN NINGN CASO DE 5.000.000 PTA.

- No podrá ser deuda en especie, ni en moneda extranjera o ilíquida, ni siquiera liquidable conforme a los procedimientos establecidos para el juicio ejecutivo.

- Debe estar reflejada en un documento o conjunto de ellos (no necesariamente papel) que acrediten por sí mismos la existencia de la deuda.

- Permiten el inicio del juicio monitorio cualquier documento firmado por el deudor, que lleve su sello, impronta o marca, o que lleve cualquier señal, de todo tipo, física o electrónica que provenga del deudor.

Tb. pueden ser títulos cualquier documento proveniente del acreedor, que refleje la deuda, siempre que sean documentos que habitualmente se utilicen en el tráfico jurídico para documentar los créditos y las deudas entre las partes de la relación crediticia.

- Junto a esos títulos tb. cabe iniciar el monitorio en base a certificación de la propia comunidad de impago de cantidades debidas por gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

Tb. pueden abrir el monitorio, además del documento en que conste la deuda, cualesquiera otros documentos comerciales que acrediten una relación anterior duradera.

3.- COMPETENCIA

- La tiene el Jdo. de 1ª Inst. del domicilio, o residencia del deudor.

Si no son conocidos, el del lugar donde pueda ser hallado y pueda requerírsele de pago.

Si se trata de deudas a la Comunidad de Propietarios, la ley establece el fuero electivo para el demandante del lugar donde se halle la finca.

- NO CABE SUMISION EXPRESA NI TACITA

4.- EL PROCEDIMIENTO

A) PETICION INICIAL.

- Se inicia mediante escrito (no demanda en sentido técnico), que debe contener los elementos materiales y formales del art. 814 (identificación de ambas partes, lugar donde pueda hallarse al deudor, lugar donde efectuar el requerimiento,y solicitar que se requiera de pago al deudor).

- NO es necesario Abogado y Procurador, y la solicitud puede presentarse en los impresos que apruebe el Ministerio de Justicia.

B) ADMISION DE LA PETICION Y REQUERIMIENTO DE PAGO

- Examinada la competencia y la regularidad de los títulos, y comprobados los requisitos del 814 y 815, se requiere de pago al deudor por 20 DIAS, notificándole que puede oponerse al requerimiento compareciendo ante el órgano judicial y alegando POR ESCRITO las razones por las que, según el criterio del deudor, no deba pagar la cantidad reclamada.

El requerimiento se lleva a cabo conforme al 161 (entrega de copia, etc, en la forma ordinaria de los actos de comunicación).

- Se apercibirá al deudor que en caso de no pagar ni alegar razones para no pagar, se dictará Auto despachando ejecución por la cantidad reclamada por el acreedor.

- Si Juez entiende que no se dan los requisitos del 812 a 815, Auto negando la admisión a trámite de la solicitud inicial.

C) POSICIONES DEL REQUERIDO.

- Tras el requerimiento, el deudor o paga o no paga, y si no paga, o comparece para alegar razones o no.

- SI PAGA, acaba el proc., con lo que el expediente ha sido de jurisdicción voluntaria que podría haber hecho cualquier otra autoridad.

- Si NO PAGA, y no quiere que se inicie la ejecución, debe comparecer en los 20 días que se le concedieron y presentar un escrito que contenga las razones para no pagar.

No es realmente un escrito de oposición, sino la simple manifestación de la voluntad de no pagar porque, en definitiva, no debe el dinero, exponiendo motivadamente por qué.

Ese escrito no requiere la firma de Abogado y Procurador salvo que por la cuantía la oposición deba ventilarse por un procedimiento donde sí lo sea.

- Si NO COMPARECE Y/O NO PRESENTA ESCRITO, Auto despachando ejecución, verdadero título de ejecución, comprensivo de declaración de condena, que es FIRME y tiene eficacia de cosa juzgada.

Contra él el deudor sólo puede alegar las excepciones del 556.1 (pago, cumplimiento, caducidad)

Dictado ese Auto, el deudor no podrá plantear ninguna acción posterior para la devolución de las cantidades a que haya sido condenado a pagar.

5.- LA OPOSICION

- La oposición se concibe como un proceso separado del monitorio, donde se sigue el litigio, conforme al 818.1 ("si hay oposición, el asunto se resuelve definitivamente en el proceso que corresponda).

- Así, el proceso monitorio se termina o con el pago o con el despacho de ejecución, pero el ligitio sobre la existencia y exigibilidad del crédito se resuelve en el proceso que corresponda.

- Si la oposición se debe tramitar a través del juicio verbal, el juezconvoca vista del 443, con lo que el escrito de oposición cumple con la finalidad de la demanda del juicio verba.

Por contra, si el crédito excede de 500.000 pta. (comprobar esta cifra con los límites del juicio verbal), la regulación es distinta, concediendo al solicitante un mes desde que se traslada la oposición para presentar la correspondiente demanda, y si no lo hace se termina el expediente, condenando en costas al acreedor.

- El autor critica la distinta tramitación de las oposiciones.

- El deudor, en la oposición, puede plantear todas las excepciones que quiera, eso sí, sin limitarse a la mera negación en reclamaciones inferiores a 500.000 pta.

Las Sentencias que se dicten en la oposición producen efectos de cosa juzgada.

TEMA 36

OTROS PROCESOS SUMARIOS: EL PROCESO DE DESAHUCIO

1.- INTRODUCCION

- Se regula en la LEC el desahucio estableciendo, en una serie de normas desperdigadas, diversas ESPECIALIDADES DEL JUICIO VERBAL y en la ejecuciónde St. de condena a entregar una cosa inmueble determinada.

Estas normas NO configuran un juicio verbal con especialidades, sino un verdadero proceso especial denominado desahucio.

- El desahucio está regulado para urbanos en la LAU 29/94 de 24 de noviembre, y en rústicos la LAR 83/84.

2.- OBJETO Y NATURALEZA DEL PROCESO DE DESAHUCIO

- Con este procedimientose pretende RECUPERAR LA POSESION del inmueble arrendado, urbano o rústico por diversas causas (transcurso tiempo contrato, incumplimientode obligaciones de pago).

- Tb. mediante el desahucio se pretende recuperar la finca cedida en precario, pretendiendo finalizar esa situación.

- El juicio de desahucio está pensado par que los dueños, usufructuarios o cualquier otra persona con título suficiente recuperen la posesión, frente a quienes han poseido a título de arrendamiento, aparceros, o como precaristas.

- La diferencia entre el desahucio y los juicios posesorios es que mientras el desahucio pretende recobrar la posesión no como cuestión principal, sino como derivada de la voluntad de acabar de modo eficaz con el arrendamiento o de precario.

Por contra, los posesorios se entablan porque la posesión ha sido perturbada por tercero NO POSEEDOR.

- El proceso de desahucio es DECLARATIVO Y SUMARIO.

Es SUMARIO por la limitación en el conocimiento judicial y los mmedios de defensa y ataque, y por la fuerza de cosa juzgada con reserva de derechos que produce la Sentencia que se dicte.

3.- CARACTERISTICAS

A) COMPETENCIA

- La tiene el Juzgado de 1ª Instancia del lugar en que esté la finca (art. 45 y 52.1.7º LEC).

- El procedimiento se tramita conforme al juicio verbal, con las modificaciones introducidas para el desahucio.

- De forma sorprendente para el Autor, si al desahucio se acumula la acción de reclamacion de rentas por cantidad superior a 500.000 pta. puede tramitarse a través del juicio ordinario, lo que no tiene justificación, y produce inseguridad, pudiendo beneficiar al actor en determinadas ocasiones que el autor no detalla.

B) ADMISION DE LA DEMANDA Y ACUMULACION DE ACCIONES

- En supuestos de fincas urbanas, por falta de pago de cantidades o rentas debidas, el órg. no admitirá a trámite la demanda si no expone las circunstancias establecidas en la Ley para decidir si en el caso concreto se permite o prohibe enervar el desahucio mediante pago de esas cantidades.

- Vease el art. 22.4, que permite al arrendatario, antes de la vista pagar al actor o poner a su disposición en el tribunal o ante notario las cantidades debidas hasta la demanda y hasta el momento de dicho pago, con lo que enerva (evita) el desahucio.

Esa posibilidad la tiene UNA SOLA VEZ y no puede utilizarse si el arrendador le hubiese requerido de modo fehaciente al menos 4 meses antes de presentar la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.

- Así, el órg. no admite la demanda si el arrendador no relata las circunstancias que permitan al órgano decidir sobre la enervación si pretende arrendatario pagar la cantidad reclamada.

Además del relato, el actor debe acompañar los documentos que prueben que ha efectuado el requerimiento fehaciente o bien que el arrendatario ya enervó en proceso anterior.

C) TRATAMIENTO DE LA REBELDIA

- En este procedimiento, y contra la regla gral. del art. 496.2, la rebeldía tiene trato similar al allanamiento, pues al emplazarle se le apercibe de que, de no la vista, se declarará el desahucio sin más trámites.

- En este supuesto, pues, la rebeldía origina en todo caso sentencia estimatoria.

D) LIMITACIONES EN CUANTO A LA ACUMULACION DE ACCIONES

- No hay limitación alguna en cuanto a la acumulación SUBJETIVA de acciones, si se cumplen los requisitos del 72 y 73.1 (nexo entre los sujetos por razón del título o causa de pedir, mismo tipo de juicio, acumulación no prohibida, etc.).

- En cuanto a la acumulación OBJETIVA, la ley permite acumular la acción de desahucio a la reclamación de rentas o cantidades análogas vencidas y no pagadas.

Esa acumulación sólo es posible en juicios de desahucio por falta de pago y siempre que lo reclamado no exceda de 500.000 pta. (ver 438.3.3ª).

E) LIMITACION DE LOS PODERES Y POSIBILIDADES DE LAS PARTES

- El ddo. tiene limitadas sus posibilidades de alegación de excepciones, pudiendo alegar sólo el pago y cualquier circunstancia relativa a la enervación de la acción.

- Lógicamente estas excepciones se refieren sólo a desahucio por falta de pago.

En casos de EXPIRACION DE PLAZO no cabe más defensa que la NEGACION FUNDADA.

En caso de desahucio por PRECARIO, las únicas excepciones oponibles son las que se refieren a la EXISTENCIA DE TITULO por el que el demandado tenga el derecho a poseer la finca objeto de desahucio.

- No hay limitaciones de medios de prueba en el desahucio.

- El art. 444.1 atribuye la carga de la rpueba de pago, de existencia de título al demandado.

F) EFICACIA DE LA SENTENCIA

- 447.2 la sentencia dictada en procesos de desahucio NO produce efectos de cosa Juzgada.

Produce efectos de cosa juzgada con reserva de derechos, como todas las dictadas en procesos sumarios,, con lo que en un proceso declarativo posterior puede discutirse en toda su extensión cualquier litigio que surja dentro de la relación jurídica cuya existencia o no ha dado lugar al desahucio.

G) RECURSO CONTRA LA SENTENCIA DE DESAHUCIO Y EJECUCION DE LA MISMA

- Contra la St. de desahucio cabe apelación.

- No se admitirá el rec. de apelación, o el rec. extraordinario por infracción procesal o casación si al prepararlos no se manifiesta y acredita por escrito tener satisfechas todas las rentas vencidas y las que conforme al contrato deba pagar adelantadas.

- Tb. se declaran desiertos esos recursos si durante su sustanciación el demandado recurrente dejare de pagar las mensualidades que venzan o los plazos que deba adelantar

La ley permite pagar o consignar esas cantidades, o prestar aval solidariode duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, o cualquier otro medio que a juicio del órgano garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad que se deba.

H) LA EJECUCION DE LA SENTENCIA DE DESAHUCIO

- Está sometida al régimen del art. 704.

En concreto, no es inmediata si el desahuciado viviera de forma habitual en el inmueble, sino que se le concede un mes para abandonar el inmueble, pudiendo prorrogarse de forma razonada un mes más.

- Si estuviese ocupado el inmueble por terceros distintas al ejecutado, se les notifica el despacho de ejecución para que en 10 días presenten al Juzgado los títulosque justifiquen esa ocupación, siguiéndose los trámites y lo dispuesto en el 675 (---verlo---lanzamiento).

TEMA 37

LOS PROCESOS MATRIMONIALES

1.- INTRODUCCION

- El autor celebra que por fin estos procesos estén regulados en la nueva LEC (arts. 769 a 778).

- No obstante, en letra chica señala lagunas importantes, como la regulación de las rupturas de familiar no matrimoniales.

2.- EXTENSION Y LIMITES DE LA JURISDICCION ESPAÑOLA

- La nueva LEC remite para determinar la extensión y límites de los trib. civiles españoles a la LOPJ y tratados y convenios internacionales en que España sea parte, estableciendo el art. 36.2.2º que si el asunto, en virtud de tratado o convenio, se encuentra atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado, los trib. españoles se abstendrán de conocer.

