Tema 1º) El fundamento de la jurisdicción.

- EL PRESUPUESTO MATERIAL: EL CONFLICTO Y SUS MEDIOS DE SOLUCIÓN.

La función primordial de los juzgados y tribunales es resolver mediante la aplicación del Derecho, los conflictos que ante ellos se plantean. El presupuesto material de la jurisdicción es el conflicto, puede ser:

• Conflictos íntersubjetivos: surgen como consecuencia de la vulneración de algún derecho subjetivo y pertenecen al ámbito del Derecho privado y poseen naturaleza disponible, poder de disposición por las partes en lo referente a la acción y en el objeto de ésta, igual que ir o no a los tribunales, procesos civiles, laborales y en algunos casos contencioso-administrativos.

• Conflictos sociales: se caracterizan por la trasgresión de algún bien o interés que la sociedad ha estimado digno de protección (los delitos penas e infracciones administrativas) se rigen por normas de Derecho público (procesos penales constitucionales -recurso de amparo- y contencioso-administrativos) y tienen naturaleza indisponible.

La jurisdicción o juzgados y tribunales que la integran, sirven para solucionar los conflictos mediante la aplicación del Derecho material (civil, penal, mercantil o administrativo) que pueda corresponder a su naturaleza.

Esta función a lo largo de la historia, ni siempre la han acometido los Juzgados y Tribunales, ni en la actualidad puede afirmarse que la asumen con absoluta exclusividad, al menos en lo referente a conflictos íntersubjetivos o litigios, coexisten los métodos auto-compositivos y equivalentes jurisdiccionales.

· AUTOTUTELA:

De todas las fórmulas de solución de los conflictos, la “autotutela”, autodefensa o autoayuda constituye la más primitiva, injusta y peligrosa. Solución coactiva del conflicto por la parte más fuerte o que ocupa la situación hegemónica, la parte más fuerte impone “su” solución a la más débil.

La autotutela es propia de las sociedades primitivas en las que toda organización estatal era muy débil (Edad Media, mediante los duelos). En el momento actual, a nivel internacional y debido a la inexistencia de un Estado mundial o supranacional, desgraciadamente todavía se recurre a este injusto medio de solución de los conflictos entre Estados, a través de la guerra.

Como consecuencia todos los ordenamientos internos suelen erradicarla, de un lado, prohibiendo la realización arbitraria del propio derecho (art. 44Cp) o tipificando el delito de coacciones (art. 172Cp) y, de otro, garantizando el derecho a la tutela o de libre acceso de los ciudadanos a la justicia (art. 24 CE).

Sin embargo, subsisten algunas manifestaciones lícitas de la autodefensa en el ámbito del Derecho civil (arts. 612 y 592 Cc), en laboral (la huelga y el cierre patronal) y en Derecho penal en el art. 20.4Cp al mencionar como eximente la legítima defensa.

· AUTOCOMPOSICIÓN:

Medio más civilizado, son las propias partes las que ponen fin al conflicto intersubjetivo, dicha solución no se impone por la fuerza, sino a través del acuerdo de voluntades o del voluntario sacrificio o resignación de una de éllas.

La autocomposición constituye un método lícito para la solución por las partes de los conflictos íntersubjetivos, a nadie se le obliga a acudir a los tribunales para la defensa de su derecho. Tales métodos vienen integrados por la renuncia del actor a su derecho subjetivo, o el desistimiento del proceso (art. 20 LEC: “Renuncia y desistimiento:

1. Cuando el actor manifieste su renuncia a la acción ejercitada o al derecho en que funde su pretensión, el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que la renuncia fuese legalmente inadmisible. En este caso, se dictará auto mandando seguir el proceso adelante.

2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.

3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, el tribunal dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto.

Si el demandado se opusiera al desistimiento, el juez resolverá lo que estime oportuno.”) el allanamiento del demandado a la pretensión del actor (art. 21LEC: “Allanamiento:

1. Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.

2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso.

Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley.”), la transacción (art. 1809 Cc y art. 19 LEC: “Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión:

1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia.

4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordado, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días.”) entre ambos y la mediación o conciliación de un tercero a fin de que solucionen las partes el conflicto a través de un acuerdo o de la resignación de una de éllas.

La mediación y la conciliación se distinguen de las demás fórmulas autocompositivas por la aparición de un tercero llamado a contribuir a la solución del conflicto.

• Mediación: el tercero interviene de manera espontánea como el Secretario General de la ONU para evitar el surgimiento de un conflicto entre Estados.

• Conciliación: el tercero actúa de una manera institucionalizada o provocada ante órganos no-jurisdiccionales como la conciliación ante el SEMAC (servicio de mediación, arbitraje y conciliación) en el proceso de trabajo.

• Conciliación judicial: se hace en los juzgados de paz o en los de primera instancia, su regulación se encuentra en la reforma a la LEC anterior de 1984, en la nueva se ha omitido porque es una materia de jurisdicción voluntara que tendrá una regulación independiente.

En cualquier caso el tercero no impone la solución del conflicto, es decir, actúa inter partes y no supra partes.

· HETEROCOMPOSICIÓN:

La situación es distinta porque el conflicto no es resuelto por ninguna de las partes sino por el tercero (persona individual o colegiada) a la que las partes previamente han acudido, es el encargo en virtud de un contrato o por razón de su oficio, de poner fin al conflicto mediante una resolución definitiva; el tercero se encuentra situado supra partes.

Las fórmulas heterocompositivas vienen determinadas por el arbitraje y el proceso, en los que el árbitro y el juez imponen su autoridad, que proviene bien de un contrato de arbitraje previamente suscrito por las partes, bien de la potestad jurisdiccional, la solución definitiva e irrevocable a la partes en litigio, las resoluciones se llaman laudo arbitral en el arbitraje y las jurídicas sentencias (resoluciones normales de los tribunales) o auto definitivo, e cualquiera de los dos casos tienen efectos de cosa juzgada, esto se debe a que el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional” no se requiere posterior reconocimiento por ningún órgano del Estado.

De lo dicho se deduce que el proceso, como instrumento de la jurisdicción para la resolución de los conflictos, está indisolublemente unido a la existencia del Estado. Sin organización estatal no puede existir ni la jurisdicción ni el proceso.

Sin embargo arbitraje y proceso no constituyen en Derecho privado fórmulas excluyentes sino que son complementarias. Es más la existencia de factores tales como la lentitud, carestía e ineficacia de nuestro sistema procesal civil, unidos a la sobrecarga de trabajo de los tribunales, aconseja al Estado a potencias este “equivalente jurisdiccional” pues los laudos arbítrales gozan de los mismos efectos que las sentencias y suelen emitirse en un periodo más corto. Diferencias:

• Por la forma y causa de que recibe el tercero el encargo.

• Por los diferentes estatutos de jueces o magistrados y árbitros.

• En el proceso la tutela de los jueces va más allá de la sentencia o auto definitivo ya que tienen potestad coactiva para hacer cumplir lo decidido, mientras que el arbitro no.

El arbitraje está regulado en la Ley 36/1988 de 5 de diciembre de arbitraje, modificada por la disposición final octava de la LEC 1/2000 de 7 de enero

- LA JURISDICCIÓN COMO PODER Y SU LEGITIMACIÓN HISTÓRICA:

Desde que surgió el Estado se apresuró en asumir el monopolio de la Justicia, prohibiendo a los ciudadanos tomarse la justicia por su mano. Pero el Estado y la Jurisdicción, no han sido los mismos a lo largo de todas las sociedades, lo que permitió a Calamandrei suscribir la tesis de la relatividad de la Jurisdicción que en la actualidad carece de sentido, pues el Estado moderno no puede ser otro que el democrático tras los frutos conseguidos por los Estados liberales y la Revolución Francesa de 1789. No puede encontrarse el fundamento o legitimación de la Jurisdicción en ideo teocráticas o autocráticas propias del Antiguo Régimen o de los Estados totalitarios:

• Estado feudal y en el absoluto: juzgaba el rey o los jueces que eran funcionarios (alcaides) dependientes del poder real (que mis jueces sean mansos sobre todo con Dios y con el Rey que los pone -según las Partidas-).

• Alemania nazi: en la que la Constitución de Wiemar fue sustituida por el programa del partido nacionalsocialista y la Ley por los “Führerprinzip”, el juez dejó de ser un aplicador del Derecho para ser un “Rechtsfinder”, o buscador del Derecho que había que encontrar en las directrices u órdenes del “Führer”.

• Régimen franquista: la jurisdicción dejó de ser un Poder del Estado para convertirse en mera función, de acuerdo con el principio de “unidad de poder u coordinación de funciones” (art. 2 Ley Orgánica del Estado de 1 de enero de 1967) bien entendido que dicha unidad residía en la jefatura del Estado que concentraba tanto la función ejecutiva, como la legislativa e incluso la judicial.

Afirmado el principio de la división de poderes como uno de los dogmas esenciales del sistema democrático, la jurisdicción a pasado a convertirse en el tercer poder del Estado, así lo configura el Título VI de la Constitución denominado como del Poder Judicial, siendo los regímenes anteriores un ejemplo a no seguir.

Si la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE) y si la justicia emana del pueblo (art. 117.1 CE), hemos de preguntarnos nosotros por qué el pueblo español ha otorgado a los Juzgados y Tribunales el monopolio de la Justicia. A este respecto han surgido distintas tesis:

• Participación popular.

• La designación ministerial.

• La legitimación a través del proceso.

· LA PARTICIPACIÓN POPULAR:

Cronológicamente los sistemas de designación popular fueron los primeros que intentaron dotar de legitimidad al oficio judicial. Y así, frente a la justicia de funcionarios dependientes del Poder real o “justicia de gabinete” secreta e inhumana, el pensamiento liberal opuso la participación popular directa o a través de representantes en el Poder Judicial. Esta idea unidad a la de evitar la corrupción de los senados permanentes o Tribunales (Montesquieau) y el anhelo de ser juzgados por sus iguales, fue la que impulsó la implantación de la participación del pueblo en la Justicia durante los siglos XVIII y XIX en toda Europa. En este sentido pronto se implantaron los dos sistemas de participación popular:

a) El jurado que es de origen inglés constituye la fórmula más perfecta de participación popular en la justicia, pues a través de él, los ciudadanos asumen directamente la función jurisdiccional. Tipos: jurado puro o anglo sajón, jurado mixto y escabinato.

La instauración del jurado en el proceso penal moderno supuso una revolución en la sustitución del sistema inquisitivo del Antiguo Régimen por el sistema acusatorio formal o mixto, ya que sustituyó el injusto régimen de la prueba tasada por el de la libre valoración, incrementando los principios de inmediación, publicidad y concentración de las alegaciones y prueba en el juicio oral.

La instauración del jurado se encuentra prevista en el art. 125 CE, precepto que fue desarrollado por la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, también en el art. 9 LOPJ, pero fue previsto la en las Constituciones de Bayona y de Cádiz (1812).

b) La justicia popular es una forma más imperfecta de participación popular, entrada del pueblo en la justicia a través del instituto de la “representación”. Su fundamento teórico descansa sobre el mismo principio que informa el Poder Legislativo: los integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el pueblo porque es el único que en una democracia ostenta la soberanía.

En USA, en cantones suizos en incluso en la extinta URSS, la judicatura o magistratura se recluta al igual que los cargos políticos del Ejecutivo y los miembros del Parlamento a través de elecciones periódicas.

En España tuvimos una lamentable experiencia con la actuación de los Tribunales Populares que, instaurados en la España republicana durante la guerra civil, eran nombrado por los partidos y centrales sindicales del “Frente Popular” predominando en sus veredictos un claro interés partidista.

El enjuiciamiento que en Europa se efectúa de la justicia popular origina un saldo negativo. Dicho sistema otorga una gran legitimación democrática en el momento inicial del desempeño del oficio judicial, pero es insuficiente para demostrar dicha legitimación en su continuidad, se le reprocha la falta de independencia del juez electo frente al partido que lo situó en el poder, al menos en USA, en la designación de los miembros de la Corte Suprema (mezcla del Tribunal Supremo y Constitucional españoles) tiene una gran relevancia el presidente de la República, con lo que el funcionamiento práctico del sistema supone una cierta merma del principio de división de poderes.

· DESIGNACIÓN MINISTERIAL:

Se garantiza el acceso al oficio judicial de los más capaces, se podría conseguir también una cierta legitimación democrática confiando al Ministro de Justicia la selección y promoción de los jueces, el Ministro es responsable de sus actos ante el Parlamento.

Esta tesis no constituye novedad alguna fue inaugurada por la Ley francesa de 20 de abril de 1810 y secundada por la totalidad de las Leyes Orgánicas de la Magistratura europeas del s. XIX (entre ellas, nuestra LOPJ de 1870), dando lugar al modelo “napoleónico” En nuestro país este modelo permaneció vigente hasta la promulgación de la Constitución de 1978.

Pero como consecuencia de la presión que el Ejecutivo ejerció sobre la Magistratura con la implantación de los Estados totalitarios, a la salida de la segunda guerra mundial surgió un movimiento asociativo de la magistratura, una de cuyas aspiraciones fundamentales consistió en la instauración del autogobierno de la Magistratura, que ha acabado implantándose en la práctica totalidad de los países europeos y en el art. 122 CE.

La tesis pretende encubrir la justificación de un privilegio del Poder Ejecutivo, pues la independencia del juez no sólo ha de ser predicable frente a la sociedad y las partes, sino también respecto de los demás Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo.

· LA LEGITIMACIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO:

Con el título “Legitimation durch Verfahren” (1969) la obra de Luhmann pretendió justificar la actividad jurisdiccional por la existencia del proceso. La tesis es la siguiente: cuando surge un conflicto, el particular no puede generalizar su problema porque la sociedad no se movilizaría, viéndose obligado a acudir a donde ella confía, es decir, al proceso; si dentro de él su pretensión no triunfa, queda el individuo aislado y no puede seguir manteniendo sus expectativas jurídicas originarias, el proceso le ha quitado la razón y su opinión no puede ser tenida en cuenta. El proceso cumple con una función de desmembramiento social y de absorción de las protestas y constituye la institución mediante la cual la Jurisdicción misma se legitima. La crítica a la tesis de Luhmann se dejó sentir pronto en la doctrina alemana.

Es cierto que en el proceso concurren elementos legitimadores, como la imparcialidad del juzgador y todas las garantías que integran el derecho al “proceso debido”; pero la asunción de la tesis de Luhmann conllevaría justificar todo tipo de decisión material, con olvido de que es el Poder Judicial quien más violaciones efectúan a la Constitución. El proceso no constituye la causa o fin mismo de la Jurisdicción, sino el instrumento para la correcta aplicación del Derecho objetivo a los conflictos concretos.

- LA LEGITIMACIÓN DE LA JURISDICCIÓN EN NUESTRO SISTEMA DEMOCRÁTICO:

Si la soberanía residen en el pueblo español y la justicia emana del pueblo (arts. 1.2 y 117.1 CE), queda claro que en la CE existen dos fuentes legitimadoras de la Jurisdicción: una es la del jurado institución de participación popular en la que los ciudadanos ejercitan directamente la función jurisdiccional (art. 125 CE), la otra se otorga en exclusiva a los Juzgados y Tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional (art. 117.3 CE) preguntándose por la causa de la entrega por el pueblo del monopolio de la justicia a la Jurisdicción.

Lo que una sociedad democrática reclama de los Juzgados y Tribunales es la solución de los conflictos mediante la imparcialidad aplicación del Derecho objetivo.