- El Reglamento 1347/00 del Consejo de Europa regula la competencia de los Estados miembros, estableciendo las siguientes reglas. Serán competentes los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre:

* la residencia habitual de los cónyuges o

* la última residencia habitual de los cónyuges, si uno todavía reside allí

* la residencia habitual del demandado, o

* en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

* la residencia habitual del demandante, si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

* la residencia habitual del dte.., si ha residido allí al menos 6 meses inmediatamente anteriores a presentar la demanda, o bien es nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del REino Unido y de Irlanda, tiene en él su "domicile".

- Estas competencias son exclusivas, excluyendo órganos de otro Estado.

- En caso de iniciarse procesos ante órganos de distintos Estados con competencia, primará el que se presentó la primera demanda o documento equivalente, debiendo el segundo suspender el procedimiento e inhibirse una vez conste la competencia del primero.

- Si conforme a las normas transcritas no puede determinarse la competencia, se establece como residual las normas internas del EStado miembro, que en España están en el art. 22 LOPJ.

Así, puede establecerse la competencia de los órganos españoles aunque los cónyuges no residan aquí ni ambos sean nacionales, si se sometan voluntariamente a los trib. españoles o cuando el demandante sea español y tenga residencia habitual en España, aunque lo sea desde menos de los 6 meses anteriores a la demanda.

- La limitación de competencia no rige para adoptar medidas cautelares o provisionales, pudiendo dictarlas cualquier órgano de un Estado no competente para el proceso principal, siempre que se contemplen en su ordenamiento.

3.- COMPETENCIA

A) COMPETENCIA OBJETIVA

- Se atribuye a los Juzgados de 1ª Instancia o a los de Familia donde se hubiesen creado. Existen algunos desde el año 1.981, habiéndose ampliado por el CGPJ por la facultad que le atribuye el art. 98 LOPJ (de establecer órganos especializados).

- Lamentablemente para el autor, los Jdos. de Familia no tienen jueces y personal con preparación específica ni medios materiales adecuados. En otro paises sí se ha creado una Jurisdicción específica con resultados muy provechosos.

- Si hay Juzgado de Familia en el partido, los demás Juzgados no pueden conocer de estas cuestiones.

B) COMPETENCIA FUNCIONAL

- La especialización termina en la instancia, de modo que los recursos de apelación contra las Sentencias definitivas de los Jdos. de 1ª Instancia o Familia serán resueltos por la Audienica Provincial.

En cuanto al rec. por infracción procesal, mientras no se reforme la LOPJ. corresponde al TS cuando le venga atribuido el rec. de casación, o al TSJ si el rec. se funda en Dcho civil, foral, especial, etc.

- La competencia para medidas provisionales y cautelares corresponde al tribunal que esté conociendo del pleito principal o vaya a conocer de él, excepto las medidas previas, que pueden corresponder a otro.

- Para adoptar medidas cautelares diferentes a las provisionales, para modificación provisional de las medidas definitivas en 2ª instancia o durante la sustanciación de un recurso extraordinario, será competente el tribunal que conozca de la 2ª instancia o de los recursos, de acuerdo con lo establecido con carácter general en el art. 723.2. LEC.

C) COMPETENCIA TERRITORIAL

- El FUERO PRINCIPAL es el lugar del DOMICILIO CONYUGAL, bien por vivir ambos en el mismo, o en distintas viviendas dentrode la misma población, o en distintas localidades del mismo partido.

- En otro caso, el del ULTIMO DOMICILIO DEL MATRIMONIO o la residencia del demandado, a elección del actor, o al de cualquiera de los cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo.

- Para establecer el domicilio conyugal, el lugar de mayor vinculación familiar es preferente al esporádico.

- Si el demandado no tiene domicilio o residencia fijo, podrá ser demandado en el lugar donde se halle o en el de su última residencia, a elección del demandante.

- si por ninguno de esos criterios puede determinarse la competencia, corresponderá al tribunal del domicilio del dte.

- La competencia para medidas provisionales simultáneas a la demanda o adoptadas durante el proceso, corresponde al que conozca del principal.

Para las medidas PREVIAS hay más problema, pues si bien el art. 771 dispone que pueden solicitarse al tribunal del domicilio del solicitante, no parece que se excluya que tb. puedan instarse ante el que deba conocer de la demanda principal una vez se interponga.

- Art. 769.4 sanciona con nulidad los acuerdos de las partes para alterar las normas de competencia, exigiendo al trib. que examine de oficio su propia competencia.

4.- PARTES

A) LOS CONYUGES

- En principio no hay problema sobre su capacidad o legitimación para actuar en un proceso en que se ventilen cuestiones relacionadas con su matrimonio.

- En cuanto a capacidad procesal, los menores de edad no emancipados no pueden validamente contraer matrimonio, salvo que, siendo mayor de 14 años obtenga dispensa previa del impedimento de edad por el Juzgado de Familiar o de 1ª Instancia en un expediente en que se oirá al propio menor, padres o guardadores.

- Ambos cónyuges tienen legitimación activa y pasiva. Así, en cualquier caso ambos cónyuges han de intervenir o ser llamados al proceso.

Cualquiera de ellos puede postular una consecuencia jurídica concreta relativa a su matrimonio.

- Hay una excepción: cuando se demande nulidad fundada en que alguno de los cónyuges era menor de edad, no dispensado o no dispensable por no tener 14 años al momento del matrimonio.

En este caso únicamente puede solicitar la nulidad el cónyuge que se encontrase en esa situación una vez alcance la mayoría de edad. El otro cónyuge no puede instarla en ningún caso.

Y hasta que sea mayor de edad sólo puede instarla el MF, los padres, tutores o guardadores del menor.

B) EL MINISTERIO FISCAL

- En su Estatuto Orgánico se le asigna, entre otras funciones, "tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley" y "asumir o, en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos, así como promover la constitucion de los organismos tutelares que las leyes civiles establezcan y formar parte de aquellos otros que tengan por objeto la protección y defensa de menores y desvalidos".

- En procesos sobre NULIDAD MATRIMONIAL, se le confiere LEGITIMACION ACTIVA para solicitar en nombre propio la resolución judicial de nulidad.

Así, si otro legitimado la promoviera, habría de darse entrada necesariamente al MF, dándole traslado de la demanda par que actúe en nombre y representación propias, en posición activa o pasiva.

- Tb. debe intervenir si alguno de los interesados en el proceso sea menor, incapaz o ausente, en tutela de intereses de los jurídicamente desprotegidos, debiendo desempeñarse en todos los procesos matrimoniales en que concurran esos desprotegidos, independientemente de que tales menores, incapacitados o ausentes tengan constituidos los organismos de guarda legalmente previstos.

C) OTRAS PERRSONAS INTERESADAS

- Además de los cónyuges y del MF, tb. pueden intervenir en estos procesos otras personas:

* en separación o divorcio deben ser oidos los hijos, cuando tuvieren suficiente juicio, en todo caso, cuando sean mayor de 12 años, sobre las medidas que les conciernan, tanto aspectos patrimoniales como personales (custodia o visitas), sin ostentar la conón de parte.

Tb. intervienen hijos mayores pues, conforme al 93 CC "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos, conforme al 142 y ss de este Código."

* en nulidad se legitima a cualquier persona con interés directo y legítimo, específicamente los padres, tutores y guardadores del menor que contrajo matrimonio, hasta su mayoría de edad.

- Tb. es posible la participación de personas que soliciten un régimen de visitas o comunicaciones, como pueden ser los abuelos de los menores, que deberán pedirlo a través de uno de los progenitores o del Ministerio Fiscal, aunque tb. pueden pedirlo directamente al tribunal, a fin de que adopte esas medidas por ser beneficiosas para el menor.

D) POSTULACION

- Salvo para las medidas previas a la demanda, en el resto de trámites es preceptiva la representación y defensa técnicas, includo en las medidas previas, una vez presentada la solicitud. (750 LEC).

- En el proc. consensual pueden valerse ambos cónyuges de una sola defensa y representación (750.2.1), si bien si durante la tramitación surgen discrepancias, cualquiera podrá designar su propio abogado y procurador, lo que ocurrirá muy frecuentemente en trámite de ejecución, si llega a abrirse.

- La regla gral, no obstante, es que cada cónyuge litigue con su propio Abogado y Procurador, que vele desde una posición parcial por los intereses de su patrocinado y mandante (según el Autor).

5.- LOS EFECTOS DE LA NULIDAD, SEPARACION Y DIVORCIO Y SU MODIFICACION

- Las Sentencias de Nul, sep. y div. deben comunicarse de oficio a los Registros Civiles para practicar los asientos correspondientes: las anotaciones se harán en las páginas en que consten el matrimonio de los litigantes y los nacimientos de los hijos.

- Los cónyuges pueden acordar lo que estimen sobre los efectos de la st. de nul., sep y div, sea consensual o contradictoria. Pero los acuerdos sobre menores, tanto en plano personal como patrimonial no vincularán al tribunal.

En cualquier caso, pueden presentar al juez un convenio conteniendo la regulación de los extremos del art. 90 y 91 CC.

En los procesos contradictorios, la presentación de convenio durante su tramitación es facultativa, mientras en el consensual es requisitos de su admisibilidad.

- De todos modos, la resol. que establezca los efectos de la nulidad, separación o divorcio o que aprueba el convenio presentado, deberá dictarse tomando en consideración las circunstancias del momento en que se dictó, señalando incluso las bases de actualización de las prestaciones patrimoniales, pero partiendo de la subsistencia de las situaciones personales y económicas de los interesados.

Así, si se alteran esas circunstancias, se deberá modificar paralelamente el régimen de las consecuencias personales y patrimoniales de la nulidad, sep o div.

- La modificación debe instarla quien esté legitimado (conyuges y MF), con base a la variación SUSTANCIAL de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarse las medidas.

- La modificación puede hacerse de modo consensual o contradictorio, independientemente de como se establecieron las medidas primarias.

- Tb. prevé el 775.3 la MODIFICACION PROVISIONAL en un proceso matrimonial de las medidas definitivas concedidas en proceso anterior.

Así, si existan medidas definitivas en St. de separación, y se inicie un proc. de divorcio o nulidad, se podrá solicitar la modif. provisional de dichas medidas, esta vez sin basarse en la modif. de las circunstancias, a diferencia de la modificación de medidas del 775.1 y 2.

En este caso, la tramitación adecuada será la del 773 medidas coetáneas, que remite a la forma de comparecencia del 771.

II. EL PROCESO CONTRADICTORIO

1.- AMBITO DE APLICACION

- Según 770, se sustancian por sus trámites las demandas de separación y divorcio, salvo las consensuales, nulidad de matrimonio y demás formuladas al amparo del título IV del libro I del CC.

2.- PROCEDIMIENTO

- El cauce procesal es el juicio verbal con las especialidades recogidas en las disposiciones generales para los procesos inquisitorios (748 a 755) además de las específicas que a continuación se detallan.

A) DEMANDA

- A la demanda, redactada normalmente, debe acompañarse certificación literal de matrimonio de los cónyuges, en su caso, certificación de nacimientos de hijos, y otros documentos de que dispongan las partes y que sirvan para evaluar la situación económica de cónyuges e hijos, como declaraciones tributarias, nóminas, documentos bancarios, títulos de propiedad, certificación registrales, etc.

Si el dte. no tiene esos documentos, podrá instar una diligencia preliminar antes de presentar la demanda o, si lo manifiesta así en la demanda, el tribunal podrá requerir a la otra parte o a terceros para su aportación.

B) CONTESTACION Y RECONVENCION

- Presentada la dda., se concede 20 días al demandado para comparecer, contestar y proponer reconvención, si bien ésta únicamente se admite si se funda en causa de nulidad, separación o divorcio, o cuando se soliciten medidas definitivas no solicitadas porla otra parte y sobre las que el trib. no deba pronunciarse de oficio.

En la reconvención, puede pedirse efecto distinto o el mismo efecto jurídico de la demanda (sep, div, etc), basada incluso en el mismo motivo, pero diferiendo en elementos fácticos (que en la demanda se alegue infidelidad del marido y en la reconvención de la mujer, p.ej.)

Esto se justifica no sólo por los motivos morales, sino por las consecuencias jurídicas en los procesos de nulidad:

* de un lado, si la st. de nulidad declara la mala fe de uno de los cónyuges, el otro puede optar por aplicar a la liquidación de la sociedad de gananciales las dispos. relativas al régimen de participación, y el de mala fe no tiene derecho a participar en las ganancias de su consorte.

d * tb. porque el cónyuge de buena fe tendrá derecho a una indemnización en caso de nulidad si existió convivencia conyugal.

- Si hay reconvención, se conceden 10 días al dte para contestarla.

C) VISTA

- Conforme al art. 770.3, a la vista deben acudir las partes y sus respectivos Abogados. Si alguna parte no acude injustificadamente, el trib. podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por quien comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas patrimoniales.

La inasistencia de las partes no supone la suspensión de la vista, sino que se celebra con ese efecto, mientras que la ausencia de abogado, por enfermedad, etc, lleva aparejada la suspensión, par evitar indefensión de la parte.

D) PRUEBA

- Debe practicarse en la vista. De no ser posible, debe realizarse en plazo que señale el trib., no superior a 30 días.

- Así, las partes deben solicitar la prueba que consideren durante la vista, mientras que parece que el juez podrá acordar de oficio, durante el periodo probatorio "complementario" las pruebas que estime necesarias sobre las cuestiones de carácter no dispositivo (menores, causas de nulidad, divorcio, etc.).

- Entre las pruebas obligatorias están la audiencia al menor de edad pero mayor de 12. Al menor de 12 años se le oirá si el trib. considera que tiene suficiente juicio.

Esta audiencia se practica sin intervenir partes ni sus abogados, asistiendo el Ministerio Fiscal y un psicólogo o asistente social.

- Tb. durante la vista será posible que las partes sometan al trib. la aprobación de acuerdos sobre todos o una parte de los efectos de la separación, nulidad o divorcio, proponiendo la prueba que consideren oportuna para justificar su conveniencia.

E) TERMINACION SIN SENTENCIA CONTRADICTORIA

- Por la indisponibilidad del matrimonio, el ALLANAMIENTO NO vincula al órgano a dictar St. en el sentido pedido por el actor.

NO obstante puede cambiarse el proc., de contradictorio a consensual, continuando por los trámites del 777.

- Tb. finaliza el proceso la reconciliación de los cónyuges, de modo que ninguno de ellos podrá pretender el divorcio o la separación por los mismos hechos.

- La muerte de alguno de los cónyuges extingue la acción de divorcio, ya que con ella se disuelve el matrimonio, que era el efecto solicitado en la demanda.

F) SENTENCIA Y RECURSOS

- La St. deberá estimar o denegar de modo congruente la nulidad, separación o divorcio pretendidos, por las causas que lo fueron.

Tb. se pronunciará sobre los efectos o consecuencias de la nul, sep o div., sustituyendo a las medidas provisionales que, en su caso, se hubiesen dictado con anterioridad.

- La St. que declare nul, sep o div perjudica a terceros aun de buena fe, desde su inscripción en el Registro Civil, teniendo eficacia de cosa juzgada erga omnes.

No obstante, la de separación puede dejarse sin efecto por reconciliación de los cónyuges, poniendolo en conocimiento del Juzgado que la declaró.

- Sea cual sea el sentido de la Sentencia, se pone término a las medidas provisionales.

NO obstante, si se interpone recurso, no se suspende la eficacia de dichas medidas.

Tb.,, en caso de que el recurso verse únicamente sobre las medidas, se declarará firme el pronunciamiento de nulidad, separación o divorcio.

- El recurso que cabe contra las St. es de apelación, o el extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, si hubiere resol.contradictorias y presentara interés casacional.

III EL PROCEDIMIENTO CONSENSUAL

1.- AMBITO DE APLICACION

- Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges, o por uno con el conssentimiento de otro, se tramitan por el proced. del 777 LEC. Tb. por esos trámites los iniciados como contenciosos que se transformen por acuerdo.

2.- PROCEDIMIENTO

- Por no existir contradicción, se da un tratamiento similiar a la juris. voluntaria.

Pero la indisponibilidad del matrimonio exige jurisdiccionalidad en el procedimiento y la inatacabilidad de la resolución que pasa en autoridad de cosa juzgada, produciendo los mismos efectos que si hubiese sido contradictorio el proc.

A) SOLICITUD

- El proc. se inicia con la presentación de una SOLICITUD o petición ante el Juzgado de Familia o 1ª Inst. competente.

NO es demanda, por no existir demandante y demandado.

- La solicitud puede presentarse por ambos cónyuges (firmada por sus Procuradores) o por el representante procesal de uno de ellos, manifestando obrar con el consentimiento del otro.

- No se exige forma precisa para este escrito, aunque debe contener la identificación precisa de los cónyuges, domicilio y modo en que se presenta (Mutuo acuerdo o Consentimiento).

Tb. deben detallar la causa que pretenden sea acogida y lo que piden: sep o div.

Si la causa no está acreditada documentalmente, deberán pedir recibimiento a prueba.

- DOCUMENTOS.- Hay que distinguir:

* los que NECESARIOS PARA ADMITIR A TRAMITE este procedimiento.- poder del procurador, certificacion literal de matrimonio, cert. lit. de nacimiento hijos (si hay menores) y propuesta de convenio regulador.

* los DOCUMENTOS DE FONDO.-

a) Si se pide la SEP. consensual transcurrido al menos 1 año del matrimonio, certificación literal de la inscripción de matrimonio.

b) Si se pide EL DIVORCIO por cese efectivo de la convivencia durante 1 año al menos después de iniciado un procedimiento CONSENSUAL O CONTRADICTORIO de separación, la St. de separación o testimonio que acredite que se interpuso la demanda de separación, si el proc. de separación no ha finalizado.

c) Si se pide el DIVORCIO por cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos 2 años ininterrumpidos desde la separación de hecho libremente consentida, o desde la Sentencia firme de separación o desde la declaración de ausencia legal, debe aportarse la resolución judicial o cualquier otro documento que acredite el derecho.

B) RATIFICACION

- A la vista de la solicitud, se cita a los cónyuges para realizar su ratificación, por separado.

Ante el silencio de la norma, pueden comparecer por representante dotado de poder especial.

- Se hace de este modo para intentar despejar la posible mediatización de algúncónyuge para concluir el acuerdo previo al proceso.

Según LEC, la ratificación habrá de hacerse en el plazo de 3 días desde la presentación de la solicitud ( lo que en la práctica es imposible).

- Si alguno de los cónyuges no ratifica, se ordena el archivo inmediato de las actuaciones, sin ulterior recurso, sin perjuiciodel derecho de promover juicio contradictorio.

C) PRUEBA

- Ratificada la solicitud, si los documentos son insuficientes, se concede a los cónyuges 10 días para completar, practicándose la prueba que hubiesen propuesto y la que el trib. considere necesaria para decretar sep y div así como para apreciar la procedencia de aprobar el convenio.

- Aunque la documentación fuese suficiente, de todos modos debe practicarse la audiencia a hijos menores o incapacitados con suficiente juicio, y siempre a mayores de 12 años, y se recabará informe del MF si hay menores o incapacitados.

D) SENTENCIA Y EXAMEN DEL CONVENIO

- Tras lo anterior, Sentencia concediendo no la sep o div. y pronunciandose sobre el convenio.

Si la St. no aprueba completamente el convenio, se concede a las partes 10 días para proponer nuevo convenio o subsanar los puntos no aprobados, tras lo cual se dicta auto resolviendo lo que proceda.

- La Sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el Auto que acuerde medidas distintas a las propuestas por las partes podrán ser recurridos en apelación, si bien dicho recurso no suspende la eficacia de las medidas ni afecta a la firmeza del pronunciamiento de sep o div. si el recurso sólo se refiere a las medidas.

IV. MEDIDAS PROVISIONALES

1.- CONCEPTO

- Los artículos 102 y 103 CC regulan efectos y medidas que se producen con la admisión de la demanda de nulidad, sep o div, pero que se pueden producir y acordar con anterioridad si así se solicita (104 CC).

- Esos efectos y medidas terminhan cuando se dicta St. definitiva que los sustituya o cuando termine el procedimiento de otro modo.

- La vigencia de las medidas provisionales finaliza cuando se dicta St. incluso no siendo firme, conforme al 773,5 en relación con el 774.5 LEC.

- De otro modo, hay otras medidas prov. que puedan adoptarse pero que no están expresamente reguladas, calificables como medidas cautelares innominadas del art. 727.11º LEC y cuya vía de sustanciación sería la de los arts. 730 y ss, con la especialidad deno pedirse caución, por la falta de patrimonialidad de la materia que tienen de proteger (son, entre otras, impedir la salida de menores del territorio nacional, impedir expedición de pasaporte a menores, alejamiento del cónyuge agresor del agredido, o impide sus comunicaciones)

Tb. puede formarse inventario para iniciar el proceso de liquidación del régimen económico matrimonial, cuyo conocimiento corresponderá al trib. que conozca o hubiera conocido del proceso matrimonial.

2.- MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS URGENTES

- La LEC introduce las MEDIDAS PREVBIAS URGENTES, solicitadas por un cónyuge antes de presentar la demanda, y acordadas por el trib. sin ningún trib, en la misma resolución en que se cite alas partes a la comparecencia de medidas previas a la demanda.

- Para dictar estas medidas, circunscritas a custodia de hijos y uso de vivienda y ajuar familiar del 103, así como al 102, el trib. habrá de apreciar la urgencia, lo que deberá acreditarse de algún modo, según el autor.

- Contra esa resolución no cabe recurso, y las medidas adoptadas serán sustituidas por las del auto de medidas provisionales previas que se dictará una vez celebrada la comparecencia y la práctica de prueba correspondiente.

3.- MEDIDAS PROVISIONALES

- El cónyuge que demande o pretenda demandar la nul, sep o div puede obtener una regulación provisional de las relaciones personales y económicas de la familia en crisis.

- Esas medidas pueden pedirse ANTES O AL TIEMPO de presentar la demanda. y su contenido será el previsto en el art. 102 y 103 CC.

- En cuanto a las PREVIAS, sólo subsistirán si dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta demanda, pudiéndose modificar o completar una vez admitida ésta.

- La nueva LEC ha unificado los procedimientos ya sean medidas previas o coetáneas, lo que impide la doble tramitación, primero como previas y luego como coetáneas, aunque las previas pueden modificarse una vez admitida la demanda, pues posible que el juez competente para el juicio principal no sea el mismo que lo fue para las previas.

- En las PREVIAS NO es preceptiva intervención de Procurador y Abogado para presentar la solicitud, pero sí en toda actuación posterior.

- En cuanto a las COETANEAS, por lo general se tramitan conforme al 771: se cita al cónyuge y al MF en su caso a una comparecencia en los 10 días siguientes a la solicitud, oyéndose en ese acto a las partes y practicándose la prueba útil y pertinente, así como la que el trib. acuerde de oficio. Si no fuese posible practicarla toda, se señala fecha para su práctica en unidad de acto, de forma continua, en los 10 días siguientes.

La falta de asistencia conlleva los mismos efectos que la falta a la vista en la cuestión principal, es decir, posibilidad de entender como admitidos los hechos alegados de contrario para fundar sus pretensiones patrimoniales.

Tras la comparecencia o prueba, Auto en 3 días, contra el que NO CABE RECURSO.

- Las solicitadas por el demandado al contestar se tramitan en la vista principal si ésta se fija en los 10 días siguientes a la contestación, para evitar duplicidad de procedimientos.

En esa vista el trib. resuelve mediante Auto sobre las medidas si la St. no puede dictarse inmediatamente después.

4.- EJECUCION FORZOSA DE PRONUNCIAMIENTOS DE MEDIDAS

- El 776 regula especialidades en la ejecución de medidas provisionales y definitivas en los procesos matrimoniales.

- Se distingue las obligaciones patrimoniales de otras personalísimas.

Sobre las PATRIMONIALES, se podrán imponer al incumplidor multas coercitivas , conforme al 711, sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas.

En cuanto a las obligaciones NO PECUNIARIAS Y PERSONALISIMAS, no procede la sustitución automática por el equivalente pecuniario, propio del sistema general de ejecución (709), sin que la limitación del sistema general de multas periódicas a un año sea aplicable en estos supuestos, pudiendo mantenerse las multas mensuales todo el tiempo que sea necesario.

Tb. se prevé que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas por AMBOS CONYUGES podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.

V. LA EFICACIA CIVIL DE LAS RESOLUCIONES ECLESIASTICAS

- Art. 778 establece el proc. de concesión de eficacia civil a las resol. de los trib. eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

- Los trámites son distintos según:

a) si la eficacia afecte únicamente al pronunciamiento sobre el vínculo, en cuyo caso ya existirán una regulación sobre las relaciones patrimoniales y familiares de los antiguos miembros de la familia, dictadas en un proceso de separación, sin desear su modificación.

En este caso los trámites son simples: audiencia por 10 días al cónyuge demandado y al MF, tras lo cual se resuelve mediante Auto lo que proceda.

b) por contra, si tb. se solicite el establecimiento o modificación de medidas y efectos anexos al vínculo matrimonial, por ser la 1ª vez que acuden a la Juris. Civil o tb. si pretenden la modificación de las medidas que hasta ese momento regían, la petición de eficacia se sustancia al tiempo de las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda, conforme al 775.