El propio art. 117.1 Ce después de afirmar que “la justicia emana del pueblo”, establece que se administra “por jueces y magistrados, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Del enunciado se desprende que la nota de la “inamovilidad” es consustancial a la de la independencia judicial y la de “responsabilidad” constituye su lógico resultado (todo poder independiente ha de ser responsable en un Estado de Derecho) se hace obligado concluir en que la cusa que legitima la atribución del pueblo a los Juzgados y Tribunales del monopolio de la potestad jurisdiccional es su independencia y sumisión a la ley.

· LA INDEPENDENCIA:

Los jueces han de ser independientes, porque si adoleciera la falta de independencia nos encontraríamos ante un procedimiento que encubriría una fórmula auto-compositiva. Dicha independencia ha de ser total frente a la sociedad, las partes y el Gobierno y a los órganos jurisdiccionales superiores. La simultanea condición de juez y de parte que asume la Administración en el procedimiento administrativo permite configurar a su actuación como auto-compositiva.

La independencia judicial constituye una nota esencial de la Jurisdicción, sin la cual no podrían los juzgados y Tribunales aplicar correctamente el Derecho a los casos concretos, ya que la leu precisa que la actividad judicial de individualización no pueda efectuarse tomando en consideración situaciones hegemónicas de la partes o privilegio material alguno.

· SUMISIÓN A LA LEY:

Lo que la sociedad reclama del oficio judicial es que Juzgado y Tribunales limiten su actuación a aplicar a los casos concretos la ley emanada de las Cortes Generales. Pro esta razón el art. 117.1 CE establece la necesidad de que los órganos jurisdiccionales estén “sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Aquí por ley no cabe entender exclusivamente las promulgadas por el Parlamento de la Nación, también las emanadas de las Asambleas legislativas autonómicas (arts. 150 y 152.1 CE), las disposiciones con rango de ley y las normas dimanantes de la potestad reglamentaria de la Administración estatal (art. 97 CE) o autonómica (art. 152.1 CE), e incluso el denominado “Derecho judicial”.

A lo que los Tribunales están expresamente sometidos es “a la ley y al Derecho”, sumisión al Derecho objetivo que ostenta carácter excluyente, estándoles en particular vedada la sunción de funciones políticas o ejecutivas (art. 127.1 CE).

Dicha sumisión no es indiferenciada, sino que, está sometida al principio de jerarquía normativa. De este modo, Jueces y Magistrados, están sometidos, en primer lugar, a la CE (art. 5 LOPJ), en segundo a las leyes emanadas de los Parlamentos, nacional o autonómicos, así como a las disposiciones con fuerza de ley (Decretos leyes y legislativos), y, finalmente, a los Reglamentos del Poder ejecutivos y del órgano de gobierno del Poder Judicial, el CGPJ (art. 6 LOPJ). El control de la vigencia de dicho principio queda encomendado al Tribunal Constitucional y a los Tribunales de los Contencioso- administrativo el de los Reglamentos, actos o disposiciones normativos con rango inferior a la ley, emanadas del Ejecutivo.

La constitucionalización de los principios de seguridad jurídica y de jerarquía normativa, efectuada por los arts. 9.3, 106 y 161 CE, hade imponer un órgano jurisdiccional, con carácter previo a la aplicación de la norma, como apuntan Kern y Wolf, un doble examen de su legitimidad:

• Jurídico forma: ha de obtener la certeza de que la norma ha sido promulgada conforme al procedimiento y por el órgano competente.

• Jurídico material: constatar la legitimidad de la norma, si se conforma o contradice otras de rango superior.

Si observara la quiebra de alguno de estos dos exámenes, habrá de determinar su naturaleza para dejarla inaplicada o para promover de oficio la “cuestión de inconstitucionalidad”.

Lo que el está prohibido al juez es aplicar una norma anticonstitucional o manifiestamente ilegal o dejar de aplicar leyes por estimarlas inconstitucionales, sin promover la oportuna cuestión de inconstitucionalidad ante el TC.

Tema 2º) La jurisdicción concepto y funciones.

- CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES:

La jurisdicción puede ser definida como el Poder Judicial, integrado por jueces y magistrados, a quienes, por su independencia y sumisión a la ley, la soberanía nacional ha otorgado en exclusiva la potestad jurisdiccional y les ha legitimado para la resolución jurídica, motivada, definitiva e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales, para la protección de los derecho subjetivos, el control de la legalidad y la complementación del ordenamiento jurídico.

· LA JURISDICCIÓN COMO PODER:

La vigente CE es rotunda al señalar su Título VI “del Poder Judicial” y al prever en su art. 122 la promulgación de una LOPJ a la que ha de confiarse la constitución, funcionamiento y autogobierno de los Juzgados y Tribunales (LOPJ LO 6/1985 de 1 de julio)

Esta cualidad de la actual Jurisdicción no ha constituido novedad pues con anterioridad a ella y con la única salvedad del referido Estado autocrático, la antigua ley “Provisional” Orgánica del Poder Judicial de 15-9-1870 ya configuró la Jurisdicción como poder del Estado . cualidad retórica pues con la supresión de las jurisdicciones especiales (mediante el Decreto de unificación de fueros de 6-12-1868) el Poder Judicial asumió el monopolio de la justicia.

La CE no se ha limitado exclusivamente ha restablecer la división de poderes, sino que ha potenciado al Poder Judicial subjetiva y objetivamente.

• Subjetivo: la instauración de un régimen de autogobierno de la Magistratura y la revisión del estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados han contribuido a fortalecer la independencia judicial tanto a nivel individual como colectivo. Configurando a la jurisdicción como un Poder independiente.

• Objetivo: los principios de unidad y de exclusividad jurisdiccional son hoy una realidad; los actos administrativos exentos de control judicial han quedado relegados a la historia, y el Poder Judicial, en materia de derechos fundamentales, la CE le ha confiado su inmediata y rápida protección (art. 53.2), a la vez que ha sometido a todos los actos y disposiciones emanadas de los demás poderes del Estado a un control constitucional por el TC.

En nuestro actual Estado de Derecho, cabe configurar a la Jurisdicción como el más alto Poder de decisión, al que se encuentran sometidas ante cuyas instancias todos los poderes del Estado.

· LA POTESTAD JURISDICCIONAL:

Del mismo modo que el Poder Legislativo le asiste la potestad legislativa y al Ejecutivo la reglamentaria y ejecutiva. La CE le ha otorgado a Juzgados y Tribunales “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado” (art. 117.3).

Potestad jurisdiccional: capacidad de actuación de la personalidad del Estado en la manifestación de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que queda residencia exclusivamente en los Juzgados y Tribunales.

Dicha potestad posee notas que las diferencia de las demás facultades y derechos subjetivos: generalidad: la potestad se ejercita erga omnes. Si el derecho subjetivo crea obligaciones específicas con respecto a sus destinatarios la potestad jurisdiccional no siempre hace surgir prestación alguna determinada, sino que, crea un estado de deber general de sujeción por parte de todos los justiciables, que se resume en la colaboración y obediencia de todos los ciudadanos y poderes públicos a las resoluciones judiciales (arts. 118 CE y 17 LOPJ).

En segundo lugar, al constituir la potestad jurisdiccional una emanación de la soberanía nacional, que los límites de su actuación vienen determinados por los de la soberanía misma, por el territorio y las personas a ella sometidas.

El contenido de la potestad se concreta en una fuerza de mando jurídicamente vinculante para con las partes y terceros, la cual se encuentra respaldada por la policía judicial y por todo el aparato coactivo del Estado. Es ese “imperio”, fuerza ética e incluso física, la que diferencia al juez del árbitro y la que le otorga la supremacía del órgano jurisdiccional a fin de obtener el efectivo cumplimiento de sus resoluciones.

El objeto de la potestad jurisdiccional se resumen en una frase del art. 117.3 CE: “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”.

Se concreta en todo un haz de facultades que se proyectan desde el juez hacia las parte e incluso terceros. Con anterioridad al juicio jurisdiccional (sentencia) existe una potestad ordenatoria que tiene por objeto llamar a las partes y a terceros al proceso (citaciones y emplazamientos), obtener la efectiva sujeción de aquellas a los fines del proceso o simplemente a impulsar el curso del procedimiento.

Ostenta también el juez, con la intervención del secretario la potestad de instrumentación o documentación, cuya finalidad es otorgar a determinados actos de conocimiento el carácter de prueba, las “actas” en las que quedarán plasmadas las oportunas declaraciones de ciencia o representaciones de la realidad externa gozarán de una fehaciencia indiscutible.

La potestad jurisdiccional es una potestad decisoria, en la que el juez o tribunal resuelve interina o definitivamente el conflicto. Esta ultima resolución se denomina sentencia, decisión que constituye la más genuina expresión de la potestad jurisdiccional, estas resoluciones suelen gozar de la totalidad de los efectos de cosa juzgada.

Uno de tales efectos consiste en su “ejecutoriedad”. Para hacer efectivo el cumplimiento de la sentencia ostentan los jueces la potestad de ejecución, la cual se ejercita través de diversos procedimiento de ejecución de sentencias.

· LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES:

Los juzgados y tribunales integran en su totalidad el Poder Judicial y ostentan en exclusividad la titularidad de la potestad jurisdiccional.

Tradicionalmente se vienen denominando juzgados a los órganos jurisdiccionales unipersonales, si bien la LEC 1/2000 ha complicado un tanto las cosas al utilizar el término “tribunal” para designar a los órganos judiciales unipersonales y colegiados. Están integrados por un juez, asistido por un secretario y el personal auxiliar. Los jueces acceden al poder judicial mediante concurso-oposición entre licenciados de Derecho y pasan a convertirse en los titulares de los Juzgados (a diferencia de los Magistrados que integran los Tribunales, distinción enturbiada con la creación de la categoría del magistrado-juez en las principales capitales de provincia y en aquellos partidos judiciales con una población superior a los 150.000 habitantes los Juzgados de 1ª Instancia y / o Instrucción pueden estar servidos por Magistrados).

También les suele corresponder el conocimiento de la fase de ejecución de las sentencias.

Los Juzgados españoles están regidos por el principio de especialización. Su suscripción y competencia objetiva puede examinarse en los arts. 26, 84 y ss. LOPJ.

Los Tribunales son órganos jurisdiccionales colegiados, a sus miembros se les denomina Magistrados, quienes son reclutados, a través de concurso, desde la propia judicatura.

Excepción de los Tribunales administrativos, de la fase de juicio oral penal y de los aforamientos (sumisión en el proceso penal de ciertas autoridades a determinados órganos colegiados), en los que tales órganos colegiados asumen funciones declarativas o de primera instancia, el cometido de los Tribunales consiste en revisar el enjuiciamiento efectuado por los jueces en su sentencia; de la que se desprende que los Tribunales constituyen órganos de segundos o tercer grado que conocen de la fase de impugnación de los procesos.

Atendiendo a la naturaleza de los recursos, los Tribunales se clasifican en:

• Tribunales de apelación: o de segunda instancia en sentido estricto, efectúan una revisión más o menos amplia, tanto del material de hecho como de la aplicación del Derecho. Son tribunales típicos de apelación en nuestro ordenamiento las Audiencia Provinciales (arts. 80 y ss. LOPJ).

• Tribunales de casación: misión esencial asegurar la aplicación de las leyes promulgadas por el Parlamento, unificando su interpretación mediante la creación de la “doctrina legal”. La finalidad esencial de la casación estriba en garantizar la igualdad en la aplicación de la ley en todo el territorio nacional (art. 14 CE) asegurando su interpretación uniforme.

El TS, situado en la cúspide del Poder Judicial (art. 123.1 CE) es el órgano de casación por excelencia, como consecuencia de la instauración del “Estado de autonomías”, ha posibilitado que los TSJ asuman funciones casacionales dentro de su demarcación judicial(art. 152), que han sido concretadas por el art. 73.1ª.a) LOPJ que ha conferido a la “Sala de lo Civil y Penal” de los TSJ el conocimiento de los recursos de casación por “infracción de normas del Derecho civil, foral o espacial propio de la Comunidades Autónomas”.

· LA INDEPENDENCIA, UNIDAD Y EXCLUSIVIDAD JURISDICCIONAL:

En los Juzgados y Tribunales han de concurrir las notas de independencia, unidad y exclusividad jurisdiccional.

La independencia al erigirse en causa legitimadora a través de la cual la Jurisdicción misma se justifica, la independencia judicial conforma una nota subjetiva esencial, hasta le punto que la infracción de la independencia judicial supondrá la violación del derecho fundamental al juez legal del art. 24.2 CE.

Porque los Jueces y Magistrados son independientes y sometidos a la Ley y al Derecho, tan sólo a ellos se les ha de otorgar la potestad jurisdiccional. Surge el principio de “unidad jurisdiccional” art. 117.5 CE consiste en declarar ilegítimas las denominadas “jurisdicciones especiales”, aunque pudieran ostentar la nota objetiva de la Jurisdicción (la cosa juzgada), su falta de independencia y la infracción del principio constitucional de “unidad” supondría también la infracción del “juez legal”.

Similar tratamiento ha de tener la vulneración del principio de “exclusividad jurisdiccional” (art. 117.3 CE), en cuya virtud, el ejercicio de la potestad jurisdiccional constituye un monopolio de los integrantes del Poder Judicial, también se le puede atentar mediante la exclusión de determinadas materias de la potestad jurisdiccional, tanto es su fase declarativa como en la ejecución.

· LA FUNCIÓN GENÉRICA DE LA JURISDICCIÓN:

Es la resolución de los conflictos intersubjetivos y sociales, mediante la aplicación del Derecho objetivo, dicha función se concreta en la protección de los derechos subjetivos, en el control de la legalidad y en la complementación del ordenamiento. Dicha función no es privativa del Poder Judicial, si bien son perfectamente válidos los laudos “en equidad”, esta posibilidad ha de ser desterrada en la Jurisdicción, ya que todos los conflictos necesariamente han de ser resueltos mediante la aplicación del Derecho.

La primera nota que ha de revestir la sentencia es la debe ser una resolución jurídica. En la sentencia junto a la declaración de hechos probados, deben siempre reflejarse los “fundamentos de Derecho”, procesales y materiales, aplicables al caso (art.248.3 LOPJ).

De la individualización jurídica se deriva también la exigencia de que la sentencia sea motivada puesto que en el Estado de Derecho las partes y la sociedad tienen el derecho a obtener del órgano jurisdiccional una resolución motivada y razonada, en virtud de la cual, se estime o desestime una pretensión determinada. La necesidad de motivar las sentencias constituye una exigencia constitucional derivada de la doctrina del TC, nacida con ocasión de la interpretación del “derecho a la tutela”.

Las sentencias son resoluciones definitivas y generalmente irrevocables. Uno de los efectos esencial de la cosa juzgada es que se erige en la principal nota objetiva. A diferencia de los actos administrativos o de las soluciones auto-compositivas, que poseen carácter interino ya que pueden ser impugnados ante los Tribunales. Las sentencias que producen los efectos preclusivos y excluyentes, que impiden que el conflicto pueda volverse a plantear ante cualquier otro juzgado.

- FUNCIONES ESPECÍFICAS DE LA JURISDICCIÓN:

La función específica consiste en la resolución definitiva de los conflictos mediante la aplicación del Derecho. Dicha función se realiza y se concreta bien en la protección de los derechos subjetivos, bien en el control normativo de los actos y disposiciones emanadas de la Administración; junto a ellas también los Tribunales crean Derecho o complementan el ordenamiento jurídico.

· PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Dispone el art. 24.1 CE que “rodas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos”.