El autor entiende que la remisión al 775 debía entenderse hecha al 771.

Finalizada la vista (conforme al 771) a la que deberán haber comparecido las partes, y una vez oido el MF y practicada la prueba útil y pertinente, se dicta Auto, acordando la eficacia de la resolución y las medidas definitivas que procedan.

¡¡¡ATENCIÓN!!!, FALTA EL TEMA 38 “LOS PROCESOS CONCURSALES”, QUE NO RESUME POR SER SUMAMENTE COMPLICADO. DE TODAS FORMAS PARECE QUE NO ES NUNCA OBJETO DE EXAMEN POR LO QUE CADA UNO HAGA LO QUE CREA.

SI CAE QUE DIOS NOS COJA CONFESADOS.

TEMA 39

TUTELA PROCESAL CIVIL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL

1. AMPARO ORDINARIO Y CONSTITUCIONAL

- 53.2 CE dispone que todos los ciudadanos podrán recabar la tutela de los dchos fundamentales ante Trib. ordinarios por proced. basado en principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del rec. de amparo ante el TC.

Así, se consagra el principio de subsariedad, mediante el cual, la primera (o primeras siguiendo el régimen de recursos) palabra en materia de dchos. fundamentales corresponde a los Jdos. y trib. ordinarios, y al TC, una vez agotados los recursos, la última (en realidad es la penúltima, pues todavía se podría acceder al Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

- Así,subsiste junto al amparo ordinario, el constitucional.

- El TC ejerce doble función:

* tutelar los dchos. fundamentales, siendo el último bastión de su defensa.

* intérprete supremo de la CE, estando los demás trib. obligados a su observancia.

II. AMPARO CIVIL ORDINARIO

1.- PROCEDIMIENTO ADECUADO

- La ley 62/78 de 26 de Diciembre, de Protección de los Dchos. Fundamentales, para cumplir con las exigencias constitucionales de preferencia y sumariedad, instauró 3 conjuntos de "garantías constitucionales", que no eran sino procedimientos especiales penal, civil y conten.... (no en laboral, creado posteriormente por la LPL de 1.990).

- Pero las sucesivas reformas de las leyes procesales han dejado casi sin contenido a la Ley de Protección ...., siendo ahora difícilmente aplicable en la esfera penal, estando derogada en la conten.... y en la civil por las actuales leyes procesales de esas materias.

- Así, la nueva LEC,, simplificando lo anterior,, ha creado un único procedimiento, especial, para tutelar los derechos fundamentales, que se decide conforme a las normas comunes del juicio ordinario, salvo la demanda de rectificación (como juicio verbal)

2.- PRETENSION CIVIL DE AMPARO

- Es la petición de reconocimiento y de restablecimiento de un derecho fundamental fundada en su violación por un particular y sustanciada en normas del Derecho constitucional de incidencia en el derecho privado.

- De este concepto se sacan estas CARACTERISTICAS:

A) PETICION.- Tiene un carácter MIXTO, declarativo y de condena. Debe contener las siguientes peticiones (55 LOTC):

a) Declarativa: reconocimiento del dcho. o libertad publica, conforme con su contenido declarado en la CE.

y declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, determinando, en su caso, la extensión de sus efectos.

b) De condena. Restableciendo al recurrente en la integridad de su derecho o libertad con la adopción de las medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.

- Así, tanto en el amparo ordinario como en el constitucional no tienen cabida las pretensiones declarativas puras, pues esa declaración ya ha sido establecida en la CE.

Pero sí puede usarse el amparo para el restablecimiento o la preservación de un dcho. fundamental que se cree en peligro.

B) LA FUNDAMENTACION FACTICA.- Viene determinada por la vulneración (por particulares) de un dcho. fundamental contemplado en el art. 53.2 CE (de los ars. 14-29, y 30.2 CE).

Lo que caracteriza al amparo civil es que el causante-demandado es un PARTICULAR.

En el posible caso de que el causante sea funcionario o autoridad, sólo procedería al amparo civil si el mismo actuase despojado de su potestad de imperio (conforme a normas de dcho privado), pues en otro caso debe usarse el proceso contemplado en la LJCA y no el civil.

- La vulneración, si se invoca por 1ª vez ante los Trib. ordinarios, puede efectuarse mediante INDIVIDUALIZACION del dcho. fundamental material infringido (al honor, libertad de expresión, etc), por ser directamente tutelable por los trib. ordinarios.

No obstante, si el Poder Judicial no satisface la pretensión de amparo, la invocación de la lesión ante el TC debe efectuarse mediatamente como vulneración del dcho. a la tutela, es decir, en calidad de amparo judicial ordinario y como violación del 24.1 CE (no individualizando el dcho. material infringido), ya que el ART. 41.2 LOTC IMPIDE DEMANDAR EN AMPARO A UN PARTICULAR EXCLUSIVAMENTE.

C) LA INDIVIDUALIZACION JURIDICA.- Viene antes una explicación no muy importante (pag. 246), que más bien es un resumen de lo anterior.

Las únicas violaciones reclamables en amparo civil ordinario son las de normas tuteladoras de los derechos fundamentales con incidencia directa en el Dcho. civil.

No lo son las laborales, tampoco las civiles vulneradoras del principio genérico de igualdad (como las que regulan la igualdad en las obligaciones en los contratos sinalagmáticos).

Sí lo son las conculcadoras del art. 14, que producen una discriminación expresamente prohibida (por sexo, religión, etc.)

Por su relevancia práctica, los máximos exponentes son la vulneración del dcho. al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y del derecho de asociación.

III. EL PROCEDIMIENTO CIVIL ESPECIAL DE AMPARO

- Regulado en arts. 52.1.6º y 249.1.2º LEC.

- Es un proc. relativamente especial, pues se desarrolla conforme al juicio ordinario, con la única, aunque fundamental, salvedad de que su tramitación tiene CARACTER PREFERENTE.

1.- LEGITIMACIÓN

A) ACTIVA

- La ostentan los sujetos de derecho que ostenten interés legítimo en el restablecix. del dcho. fundamental vulnerado.

a) Los PARTICULARES.- Están activamente legitimados los titulares de un interés legitimo. (no es preciso que sean las víctimas de la vulneración)

Incluye personales naturales y jurídicas, incluyendo entes sin personalidad.

b) El MINISTERIO FISCAL.- En estos proced. goza de DOBLE LEGITIMACION:

* Por SUSTITUCION, en caso de menores y desvalidos con respecto a los cuales se vulnere el dcho. fund.

* ORIGINARIA, por su calidad de defensor de las normas constitucionales tuteladoras de los dchos. fund.

Dice el autor que por eso debe reputarse inconstitucional la Memoria de la Fiscalía TS de 1978 que prohibió al MF suscitar el amparo ordinario.

- Por la doble legitimación, el MF está facultado para ser parte siempre en estos proc., y por la legitimación ordinaria asume en el proceso el rol de parte principal, pudiendo realizar cualquier actuación independientemente de los titulares del dcho. fund.

c) EL DEFENSOR DEL PUEBLO.- La ley no lo dice expresamente, pero el Def. está legitimado ex constitutione,, con legitimación originaria y , por tanto, como parte principal. (art. 162.1.b).

B) LEGITIMACION PASIVA

- la asume el particular causante, frente al que se interpone la pretension de amparo.

Esto distingue el amparo civil ordinario del constitucional, en el que el causante de la lesión debe ser siempre un poder público del Estado.

2.- COMPETENCIA

- La OBJETIVA, los Juzgados de 1ª inst.

- La TERRITORIAL, los del domicilio del DEMANDANTE y, si no lo tuviere en España, aquel donde se hubiese producido el hecho que vulnere el dcho. fund.

3.- PROCEDIMIENTO

- El adecuado es el JUICIO ORDINARIO, con la especialidad de la PREFERENCIA en su tramitación y ejecución provisional.

IV. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO AL HONOR, LA INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN

- Estos derechos están tutelados por la LO 1/82 de 5 de Mayo, de protección civil del dcho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante LOPH).

1.- OBJETO PROCESAL

- Es característico de estos procedimientos que se discute no sobre uno sino sobre 2 DERECHOS fundamentales:

* honor, intimidad o propia imagen del ciudadano, por un lado

* derecho a la información, libertad de expresión o ideológica del autor de la supuesta lesión, que suele ser periodista.

****NOTA.- en letra pequeña en pag 250 vienen las fases de la Jª constitucional sobre la materia, pasando de una primera de protección máxima del honor, una segunda de protección máxima de la libertad de expresión e información, y una actual de prevalencia de la lib. de expresión, condicionada por la obligación de veracidad y con la protección del honor, la intimidad e incluso la dignidad.*****

- La pretensión ordinaria de amparo debe estar sustanciada en la violación de algún dcho. del 18.1 CE.

Ahora bien, frente a esa pretensión, el ddo, como defensa material y causa de justificación, puede oponer el libre ejercicio de alguna libertad del 16.1 o 20 CE (ideologica, información o expresión), con lo cual lo que solicita a su vez es amparo de sus dchos (puede considerarse una reconvención implícita de una 2ª pretensión civil de amparo.

Así, si el juez ampara algun dcho. del 18 CE, el demandado condenado, puede ejercitar los recursos, incluido el rec. constitucional de amparo, transformándose así el amparo civil ordinario en amparo judicial del 44 LOTC.

2.- LEGITIMACION

- La ostentan los particulares titulares de los derechos del 18.1, y, en su caso, el MF

a) Los particulares

- Pueden interponer la pretensión los legitimados para la interposición de la pretensión civil de amparo que ya vimos, y que ostenten la titularidad originaria o por sucesión testada o intestada de alguno de los derechos del 18.2.

- Ninguna otra persona, fuera del titular del dcho al honor se le puede otorgar interés legítimo para instar judicialmente su restablecimiento, por el carácter personalísimo de estos derechos.

En concreto, y mientras en el resto de estos derechos, el principio dispositivo está sometido a distintas restricciones, en el derecho al honor, este principio opera de modo absoluto, teniendo su titular pleno derecho a la no incoación del procedimiento y a la plena disposición del objeto procesal durante su desarrollo.

a') Las personas físicas

- Todas, incluidos incapaces e incluso fallecidos (a través de la sucesión, testada o intestada), gozan de legitimación activa.

b') Las personas jurídicas.-

- Su legitimación es muy polémica. La tesis clásica jurisprudencial fue la de concedérsela. Pero a partir de la STC 107/88, posteriormente ratificada en diferentes ST., se negó por el TS y parte de la doctrina la legitimación de las personas jurídicas. Para esta corriente, las personas jurídicas pueden gozar de dignidad, prestigio o autoridad moral, pero carecen de honor, predicable solo de personas físicas. Por tanto, la protección de aquellos bienes debe hacerse a través de la pretensión resarcitoria del 1.902 CC, no a través de amparo civil ordinario.

- Para el AUTOR, esta corriente es errónea, pues las personas jurídicas gozan de la más amplia titularidad de los dchos. fundamentales, excepto de los que, por su naturaleza, no puedan serles aplicables.

Es cierto que de los del 18.1, los dchos a propia imagen o intimidad personal y familiar son sólo predicables de las personas físicas, pero no así el honor.

A mayor abundamiento, ni la CE ni otra ley prohibe el ejercicio del dcho. al honor por personas jurídicas. Es más, el art. 4.1. de la LOPH faculta al testador para designar persona "jurídica" para que, en caso de fallecimiento, pueda ejercitar las acciones de protección civil del honor.

- Quizá por todo ello, tanto TS como TC han vuelto a la doctrina clásica de otorgar a las personas jurídicas la más amplia legitimación activa en la tutela del derecho al honor.

b) EL MINISTERIO FISCAL

- Por la absoluta disponibilidad del objeto litigioso, el MF carece de legitimación originaria, estando facultado eso sí para ejercer la acción por sustitución, en interés de incapaces o fallecidos si no concurre sucesión testada o intestada para ejercerla

B) LEGITIMACION PASIVA

- La tiene el causante de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, intimidad o propia imagen.

3.- PREJUDICIALIDAD

- Conforme al art. 1.2. LOPH, "el carácter delictivo de la intromisión no impedirá el recurso al procedimiento de tutela judicial previsto en el art. 9 de esta ley."

- Debido a que las vulneraciones más graves de los dchos. del art. 18.1 CE están calificadas como delito (injurias, calumnias, ...), suelen sucederse en la práctica problemas sobre las relaciones entre proceso penal y civil de amparo. SUPUESTOS:

A) Incoación de proceso penal con acumulación de la pretensión civil. Si se ha incoado proc. penal, y en él el perjudicado no ha reservado la acción civil, la st. penal que recaiga producirá tb. efectos de cosa juzgada en su pronunciamiento civil, por lo que ni paralela ni posteriormente podrá suscitarse proc. civil de amparo

B) Incoación de proceso penal con reserva de la acción civil. En este caso el amparo no podrá incoarse hasta que recaiga St. en el proc. penal.

C) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito privado Conforme al art. 112.2. LECRim, "si se ejercitase sólo la acción civil que nace de un delito que no puede perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará extinguida desde luego la acción penal". Se trataría de una renuncia tácita al ejercicio de la acción penal.

Esos delitos, tras el CP de 1.995 son únicamente injuria y calumnia contra particulares,

NO están incluidos los semipublicos, que únicamente precisan denuncia del ofendido.

D) Incoación de un proceso civil por hechos subsumibles en un delito semipublico. Actualmente, si el ofendido sólo ejercita la acción civil de amparo, el juez no puede suspender el procedimiento y remitirle al procedimiento penal en contra de su voluntad. (más detalle en pag. 256).

4. PROCEDIMIENTO ADECUADO

- El adecuado es el procedimiento ordinario,, con la especialidad de su preferencia.

5.- MEDIDAS CAUTELARES

- El art. 9.2 LOPH contempla un conjunto de ellas, dirigidas a obtener "el cese inmediato de la intromisión ilegítima", pudiendo entenderse incluida "el secuestro de publicaciones" del 20.5 CE.

6.- SENTENCIA

- Junto al reconocimiento del dcho. vulnerado, la St. debe adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento. En caso de dcho. al honor, intimidad o propia imagen, puede contener el cese inmediato de la intromisión ilegítima, el reconocimiento del dcho. de replica, la difusión de la st. y la condena a indemnizar daños y perjuicios (9.2.), en cuya cuantía influirá el medio y su audiencia.

- Aparte de eso, la Jª del TC exige un peruliar deber de motivación derivado no sólo del deber de tutela que comprende todas las st., sino además del principio de proporcionalidad reclamable ante cualquier limitación de los dchos. fundamentales.

- Si la St. omite esa ponderación o, conteniéndola, no respetara la doctrina del TC, será susceptible de amparo judicial a través de los medios de impugnación ordinarios y, en su caso, a través del rec. constitucional de amparo.

V. EL PROCESO CIVIL DE AMPARO DEL DERECHO DE RECTIFICACION

- Censura el autor que este proc. se tramitara por un proc. especial de amparo, regulado por la Ley Orgánica del Derecho de Rectificación (LODR en adelante).

1.- OBJETO PROCESAL

- Se trata de la pretensión del reconocimiento de derecho de rectificación, y la condena a un medio de comunicación social a publicar en dicho medio la rectificación pretendida.

Debe fundarse en una noticia de un medio de comunicación, careciendo de veracidad y que ocasione perjuicio al destinatario de la noticia.

La relación ofrece tb. dos polos opuestos: el derecho al honor, perturbado por la no veracidad de la noticia; y por otro, el derecho a la libertad de inforamación veraz (20.1 CE).

- Pero en este procedimiento no se pueden solicitar todas las medidas de restablecimiento del derecho vulnerado, sino unicamente la condena a la publicación de la rectificación, por lo que este procedimiento puede calificarse de especialísimo.

- Por eso, el art. 6.IV faculta al dte. a ejercitar las demás acciones civiles y penales que estime, distintas a la rectificación.

- La pretensión debe fundarse en la violación del art. 18.1. CE, del que el dcho. de rectificación no es más que una medida de restablecimiento más.

2.- LEGITIMACION

- ACTIVA.- Todas las personas naturales y jdicas. que consideren inexacta y perjudicial una determinada noticia, pudiendo ejercitar la acción por sí mismo, a través de representante, e incluso los herederos del titular, si éste falleciera.

- PASIVA.- El medio de comunicación social, debiendo comparecer su director o representante.

3.- PROCEDIMIENTO ADECUADO

- SOLO EL JUICIO VERBAL, con las especialidades del art. 6 LODR, norma que prohibe al actor interponer la pretensión en cualquier otro proceso declarativo.

Así, si ejercita la acción en otro tipo de proc, debe prosperar la excepción de procedimiento inadecuado.

4.- ACTOS PREVIOS: AUTOCOMPOSICION

- Si el medio destinatario de la rectificación es titularidad del Estado, no es necesaria la "reclamación administrativa" previa.

- En cualquier caso, el actor debe efectuar el requerimiento de rectificación con carácter previo a presentar la demanda. Es un presupuesto procesal cuyo incumplimiento faculta al juez a repeler la demanda por ser manifiestamente improcedente.

- En los arts. 2-4 se determina esta solución autocompositiva.

5.- COMPETENCIA

- OBJETIVA.- La ostentan los de 1ª inst.

- TERRITORIAL.- el domicilio del actor o el lugar de la dirección del medio de comunicación social, a elección del actor

Presentada la demanda, y antes de dar traslado al ddo, el juez examina su competencia objetiva y territorial, estando facultado para inadmitirla si se incumple este presupuesto procesal.

En ese caso, el actor puede volver a presentarla ante el juez competente en 7 días.

6.- POSTULACION

- No es obligatorio comparecer mediante Abogado y Procurador.

7.- JUICIO VERBAL Y SENTENCIA

- El juicio verbal se sustancia de modo acelerado: 7 dias compaercer partes. Sólo se admiten las pruebas que se puedan practicar en el acto. En la vista el juez puede recabar de oficio copia de la información objeto de rectificación.

- Por la celeridad no está prevista la posibilidad de que el juez pueda ordenar medidas cautelares.

- En el fallo se deniega la rectificación o se ordena su publicación.

Contra la st. cabe APELACION en un SOLO EFECTO.

TEMA 40

LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

I.- ANTECEDENTES, REGULACION, TIPOLOGIA PROCESAL Y PROCEDIMENTAL

- Tras otras explicaciones no objeto de resumen, finaliza este apartado atribuyendo los tipos de procedimiento a las acciones del modo que sigue:

* JUICIO ESPECIAL DE LA LPH, se utiliza para obtener la formación judicial de los acuerdos y el nombramiento o relevo judicial del presidente de la comunidad.

* JUICIO ORDINARIO, cualquiera que sea la cuantía, con las modificaciones que la LEC y LPH establecen, serán de aplicación para:

a) impugnación de acuerdos de la Junta ilícitos o lesivos para la comunidad o para los propietarios.

b) tramitación de la acción de cesación de actividades prohibidas a los propietarios u ocupantes no propietarios.

* PROCESO ESPECIAL MONITORIO, para obtener el pago del propietario moroso frente a la comunidad.

2.- PROCEDIMIENTO PARA LA FORMACION DE ACUERDOS EN GENERAL

- Para la válida adopción de acuerdos en las Juntas de propietarios es necesario un quorum de asistencia y mayoría o unanimidad en las votaciones.

Para cuando no sea posible lograrlos y fuera necesario para la copropiedad la adopción del acuerdo, los interesados pueden acudir a la autoridad judicial para que supla tales voluntades e imponga coactivamente el acuerdo.

- De otro lado, la reforma de LPH de 1.999, pese a su propósito simplificador, de nuevo incurre en excesivo casuismo, introduciendo 2 nuevos procedimientos:

* uno por el que el recién nombrado presidente pide al juez que le releve anulando el acuerdo de designación de la Junta Propietarios

* otro, en el supuesto de imposibilidad de la Junta de nombrar presidente.

En ambos casos, el procedimeinto es el establecido en el art. 17.3º.III LPH, lo que es lógico, pues en ambos casos se trata de la adopción de un acuerdo por la Junta propietarios.

A) NATURALEZA JURIDICA

- La falta de regulación detallada de los proc. acarrea problemas teóricos y prácticos.

Entre los TEORICOS, destaca su naturaleza jdica. Para un grupo de autores se trata de un proc. de juris. voluntaria, con lo que le serían de aplicación las normas de la vieja LEC para esa juris.

NO obstante, para el autor, por su posibilidad de contradicción, así como por los efectos materiales de cosa juzgada, es contencioso.

Para el AUTOR, es un proc. especial en el que se pretende sentencia constitutiva (que es la obtención judicial de un acuerdo)

B) COMPETENCIA

- OBJETIVA.- Jdos. 1ª inst. TERRITORIAL. El lugar de la finca.

C) LEGITIMACION

A) ACTIVA.- Corresponde a cualquiera de los titulares interesados en la adopción del acuerdo, es decir, el PROPIETARIO (en caso de que algún piso pertenezca pro indiviso a varios, nombrarán un representante para que asista a la junta y vote) y el NUDO PROPIETARIO, que se entiende REPRESENTADO POR EL USUFRUCTUARIO.

No la tienen los arrendatarios, precaristas y poseedores por otro título distinto al dueño.

- La legitimación del propietario se condiciona a que esté al corriente de pago de todas las deudas vencidas con la comunidad, salvo que las hubiere impugnado judicialmente o hubiere consignado, judicial o notarialmente, la suma adeudada, pues en estos casos el propietario moroso puede participar en la deliberación, aunque no puede votar ni reclamar judicialmente la adopcion del acuerdo.

- En el caso del elegido presidente por la Junta, por elección o subsidiariamente por rotación o sorteo, que solicita del juez su relevo, debe ostentar esta condición y ejercer la acción enel MES SIGUIENTE a su acceso al cargo.

- En caso de comunidad que no pudo alcanzar acuerdo para nombrar presidente, la legitimación corresponde a la Junta de propietarios, actuando por medio del vicepresidente, si se hubiera ya nombrado, o nombrándolo en caso de que no existiera.

B) PASIVA.- la ostentan los "contradictores", es decir, quienes se opusieron a la adopción del acuerdo cuya formación se solicita al órg. jud.

No se precisan otros requisitos añadidos, como consignar la oposición en el acta, por lo que están legitimados pasivamente tanto los que votaron en contra como los abstencionistas, pues a todos se extenderán los futuros efectos de cosa juzgada.

D) DEMANDA

- El proc. se inicia mediante demanda, que debe presentarse dentro de 1 MES desde la celebración de la 2ª Junta o del acceso al cargo del presidente designado. Para el Autor, ese plazo es de caducidad, no susceptible por tanto ni de interrupción ni de suspensión, debiéndose contar los días inhábiles "de fecha a fecha".

- Presentada la dda., con sus copias, se cita a ambas partes (no hay indicado plazo, por lo que será "sin dilación, en cualquier caso con antelación máxima de 20 DIAS desde la fecha de presentación dda.).

E) TRAMITACION

- No está regulada en la LPH la comparecencia, limitándose a señalar que el juez oirá en comparecencia a los contradictores, de lo que se deduce que será oralmente.

El autor indica que ambas partes expondrán sus pretensiones, ratificándose el dte. en su demanda. Aunque la ley no dice nada, en ese acto PROPONDRAN PRUEBA que se ejecutará en ese acto si es pertinente.

F) SENTENCIA

A) FORMACION DE ACUERDOS DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.

- Señala la LPH, sin clarificar demasiado, que "el juez resolverá en equidad lo que proceda dentro de 20 días, contados desde la petición, haciendo pronunciamiento sobre el pago de costas" (17.3ª.III LPH).

- Para el autor, y contra otras opiniones, la forma de dicha resolución, por lo antes expuesto sobre la jurisdicción contenciosa, es la Sentencia.

Pese a lamención a la equidad, la misma no debe ser entendida como arbitrariedad, sino que la St. debe ser motivada, congruente, y no podrá vulnerar norma alguna de carácter imperativo.

- Al no indicar expresamente nada tampoco, en cuanto a costas habrá que estar al criterio general del vencimiento.

B) FORMACION DEL ACUERDO RELATIVO AL NOMBRAMIENTO DE PRESIDENTE

- Tanto en el caso de que el presi nombrado impugne el acuerdo, como en el supuesto de que la Junta no alcance un acuerdo para designar presidente, el art. 13.2.I y II prevén que el Juez "resolverá de plano lo procedente".

Esta formulación es inocua, pues las normas sobre el contenido de las St. vienen establecidas por la LEC, y además, contradictoria con el art. 17.3ª.III al que remite, pues conforme al mismo, la resolución judicial debe dictarse en equidad en 20 días desde la petición, con un pronunciamiento sobre costas.

G) MEDIOS DE IMPUGNACION

- El art. 18.1. LPH indica que "los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general", y el art. 455.1 LEC establece la norma gral de la recurribilidad de las St. dictadas en toda clase de juicios.

3.- PROCEDIMIENTO PARA LA ADAPTACION FORZOSA DE LOS ESTATUTOS A LPH

- La LPH es uno de los pocos textos legales con efectos retroactivos, pues la disp. tran. 1ª dispone su aplicación a todas las comunidades de propietarios, cualquiera que sea el momento en que fueron creadas.