Lo que viene a consagrar el preceptos es el derecho al “libre acceso a la Jurisdicción” que a todo ciudadano asiste para obtener la protección jurisdiccional de su derecho subjetivo vulnerado, por la actuación de un particular o de la Administración pública.

En la actualidad el derecho al libre acceso jurisdiccional constituye un derecho fundamental, denominado derecho de acción como se encarga de establecer el art. 7.3 LOPJ, corresponde a la jurisdicción “proteger los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos”, tanto privados como públicos.

De la tutela de los derechos privados se ocupan fundamentalmente los Juzgados de Primera Instancia y demás órganos jurisdiccionales civiles, aunque también los Juzgados de lo social para la protección de los Trabajadores y empresarios y los Tribunales de lo contencioso-administrativo en las “pretensiones de plena jurisdicción” , en las que un acto administrativo ha podido vulnerar derechos de particulares.

Más expeditiva es la labor de la Jurisdicción en la tutela de los derechos subjetivos públicos y libertades públicas debido a que la libertad es valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) y a que los derechos fundamentales constituyen el fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1), por lo que vinculan a todos los Jueces y Tribunales (art. 7.1 LOPJ), la protección de tales derechos ocupa un lugar preferente por parte de los Tribunales ordinarios (art. 53.2 CE). Subsisten 4 procedimientos sustancialmente acelerados, civil, penal administrativo y laboral, para obtener el rápido restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, sin olvidar otros procedimientos especiales como el habeas corpus o el control judicial de las entradas administrativas.

En el supuesto de que los Tribunales ordinarios no restableciese el derecho o libertad pública vulnerada, todavía el particular puede acudir al TC y obtener protección a través del recurso de amparo (art. 161.1.b) CE). En nuestro ordenamiento procesal puede afirmarse que en materia de restricción de los derechos fundamentales la Jurisdicción ostenta, no solo la última, sino también la primera palabra.

· CONTROL JUDICIAL NORMATIVO:

La misión de la jurisdicción no se reconduce exclusivamente a la labor de protección de los derechos subjetivos, sino que también le corresponde velar por la realización y efectividad del ordenamiento jurídico. Dicha función se realiza con respecto a los particulares, y frente a la Administración y demás poderes del Estado.

Manifestación típica del primero de lo niveles sucede con la efectividad de los órganos jurisdiccionales penales, los Tribunales Penales han de estar tan interesados en actuar el ius puniendi del Estado contra el culpable de la comisión de un delito como el derecho a la libertad del inocente.

A la jurisdicción penal le corresponde el más absoluto monopolio de imposición de penas privativas de libertad (arts. 25.3 y 117.3 CE), con lo que la potestad sancionadora de la Administración ha de quedar relegada a la limitación a otros derechos. La “potestad” de la Administración no es total, pues el acto administrativo en el que se irroga la sanción puede ser revisado por los Tribunales administrativos, previa interposición del pertinente recurso. Según el art. 106 CE “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.

Asume así la Jurisdicción una labor de control normativo de los actos y reglamentos administrativos en orden a asegurar que sus decisiones se adopten conforme al procedimiento preestablecido y a que sus disposiciones normativas se adecuen con las de rango superior; en definitiva, a garantizar la actuación de la Administración pública, estatal y autonómica bajo el imperio del Derecho.

Manifestaciones específicas de dicha función pueden encontrarse en la obligación de todos los Juzgados y Tribunales de inaplicar los Reglamentos ilegales (art. 6 LOPJ), o en los recurso de “anulación” contra actos y en los recursos indirectos contra reglamentos ilegales que se puedan deducir ante los Tribunales administrativos (arts. 25-26 LJCA).

Esta función de vigilancia del cumplimiento del principio de jerarquía normativa no se limita exclusivamente al control de la legalidad ordinaria. También le corresponde al TC, a través de los procedimientos abstractos de declaración de inconstitucionalidad, y anular aquellas disposiciones normativas con rango de ley que infrinjan la CE según su art. 164.1.

· COMPLEMENTACIÓN DEL ORDENAMIENTO:

El poder judicial no puede dictar normas según el art. 2.2 LOPJ al establecer que los Juzgados y Tribunales no ejercerán otras funciones que la potestad jurisdiccional. Como ha puesto de relieve la doctrina junto al Derecho legislado coexiste también el Derecho judicial que suele plasmarse en las “doctrina legal”, creada por los Tribunales con ocasión de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.

A ella se refiere el art. 1.6 Cc “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”.

La sanción procesal a la infracción de este mandato material, la efectúa el art. 477.3 LEC que prevé como motivo del recurso de casación el “interés casacional” que sucede cuando la sentencia recurrida infringe la “doctrina jurisprudencial” del TS.

Esta función no reviste un carácter indiscriminado. Convienen determinar los límites de la función de complementación normativa, porque el Derecho judicial y el legislado no se diferencian sólo por el procedimiento de elaboración sino materialmente, y según el art. 1.6 Cc el límite de creación del Derecho judicial es más bajo que el del legislado: en tanto que la potestad legislativa no tiene otro límite que la CE, la doctrina legal ha de surgir con ocasión de la “interpretación y aplicación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho”, la doctrina legal es fuente subordinada a la ley o sudumdum o praeter legem.

El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico se ha revelado como una ficción, pues la sociedad va por delante del legislador, y los Tribunales se ven obligados a colmar las lagunas de la creación judicial del Derecho. Esta actividad siempre ha de realizarse con ocasión de la interpretación de la CE o de la ley.

Dicha actividad, consistente en complementar el ordenamiento, la reserva el art. 1.6 CC a la jurisprudencia del TS, por lo que los demás órganos jurisprudenciales en ningún caso pueden crear Derecho. Dicha función es genuina del TS, en tanto que el Tribunal de casación no puede olvidarse la competencia casacional de los TSJ respecto del Derecho, foral o especial propio de las Comunidades Autónomas. Al TS le corresponde la importante misión de unificar los criterios de interpretación de las normas, a través de su doctrina legal, a fin de que la norma sea aplicada “por igual” en todo el territorio nacional (art. 14 CE). El carácter jurídico vinculante de la jurisprudencia del TS, tan sólo es reclamable cuando se efectúa (art. 1.6 CC) “de modo reiterado”.

Esta nota esencial de la doctrina legal no puede ser reclamada en todo tipo y lugar. Si así fuera, se produjese la “petrificación” de la jurisprudencia del TS, también éste le es dado modificar su doctrina legal, con una limitación derivada de la doctrina del TC surgida con ocasión de la aplicación del art. 14 CE, es la exigencia formal de motivar expresamente en la nueva sentencia el abandono de la doctrina legal hasta el momento sustentada y de explicar en dicha sentencia los nuevos criterios interpretativos, susceptibles de generar la nueva doctrina legal.

Dicha función de complementación es reclamable en cualquiera de los ordenes menos es penal, porque en este ha de regir estrictamente el principio de legalidad (arts. 25 CE, 1 Cp, 1 LECrim), por esos no es casual la inexistencia en la LECrim de casación por “infracción de jurisprudencia”. Lo que tampoco equivale a proclamar la ilegitimidad de toda doctrina legal penal, pues ésta también ha de surgir con ocasión de la interpretación de las normas sustantivas o procesales penales.

Tema 3º) El Poder Judicial.

- EL PODER JUDICIAL. APUNTO HISTÓRICO.

La estructura política de los Estados democráticos de Derecho se conforma a base del reconocimiento de un poder legislativo y un poder ejecutivo, junto con un poder judicial. Este esquema parece asumido, como algo inmanente desde siempre a la cultura occidental europea; sin embargo, dicha formulación es en realidad fruto de la Revolución Francesa de 1789, poniendo en práctica las ideas de la Ilustración y del Iluminismo.

Hasta ese momento histórico el poder se veía concentrado en manos del Rey, al que todo el poder le había sido atribuido por Dios, podía juzgar o hacer juzgar donde y cuando quisiera. El Rey es el principio de toda actividad que suponga ejercicio de poder. Podía delegar la jurisdicción caso a caso, o de forma estable, pero teniendo presente que es revocable. Se crearon las categorías de justicia retenida y delegada que sólo consiguen quebrarse en 1789.

Desde el medievo hasta la revolución, los jueces aparecen sometidos al servicio del Rey. Han de subordinarse al soberano porque ellos le representan, igual que toda la jurisdicción está conexa con la soberanía y los jueces no son más que ministros (Hobbes).

Con la aparición de los Estados modernos se va conformando un complejo entramado de tribunales que asumen la función estable de impartir la justicia del Rey. Sin embargo, aquellos Corregidores, Jueces de residencia, Chancillerías y Audiencias o Consejos, no estaba mínimamente organizados ni jerárquicamente estructurados.

Con esta situación se enfrenta la Revolución Francesa, partiendo del postulado de la división de poderes enunciado por Montesquieu. En la Declaración de 1789 se dirá que ninguna nación que no tenga declaración de derechos individuales y no tenga separación de poderes verdadera constitución.

La Revolución se asienta en la idea de que la soberanía reside en la nación y de ella emanan todos los poderes con un único Poder Judicial.

Al propio tiempo era preciso acabar con la compra de oficios judiciales; los jueces deberían ser elegidos por el pueblo para un plazo de tiempo.

Se reconocía la primacía de la ley como expresión de la voluntad general; por tal motivo los jueces tenían que limitar su función a ser una mera boca que pronunciara las palabras de la ley (Montesquieu).

El juez venía obligado a aplicar la norma al caso concreto de un modo mecánico; a diferencia de la arbitrariedad de los jueces del Antiguo Régimen, al juez de la Revolución ni siquiera le es dada la posibilidad de interpretar la ley, porque la facultad de interpretación se entendía propia del Poder Legislativo.

El sometimiento a la ley lleva aparejada en el Estado constitucional la independencia del juzgador. El fundamento de la Independencia se encuentra en la necesidad de asegurar la sumisión del juez a la norma, y era preciso asegurar que el juez no estuviera sometido a la orden o indicación de clase alguna.

De aquí que se haya podido decir (De Otto) que independencia y sumisión a la leyson términos correlativos y complementarios: el juez es independiente porque está sometido sólo a la ley; y está sometido sólo a la ley porque es independiente.

La independencia de los jueces, y su sometimiento a la ley permite hablar de dos realidades. La primera impide toda injerencia en el ejercicio de la jurisdicción; la segunda, supone el reconocimiento en clave política de un verdadero Poder del Estado, rodeado de garantías para ser considerado como tal y de una esfera de autogobierno.

- LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. EL AUTOGOBIERNO

La Constitución Española de 1978, acogió el principio de la independencia del Poder Judicial y de su completa autonomía funcional y orgánica. El Título VI se aprobó con la rúbrica “Del Poder Judicial”, poniéndose en ello un especial énfasis. A diferencia de lo que ocurre con el Legislativo y el Ejecutivo, el Poder Judicial es el único al que se ha designado con ese calificativo.

Esto supone la separación sustancial del Poder Judicial de los otros dos poderes que se encuentran vinculados entre sí; pero al propio tiempo expresa el reconocimiento de una situación correcta, en la que el Judicial es el baluarte esencial de la libertad de los ciudadanos.

El Poder Judicial aparece en la Constitución Española caracterizado por una serie de principios en el que debe destacarse su independencia y autonomía. Vienen garantizados por dos mecanismos: a través de la creación constitucional de un órgano de gobierno propio, el CGPJ, mediante la atribución en exclusiva del ejercicio de la potestad jurisdiccional.

El CGPJ asume, las funciones que la ley le pueda encomendar en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario (art. 122 CE). Se pretende desapoderar al Ejecutivo de unas parcelas que ostentaba, a través de las cuales podía ejercer influencia sobre los Jueces y Magistrados.

El núcleo esencial del Poder Judicial es, junto con el autogobierno, la atribución en exclusiva a sus órganos propios de la potestad jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE).

- LA ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL

· CONCEPTO

El Poder Judicial emana de la soberanía popular y se ejerce por los Jueces y Magistrados que administran justicia en cuanto estén desempeñando la titularidad de los distintos órganos jurisdiccionales, son los exclusivos depositarios de la jurisdicción, de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

De lo expuesto hasta ahora puede extraerse, que existe en España una pluralidad de Jueces y Magistrados que integran el Poder Judicial, y existe al propio tiempo una pluralidad de Juzgados y Tribunales, órganos a los que la Constitución atribuye la potestad jurisdiccional (art. 117.1 y 3 CE).

· TRIBUNALES NO INTEGRADOS EN EL PODER JUDICIAL

Fuera del Poder Judicial quedan órganos que tienen atribuida potestad jurisdiccional.

El TC, ostenta una posición singular en nuestro sistema jurídico y político. No resulta posible encuadrarlo en ninguno de los poderes del Estado pues tiene encomendada la función de resolver los conflictos que pudieran surgir entre ellos (art. 59.3 LOTC). Además, las competencias que le atribuye expresamente la Constitución: el control de la constitucionalidad de las leyes, la resolución de los recursos de amparo y la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art.161). Se trata de un tribunal jurisdiccional no integrado en el Poder Judicial, en cuyos magistrados se cumplen las notas de independencia, inamovilidad, responsabilidad y sumisión a la CE.

La naturaleza jurídica del Tribunal de Cuentas, supremo fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público (art. 136 CE), resulta algo más difícil de precisar, por tener atribuidas funciones muy diversas, la mayoría no pueden considerarse constitucionales. La Ley de funcionamiento de este Tribunal, y la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, al regular un concurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo contra ciertas resoluciones del Tribunal de Cuentas, parecen abonar su carácter jurisdiccional.

Algunos tribunales supranacionales tienen atribuida competencia para el enjuiciamiento de ciertos asuntos, lo que supone una cierta cesión de soberanía del Estado español realizada en virtud de instrumentos internacionales. No puede decirse por el momento que tales tribunales ostenten potestad jurisdiccional en toda su extensión.

No se integran en el Poder Judicial español ni en el Tribunal de Justicia n el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Tampoco el Tribunal Europeo de Derechos Humanos surgido con el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos de 1950, que radica en el Consejo de Europa, cuyas resoluciones no pueden considerarse directamente ejecutivas en nuestro ordenamiento.

· PODER JUDICIAL Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

La utilización en España del nomen iuris de Poder Judicial ha tenido históricamente considerables vaivenes. Diferencias entre las calificaciones de Poder Judicial y Administración de Justicia; la utilización de una u otra expresión es neutral, lo único que ponen de relieve es la concepción política acerca del juego y las relaciones entre los poderes del Estado.

La locución “Poder Judicial” alude al tercer poder del Estado, emanado de la soberanía popular, independiente y autónomo de los otros dos.

La expresión “Administración de Justicia” pone énfasis en el aspecto de servicio administrativo, haciendo referencia a una organización subordinada al Ejecutivo, es decir, al modo napoleónico, en el que la Administración de Justicia era una parte más de la Administración Pública.

Esta última idea fue rechazada por el constituyente en 1978, que quiso evitar todo de sumisión de la Justicia al Ejecutivo, creando para éllo el CGPJ. Por tanto, desde la óptica política del papel que va a desempeñar es más acorde utilizar la expresión “Poder Judicial”.

· LA ADMINISTRACIÓN DEL PODER JUDICIAL:

Las preferencias semánticas también han de analizarse teniendo en cuenta que junto a los Juzgados y Tribunales existe un aparato y una organización para la Justicia; una infraestructura y un conjunto de medios personales y materiales que constituyen el soporte de la Jurisdicción. Todo regulado en el Título VI de la CE “Del Poder Judicial”.

Se comprenden los órganos jurisdiccionales y otros que resultan imprescindibles para el normal funcionamiento del Poder Judicial; quedan englobados los jueces, los magistrados y los secretarios y el personal al servicio de la Administración de Justicia, así como el personal auxiliar y colaborador.

Todo este conjunto de órganos, funcionarios y medios materiales han de ser gobernados y administrados adecuadamente, por lo que resulta necesaria una estructura propia. Es lo que el TC ha llamado “administración de la Administración de Justicia”, algo diferente de la Administración de justicia en sentido estricto, del Poder Judicial que comprendería solamente la función jurisdiccional y el autogobierno.

Las competencias gubernativas sobre el aparato judicial no se residencia sólo en el CGPJ, algunos de los principales instrumentos continúan en manos del Ejecutivo.

Hay que tomar conciencia de que resulta enormemente difícil realizar una serie y rigurosa labor de gobierno del Poder Judicial si el órgano creado por la CE a tal fin carece de toda capacidad de decisión. Por tanto, parece necesario permitir la intervención del CGPJ, probablemente modificando su actual estructura, en los asuntos esenciales para el gobierno del Poder Judicial, sin limitarse a las atribuciones que señala el art. 122 CE.

- EL PODER JUDICIAL EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS:

La CE de 1978 ha introducido un sistema de organización territorial de España, creando el Estado de las Autonomías.

La organización de las CC.AA. se ha diseñado a partir de la exigencia contenida en el art. 152 CE con una Asamblea Legislativa, Consejo de Gobierno y un TSJ, reflejando la organización del Estado.

Junto a los órganos autonómicos se situarían los correspondientes del Estado que habrán de ejercer las potestades propias en todo el territorio nacional.

Sin embargo este esquema es de todo punto diferente en lo que se refiere al Poder Judicial.

El Poder Judicial se articula en una multiplicidad de órganos jurisdiccionales, que han de tener su sede en las CC.AA. Pero es claro que tal distribución territorial no significa que exista un Poder Judicial propia de las CC.AA.

La referencia de la CE a los TSJ es disponiendo que culminan la organización judicial en el ámbito territorial de cada Comunidad. Se trata de un Tribunales estatal situados en la cúspide de la pirámide jurisdiccional en cada Comunidad Autónoma, creados por la LOPJ (art. 152.1 CE); sin perder de vista que el TS tiene consideración de órgano jurisdiccional superior (art. 123.1 CE)

Los TSJ no integran no constituyen un orden de Tribunales propios de la Comunidad Autónoma.

No cabe ocultar que las CC.AA. desempeñan un papel relevante en relación con la administración del Poder Judicial. La totalidad de los Estatutos de Autonomía, salvo el de Cantabria, tienen una cláusula general subrogatoria, que atribuye a sus correspondientes órganos todas aquellas competencias que la LOPJ atribuya o reconozca al Gobierno del Estado.

- LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA:

La independencia del Poder Judicial le hace participar precisamente del carácter de poder político y queda sometido a responsabilidad. Opera sin perjuicio de la que pueda exigirse a título personal a los jueces y magistrados.

La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Justicia se debe considerar desde una doble óptica:

• Para el ciudadano: garantía de lograr el pleno resarcimiento de los daños que sufra.

• Para el juzgador: mecanismo que preserva su autonomía e independencia, poniéndole al amparo de indiscriminadas o abusivas acciones de responsabilidad dirigidas contra él.

El art. 121 CE diseña un específico y propio sistema de responsabilidad directa y objetiva del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia:

• Resarcimiento por los daños causados por los actos y omisiones del personal jurisdicente, salvo lo relacionado con el gobierno interno de los Tribunales, la materia electoral y el Registro civil, que se rigen por las disposiciones de la responsabilidad de la Administración en general.

• Actos u omisiones de los secretarios judiciales, del personal auxiliar y de la Policía Judicial.

Se excluyen el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado, los abogados y procuradores, y los particulares que intervengan en el proceso como partes, testigos o peritos.

Los títulos constitucionales que dan derecho a indemnización son:

• El error judicial: afecta a cualquier resolución judicial firme -contra la que no cabe recurso alguno-; consiste en un equivocación objetiva, que se ha de apreciar con independencia de la causa que provocó el error y debe ser especialmente intensa.

• Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia: puede darse en cualquier actividad procesal y consiste en una ausencia de funcionamiento o en un funcionamiento irregular por no ajustarse a las normas que rigen los procedimientos, cuando el anormal funcionamiento supone una mera irregularidad no resulta indemnizable; debemos señalar que dentro de este título destacan los retrasos, siendo las dilaciones indebidas los casos más graves de retraso.

• La LOPJ ha creado otro título de resarcimiento la prisión provisional indebida (art. 294).

La LOPJ reconoce la responsabilidad directa del Estado cuando el daño se causa por dolo o culpa grave de jueces y magistrados.

- EL PODER JUDICIAL Y LOS OTROS PODERES DEL ESTADO:

El Estado constitucional se asiente en el principio de separación de poderes, atribuyendo potestades distintas a cada uno de éllos. Al legislativo la potestad de elaborar las leyes, al ejecutivo la potestad de realizar los mandatos contenidos en ellas, y al Judicial la potestad jurisdiccional. Tal atribución no supone establecer unos compartimientos estancos, se aprecian interferencias recíprocas entro los cometidos que tienen cada uno de éllos.

· DIFERENCIAS CON EL LEGISLATIVO:

Las diferencias del poder Judicial con el Legislativo son evidentes: el Poder Judicial está sometido al imperio de la ley y llamado a aplicarla para la resolución de los conflictos. El Legislativo prima así sobre el Judicial por cuanto las Cortes son los representantes del pueblo español.

En España durante el pasado siglo y ahora en algunos países cercanos, el Parlamento ha cumplido funciones jurisdiccional, atribuyéndose al Senado competencia para el enjuiciamiento penal de algunos Altos Cargos.

La CE de 1978 (art. 117.3) ha establecido el principio de la exclusividad jurisdiccional a favor de los Juzgados y Tribunales. Cuando regula las Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público dispone que sus conclusiones no serán vinculantes para los tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales (art. 76.1 CE).

Es obvio que los Juzgados y Tribunales, o sus órganos de gobierno, no podrán dictar disposiciones de carácter general (art. 12.3 LOPJ). Sin embargo, en su función de complementación del ordenamiento jurídico los órganos jurisdiccionales habrán de llenar las lagunas del ordenamiento positivo -es una fuente subordinada a la ley-. Asimismo, en la función de control normativo, podrán plantear la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes cuando consideres que la norma aplicable al caso, y de cuya validez depende el fallo, pueda ser contraria a la Ce (arts. 35 a 37 LOTC y 5.2 LOPJ).

· DIFERENCIAS CON EL PODER EJECUTIVO:

En teoría las diferencias entre los poderes Judicial y Ejecutivo son también nítidas.

Aun cuando ambos poderes subordinan su actividad a la ley, la posición que ocupan respecto de las normas es sustancialmente distinta. El Poder Judicial resuelve los conflictos concretos que se le presenten por las partes y no puede adoptar resoluciones o medidas de carácter general, teniendo como función específica la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos. El Poder Ejecutivo siguiendo el procedimiento legal dirige su actividad a la satisfacción de los intereses general a impulsos del Gobierno, encargado de la dirección política interior y exterior, de la Administración civil y militar y defensa del Estado, ejerciendo la función ejecutiva y la potestad reglamentaria (art. 97 CE).

Hay que partir del principio constitucional del control de la Administración por parte de los órganos jurisdiccionales. Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Por eso lo órganos del Poder Judicial intervienen y pueden afectar la actividad del Ejecutivo, determinando por vía negativa el ordenamiento jurídico, ya que los tribunales no van a aplicar disposiciones contrarias a la CE, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

El Ejecutivo ha perdido por virtud de la Ce las funciones de gobierno del Poder Judicial, que van pasando del Ministerio de Justicia al CGPJ.

El ejecutivo realiza funciones fronterizas con el cometido del Poder Judicial:

• Establecido el autogobierno del CGPJ, debe ponerse en cuestión la competencia del Ejecutivo sobre todo el personal al servicio de la Administración de Justicia fuera de los jueces y magistrados y la competencia de administrar los medios materiales.

• La Administración tuvieron atribuidas en el pasado funciones de enjuiciamiento ejercidas por los tribunales, llegaron a sustituir a los órganos del Poder Judicial en la resolución de determinados asuntos.

Sin perjuicio de que en la actualidad está siempre abierta la vía jurisdiccional para controlar y revisar el enjuiciamiento que hubiere efectuado la Administración. Sin que pueda dudarse de la constitucionalidad de las sanciones administrativas (art. 25 CE) debería limitarse su crecimiento para ir devolviendo en el futuro estos cometidos a los órganos del Poder Judicial.

· LOS CONFLICTOS JURISDICCIONALES:

Precisamente los diversos factores de confusión entre la Administración y el Poder Judicial, dan lugar a los conflictos de jurisdicción, cuando un órgano administrativo y otro judicial pretenden al tiempo conocer del mismo asunto (positivos) o ambos se abstienen de hacerlo (negativos). Regulados en la Ley Orgánica 2/1987 de 8 de mayo.

Para el planteamiento de un conflicto positivo de jurisdicción está legitimado cualquier Juzgado o Tribunal menos el Juzgado de Paz (art. 2 Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales); por parte de la Administración sólo se legitima a los órganos superiores (art. 3 LOCJ). No podrán plantearse conflictos frente a los procedimientos de “habeas corpus” ni en los asuntos terminados por resolución firme; tampoco podrán los Jueces y Tribunales plantear conflictos en los asuntos resueltos por acto que haya agotado la vía administrativa (arts. 6 a 8 LOCJ). Una vez establecido el conflicto ambos habrán de remitir las actuaciones al Presidente del Tribunal de conflictos (arts. 9 a 12 LOCJ).

Los conflictos negativos, una vez que tanto el juez o tribunal como el órgano administrativo se hubieran declarado incompetentes para conocer de un asunto, el particular puede plantear directamente el conflictos ante el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, mediante escrito que presentará ante el órgano jurisdiccional que se hubiera declarado incompetente (art. 13 LOCJ).

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (art. 1 LOCJ) es un órgano colegiado, constituido por el Presidente del TS, 2 magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, y 3 Consejeros Permanentes del Estado, actuando como Secretario el de la Sala de Gobierno del TS (art. 38 LOPJ).

El procedimiento para declarar a quien corresponde la jurisdicción controvertida (art. 17 LOCJ) es muy simple, bastando la audiencia del Ministerio Fiscal y de la Administración (art. 14.1 LOCJ). Contra estas sentencias no cabrá recurso alguno, salvo el de amparo constitucional (art. 20 LOCJ).

De los conflictos de jurisdicción es preciso diferenciar dos supuestos siendo tanto positivos como negativos:

• Los conflictos que puedan surgir entre los Juzgados y Tribunales ordinarios y los órganos de la jurisdicción militar, que habrán de resolverse por la Sala de Conflictos de Jurisdicción compuesta sólo por magistrados Art. 39 LOPJ y arts. 22 a 29 LOCJ).

• Los conflictos que puedan surgir entre el Gobierno, el Congreso o el Senado y el CGPJ (art. 59.3 LOTC), los cuales deben sustanciarse ante el TC y pueden plantearse cuando uno de ellos entienda que otro adopta decisiones asumiendo atribuciones que son propias del promovente. El TC decidirá a que órgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas, declarando nulos los actos ejecutados con invasión de competencias (arts. 73 a 75 LOTC).

Tema 4º) La unidad jurisdiccional.

- EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURISDICCIONAL:

· CONCEPTO Y FUNDAMENTO:

Dispone el primer apartado del art. 117.5 CE que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales”. El principio de la “unidad jurisdiccional” se opone a la creación de “jurisdicciones especiales” característica esencial de las sociedades estamentales del Antiguo Régimen y del Estado autocrático.

Una Jurisdicción está informada por el principio de unidad cuando la potestad jurisdiccional es encomendada exclusivamente a los jueces y magistrados, integrantes del Poder Judicial, estándoles vedado a cualesquiera otros órdenes de funcionarios el ejercicio de aquella.

La instauración de tales órdenes de funcionarios con funciones juzgadoras conformaría un supuesto de “jurisdicción especial”, se caracterizan y diferencian de los tribunales ordinarios por la concurrencia de dos notas esenciales: formalmente no se rigen por las disposiciones de la LOPJ, ni forman parte del Poder Judicial y materialmente carecen de independencia frente a los demás poderes del Estado. Por tal razón las actuaciones que ante ellas transcurren no pueden merecer la denominación de proceso, sino la de un mero procedimiento.

El fundamento del principio de unidad es el de la propia legitimación del oficio judicial: “la independencia y la sumisión a la Ley” de los Juzgados y Tribunales.

En la medida en que los jueces y magistrados son los únicos “funcionarios” independientes y sometidos a la ley y al Derecho, tan sólo a ellos la sociedad les otorga la potestad jurisdiccional.

De lo dicho se desprende que el principio de “unidad jurisdiccional” es consustancial a todo sistema democrático y que el de dispersión jurisdiccional o las “jurisdiccionales especiales” constituye una característica de los Estados autocráticos.

Si la independencia judicial es potenciada en un sistema democrático a través de la instauración del sistema de autogobierno, el principio de “unidad jurisdiccional” se vuelve consustancial de dicho sistema, ya que la instauración de otros Tribunales produciría la exclusión del régimen de gobierno y la coexistencia de Tribunales independientes con otros dependientes -al menos funcionalmente- del Poder Ejecutivo.

· EVOLUCIÓN HISTÓRICA:

La evolución histórica del principio de unidad jurisdiccional sufrió los mismo avatares que la revolución liberal.

a) Previsto en el art. 248 de la CE 1812, pero la unidad jurisdiccional no fue instaurada hasta el “Decreto de unificación de fueros” DL (Decreto-Ley) de 6 de diciembre de 1868, con el que se suprimieron las múltiples jurisdicciones del Antiguo Régimen, dejando la eclesiástica, la militar y la del Senado.

Con el devenir de la historio el principio experimentó grietas por la expansión de jurisdicciones especiales muy emprendedoras como la militar, que extralimita su competencia para el conocimiento de los delitos de terrorismo. La Dictadura de Primo de Rivera potencia todavía más esa competencia, siendo necesario durante la II República, la expresa promulgación de 3 Decretos para que el principio de unidad volviera a la situación que inauguró el “Decreto de unificación de fueros”.

b) El principio de unidad jurisdiccional sufrió las mayores agresiones durante el Régimen Franquista, se potenció la jurisdicción castrense más allá de límites insospechados y también la política legislativa se caracterizó por el exceso en la creación de nuevas jurisdicciones especiales. De entre las más significativas cabe señalar la del “Tribunal de Orden Público” que compartió la función de represión de los delitos políticos; la jurisdicción eclesiástica que se le encomendó todo lo relacionado con el derecho de familia; los tribunales de contrabando, delitos monetarios, menores, peligrosidad social, Juntas de tasas, el Tribunal de Defensa de la Competencia, los Tribunales Sindicales de Amparo, los Juzgados especiales de emigración…

En el Estado franquista se optó por la vía de extraer de la Jurisdicción determinadas materias con respecto de las cuales el Ejecutivo desconfiaba de la actuación imparcial de los Tribunales, otorgando su conocimiento a la oportuna jurisdicción especial, a la que dotó de funcionarios sumisos.