- Así, por la posible contradicción de estatutos anteriores con la LPH, ésta estableció un proc. de homologación, conforme al cual disponían de 2 años desde su promulgación para adaptarse a la nueva ley.

Transcurrido dicho plazo, cualquier propietario podría instar judicialmente la adaptación conforme al art. 16 LPH.

- Con la reforma de 1.999 (en su dispo. final) se insiste en el carácter retroactivo, si bien se recorta el periodo de homologación a un año.

- Así, para que el proc. de adaptación pueda invocarse es necesario que concurran 3 REQUISITOS:

a) contradicción entre una norma estatutaria de una comunidad horizontal anterior a la Ley 8/99 y una norma imperativa de la vigente LPH.

b) que los estatutos no se hayan adaptado a esa ley en el año posterior a su promulgación.

c) que solicite dicha homologación cualquiera de los copropietarios, invocando la aplicación retroactiva de la Ley 8/99 yno se consiga el acuerdo por falta de unanimidad.

B) LEGITIMACION

ACTIVA.- La ostenta el copropietario/s disidente/s con el acuerdo insatisfactorio con su petición de adaptación.

Tb. el usufructuario que tenga delegación expresa del nudo propietario y el copropietario que represente en la Junta a los demás comuneros.

PASIVA.- Los contradictores,, es decir, el/los copropietario/s que con su negativa han impedido la adaptación, pues la LPH exige la unanimidad para modificar los estatutos.

C) ESPECIALIDADES DEL PROCEDIMIENTO

- Es el mismo del art. 17.3ª. III, por lo que nos remitimos a lo visto en el epígrafe anterior.

- Especialidad es que no hay plazo de caducidad alguno para obtener la homologación, ya que las normas estatutarias contrarias a la LPH adolecen de nulidad radical y absoluta, que no puede someterse a plazo de caducidad alguno.

- El juez debe limitar su actividad a constatar si la norma estatutaria infringe o no una norma imperativa,aplicando el derecho objetivo, sin que le quepa margen de creación judicial del derecho, que le permita invocar la equidad.

4.- PROCEDIMIENTO PARA LA IMPUGNACION DE ACUERDOS DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS

A) AMBITO DE APLICACION

- La reforma 1999 LPH ha puesto fin a la anterior dualidad procedimental y al diferente tratamiento procesal de las pretensiones, estableciendo proc. único para la impugnación de acuerdos de la Junta.

- El nuevo art. 18.1. establece que "los acuerdos de la junta prop. serán impugnables ante los trib. conforme a lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos:

a) cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

- NO obstante, la adaptación de los acuerdos a la ley o estatutos puede obtenerse:

* mediante otro acuerdo posterior en otra Junta, con constancia en el libro de Actas.

* en caso de acuerdos meramente anulables, podrá acudirse al proc. arbitral.

- Pero si falta la unanimidad o mayoría suficiente, habrá que acudir al proc. del art. 18 LPH.

B) OBJETO LITIGIOSO

1.- Acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos

- El objeto litigioso viene conformado por 2 pretensiones distintas:

* la de declaración de nulidad, por infracción de norma imperativa (acuerdos contrarios a ley)

* las constitutivas de anulación, por infracción de una norma estatutaria o de carácter dispositivo (acuerdos contra estatutos).

a) Pretensiones declarativas de nulidad.- Son NULOS DE PLENO derecho los acuerdos "contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas", sean de carácter material o procedimental (6.3 CC). Ocasionan nulidad radical y automática, originan el nacimiento de la consiguiente pretensión declarativa de nulidad.

La sentencia estimatoria produce efectos ex tunc.

b) Pretensiones constitutivas de anulación.- Son meramente ANULABLES los acuerdos adoptados con infracción de alguna norma estatutaria.

Son susceptibles de convalidación o impugnación a través del proc. del art.18, acción con plazo de caducidad, por ser una pretensión de naturaleza constitutiva, igual que la st., que producirá efectos ex nunc (desde ahora).

2.- Acuerdos gravemente lesivos para la comunidad o para algún propietario

- Estos 2 motivos de impugnación de acuerdos adoptados por la mayoría de la Junta propietarios han sido introducidos con la ref. de 1.999.

Caben contra acuerdos ilícitos por lesividad grave:

a) para los intereses de la propia comunidad, siempre que redunden en beneficio de uno o varios copropietarios, independientemente de la intencionalidad o negligencia de los propietarios que votaron a favor.

b) para algún propietario sin obligación de soportarlo o adoptado con abuso de derecho.

En ambos casos son acuerdos ANULABLES, siendo las pretensiones constitutivas de anulación, con plazo de caducidad y efectos ex nunc.

Se exige para el ejercicio de ambos supuestos:

* como REQUISITO PREVIO, la existencia de un ACUERDO

* el acuerdo debe ser VALIDO

* Debe producir PERJUICIO GRAVE (se entiende que patrimonial) para la propia comunidad o para uno o varios propietarios. * En caso de que el perjuicio grave lo sea para la comunidad,se exige que dicho perjuicio sea en beneficio de uno ovarios propietarios,

y si lo es para algún propietario, que no tenga obligación de soportarlo. (ejemplos en pag. 325, segundo parrafo in fine.

C) PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCION

- 18.3 LPH, la acción caduca a los 3 meses de adoptarse el acuerdo por la Junta, salvo que sean actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso, caducará al año.

Para los propietarios ausentes, dicho plazo se computará desde la comunicación efectuada conforme al procedimiento descrito en LPH.

No obstante, para el AUTOR Y CONFIRMADO POR DISTINTA Jª, SI BIEN OTRA LINEA DISCREPA, en el caso de interponer una pretensión declarativa no hay plazo de prescripción, pues la NULIDAD, ni prescribe, ni caduca (así lo dice en párrafo 3 pag. 326) y cualquier interesado debe tener siempre acceso a los tribunales para obtener el restablecimiento del ordenamiento jurídico.

Para el autor dichos plazos han de verse limitados a las pretensiones constitutivas de anulación.

La naturaleza de dichos plazos es material o de caducidad, y por tanto, no susceptibles de interrupción, ni de prescripción, debiendo computarse también los días inhábiles.

Se cuentan los plazos:

* si el propietario asistió a la Junta, desde la adopción del acuerdo

* si no acudió, desde su notificación, que no es preciso que sea literal, sino que basta con el domicilio escogido por el propietario en España para notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. Si no lo designó, en su local o piso comunitario, siendo válida la entrega a su ocupante. Si pese a todo lo anterior no es posible, en el tablón de anuncios o en lugar visible de uso general habilitado al efecto.

- Finalizado el plazo, el acuerdo anulable devendrá válido, no pudiendo ser ya impugnado.

D) LEGITIMACION

a) Activa.- La tienen los propietarios (tb. usufructuario si representa al nudo propietario y el representante de los copropietarios de un piso pro indiviso) que hubiesen salvado su voto en la Junta, (votando en contra o absteniéndose, aunque no es necesario que se haga constar en el acta la oposición al acuerdo, siendo suficiente no haber votado a favor) los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del dcho. a voto.

En el caso de los ausentes, dispondrán de 30 días desde la notificación para comunicar al Secretario de la comunidad su discrepancia por cualquier medio que permita constancia.

- En este caso, para el AUTOR también esas reglas del salvado de voto deben verse limitadas a las pretensiones de ANULACION.

Pero no deben extenderse a las pretensiones de nulidad, si el acuerdo hubiera infringido una norma imperativa.

- Los propietarios privados de su derecho de voto, que pueden participar en la deliberación pero no votar, tb. están legitimados activamente para impugnar el acuerdo adoptado, siempre que hayan sido privados indebidamente.

E) PROCEDIMIENTO.

- Los acuerdos de la Junta de prop. son impugnables ante los trib. conforme a lo establecido en la legislación procesal general.

El art. 249.1.8ª LEC ha dispuesto que expresamente se decidirán por JUICIO ORDINARIO "cualquiera que sea la cuantía".

F) SUSPENSION DEL ACUERDO

- Conforme al art. 18.4 LPH, "la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvoque el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oida la comunidad de prop."

Así, la suspensión se configura como med. cautelar, que el juez puede acordar bajo los principios dispositivo y de contradicción.

NO indica la Ley si el actor debe prestar fianza, aunque la nueva LEC indica en su art. 737 que "la prestaciónde caución será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la med. cautelar solicitada".

5.- PROCEDIMIENTO PARA LA CESACION DE ACTIVIDADES PROHIBIDAS A LOS PROPIETARIOS Y OCUPANTES

- La reforma de 1.999 ha refundido 2 proc. anteriores en uno solo, que contiene:

* una parte relativa a las prohibiciones que se imponen a los copropietarios y ocupantes para conservar la finca y el uso ordenado del piso o local ocupado.

* y otra parte procedimental, refundiendo los 2 proc. anteriores en uno solo encaminado a obtener la inmediata cesación de las actividades prohibidas, que se inicia mediante un requerimiento del presidente de la comunidad, con apercibimiento de iniciar acciones judiciales procedentes, de modo que si persiste, la Junta puede autorizar al Presidente para que ejercite la acción de CESACION, sustanciándose mediante el JUICIO ORDINARIO LEC.

A) OBJETO LITIGIOSO

- Consiste en la pretensión de inmediata CESACION de las actividades prohibidas realizadas por el OCUPANTE, propietario o no, con la eventual INDEMNIZACION de daños y perjuicios producidos a la comunidad, así como la PRIVACION DEL USO DE LA VIVIENDA O LOCAL POR TIEMPO NO SUPERIOR A 3 AÑOS, si el infractor fuese propietario. Si no lo es, la comunidad puede solicitar la extinción de los derechos relativos a la vivienda o local del ocupante no propietario, así como su inmediato lanzamiento.

- El bien a proteger es la seguridad, tranquilidad y salubridad de los demás comuneros.

Ese bien entra en contradicción con los también protegibles de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, pues no puede ampararse una actividad inquisitiva de la Junta de propietarios.

Por eso, el art. 7.2.I LPH prescribe que las actividades del propietario deben estar "prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las normas generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas."

a) Actividades prohibidas en los estatutos.

- Con la reforma de 1.999, se exige que las actividades cuyo cese se pretende estén prohibidas por los estatutos como dañosas para el inmueble o para la pacífica convivencia de todos los ocupantes.

Esa prohibición no puede ser contra legem, pues de serlo se impondría la necesidad de acudir al procedimiento de adaptación forzosa de los estatutos a la LPH.

Por norma estatutaria no cabe entender las de régimen interior, que únicamente precisan para su aprobación mayoría simple.

b) Actividades dañosas para la finca.-

-Por esas actividades (en el libro habla de obras) debe entenderse las que atenten a la seguridad u ornato de los elementos comunes o de la misma estructura de la finca común, no de la individual.

Para el AUTOR, las sanciones previstas en la LPH en estos supuestos son desproporcionadas por lo que la Jª debería utilizar otros procedimientos más eficaces, como los distintos interdictos.

c) Actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

- La prohibición de estas actividades pretende proteger el dcho. a la seguridad, tranquilidad y salubridad de la copropiedad.

- El art. 7.2.1 LPH exige que dichas actividades contravengan las disposiciones generales sobre dichas actividades, con lo que se ha mejorado el texto al precisar su alcance.

Esa disposición gral es el vigente Decreto 2414/61 de 30 de noviembre, que aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, INsalubres, Nocivas y Peligrosas.

B) LEGITIMACION

ACTIVA.- La ostenta la Junta propietarios, quien habrá de autorizar al presidente para entablar la acción de cesación, actuando como representante en juicio de la comunidad.

El afectado puede ejercer contra el acuerdo de autorización de la junta de propietarios el procedimiento de impugnación del art. 18.

- Así, el presi no puede de motu propio ejercer la acción judicial, aunque sí iniciar el procedimiento, requiriendo (a su propia instancia o de cualquier propietario) a quien realice la actividad prohibida, la inmediata cesación, bajo apercibimiento de ejercer las acciones jud. procedentes.

PASIVA.- El propietario, usufructuario, representante del piso pro-indiviso o el ocupante que hubieren cometido alguna actividad prohibida por el art. 7.2.1 LPH.

C) COMPETENCIA

- OBJETIVA.- Jdos. 1ª Inst.

- TERRITORIAL.- Los del lugar de la finca.

- No cabe sumisión expresa ni tácita.

D) PRESUPUESTOS ESPECIALES DE LA ACTIVIDAD: ACREDITACION DEL REQUERIMIENTO PREVIO Y DE LA CERTIFICACION DEL ACUERDO DE LA JUNTA

- Debe acreditarse haberse realizado de modo fehaciente el requerimiento antes citado.

Sòlo si el infractor persiste, el presi, previa autorización de la Junta, debidamente convocada, podrá entablar acción de cesación.