Fruto de esa política legislativa, que contribuyó a mantener la independencia de los Tribunales ordinarios, fue que estos coexistieran con innumerables jurisdicciones especiales.

c) Con la Monarquía parlamentaria se produce una política legislativa inversa, que tiende a la abolición de la jurisdicciones especiales. En la transición 2 Decretos-Leyes de 4 de enero de 1977 abolieron las jurisdicciones de “orden público” y de delitos monetarios; los Decretos de 10 de febrero y 2 de junio de 1978 hicieron lo propio con los Tribunales Sindicales de Amparo y Juntas de tasas; los Acuerdo entre España y la Santa Sede hicieron otro tanto con la “jurisdicción eclesiástica”. Una vez instaurado el TC, este se encargó de abolir determinadas jurisdicciones o de ceñir la militar a sus justos límites.

· RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE:

El principio de unidad jurisdiccional establecido en el art. 117.5 Ce y reiterado en el art. 3 LOPJ hace que “la jurisdicción es única y se ejercer por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Le, sin perjuicio de las potestades jurisdicciones reconocidas por la CE a otros órganos”. De la lectura de ambos preceptos se ve claramente que el ordenamiento no ha querido una consagración rotunda y radical de dicho principio.

La existencia de estos órganos jurisdiccionales, cuya constitución y funcionamiento no se rige por las disposiciones de la LOPJ, es la que ha motivado esta declaración flexible del principio de unidad, cuya eventual derogación goza de una limitación que es la “reserva constitucional”, ya que los únicos órganos judiciales que pueden instaurarse fuera del Poder Judicial son los previstos en la CE, a saber: los “tribunales consuetudinarios y tradicionales” (art. 125), el Tribunal de Cuentas (art. 136) y el TC (arts. 159 y ss.).

La existencia de tales Tribunales no permite configurarlos como jurisdicciones especiales, puesto que en tales jurisdicciones habría de estar ausente la “independencia judicial”.

En los referidos órganos jurisdiccionales el requisito de la independencia judicial concurre en su plenitud, aunque a través de un distinta regulación, razón por la cual deben ser conceptuados como Tribunales especiales, es decir, órganos judiciales no integrados en el Poder Judicial, pero con las notas que caracterizan a la Jurisdicción.

- LA JURISDICCIÓN MILITAR:

La Jurisdicción Militar es la única jurisdicción especial constitucionalmente legitimada por el art. 117.5.2º CE: “la ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la CE”.

· CONCEPTO Y FUNDAMENTO:

La jurisdicción militar tiene por finalidad asegurar la disciplina en un organización jerarquizada, en la que la disciplina castrense constituye un valor esencial para su buen funcionamiento por lo que cualquier insubordinación ha de ser rápidamente reprimida por los propios militares.

Pero la jurisdicción militar, en tiempos de paz, no es necesaria en un Estado democrático. Así lo confirma la experiencia de distintos Estados europeos (Alemania, Austria o Francia)en los que son los propios órganos de la Jurisdicción ordinaria los que aplican la legislación especial militar.

La CE permite en el art. 117.5 la subsistencia de la jurisdicción militar cuando en tiempos de paz se ciña al “ámbito estrictamente castrense” y sea respetuosa con los “principios de la CE”.

La jurisdicción militar es la única especial que legitima su subsistencia siempre que limite su actuación al “ámbito estrictamente castrense”; se ha configurado mediante la concurrencia de tres criterios:

• Materia: la jurisdicción castrense ha de ceñirse a los delitos que atenten contra la disciplina castrense.

• Lugar: a los cometidos dentro de los cuarteles y en actos de servicio.

• Personas: tan sólo a los militares y nunca a los civiles.

Junto a esta exigencia constitucional el art. 117.5 CE incorpora un segundo requisito: el de que el ejercicio de la jurisdicción militar se efectúe “de acuerdo con los principios de la Constitución” que es que a todo órgano que se precie jurisdiccional: “la independencia y la sumisión a la ley y al Derecho” de conformidad con la jerarquía normativa (la CE primera ley) y el sistema de fuentes.

· NATURALEZA Y RÉGIMEN VIGENTE:

En la actual Monarquía parlamentaria cabe distinguir, en punto a dilucidar la naturaleza de la jurisdicción castrense 2 etapas diferentes:

Desde la promulgación de la CE hasta el 1 de junio de 1986 entrada en vigor del nuevo CPM (LO 13/1985) y la de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (LO 12/1985): los Tribunales militares conforman una auténtica jurisdicción especial carecían de toda independencia y extralimitaban sus competencias. Aun cuando la concurrencia simultanea de los 3 requisitos (materia, lugar y persona) fueron promovidos por el Código de Justicia Militar de 1890 y vigente hasta 1985, pero su concurrencia era alternativa. Existían delitos (las injurias al Ejercito o a la bandera) que motivaron el Consejo de Guerra, de dudosa naturaleza castrense, por lo que la jurisdicción militar extralimitaba su competencia. Por esta razón, el TC por medio de sentencias se vio obligado a intentar ceñir la Jurisdicción militar, por medio de que todo acto de la Administración Militar es susceptible de revisión ante los Tribunales Contencioso-Administrativos, llegando a afirmar el TC que, no sólo la CE, sino incluso el Convenio Europeo de Derechos Humanos eran de aplicación inmediata y directa en todos los Ejércitos.

Desde 1986 hasta hoy: la Jurisdicción militar como Jurisdicción mixta. Tras la promulgación de las Leyes Penal y Disciplinaria, así como las Leyes sobre la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOCOJM LO 4/1987) y Procesal Militar (LOPM 2/1989), los tribunales militares aparecen configurados como órganos jurisdiccionales mixtos, a mitad de camino entre la jurisdicción militar y un tribunal ordinario perteneciente al Poder Judicial.

Esta aproximación responde al cumplimiento por el Poder Legislativo de las exigencias constitucionales; tales reformas han estado orientadas a reducir la competencia de dicha jurisdicción y a potencias la independencia judicial dentro de la misma.

Mayor reducción del “ámbito estrictamente castrense” el CPM y la LOCOJM ocasionaron una reducción de los delitos militares y de la jurisdicción militar. La práctica totalidad de los delitos, que podríamos denominar “comunes”, cometidos por militares, son juzgados por los tribunales ordinarios integrantes del Poder Judicial. Lo mismo ocurrió con delitos de naturaleza militar pero cometidos con frecuencia por civiles (injurias al Ejército) que fueron transferidos al Cp.

En definitiva, aun cuando no se produjo una despenalización su que ocasionó una transformación de los ilícitos penales militares en tipos penales previstos en el Cp, con el consiguiente conocimiento de tales delitos por la jurisdicción ordinaria, así como una conversión ilícitos penales militares en ilícitos administrativos penales.

La reforma sustantiva adolece de un defecto importante y es el de considerar que la competencia de la Jurisdicción militar ha de efectuarse atendiendo sólo a la naturaleza militar del delito cometido, tal y como anunció el art. 3.2 LOPJ: “la competencia de la jurisdicción militar quedará limitada al ámbito estrictamente castrense respecto de los hechos tipificados como delitos militares por el CPM”. Al haberse ignorado el criterio espacial (delitos cometidos en establecimientos militares o actos de servicio) y el subjetivo (exclusivamente cometidos por militares), no sólo no se disimulan con el enunciado criterio determinados delitos militares que han permanecido en el Cp; subsisten en el nuevo CPM tipos que, de ser cometidos por civiles, pueden ocasionar una extralimitación de la jurisdicción castrense y su eventual declaración de inconstitucionalidad.

Potenciación de la independencia judicial. Como consecuencia de la declaración contenida en el art. 117.5 CE, conforme a la cual la jurisdicción militar ha de organizarse “de acuerdo con los principios de la CE”. Desde un punto de vista formal la LO 6/1980 sobre Criterios Básicos de la Defensa Nacional y de Organización Militar, dispuso que dicha jurisdicción había de salvaguardar “debidamente la unidad del Poder Judicial del Estado” en su art. 40.2.

De secundar esta configuración “legal” de la jurisdicción militar, habría que reputar a sus Juzgados y Tribunales como órganos judiciales ordinarios “especializados”.

Tema 5º) La Exclusividad de la Jurisdicción.

- EL MONOPOLIO ESTATAL DE LA JURISDICCIÓN:

· CONCEPTO:

El ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye en la CE exclusivamente a Juzgados y tribunales, establecidos por las leyes, es una proclamación de la sunción de esta potestad por el Estado, ya que las leyes serían estériles sin un poder público que las hiciese observar, y sin un sistema que asegurase su aplicación.

El Estado se apodera en régimen de monopolio del enjuiciamiento de los conflictos en virtud del principio de preservación de la paz pública. Por esta razón fueron desapareciendo las jurisdicciones privadas que habían alcanzado un gran auge hasta el siglo XIX. En nuestro país se logra hasta cierto punto con el Decreto de Unidad de Fueros de 1868, aunque subsiste la Jurisdicción eclesiástica y se potencia la Jurisdicción militar.

Con la CE de 1978 se logra asentar definitivamente el monopolio estatal de la jurisdicción.

El monopolio estatal de la jurisdicción, supone que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado se ha de encomendar solamente a órganos jurisdiccionales.

· EL ARBITRAJE:

Desde la Revolución Francesa y como consecuencia de que supuso el triunfo de la burguesía liberal, se ha vendo potenciando el arbitraje junto con la unidad y monopolio de la potestad jurisdiccional como un mecanismo más a la medida de quienes opten por solventar sus conflictos al margen del aparato del Estado.

El arbitraje proporciona a los litigantes l solución del conflicto de un modo definitivo e irrevocable, la decisión proviene de un particular (árbitro). Ambas resoluciones gozan de los plenos efectos de cosa juzgada sin necesidad de homologación o reconocimiento por parte del Estado.

No pueden confundirse el arbitraje y la jurisdicción; la tutela que se logra a través de la intervención arbitral se agota en el laudo en tanto que la tutela jurisdiccional alcanza a la ejecución coactiva por el órgano que la dicta.

El árbitro y el juez han de ser terceros imparciales que resuelven definitivamente un conflicto. El árbitro viene revestido como tal por la voluntad de la partes, que lo designan tendiendo presente de modo fundamental su autoridad. El juez es instituido por el Estado, que lo hace depositario de la potestad jurisdiccional y goza de la nota de la independencia. Ambos puede juzgar con igual eficacia, pero la ejecución forzosa de lo juzgado queda reservada exclusivamente al órgano jurisdiccional.

La solución arbitral sólo puede lograrse cuando medie un cuerdo de las partes para someterse a la decisión del árbitro. Si el concierto de voluntades no se logra ab initio, el tercero podrá actuar propiamente como árbitro sino como mediador, limitándose a proponer una solución pero no a imponerla. La STC 75/1996 declara que “la autonomía de la voluntad de las partes constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial, y por tanto resulta contrario a la CE que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje”.

Tampoco coincide el marco de relaciones jurídicas en que pueden actuar el juez y el árbitro: los órganos jurisdiccionales están llamados a resolver todo tipo de conflicto derivado de cualesquiera relaciones jurídicas; mientras el árbitro sólo puede actuar en el campo más reducido de las materias que sean de libre disposición de las partes (art. 1 Ley de Arbitraje 36/1988).

- LA ATRIBUCIÓN DE LA POTESTAD JURISDICCIONAL A JUZGADOS Y TRIBUNALES:

· LA EXCLUSIVIDAD EN SENTIDO POSITIVO:

La exclusividad de la jurisdicción exige que se atribuya únicamente a una categoría de órganos: los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, con exclusión de cualquier otro.

El principio de exclusividad de la jurisdicción supone que no pueden ejercer la potestad jurisdiccional ni los órganos del Poder Legislativo ni los del Ejecutivo.

Las Cámaras pueden nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier asunto de interés público; pero sus conclusiones no podrán afectar a las resoluciones judiciales (art. 76 CE).

· LA AUTOTUTELA EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA POTESTAD SANCIONADORA:

Perduran supuestos de autotutela ejecutiva de la Administración frente a los administrados sin necesidad de acudir a los tribunales, como la utilización de la vía de apremio administrativa para realizar obligaciones dinerarias establecidas en un acto de esta naturaleza; en el supuesto de la recuperación de la posesión perdida.

Pero donde esta autotutela ejecutiva de la Administración aflora con mayor nitidez, sea en la ejecución de las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo, que corresponda al órgano que hubiere dictado el acto o la resolución objeto de recurso (art. 103 LJCA). De este modo se sustrae a los Juzgados y Tribunales l ejecución de lo juzgado.

Tal consideración ha llevado al TC a sostener que es a los Tribunales a quienes corresponde velar por el cumplimiento de la ejecución de sentencias, aunque la resolución judicial haya de ser cumplida por un ente público, siendo exigible un fortalecimiento de la supremacía del órgano judicial.

La LOPJ dispone que las sentencias se ejecuten en sus propios términos, permitiendo que por causa de utilidad pública o de interés social se expropien los derechos declarados frente a una Administración Pública en una sentencia firme antes de su ejecución (art. 18.2).

La Administración tiene atribuido el ejercicio de potestad sancionadora que se justifica en la defensa de la propia organización y actuación administrativas, como sucede con las sanciones disciplinarias o con las tributarias.

Hay también un campo de actuación de la potestad administrativa sancionadora que el ordenamiento jurídico ha configurado de un modo equivalente el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden penal: las sanciones que la Administración puede imponer son idénticas a las que se contienen en el Derecho penal y sólo pueden justificarse como respuestas de carácter general ante conductas ilícitas.

La Administración actúa en el papel de tercero imparcial (según la LRJ-PAC) y se estaría produciendo una quiebra del principio de exclusividad de la jurisdicción.

La potestad sancionadora de la Administración tiene reconocimiento en el texto de la CE, pero contiene dos exigencias para las sanciones administrativas: su establecimiento mediante norma con rango de ley y la prohibición de que estas sanciones puedan implicar, directa o subsidiariamente, una privación de libertad (art. 25 CE).

La potestad sancionadora de la Administración debe evitar los solapamientos con la actividad jurisdiccional penal, arbitrándose por la norma administrativa los mecanismos que den prevalencia al proceso penal e impidan la vulneración del principio non bis in idem.

Esta potestad sancionadora no puede concebirse como un instrumento que llegue a sustituir a la actividad judicial en los procesos penales. Actividad represiva por actos u omisiones de carácter leve, agiliza la respuesta estatal frente a conductas merecedoras de un menor reproche social, se consigue alejar a los Tribunales hechos que resulta penalmente irrelevantes.

Las sanciones impuestos por la Administración constituyen actos administrativos sometidos al control de los Tribunales y ha de establecerse un mecanismo rápido y eficaz para obtener la tutela judicial efectiva frente a estas sanciones.

· LOS TRIBUNALES ECLESIÁSTICOS:

La Jurisdicción eclesiástica se ha visto potenciada en el Concordato de 1953 entre el Estado español y la Santa Sede, de acuerdo con la confesionalidad católica del franquismo. Se reconocía con todas sus consecuencias, y las decisiones en materia matrimonial tenían plena validez y eficacia en España hasta el punto de que para facilitar su ejecución se preveía en el Concordato que los Tribunales Eclesiásticos comunicaran de oficio la sentencia a los Tribunales civiles.

La CE de 1978 introduce un cambio sustancial al proclamar a aconfesionalidad del Estado (art. 16). Por tal motivo se suscribe el Acuerdo jurídico de 3 -1-1979 entre el Estado español y la Santa Sede, donde se establece un nuevo régimen para los Tribunales Eclesiásticos.

La norma se desarrollo a través de la Ley 30/1981 que modificó el Cc en materia matrimonial y estableció el procedimiento a seguir para el reconocimiento de las resoluciones canónicas incorporado en la LEC de 2000 (art. 778) configurando el matrimonio como un proceso especial. En la actualidad el Estado reconoce la existencia de Tribunales eclesiásticos y otorga eficacia civil a las resoluciones canónicas en ciertos casos y bajo ciertas condiciones; con lo que puede decirse que la consideración jurídica se asimila a la que es propia de los Tribunales extranjeros, y ceñida las resoluciones sobre ciertos procesos matrimoniales.

- LAS FUNCIONES EXCLUSIVAS DE LOS JUZGADOS Y TRIBUNALES:

· LA EXCLUSIVIDAD EN SENTIDO NEGATIVO:

Junto a la vertiente positiva de la exclusividad debe analizarse la exclusividad desde una vertiente obstativa (sentido negativo) los órganos del Poder Judicial sólo podrán ejercer la potestad jurisdiccional, estándole vedado el cumplimiento de otras misiones, salvo si le son encomendadas por la ley en garantía de derechos (art. 117.4 CE).

Esta perspectiva impide que los demás poderes del Estado impongan a los Juzgados y Tribunales el ejercicio de funciones que pudieren poner en peligro su posición institucional, haciéndolas jugar papeles ajenos a los fijados en la CE, garante de los derechos de los ciudadanos y de una justicia que no se subordine a intereses políticos contingentes, sino a la estricta aplicación de la ley emanada de la soberanía popular.

Sin duda alguna la alusión a cualquier derecho, contenida en el art. 117.4 CE, puede interpretarse en términos amplios. Por tanto, dicha expresión sólo adquiere verdadero sentido constitucional, si se pone en relación con la garantía debida a los derechos fundamentales; restricción o injerencia de los poderes públicos de su ámbito reclama la intervención judicial por imperativo de la CE.

· EL REGISTRO CIVIL:

La única función que específicamente la LOPJ a tribuye a los Juzgados y Tribunales, junto a la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es la llevanza del Registro Civil (art. 2.2).

El Registro Civil se crea en España en 1870, depende del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (art. 9 Ley del Registro Civil). Se trata de un Registro de naturaleza administrativa, y se divide en 4 Secciones (art. 33 LRC): Nacimientos y General: modificaciones judiciales de la capacidad y declaraciones de concurso de acreedores, quiebra o suspensión de pagos; declaración de ausencia o fallecimiento, y hechos relativos a la nacionalidad o vecindad civil; Matrimonios; Defunciones; Tutelas y Representaciones Legales.

El Registro Civil está territorialmente organizado e integrado por los Registro Municipales, Los Registros Consulares -inscripciones de españoles residentes en el extranjero- y el Registro Civil Central -centraliza estas inscripciones-.

Los Registros Municipales se constituyen en todos los municipios, se dividen en registros principales -encomendados al Juez de 1ª Instancia- y Registros Delegados -municipios donde no haya estos Jueces, encomendándose su llevanza a los Jueces de Paz- (art. 86 LOPJ)

Por consiguiente, podría encomendarse la llevanza de los Registros Municipales a otros funcionarios públicos, con provecho para el quehacer de los jueces.

· LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA:

Otra función no jurisdiccional se ha venido encomendando a nuestros Juzgados y Tribunales, ha sido la de intervenir en los actos de jurisdicción voluntaria.

Son aquellos en los que resulta necesaria o se solicita la intervención judicial sin estar empeñada ni promoverse cuestión o controversia alguna entre partes conocidas y determinadas.

En la actualidad, además el Libro III de la LEC de 1881, rubricado “De la jurisdicción voluntaria”, actos de esta naturaleza pueden encontrarse en las más variadas disposiciones, desde la Ley Hipotecaria al Cc, pasando por la Ley Cambiaria y del Cheque o la Ley de Sociedades Anónimas; se han contabilizando más de 50 actos de esta naturaleza.

La LEC de 2000 ha dejado subsistentes todas las normas que regulaban los actos de jurisdicción voluntaria en la anterior LEC de 1881, ordenando el Gobierno que, en 1 año remita a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria (disp. final 18ª).

Podría eximirse a los jueces sin problema alguno de la intervención en muchos de los actos de jurisdicción voluntaria, porque según la doctrina la jurisdicción voluntaria no tiene nada que ver con la protección de los derechos. Quedaría un reducto atribuido a la competencia judicial, representado por aquellos casos en que estuvieran interesadas personas que no pueden actuar por sí mismas, por falta de capacidad de obrar y de representación legal y supuestos en lo que resulta preceptiva la información del Ministerio Fiscal.

· LA INVESTIGACIÓN PENAL:

Comprendida en la fase de instrucción judicial. Una de las características del proceso penal inquisitivo, que rigió en España y en la Europa Continental hasta el siglo XIX, era la confusión en una misma persona de las funciones de investigación, acusación y decisión.

Por influencia de la codificación napoleónica se asume en el proceso penal de tipo acusatorio formal o mixto, en el que se separan los papeles y se atribuye su ejercicio a distintos órganos: la acusación pública al Ministerio Fiscal, la investigación judicial, y la decisión a la Audiencia.

La investigación de los delitos no es tarea que deba entenderse como función propia de los jueces y magistrados. La instrucción de los procesos penales no es una actividad contenida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, por otra parte, tampoco es posible sostener que se trate de una actividad realizada en garantía de derecho alguno.

La investigación de las infracciones penales, es decir, la instrucción para preparar el juicio oral, debe quitarse de las atribuciones de los Juzgados y Tribunales en razón del principio constitucional de exclusividad negativa. Por tanto, la investigación de los delitos y las faltas debería encomendarse, con ventaja para todo el sistema, al Ministerio Fiscal como órgano público llamado a sostener la acusación en el juicio oral que debe obtener los elementos probatorios a tal fin para practicarlos en el juicio oral y lograr el convencimiento del juzgador o también por medio de la Policía Judicial.

Esto es lo que ha hecho la LO 5/2000 de responsabilidad penal de los menores, que atribuye la investigación de los hechos delictivos realizados por menores de 18 años y mayores de 14 al Ministerio Fiscal, encomendándole la incoación del expediente, el desistimiento de la incoación, el sobreseimiento y la práctica de todas las diligencias de instrucción, salvo las que afecte a derechos fundamentales.

· OTRAS FUNCIONES:

El ordenamiento jurídico español hace intervenir también a los jueces y magistrados en otras tareas ajenas al ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Junto a la participación en los jurados provinciales de expropiación (art. 32 Ley de Expropiación Forzosa), cabe destacar la intervención de éstos en los procesos electorales.

La Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General, establece y regula las Juntas Electorales, que integran la Administración Electoral con la finalidad de garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad. Las Juntas Electorales Central, Provinciales y de Zona, están compuestas por vocales de distinta procedencia; se encuentran Magistrados del TS, magistrados y jueces asumiendo la presidencia de tales Juntas un vocal del orden judicial (arts. 9 a 11).

Tema 6º) Las garantías constitucionales del Juez.

- CONCEPTO:

Dentro de los caracteres del estatuto jurídico de los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, la CE destaca una serie de Garantías que representan notas esenciales que identifican al juez frente a los demás servidores públicos.

El art. 117.1 CE establece un conjunto de requisitos básicos de los jueces y magistrados son: independencia, inamovilidad, responsabilidad y sumisión a la ley. Deben cumplirlos siempre que ejerzan la potestad jurisdiccional.

Cuando ejercen otras funciones, como las de Registro Civil, o se hallan en situación administrativa de comisión de servicio, o de servicios especiales en órganos no jurisdiccionales no les alcanzan las exigencias del art. 117.1 Ce. Tales notas se han de predicar de todos los que ejercen funciones jurisdiccionales sean o no jueces o magistrados de carrera.

- LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS:

Primero de los requisitos que ha de cumplir cualquier juez o tribunal, para ser el tercero ajeno al conflicto que ante él planteen las partes procesales demandado su resolución. La imparcialidad es exigencia para desempeñar un papel supra partes..

Junto a la imparcialidad de cada juzgador, en el moderno Estado constitucional se ha implantado la garantía de la independencia del juez respecto de los poderes del Estado, sobre todos del Ejecutivo, con el fin de asegurar su plena sumisión al ordenamiento jurídico.

La independencia es la nota definitoria de los jueces y magistrados frente a los demás cuerpos de funcionarios, que se encuadran en una organización administrativa regida por el principio de dependencia jerárquica.

La garantía de la independencia permite al juzgador actuar con libertad de criterio en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El juez ha de estar a resguardo de las presiones que pudieren ejercer sobre él, de cualquier forma, en que éstas se produzcan y de dondequiera que provengan.

La independencia del juez no es más que libertad para el enjuiciamiento, teniendo como único referente el sometimiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

La garantía de la independencia de los jueces y magistrados ha de ser respetada por todos (art. 13 LOPJ), y se ha de garantizar frente a todos: partes procesales, superiores jerárquicos, órganos de gobierno, otros poderes del Estado y las presiones sociales, esencialmente de los medios de comunicación.

Nuestro ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Fiscal la función de velar por élla, promoviendo las acciones pertinentes.

Junto a esta previsión cuando los jueces o magistrados se consideren inquietados o perturbados en su independencia, habrán de dar cuenta de los hechos al órgano jurisdiccional competente para seguir el procedimiento adecuado según la causa de la perturbación (art. 14 LOPJ), deberán también ponerlo en conocimiento del CGPJ.

- INDEPENDENCIA RESPECTO DE LAS PARTES PROCESALES Y DEL OBJETO LITIGIOSO:

El primer análisis de la independencia de los jueces y magistrados ha de situarse a partir de los sujetos y del objeto procesal. Independencia respecto de las partes procesales y del objeto litigioso significa imparcialidad, ausencia de todo interés para la resolución del litigio que no sea la aplicación del ordenamiento jurídico.

El juez ha de situarse en una posición supra partes, sin duda alguna su imparcialidad se vería amenazada si el juzgador estuviere influenciado en su decisión.

Tradicionalmente el legislador ha establecido una relación exhaustiva de las causas que pueden influir en la decisión que traslucen una regla de la experiencia de posible parcialidad. Cuando concurra alguna causa legal se exige al juez que se abstenga de conocer del asunto sin esperar a que se le recuse (art. 100.1LEC).

En segundo grado se legitima para plantear la recusación, por un lado, a las partes procesales y a quienes aún no han adquirido formalmente tal posición (inculpado, querellado, denunciado y tercero responsable civil); por otro lado se legitima al Ministerio Fiscal, como garante que es de la independencia judicial, para plantear la recusación en todo tipo de proceso (arts. 217 y 218LOPJ).

Las causas de abstención y de recusación son únicas y vienen fijadas en la LOPJ arts. 219 y 220, debiendo entenderse derogados los preceptos que regulan esta materia en las distintas leyes procesales.

El acuerdo de abstención o el planteamiento de la recusación producen el efecto inmediato de apartar al juez del conocimiento del asunto que contraiga. Este apartamiento no prejuzga ni presume que la decisión fuera a ser arbitraria, interesada o torcida, sino que opera aunque en el caso concreto se llegara a asegurar la absoluta libertad de criterio del juzgador.

· ABSTENCIÓN:

Siempre que en cualquier proceso concurra una de las causas de abstención, el juez o magistrado, de oficio, habrá de separarse del conocimiento del asunto mediante resolución motivada que se comunicará alas partes y a la Sala de Gobierno del Tribunal respectivo-

Cuando la Sala no estime justificada la abstención ordenará al juez dentro de los 5 días siguientes que continúe en el conocimiento del asunto, lo que podrá hacer sin perjuicio de que las partes puedan instar la recusación o la posible responsabilidad disciplinaria. De no producirse la orden de la Sala de Gobierno el juez se apartará y remitirá las actuaciones a quien deba sustituirle.

· RECUSACIÓN:

La recusación ha de ser propuesta en cuanto se tenga conocimiento de la causa en que se vaya a fundar, si es anterior al comienzo del proceso ha de plantearse al inicio, pues en otro caso se inadmitirá a trámite (art. 223.1LOPJ). La consecuencia inmediata del planteamiento de la recusación es el apartamiento provisional del recusado, pasando el asunto a conocimiento del sustituto (art. 225.1LOPJ).

El instructor del incidente deberá solicitar informe del recusado; si éste aceptara como cierta la causa se resolverá sin más trámites; en otro caso practicará la prueba que se hubiera propuesto, remitiendo lo actuado al órgano competente que resolverá por medio de auto, previa audiencia del Ministerio Fiscal (arts. 225.2,3,4LOPJ) si no fuera este el que promovió la recusación.

Cuando el auto sea desestimatorio se devolverán las actuaciones al recusado en el estado en que se hallen, con imposición de costas y de multa si hubo mala fe. Cuando el auto estime la causa de recusación el juez o magistrado quedara definitivamente apartado del caso (art. 227LOPJ) contra estas resoluciones no habrá recurso, aunque se puede hacer valer la posible nulidad de la resolución que decida el pleito o causa, recurriendo contra élla (art. 228LOPJ).

-INDEPENDENCIA RESPECTO DE LOS SUPERIORES Y DE LOS ÓRGANOS DE GOBIERNO:

Una de las manifestaciones más trascendentes en la garantía de la independencia judicial es la que se ha de observar frente a las influencias interna de la organización de los tribunales.

Existe un complejo entramado de órganos jurisdiccionales que se estructuran sobre la base de un criterio jerárquico, los “superiores” está llamados a revisar, confirmando o anulando, las actuaciones y las decisiones de los “inferiores”; lo cierto es que cada Juzgado o Tribunal detenta la potestad jurisdiccional en toda su plenitud y cada juez o magistrado es soberano e independiente en sus decisiones respecto de todos los órganos judiciales y de gobierno del pode judicial /art. 12.1LOPJ).

Los jueces y tribunales no pueden corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento que hagan sus inferiores jerárquicos, salvo cuando ellos administren justicia resolviendo los recursos que las leyes establezcan (art.12.2LOPJ).

Donde se aprecia con mayor nitidez la independencia es en la prohibición impuesta a todos los jueces y tribunales, órganos de gobierno de los mismos y al CGPJ, de dictar instrucciones generales o particulares dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que hagan en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 12.3LOPJ) Estas intromisiones aparecen tipificadas como falta disciplinaria muy grave en el art. 417.4ºLOPJ.

La independencia cobija el ejercicio dela jurisdicción y sólo eso. Queda fuera de la garantía constitucional el desempeño por parte de los órganos de gobierno del Poder Judicial de las funciones gubernativas que le corresponden y el ejercicio de la potestad reglamentaria del CGPJ (art. 110LOPJ)

Para preservar la independencia personal del juez o magistrado frente a sus superiores y los órganos de gobierno, se han de tener presentes además las normas sobre los premios y castigos, esencialmente las disposiciones sobre los ascensos y el régimen disciplinario. El legislador ha sido enormemente cuidadoso en la regulación tato de los ascensos (méritos y plazo), como el régimen disciplinario, para evitar toda posible arbitrariedad de los órganos de gobierno.

- INDEPENDENCIA DE LOS OTROS PODERES DEL ESTADO Y DE PRESIONES SOCIALES:

La independencia de los jueces y magistrados había de analizarse respecto de otros poderes del Estado y en concreto del Ejecutivo, por la razón de que las funciones gubernativas incluida la potestad reglamentaria precisa para llevarlas a efecto estaba en manos del Ejecutivo.

En la actualidad con la creación del CGPJ la posibilidad real de los restantes poderes del Estado de influir o perturbar la independencia del poder judicial, entre otras cosas porque la CE ha exigido que el estatuto de los jueces y magistrados así como la constitución, funcionamiento y gobierno de los tribunales se contengan en la LOPJ (art. 122.1CE).