- Debe acomnpañarse a la demanda documentación acreditativa del cumplimiento de ambos requisitos (requerimiento previo y certificación del acuerdo de la junta), que constituyen presupuestos de la admisibilidad de la dda, cuya omisión da lugar a su rechazo a limine.

E) LA MEDIDA CAUTELAR DE LA CESACION PROVISIONAL DE LAS ACTIVIDADES PROHIBIDAS

- Presentada la dda,, con esos documentos, el juez, podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

- Es una medida cautelar sometida al principio dispositivo (debe solicitarla la parte para poder ser acordada)

F) PROCEDIMIENTO

- En lo no previsto expresamente en el art. 7.2, el procedimiento aplicable es el JUICIO ORDINARIO, con la especialidad del requerimiento fehaciente al infractor, y la autorización de la junta para presentar la demanda.

En cuanto al resto, el común del proc. ordinario.

G) SENTENCIA

- En caso de ser estimatoria, su contenido será:

1.- Cesación DEFINITIVA de la actividad prohibida

2.- INDEMNIZACION de daños y perjuicios que proceda

3.- PRIVACION del derecho a uso de la vivienda o local por tiempo no superior a 3 años, según la gravedad de la infracción y los perjuicios causados.

Si no fuera propietario el infractor, la st. podrá acordar la extinción definitiva de todos sus derechos, así como su inmediato lanzamiento.

- Por la naturaleza de dichas medidas, algunos autores han afirmado su carácter penal. No obstante, el autor,, siguiendo a Martin Granizo afirma su carácter civil, dentro de ella, la de las sentencias de condena a 2 prestaciones determinadas:

* una de hacer (desocupar el piso o local), para lo que habrá que acudirse al lanzamiento

* otra de no hacer (abstenerse de ocuparlo durante el periodo), apercibiendo de incurrir en delito de desobediencia.

- Esas sanciones no afectan al dominio sobre el piso o local. Lo único que se priva es la posesión personal de la vivienda, que puede ser enajenada, gravada o arrendada a otra persona.

La Sentencia no se anota en el Registro de la Propiedad.

6.- PROCEDIMIENTO PARA EXIGIR EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES COMUNITARIAS

A) ANTECEDENTES. NO serán objeto de resumen.

B) OBJETO LITIGIOSO

- Viene determinado por una PRETENSION DE CONDENA DINERARIA, reclamando las cantidades que el propietario pueda adeudar a la comunidad por incumplir sus obligaciones,, contenidas en el art. 9, e) y f) LPH, en el tiempo y forma determinados por la Junta:

* contribuir conforme a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos grales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades no individualizables,

* y a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad para atender las obras de conservación y reparación de la finca.

Así, se trata de reclamación de deuda por impago de cantidades debidas por gastos comunes de comunidades de propietarios de inmuebles urbanos.

C) LEGITIMACION

ACTIVA.- La comunidad, representada por su presidente o por el Administrador, si lo acuerda la Junta.

El acuerdo autorizando a iniciar este proceso es requisito para acreditar la capacidad procesal del representante.

PASIVA.- La tiene el PROPIETARIO del piso o local moroso, por su incumplimiento.

En casos de USUFRUCTO y ARRENDAMIENTO, puede ser éste quien deba hacerse cargo de los gastos, LO QUE NO EXONERA AL PROPIETARIO DE SU OBLIGACION DE RESPONDER FRENTE A LA JUNTA. Así, en estos casos tb. estará legitimado pasivamente el propietario, sin perjuicio de que pueda repetir contra el usufructuario o arrendatario.

- Igualmente, para asegurar el pago de los gastos grales, la LPH ha extendido la legitimación pasiva al adquirente de la vivienda o local, hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en que tenga lugar la adquisición y al año natural inmediatamente anterior.

El inmueble queda afecto a dicha obligación, respondiendo con él de la deuda.

En estos casos, la petición inicial puede dirigirse contra todos los obligados o contra cualquiera de ellos, creándose un litisconsorcio pasivo voluntario.

D) LA COMPETENCIA TERRITORIAL

- Tras la LEC 2000, rigen las normas del monitorio, que son excepción a las generales en materia de competencia.

Así, conforme al 813.I, el solicitante puede optar entre el fuero del domicilio del deudor o el que se halle la finca.

No cabe sumisión expresa o tácita.

E) PRESUPUESTOS DE UTILIZACION DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO

- El uso del monitorio está condicionado:

a) a que la deuda no exceda de 5 millones.

b) acuerdo de la Junta aprobando la liquidación del propietario con la Junta, cuya certificación debe llevar el Visto bueno del presi

c) Acuerdo de la Junta facultando al presi o administrador para exigir judicialmente el pago a través del monitorio

d) ese acuerdo debe haberse notificado al propietario deudor en alguna de las formas del 9.1.h LPH.

F) POSTULACION

- Tras la LEC 2000, no es obligatorio asistirse de Procurador y Letrado para presentar la petición inicial, pero sí para el escrito de oposición, si su intervención es necesaria por la cuantía, conforme a las reglas grales.

- No obstante, añade el 21 LPH que si en la petición inicial el actor decide valerse de Abogado y Procurador, el deudor deberá pagar, con los límites del art. 394.3 LEC, sus honorarios, tanto si atiende el requerimiento como si no comparece.

Si hay oposición se seguirán las normas grales en materia de costas, incluyéndose los gastos de procurador y Letrado, aunque no hubiesen sido preceptivos, de haberlos usado el actor que hubiere vencido completamente.

G) PROCEDIMIENTO

- Sigue el proc. MONITORIO, con estas especialidades:

1.- Se inicia por petición inicial del presi o administrador, autorizado por acuerdo de la Junta de propietarios, cuya certificación habrá que acompañarse, además de la del acuerdo aprobando la liquidación, con el visto bueno del presi, y la de la notificación al deudor conforme al 9.1.h

2.- Si el deudor se opone, el acreedor puede solicitar embargo preventivo de bienes para hacer frente a la cantidad reclamada, intereses, y costas, y el juez lo acordará sin necesidad de caución por el actor.

El deudor podrá enervarlo presentando aval bancario por la cuantía del embargo decretado (21.5 LPH).

- La SENTENCIA podrá ser recurrida conforme a la LEC, pero como requisito procesal especial se exige al recurrente la acreditación de tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la sentencia condenatoria, pues de lo contrario se inadmitirá de plano el recurso.

La consignación así hecha no impide, en su caso, la ejecución provisional de la Sentencia dictada.

TEMA 41

PROCEDIMIENTOS DE EJECUCION HIPOTECARIA

I. INTRODUCCION

- NO ESTA EN TEMARIO UNED 2002-2003.

*** EN CUALQUIER CASO, UNA INTRODUCCION JAMAS HUBIESE SIDO OBJETO DE RESUMEN, AL IGUAL QUE NINGUN ANTECEDENTE HISTORICO, SALVO EN LABORAL***

II. LA EJECUCION HIPOTECARIA COMUN

1.- CONCEPTO Y PROCEDIMIENTOS

- Si el ejecutante pretende el cumplimiento de una obligación garantizada con una hipoteca constituida sobre inmueble, tiene CUATRO ALTERNATIVAS PROCESALES para satisfacer su crédito:

* UN DECLARATIVO ORDINARIO, ejercitando una acción personal, a sustanciar por los trámites del juicio ordinario o verbal, según su cuantía.

* un NUEVO JUICIO EJECUTIVO de la LEC (declarativo especial sumario) ejercitando acción personal, fundada en el derecho de crédito documentado en escritura pública de hipoteca (título ejecutivo conforme al 517.2.4º LEC), siguiéndose por sus trámites y, en su caso, embargándose bienes del deudor por el orden de prelación de la ley.

* Un JUICIO EJECUTIVO, pero ejercitando ACCION HIPOTECARIA, en cuyo caso se sujeta a la realización prioritariamente el inmueble hipotecado.

* PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL ANTE NOTARIO, para realizar el valor del inmueble.

* Instar directamente la EJECUCION FORZOSA ante la autoridad judicial, realizando la finca (arts. 681 a 698 LEC, 129.I y 130 a 135 LH y 225 a 233 RH), sin perjuicio de pedir embargo por la cantidad que falta si los bienes hipotecados fueran insuficientes.

Estudiaremos los 3 últimos, según el autor, por las especialidades que presentan.

2.- EL JUICIO EJECUTIVO POR EL EJERCICIO DE LA ACCION HIPOTECARIA. ESPECIALIDADES

- Si el acreedor hipotecario usa esta vía para obtener la realización del inmueble gravado con hipoteca, se presentan especialidades en la tramitación del proc. sumario ejecutivo, básicamente si existe un 3º poseedor del inmueble.

- En ese caso, el proceso habría que dirigirse contra él como poseedor actual de la finca que será objeto de realización si antes no se paga.

No obstante, tb. habrá que demandarse al deudor para que pueda defenderse, por ser éste quien contrajo la obligación de pago incumplida.

- Por tanto, antes de dirigirse contra el 3º, debe requerirse de pago al deudor, judicial o notarialmente, y después de 10 días sin que haya pagado, se requiere al 3º poseedor (que puede ser el que adquirió el dominio directo o el usufructo).

- El poseedor requerido puede:

* pagar, con los intereses correspondientes

* DESAMPARAR LOS BIENES HIPOTECADOS, en cuyo caso se consideran éstos en poder del deudor, dirigiéndose sin más el proc. contra dichos bienes.

Ese desmparo supone al 3º liberarse de las responsabilidades derivadas de la tenencia de los bienes, separándose del proc.

si hubiera sobrante en la subasta, después de pagado el crédito, se entrega al 3º poseedor, salvo que haya otro con dcho. a percibir.

* OPONERSE, con lo que se convertirá en parte pasiva principal junto al deudor, con iguales derechos de defensa, entendiéndose con ambos las diligencias de embargo y venta de bienes.

En ese caso, el 3º responde tb. con sus propios bienes, además de los hipotecados, de los intereses devengados desde el requerimiento y de las costas a que diere lugar con su morosidad.

* NO HACER NADA (INACTIVIDAD).- Art. 126.III LH "Si el 3º poseedor no paga ni desampara los bienes será responsable con los suyos propios..."

3.- EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EXTRAJUDICIAL

- Este proc. de ENAJENACION DE FINCAS HIPOTECADAS, por incumplimiento de la obligación garantizada, se realiza mediante NOTARIO, conforme al RH, exigiéndose que en la escritura de constitución de la hipoteca se pacte expresamente la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al 1858 CC.

Además, el deudor deberá designar una persona que lo represente, en su día, en la venta de la finca, y habrá de hacerse constar tb. el valor del inmueble para que sirva de tipo en la subasta.

- El proc. está regulado en el art. 236 del REglamento Hipotecario (viene en letra pequeña, por lo que no resumo. Nunca antes cayó, pero ya se sabe, rentabilidades pasadas no garantizan rentabilidades futuras).

4.- PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE EJECUCION

A) CONCEPTO Y PRESUPUESTOS

- Es un proc. judicial ejercitándose acción HIPOTECARIA directamente sobre los inmuebles hipotecados que garantizaban el cumplimiento de una obligación.

Así, es un verdadero proc. de ejecución, en virtud del título de constitución de la hipoteca, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV, libro III LEC, con las especialidades del capítulo V (129 LH).

- Por su naturaleza, este proc. no puede acumularse a otroproc. de ejecución, salvo a otro en que se intenten hacer efectiva otras garantías hipotecarias sobre los mismos bienes.

Tampoco se puede acumular a proc. concursales o sucesorios.

No se permiten suspensiones, salvo por prejudicialidad penal.

Tampoco caben reclamaciones del deudor, tercer poseedor o interesados,, incluso las referidas a nulidad del título o de las actuaciones, o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, que deberán ventilarse en el declarativo correspondiente, sin suspender esdta ejecución hipotecaria.

- El título de ejecución es la escritura pública de hipoteca, inscrita en el Reg. de la Propiedad,, en la que se debe determinar el precio de tasación de la finca para que sirva de tipo en la subasta y fijar el deudor en dicha escritura un domicilio para la práctica de requerimientos y notificaciones. Esas 2 circunstancias deben hacerse constar en la inscripción de la finca.

B) COMPETENCIA

- Sea cual sea la cuantía, el Jdo. de 1ª Inst, del partido donde radique la finca. Si radica en más de uno, o si fueren varias y estuviesen en distintos partidos, el jdo. de cualquiera de esos partidos, a elección del demandante, debiendo el trib. apreciar su propia competencia territorial.

NO cabe sumisión expresa o tácita.

Tb. puede el ejecutado impugnar la competencia, proponiendo declinatoria en los 5 días siguientes a aquél en que reciba la 1ª notificación, sustanciándose conforme al 65 LEC.

C) DEMANDA EJECUTIVA Y DOCUMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑARSE

- Se inicia mediante demanda. Preceptivo Procurador y Letrado.