Para la independencia de los jueces y magistrados de la sociedad la LOPJ establece una serie de requisitos para el ingreso, así como los supuestos de incapacidad o de incompatibilidad para el ejercicio de la jurisdicción y prohibiciones, medidas que en conjunto pretenden preservar al juez de toda sumisión, derivada en este caso de vínculos personales o sociales en el momento de resolver.

Para dejar al personal judicial al abrigo de posibles influencias derivadas de una situación económica débil, donde se pudiera intentar torcer el criterio judicial por móviles de esta naturaleza, el Estado garantiza la independencia económica de jueces y magistrados por una retribución diga y en régimen de protección social adecuado (art. 402LOPJ).

- LA INAMOVILIDAD:

· CONCEPTO:

Garantía más de la independencia y consiste en que los jueces y magistrados no puedan ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados más que por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley (art. 117.2CE).

• Separación del servicio: pérdida de la condición de juez o magistrado, se produce por:

• La pérdida de la nacionalidad española.

• Por sanción disciplinaria por falta muy grave.

• Condena privativa de libertad por razón de delito doloso (si no es superior a 6 meses se podrá acordar la suspensión por el CGPJ).

• Por causa de incapacidad salvo que procediera la jubilación.

Siempre previo informe del Ministerio Fiscal (arts. 379 y 388LOPJ) en los 3 primeros casos se podrá obtener la rehabilitación (arts. 380 a 382LOPJ). También se pierde la condición de juez o magistrado por la renuncia voluntaria explícita (art. 379.1.a LOPJ) o implícita (arts. 322 y 357.3LOPJ) y por jubilación (art. 379.1.f LOPJ) .

• Suspensión: apartamiento temporal del juez o magistrado de sus funciones (art. 359LOPJ), se produce cuando aparezca como responsable en un proceso penal o en vía disciplinaria.

• Suspensión provisional: durante: Sustanciación de un proceso penal por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones (art. 383.1º LOPJ) Cuando aparezcan inculpados como inculpados por otro delito doloso (art. 383.2º) Se decreta durante la tramitación de un expediente disciplinario (art. 383.3º).

• Suspensión definitiva: impuesta por sentencia firme condenatoria como pena, o cuando se decreta como sanción disciplinaria por falta muy grave (arts. 363, 383.3º y 4º y 420 LOPJ).

• Traslado del juez o magistrado: como garantía de su inamovilidad, se refiere al traslado forzoso, que sólo se produce como sanción por la comisión de una falta muy grave, previa audiencia del interesado e informe del Ministerio Fiscal (arts. 388 y 420 LOPJ). No debe confundirse con la situación de excedencia forzosa, cuando se suprime la plaza que el juez o magistrado venía ocupando y debe cesar en la situación de activo (arts. 356, 364 y 368.2 LOPJ).

• Jubilación: por incapacidad permanente del juez o magistrado o por haber cumplido éste la edad de 70 años (arts. 385 a 387LOPJ)

· LOS SUPUESTOS DE INAMOVILIDAD TEMPORAL:

Junto a la figura del juez o magistrado de carrera, actividad jurisdiccional desde el momento del ingreso hasta haber alcanzado la edad de 70 años, la LOPJ conoce otras figuras judiciales que tienen encomendado el ejercicio de la potestad jurisdiccional en toda su plenitud y con todas las garantías, pero sujetas en su actividad a un plazo, son:

• Régimen de los magistrados del Tribunal Constitucional quienes son designados por un periodo de 9 años (art. 159.3 CE).

• Dentro del Poder Judicial jueces que no son de carrera y que se designan por un plazo determinado en funciones jurisdiccionales (art. 378.2 LOPJ), durante la cual gozan de la garantía de inamovilidad, se trata de:

• Los Jueces de Paz, nombrados para un periodo de 4 años (art. 101.1 LOPJ).

• Los magistrados suplentes y los jueces sustitutos, nombrados para 1 año judicial (arts. 200 y 212.2 LOPJ).

• Los jueces en régimen de provisión temporal que se nombran por 1 año con posibilidad de prórroga por 1 más (art. 432.2 LOPJ).

- LA RESPONSABILIDAD PERSONAL DE JUECES Y MAGISTRADOS:

Cada juez o magistrado ha de responder personalmente por su quehacer como detentador de un poder público. La responsabilidad es la consecuencia de la independencia y la garantía de la sumisión del juez al único vinculo que el ordenamiento jurídico le permite y le impone: el sometimiento al imperio de la ley.

La responsabilidad de los jueces y magistrados por los actos u omisiones que realicen en el ejercicio de su cargo puede ser de tres clases: civil, penal y disciplinario (art. 16.1 LOPJ).

Las particularidades del régimen de responsabilidad personal de los jueces y magistrados se refieren a la que se derive de las actuaciones judiciales, con objeto de preservar su independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. La responsabilidad en que pudieran incurrir cuando no desempeñen un cargo judicial, se regirá en todos por las mismas normas y con idénticos efectos que la exigible al resto de los ciudadanos, salvo la inmunidad en la detención: los jueces y magistrados en servicio activo sólo podrán ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante delito (art. 398 LOPJ).

· LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

La vía civil se abre para la reclamación de los daños y perjuicios que los jueces o magistrados hubieren causado por dolo o culpa en el ejercicio de sus funciones; se legitima para exigirla a la parte perjudicada o a sus causahabientes (arts. 411 y 412 LOPJ). Se regirá también por lo dispuesto en la LEC.

Aforamiento: la demanda de responsabilidad civil se habrá de sustanciar por la vía ordinaria, aun cuando el órgano jurisdiccional competente para resolver varía según frente a quien se plantee la reclamación: un juez, un magistrado, un magistrado del Tribunal Supremo, o todos los magistrados de una Sala de Justicia.

La demanda no podrá presentarse hasta tanto haya quedado firme la resolución que la provoque y se exige haber formulado antes una reclamación en el proceso donde su produjo el hecho dañoso (arts. 412 y 413 LOPJ).

· LA RESPONSABILIDAD PENAL:

El proceso para exigir la responsabilidad penal del juez o magistrado por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su cargo, puede iniciarse por:

• Providencia de un órgano jurisdiccional que hubiere tenido conocimiento de ello, poniéndolo en conocimiento del juez o Tribunal competente para resolver, previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 406 LOPJ).

• Cuando el Tribunal Supremo o un Tribunal Superior de Justicia o cualquiera de las audiencias provinciales por el proceso que están conociendo o por otro medio donde conocen el hecho delictivo lo pasan al órgano jurisdiccional competente, previa audiencia del Ministerio Fiscal (art. 407 LOPJ).

• O por otra autoridad judicial en los mismo supuestos (art. 408 LOPJ).

En este caso tiene lugar el aforamiento de los jueces y magistrados, pues se atribuye el conocimiento del proceso pena a un órgano distinto del establecido con carácter general, que varía en razón de la categoría de inculpado; los órganos jurisdiccionales competentes pueden ser:

• Sala de lo pena del Tribunal Supremo, encargada de instrucción, enjuiciamiento y fallo.

• Sala especial de las autoridades judiciales, encargada de instruir, enjuiciar y fallar el caso.

• Sala de lo civil y penal como sala de lo pena de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas siempre y cuando esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo; particularidad en los supuestos de aforamiento para no vulnerar el principio acusatorio se designará de entre los magistrados de la sala correspondiente un instructor que no formará parte de sala que enjuiciará y fallará el hecho.

También pude iniciarse por querella del Ministerio Fiscal en 2 supuestos:

• Porque haya tenido conocimiento directo por la incoación de Juez o Magistrado.

• Una autoridad pública haya puesto en conocimiento del Ministerio Fiscal la realización de un hecho delictivo por el Juez o Magistrado:

• Consejo General del Poder Judicial.

• El Gobierno.

• Otro órgano o autoridad del Estado que considere que un Juez o Magistrado en ejercicio de su cargo haya realizado hechos constitutivos de delito o falta.

Para estos casos se exigía la sustanciación previa de un antejuicio, que recayera en él un pronunciamiento favorable a la admisión de la querella, declarando haber lugar a proceder contra el juez o magistrado querellado. Este presupuesto procesal, que representaba un privilegio, ha sido suprimido con la LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado.

· RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA:

También Parte del art. 16.1 LOPJ y se desarrolla en los arts. 414 a 427 LOPJ. Es la tercera de las vías para exigir responsabilidad a los jueces y magistrados. La responsabilidad disciplinaria representa la reacción del ordenamiento jurídico ante actos u omisiones ilícitos en el quehacer judicial que escapan del Derecho penal, regido por el principio de intervención mínima, y sólo referido a las infracciones más graves.

En materia de responsabilidad disciplinaría se han producido importantes cambios a raíz de la reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 16/1994 de 8 de noviembre. La prevalencia de la vía penal sobre la disciplinaria, no impide que se pueda incoar, simultáneamente el proceso penal, expediente disciplinario por los mismos hechos, aunque no se dictará resolución hasta que no haya recaído sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa penal. Los hechos declarados probados en vía penal vincularán en el expediente disciplinario (art. 415.2 LOPJ). Se compatibiliza la dualidad de sanciones penal y disciplinaria, sobre los mismo hechos, siempre y cuando no hubiere identidad de fundamento jurídico y de bien jurídico protegido (art. 415.3 LOPJ).

La responsabilidad disciplinaria supone el control del quehacer judicial interno, garantizando el adecuado cumplimiento de los deberes que les son propio, como titulares de un poder o servicio público e relación con los ciudadanos y con todos aquellos que se relacionan con los procedimiento judiciales.

La LOPJ contiene una exhaustiva y cerrada relación de las infracciones disciplinarias clasificadas en muy graves, graves y leves, las sanciones que puede imponer la comisión de éstas tras la instrucción del expediente oportuno: separación de la carrera judicial en virtud de sanción disciplinaria, traslado forzoso a juzgado o Tribunal con sede separada al menos 100 Km. de la sede donde estaba y no podrá volver a concursar para obtener la plaza anterior entre 1 y 3 años, suspensión de hasta 3 años, multa de hasta 500.000 Ptas. y advertencia (art. 420 LOPJ).

• Faltas muy graves son 14: el incumplimiento conciente del deber de fidelidad a la Constitución; la afiliación o desempeño de cargos al servicio de partidos políticos o sindicatos; la provocación reiterada de enfrentamientos graves con tras autoridades de la circunscripción; la intromisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro juez o magistrado… recogidas en el art. 417 LOPJ prescriben a los 2 años y se pueden sancionar con suspensión, traslado forzoso o separación y las sanciones también prescriben a los 2 años. La competencia para sancionar las faltas muy graves corresponde al Pleno del CGPJ.

• Las faltas graves son 15: la falta de respeto a los superiores jerárquicos; interesarse en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro juez; dirigir sanciones o felicitaciones a otras autoridades; el abuso o exceso de autoridad o falta grave de consideración a ciudadanos, secretarios y personal auxiliar, Fiscales, Abogados, etc.… (art. 418 LOPJ) prescriben en 1 año y se sancionan con multa de 50.001 a 500.000 Ptas. y las sanciones también prescriben al año. La imposición de sanciones por faltas graves corresponde a la Comisión Disciplinaria del CGPJ.

• Faltas leves son 5: falta de respeto a los superiores jerárquicos si no es falta grave; desatención o desconsideración con iguales o inferiores jerárquicos, ciudadanos, Fiscales, Abogados, etc.; incumplimiento injustificado de los plazos, ausencia de la sede judicial de 1 día y menos de 4; desatención a los requerimientos del CGPJ y órganos de gobierno interno (art. 419 LOPJ) se remite al Cp y prescriben igual que las faltas a los 6 meses se sanciona con advertencia y / o multa de 50.000 Ptas., la sanción prescribe a los 6 meses. La sanción de multa o de advertencia y multa correspondiente a leves, las impondrán las Salas de Gobierno de las que dependa el juez o magistrado. Para imponer la sanción de advertencia por falta leve será competente el Presidente del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de los jueces y magistrados dependientes de los mismos (art. 421 LOPJ)

El plazo de prescripción de las faltas se computa desde que la falta se ha cometido, se interrumpe desde la fecha de la notificación en que se acuerda la incoación del expediente disciplinario o desde la fecha en que se abren las diligencias informativas y el plazo vuelve a correr cuando se paraliza uno de estos procesos por un plazo de 6 meses por causas que no sean imputables a jueces o magistrados; el plazo de prescripción de las sanciones es el mismo que el de las faltas y se computa desde el momento en que haya sentencia firme.

- LA SUMISIÓN DEL JUEZ A LA LEY:

Desde la Revolución Francesa esta garantía ha sido una constante histórica: el juez constitucional puede ser independiente porque se encuentra sometido a la ley. Esta sumisión a la ley es un reflejo de la necesaria ausencia de ataduras, presiones o influencias; es el referente para preservar la independencia judicial.

La sumisión del juez a la ley no supone sólo el sometimiento a la ley formal. El juez ha de estar sometido en el ejercicio de su potestad jurisdiccional a las leyes aprobadas por las Cortes Generales, así como a las aprobadas por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, y al resto del Derecho positivo, al conjunto del ordenamiento jurídico.

La sumisión a la ley legitima la jurisdicción y opera en una doble dirección:

• Como mecanismo para preservar el principio de igualdad de todos los ciudadanos que demandan una respuesta judicial al mismo problema.

• El sometimiento al ordenamiento jurídico ha de funcionar como garantía del principio de seguridad jurídica.

El juez ha de supeditar el ejercicio de su función jurisdiccional a lo dispuesto por la ley, de modo que su independencia conoce unos límites o un marco donde puede desenvolverse, que es el ordenamiento jurídico, y no cabe la figura del juez desvinculado de las leyes.

La sumisión del juez en su quehacer no supone crear un autómata aplicador del Derecho sin criterio político o sin ideología, pero sí impide la figura del juez que se aparte de la ley al servicio de su particular línea de pensamiento, porque entonces se infringiría también la garantía de juez legal.

Tema 8º) la participación popular en la Justicia.

- EL JURADO: FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

El jurado se encuentra previsto en el art. 125 CE, “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del jurado, en la forma y con respecto a los procesos penales que la ley determine”.

De todas las formas de participación popular, el jurado, desde la perspectiva de nuestro sistema democrático, representa la más perfecta, ya que los ciudadanos asumen el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

La legitimación democrática del jurado es, mucho más directa que la de los propios jueces técnicos. Mediante el jurado es el propio pueblo español quien directamente asume el ejercicio de una de las tres potestades del Estado: la potestad jurisdiccional. En el jurado no es que la “justicia emane del pueblo”, sino que es el pueblo mismo quien la administra.

Por tal razón, el derechos de participación que conlleva el jurado es el más perfecto de todos los consagrados en el art. 23 de la CE. En el jurado es el pueblo quien asume por sí mismo, el ejercicio de la potestad jurisdiccional, lo que permite encuadrar a este derecho dentro de los subjetivos públicos, cívicos y activos (o en el status activae civitatis).

La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado es la norma que ha dado desarrollo legislativo al art. 125 de la CE; siendo el derecho consagrado en este precepto un derecho de participación popular directa, no se entiende la tardanza empleada en la regulación de esta pieza esencial de cierre del sistema democrático.

- EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Distinguir la del jurado español de la del europeo, con el objeto de poder determinar las principales ventajas e inconvenientes que el funcionamiento de la institución ha puesto en relieve.

· EL JURADO ESPAÑOL

La historia del jurado español es la misma que la de la propia revolución liberal; instaurado con el acceso al poder de los liberales, pronto había de ser suprimido bajo la égida de los gobiernos conservadores.