Debe expresar el titulo en que se funde; indicar que se ejercita acción hipotecaria, indicando la cantidad total reclamada, dirigiéndola contra el deudor, y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente a 3º poseedor, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

- Deben acompañarse estos DOCUMENTOS:

* los que acrediten la legitimación y el poder del Proc.

* el título ejecutivo (1ª copia escritura de hipoteca. Si es 2ª, que se haya expedido en virtud de mandamiento judicial y con citación de la parte a quien debe perjudicar. Si no puede presentarse así, debe acompañarse una certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.)

* Si la hipoteca garantiza un préstamo a interés variable y el tipo de los reclamadosno viniese determinado en los anteriores documentos, debe acompañarse el documento/s que acrediten el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinen la cantidad (saldo) concreto por la que se pide el despacho de ejecución.

Tb. debe acompañarse documento que acredite haberse practicado la liquidación conforme a lo pactado en el título.

Tb. documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador la cantidad exigible.

* ACTA NOTARIAL de requerimiento de pago al deudor, al hipotecante no deudor y al 3º poseedor, con 10 días de antelación, en el domicilio que figure en el Registro, si se hubiera realizado extrajudicialmente conforme a la LEC.

Si no se hubiera practicado el juez debe ordenar que se efectúe en el domicilio vigente en el Registro. Si no existe, es correcto hacerlo mediante edictos.

- si se reclame la totalidad de lo adeudado, si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de impago de algún plazo, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que se despache ejecución por el total, se notifique al deudor que, hastaq el día de subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida a la fecha de presentación de la demanda, incrementada, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo durante el pleito.

D) DESPACHO DE LA EJECUCION. DILIGENCIAS ANTERIORES A LA SUBASTA

- El juez examina el escrito y documentos, despachando ejecución si es competente y se hubieran cumplido los requisitos y acompañado los documentos.

En caso contrario, auto denegando el despacho.

- Antes de la subasta se practican una serie de diligencias para constancia en autos de la situación registral de la finca y para comunicar el proc. a posibles interesados, para que puedan intervenir.

Tb. encaminadas a la entrega de la finca al acreedor en administración o posesión interina, eventualmente.

- A inst. del acreedor, el Juez pide al Reg. de la Propiedad certificación donde conste la titularidad del dominio y demás dchos. reales del bien o dcho. gravado, así como los dchos de cualquier clase que existan sobre el bien, que tb. exprese si la hipoteca a favor del ejecutante subsiste sin cancelarse.

De expedirse tal certificación se deja nota en el REgistro, expresando fecha y existencia del procedimiento, y a partir de dicha nota, no se podrá cancelar la hipoteca por causas distintas que la propia ejecución.

- Si de la certificación aparece que el último titular no fue requerido de pago, ni notarial ni judicialmente, se le notificará la existencia del proc. para que pueda, si le conviene, intervenir en la subasta o satisfacer antes del remate el importe del principal, intereses y costas en la parte en que lo asegure la hipoteca de su finca.

- Si en la certif. aparecen cargas o dchos. reales posteriores a la inscripción de la hipoteca del actor, el Registrador les comunicará la ejecución si su domicilio aparece en el Registro, pero a los titulares de derecho inscritos posteriormente a la certificación no se les hará comunicación alguna, aunque si acreditan su inscripción se les dará intervención en el avalúo y demás actuaciones que les afecte.

Si estos titulares satisfacen el importe del crédito, intereses y costas, quedan subrogados en los derechos del actor, haciéndose constar el pago y la subrogación al margen de la inscripción de la hipoteca en que se subroguen y en la de sus créditos o derechos respectivos.

- Transcurridos 10 días desde el requerimiento de pago, o, si el requer. se produjo extrajudicialmente, desde el despacho de ejecución, el acreedor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la finca o bien hipotecado, percibiendo las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiera pactado, y los frutos, rentas y productos posteriores, cubriendo con ello los gastos de conservación y explotación de los bienes y después su propio crédito.

Esa admon. interina se notifica al ocupante del inmueble, con la indicación de que queda obligado a hacer al administrador los pagos que debiera hacer al propietario.

La admón interina no excederá por lo general de 2 años, rindiendo cuentas al final de ella, que habrá de aprobar el juez si procede, sin cuyo requisito no puede proseguir la ejecución.

E) OPOSICION A LA EJECUCION. SUSPENSION DEL PROCEDIMIENTO

- La LEC es restrictiva, limitando los motivos de oposición del ejecutado, para que sea difícil impedir la realziación del bien para que el ejecutante pueda cobrar.

- El ejecutado tiene sólo 3 MOTIVOS DE OPOSICION, además de hechos determinantes de la falsedad del título o de la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, que hubieran dado lugar a la apertura de un proc. penal:

* EXTINCION DE LA GARANTIA, acreditada mediante certif. del Registro, expresiva de su cancelación, o por escritura pública de cancelación, es decir, que el derecho real de garantía no existe.

* EXTINCION DE LA OBLIGACION GARANTIZADA MEDIANTE PAGO, es decir que la obligación que fue garantizada por la hipoteca se ha cumplido.

Deberá acreditarse exactamente mediante escritura pública de carta de pago.

* ERROR EN LA DETERMINACION DE LA CANTIDAD EXIGIBLE, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado.

En este caso, el ejecutado debe acompañar su ejemplar de la libreta donde consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición si el saldo de la misma sea distinto del presentado por el ejecutante

- Formulada oposición por alguna de esas causas, se suspende la ejec, convocando el juez a comparecencia a las partes, en la que se les oirá, admitirá los documentos que se presenten, y acordará por Auto lo que estime.

- Si estima la oposición por extinción de la hipoteca o de la obligación, se mandará sobreseer la ejecución mediante auto apelable.

- En cambio, si se estima por error en la determinación de la cantidad, el trib. fijará la cantidad por la que debe seguirse la ejecución, sin recurso.

- Aunque no se considere causa de oposición, la PREJUDICIALIDAD PENAL por hechos que determinen la falsedad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución encierran causas de oposición del ejecutado.

Para que operen estas causas, debe pender proc. penal por esos hechos, con lo que deberán haberse abierto diligencias previas. Sobre la suspensión de la ejecución se habrá de pronunciar el tribunal civil, oidas las partes y el MF.

Acordada, se mantendrá hasta que finalice el proc. penal, pudiendo reanudarse si la St. no lo impide.

- tb. puede ocurrir que sea UN TERCERO EL QUE SE OPONGA A LA EJECUCION HIPOTECARIA, planteando TERCERIA DE DOMINIO, debiendo acompañar inexcusablemente el título de propiedad de la finca de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía, inscrito a favor del tercerista o de su causante, lo que se acreditará mediante certif. registral en favor del tercerista o su causante, expresiva de la inscripción del título y de no aparecer extinguido ni cancelado el asiento.

La admisión de la demanda de terceríasuspenderá la ejec. sobre los bienes a que se refiera, pudiendo seguir respecto a los demás si lo pide el acreedor.

F) REALIZACION. SUBASTA

- Tras 30 días desde el requer. de pago y las notificaciones, pueden instar la subasta el actor, el deudor o el 3º poseedor, anunciándose su celebración con 20 días de antelación por lo menos, sin necesidad de previo avalúo, por estar fijado en la escritura de constitución de hipoteca, como presupuesto para entrar en este proc.

- En lo demás, la subasta se celebra conforme a los bienes inmuebles, como en su día vimos.

- Aparte de la subasta, en estos proc. puede utilizarse tb. la realización mediante convenio y la realización por medio de entidad o persona especializada, como en su día vimos.

G) REMATE O ADJUDICACIOIN DE FINCAS Y CANCELACION DE ASIENTOS

- El precio de remate se destina, sin dilación, al pago del crédito hipotecario del actor, intereses y costas, sin que lo entregado al acreedor por esos conceptos exceda del límite de la respectiva cobertura hipotecaria.

El sobrante, si hay, se deposita a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipotecado.

- Satisfechos todos, se entregará el remanente el propietario del bien hipotecado.

- En lo demás, se siguen las normas de la subasta de inmuebles, pero en el mandamiento de cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del ejecutante y, en su caso, de las inscripciones y anotaciones posteriores, se expresará,además de lo dispuesto en el art. 674, que se hicieron las notificaciones al titular inscrito y a los acreedores posteriores.

LECCIÓN 42

EL ARBITRAJE

Es un método para solucionar conflictos intersujetivos de naturaleza disponible, y al que las partes se someten voluntariamente para que un tercero ponga fin, de manera definitiva e irrevocable, al litigio mediante la aplicación del derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.

NATURALEZA JURÍDICA

El que el arbitraje responda a la atribución de las partes por un lado y por otro, está adornado con la totalidad de los efectos de cosa juzgada originando una serie de tesis:

Tesis jurisdiccionalista: según la cual los laudos son cosa juzgada.

Contractualista: Entiende que el arbitraje no es más que un doble convenio, por un lado, las partes se ponen de acuerdo y por otro, un tercero se obliga a resolver con arreglo a derecho o a la equidad.

Mixtas: El arbitraje entraña todo un conjunto de convenios de derecho privado pero con base en los efectos declarativos y ejecutables del laudo.

REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN:

Se aplicará en un conflicto, de naturaleza disponible conforme a derecho. Es decir de derecho privado aunque también quedan excluidos de su regulación los arbitrajes laborales, las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme, las materias sobre las que las partes no tengan poder de disposición, las cuestiones en las que deba intervenir el M.F. en representación de menores o incapaces, etc.

El sometimiento a la decisión de los árbitros ha de ser de carácter voluntario y éstos, a elección de las partes pueden decidir conforme a derecho o su equidad.

PRESUPUESTO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Convenio arbitral formalizado por escrito y sin más formalidad que esa, aunque la LEC por su parte, exige que el litigante otorga poder especial a su procurador para el sometimiento del asunto al arbitraje.

En cuanto a los efectos de este convenio podemos decir que por su parte obliga a las partes a pasar por lo estipulado y al Tribunal a no conocer de las mismas cuestiones litigiosas ya conocidas por los árbitros.

El contrato de dación y recepción del arbitraje que es el suscrito entre las partes y terceros, mediante el cual quedan obligados a la solución del conflicto.

Las partes elegirán de mutuo acuerdo a los árbitros, siempre en número impar y teniendo en cuenta que si quieren que la cuestión se decida conforme a derecho, todos han de ser abogados en ejercicio. Los árbitros podrán ser recusados por las mismas causas que los jueces.

La formalización judicial del arbitraje puede llevarse a cabo en caso de que las partes no se pusieran de acuerdo en la designación o a instancia de cualquiera de ellas.

PROCEDIMIENTO

El desarrollo de este procedimiento, a pesar de regirse por la voluntariedad de las partes, deberá ajustarse a la Ley y a las garantías de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes.

Dará comienzo cuando los árbitros hayan notificado a las partes por escrito la aceptación del encargo. Y a partir de este momento, ni siquiera la inactividad de las partes impedir el laudo. No obstante las partes antes de que se dicte el laudo, y de común acuerdo, pueden suspenderlo o desistirse de él.

Los árbitros deberán dictar el laudo en 6 meses, pues de lo contrario el convenio arbitral quedará sin efectos y expedita la vía judicial.

En el periodo de alegaciones, las partes, podrán oponerse al arbitraje. Si los árbitros estimaran la oposición, quedará abierta la vía judicial. Sin no lo estimaran, se procederá a la prueba, a instancia de parte o por propia iniciativa de los árbitros.

Tras las pruebas, los árbitros podrán oír a las partes o a sus representantes ante de dictar el laudo que habrá de ser motivado si decide con sujeción a derecho.

El fallo se decidirá por mayoría de votos, siendo dirimente el voto del presidente en caso de empate. Y las partes dispondrán de 3 días para solicitar aclaración.

En el laudo habrá un pronunciamiento sobre costas, aunque a falta de acuerdo entre partes, cada una de ellas deberá soportar los gastos causados a su instancia y los comunes por mitad salvo mala fe o temeridad por parte de alguna de ellas.

Las partes dispondrán de 10 días desde la notificación para impugnar el laudo a través del recurso de anulación.

Recurrido el laudo, la parte a quien interesa podrá solicitar al juez de 1ª instancia competente la adopción de medidas cautelares.

Una vez firme le laudo, producirá los efectos de cosa juzgada y sólo cabrá contra él recurso de revisión conforme a la legislación procesal para las sentencia judiciales firmes. También puede proceder a su ejecución forzosa ante el juez de 1ª instancia del lugar donde se haya dictado.

Cuando se trate de laudos extranjeros, estos serán ejecutados conforme a los Tratados Internacionales que formen parte de nuestro ordenamiento interno o en su derecho, según las reglas para la ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros, cuya competencia se atribuye al T.S.