Previsto en las Constituciones de Bayona y Cádiz, fue por vez primera instaurado para el exclusivo conocimiento de los delitos electorales y de imprenta, y bajo la primitiva forma de jurado de acusación y de decisión (Ley de 22 de octubre de 1820 y adicional de 1822).

No volverá a aparecer hasta la Primera República, en la que las Leyes de 23 de junio de 1870 y 22 de diciembre de 1872 lo proclaman para el enjuiciamiento de los delitos políticos y comunes más graves.

La Ley de 3 de enero de 1875 lo vuelve a derogar, siendo reinstaurado por la Ley de 20 de abril de 1888 que lo mantuvo vigente hasta que el 21 de septiembre de 1923 de la Dictadura de Primo de Rivera lo suprime. Vuelto a reinstaurar durante la Segunda República, en plena guerra civil, fue “suspendida” su vigencia en el bando nacional en septiembre de 1936.

De la evolución histórica del jurado español, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

Su manifiesto contenido ideológico liberal, instrumento para la democratización de la justicia y consolidación en el proceso penal del sistema acusatorio.

Desde el punto de vista participativo, su carácter “burgués” (estaban excluidos “los pobres de solemnidad”: art. 10.8 Ley del Jurado de 1888), “machista” (también lo estaban las mujeres hasta que el art.9 de la Ley de 1933 les dio participación en el conocimiento de los delitos contra la vida y lesiones, cuyo “móvil pasional fuera el amor, los celos, la fidelidad o cualquier otro aspecto de las relaciones heterosexuales”), con un fuerte “absentismo” de las clases medias.

Atendiendo a la competencia objetiva, no obstante haber nacido el jurado para la defensa de las libertades públicas y el conocimiento de los delitos más graves, lo cierto es, que ya la Ley de 1888 extrajo de su competencia los delitos de lesa majestad, electorales y de falso testimonio, y las reformas republicanas hicieron otro tanto con los delitos de rebelión y de sedición, terrorismo, contra los altos Poderes del Estado y forma de gobierno, falsedades y falsificaciones.

Su carácter “selectivo” en la represión de los delitos: del jurado español, como del francés de la época, se decía que era galante y propietario, pues en los delitos pasionales hacía gala de lenidad, en tanto que en los delitos contra la propiedad era extremadamente severo.

· EL JURADO EUROPEO

La historia del jurado europeo viene marcada por las siguientes etapas: a) la importación del jurado anglosajón; b) su transformación en jurado “mixto”, y c) la instauración del sistema de “escabinado”.

El jurado anglosajón o puro: institución inglesa, que fue importada a la Europa continental tras la Revolución Francesa, mediante la Ley 16-26 de septiembre de 1791.

El jurado francés aparece concebido a imagen y semejanza del inglés: junto al jurado de acusación, al jurado de decisión se le encomendaba la función de conocer exclusivamente de las cuestiones de hecho, reservándose a los magistrados, con exclusiva separación de funciones, la aplicación del Derecho y todo lo referente a la individualización de la pena.

Sistema peligroso: los jurados, temiendo que de pronunciar un veredicto de culpabilidad, los magistrados pudieran imponer una pena excesivamente rigurosa, optaron en muchas ocasiones por evitar esa duda o evento a través de la adopción de injustificados veredictos absolutorios.

La historia legislativa francesa estuvo caracterizada por la ampliación del objeto procesal del veredicto a fin de que los jurados pudiera vincular más al Tribunal de Derecho en la aplicación de la pena.

Los ciudadanos seguían considerando insuficiente este indirecto poder sobre la determinación de la pena y, por lo tanto, seguían pronunciando injustificables absoluciones.

El jurado “mixto”: dentro de esta política legislativa de ampliación de la esfera de conocimiento del jurado, debe efectuarse una especial referencia a la Ley francesa de 5 de marzo de 1932, la cual significó un paso más, aun manteniendo la estructura formal del jurado anglosajón. Posibilitó que, una vez pronunciado el veredicto y siempre que éste fuera inculpatorio, hubieran de reunirse jueces legos y magistrados en un mismo colegio a fin de adoptar por mayoría la determinación cuantitativa de la pena.

El sistema “mixto” permaneció vigente en Francia hasta la Ley de 25 de noviembre de 1941, que culminó dicha evolución, transformando al jurado en un <<escabinato>>. Determinadas legislaciones europeas, belga, austriaca o noruega, se inspiraron en la Ley francesa de 1932 y todavía mantienen dicho sistema mixto.

El escabinato o escabinado: la tesis mayoritaria encuentra sus orígenes en el antiguo Derecho visigodo en el que la administración penal de justicia era compartida entre los jueces y el pueblo de cada ciudad, reunido en asamblea, a quienes conjuntamente les incumbía la función de pronunciar la sentencia.

En lo que sí existe unanimidad doctrinal es acerca de su origen inmediato, el cual sabe situarlo en la reforma del Ministro EMMINGER a la StPO (Código Procesal Penal alemán), efectuado en 1924. Con anterioridad a la reforma, regía en Alemania, como en todos los países europeos, el jurado anglosajón, tal y como fue regulado en el Código Procesal Penal napoleónico.

El escabinado se caracteriza por la reunión de jueces técnicos y legos en un solo colegio (normalmente 1 técnico por cada 3 jurados) - a quienes se les encomienda la función de deliberar y resolver la totalidad del objeto procesal penal, decidiendo mediante el sistema de mayorías, tanto los hechos como la aplicación del Derecho y la individualización de la pena. A tal efecto, el Presidente del Tribunal confecciona el sistema de preguntas, extraídas de los escritos de acusación y de defensa, y las somete a votación en la sala de deliberaciones integrada conjuntamente por magistrados y ciudadanos.

Debido a la circunstancia de que el escabinado se ha mostrado en su funcionamiento práctico como muy superior al jurado anglosajón, con posterioridad a la 2ª Guerra Mundial ha acabado instaurándose en la práctica totalidad de los países europeos: en las Magistrate Court inglesas, en Francia, Italia, Suecia, Portugal, cantones suizos, Grecia, etc.

Así pues, con la sola excepción de los Países Bajos, único Estado que no ha consagrado todavía el jurado, el modelo anglosajón o histórico español tan sólo permanece vigente en la Hig Court inglesa, en USA y, ahora, en nuestro país, habiendo instaurado los demás países europeos bien el sistema mixto, bien el escabinado.

- REGULACIÓN LEGAL:

La configuración del jurado corresponde al Poder Legislativo, toda vez que de la lectura del art. 125, queda suficientemente claro que el derecho al jurado participa de la naturaleza de los <<derechos de configuración legal>> derecho / deber, las Cortes Generales son dueñas absolutas en la necesaria regulación de esta institución.

La Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, que ha sido modificada por la ley 8/1995 de modificación de la LOTJ, es la expresión de la configuración legal , la ley ha pretendido una agilización de la tramitación de las diversas fases y el juicio oral cobra toda su auténtica significación al resultar ineludible la vigencia de los principios de inmediación, concentración y oralidad, así como la libre valoración de la prueba, que es la que se practique en el juicio oral.

· MODELO DE JURADO:

Todas estas fórmulas con perfectamente constitucionales, sin que la expresión jurado, que utiliza el art. 125CE, deba necesariamente servir para decir una de las formas y excluir a las demás. La incursión de este término sólo obedeció al deseo del constituyente de erradicar la posibilidad de instauración en España de los “tribunales populares”.

La LO 5/1995 ha zanjado toda especulación sobre le modelo de jurado que se implanta en España. El legislador ha optado por establecer un jurado de tipo anglosajón compuesto por 9ciudadanos extraídos por sorteo del censo electoral de cada provincia, a quienes se atribuye la función de dictar el veredicto. El Tribunal del Jurado estará presidido por un magistrado que será de la Audiencia Provincial salvo que por razón de aforamiento el juicio deba realizarse ante el TS o el Tribunal Superior de Justicia caso en que el Magistrado-Presidente será un magistrado de la Sala de los Penal del TS o de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ. Queda claro que el juicio del jurado tendrá lugar sólo en el ámbito de los órganos jurisdiccionales colegiados citados, que se celebrará con mayor frecuencia en las Audiencias Provinciales.

Se ha hecho hincapié en intentar solucionar los tradicionales defectos que se atribuyen a este y que aboga por su transformación, bien en el jurado mixto, bien en el escabinado.

· COMPETENCIA Y FUNCIONES. EL VEREDICTO:

La ley reguladora del jurado ha respondido a las llamadas de prudencia que aconsejaban una instauración paulatina del jurado, delimitando su competencia objetiva con cautela, reduciéndola a una serie concreta de delitos, caracterizados por la ausencia de excesiva complejidad en la acción típica.

El art. 1LOTJ establece que el Tribunal del Jurado será competente para el enjuiciamiento de delitos referidos a cualquiera de las siguientes rúbricas: delitos contra la vida humana, delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; delitos contra el honor, delitos de omisión del deber de socorro, delitos contra la intimidad y el domicilio, delitos contra la libertad, y delitos contra el medio ambiente.

Las funciones del tribunal del Jurado se regulan en los arts. 3 y 4 LOTC distinguiéndose entre las funciones propias de los jurados y las que corresponden al Magistrado-Presidente.

Los jurados sometidos a los principios constitucionales de independencia, responsabilidad y sumisión a la ley de idéntica manera que los miembros del Poder Judicial, tienen como misión esencial emitir el veredicto declarando probado o no el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir y que no impliquen variación sustancial de aquel. Proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente viese admitido acusación (art. 3LOTJ).

Magistrado-Presidente además de otras funciones que le atribuye la ley, primordialmente le corresponde dictar la sentencia en la que recogerá el veredicto del jurado e impondrá, en su caso, la pena y medida de seguridad que corresponda. También resolverá, en su caso, sobre la responsabilidad civil del penado o terceros respecto de los cuales se hubiese efectuado reclamación (art. 4 LOTJ).

La determinación del objeto del veredicto corresponde al Magistrado-Presidente quien, concluido el juicio oral, somete al jurado, por escrito: los hechos alegados por las partes sobre los que deberá pronunciarse diferenciando entre hechos favorables y desfavorables al acusado; los hechos alegados que puedan determinar una causa de exención de la responsabilidad; el hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad y en el hecho delictivo. El Magistrado-Presidente podrá añadir hechos o calificaciones jurídicas favorables al acusado siempre que no impliquen variación sustancial del hecho justiciable. También someterá al jurado la aplicación de los beneficios de remisión condicional de la pena y la petición o no de indulto (art. 52LOTJ).

El jurado se pronunciará sobre todas estas cuestiones procediendo a su deliberación y votación, que tendrán lugar a puerta cerrada. La votación es nominal y en voz alta, estando prohibida la abstención que acarreará desde la multa hasta la posible imposición de responsabilidad penal prevista, sin perjuicio de que se considere como voto favorable al acusado. Las decisiones desfavorables al acusado deben ser adoptadas por mayoría de 7 votos y las por mayoría de 5 (arts.53 y ss. LOTJ) Según el art. 61 el resultado de la votación y las incidencias de la deliberación se reflejarán en un acta, cuyo carácter más resaltable es que deberá incluir, en garantía de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela, la explicación de las razones por las cuales el jurado ha llegado un concreto veredicto. Se trata de que el veredicto esté debidamente motivado, si bien esta obligación de explicación no parece encajar muy bien con lo que en esencia es un jurado de tipo anglosajón.

· CAPACIDAD, INCOMPATIBILIDAD, PROHIBICIONES Y EXCUSA:

La ley configura la función del jurado como un derecho de los ciudadanos en lo que no concurra motivo que les impida ejercitarlo. Dada esta concepción de la función de jurado como un derecho-deber, parecen lógicas las previsiones contenidas en el art. 7 LOTJ por cuanto se asegura que dicha función será retribuida e indemnizada conforme se determina reglamentariamente en el RD 385/1996 de 1 de marzo, con lo que se trata de evitar una excesiva onerosidad del cumplimiento del deber, y se dispone que ser jurado se considera una función cuyo cumplimiento representa un deber inexcusable de carácter público y personal. Se establecen una serie de medidas coercitivas para asegurar el cumplimiento de la obligación (por ejemplo la multa de hasta 250.000 Ptas., art. 39, o incluso la pena de arresto mayor, disposición adicional2ª, pena que se sustituye por la de arresto de 7 a 15 fines de según la disposición transitoria 11ª Cp).

Los requisitos y la capacidad para ser jurado se han regulado marginando absolutamente cualquier sombra de discriminación por razón de sexo o de posición económica: criterios presentes, sin embargo, en nuestra legislación histórica.

Los únicos requisitos que establece la ley para ser jurado se ve delimitada por una serie de disposiciones que tienden a asegurar la máxima idoneidad objetiva y subjetiva de las personas que lleguen a desempeñar la función: causas de incapacidad, incompatibilidad y prohibiciones. También se trata de lograr una participación lo más aceptada posible, para lo cual se establecen unas causas de excusa (art. 12LOTJ).

· DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN Y CONSTITUCIÓN DEL JURADO:

De entre los dos procedimientos de selección subsistentes conocidos como objetivo y subjetivo, se ha optado en España por el objetivo, del que puede decirse que permite una mayor participación popular al extraerse los candidatos a jurados del censo electoral mediante el correspondiente sorteo. Se huye así de criterios “partitocráticos” o de cualquier otra pretensión de exigir un “plus” de capacitación sobre la que deriva la propia inclusión en el censo.

El sistema subjetivo consiste en que el Ayuntamiento designe a los candidatos del jurado, y el inconveniente está en que la designación de jurados recae sobre los partidos políticos mayoritarios, burocratizándose el oficio de jurado.

El procedimiento de selección, previsto en los arts. 13 y ss. LOTJ, atraviesa varias etapas hasta llegar a un número mínimo de 20 candidatos a jurado por juicio que deba celebrarse con esta participación popular. El mismo día en el que deba iniciarse el juicio oral deben seleccionarse, de entre el mínimo de 20, los 9 ciudadanos que se constituirán como jurados en la concreta causa, así como 2 suplentes. A lo largo del procedimiento se establecen las garantías en orden a lograr la necesaria publicidad, y la idoneidad objetiva y subjetiva de cada miembro del jurado mediante la oportunidad de recusación o de alegación de la falta de requisitos para ser jurado, incapacidad, prohibición, incompatibilidades o excusa prevista por la ley.

Completado el proceso de selección, quedará constituido el Tribunal del Jurado bajo la presidencia del Magistrado correspondiente, quien procederá a tomar promesa o juramento de su cargo, conforme al art. 41, a los jurados designados, que desempeñarán su oficio sujetos a las responsabilidades, incluso penales, reguladas por la LOTJ.

Tema 9º) Los Órganos Judiciales.

- NORMATIVA APLICABLE:

De acuerdo con lo que estable el art. 117 CE los Juzgados y Tribunales, que ejercen la función jurisdiccional y que administran la justicia, son los integrantes del Poder Judicial.

La LOPJ al desarrollar este aspecto establece como Juzgados: Juzgado de Paz, Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción, Juzgado de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo, de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria; y Tribunales: las Audiencias Provinciales, los TSJ, la Audiencia Nacional y el TS (art. 26 LOPJ).

La LOPJ también establece que una ley ordinaria determinará la Demarcación y Planta de los Tribunales, que serán revisadas al menos cada 5 años para adaptarse a las necesidades del país. Actualmente la Ley 28/1988, de 28-12 establece la demarcación y planta judicial.

- MULTIPLICIDAD DE ÓRGANOS JUDICIALES. CRITERIOS PARA LA CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES:

El art. 117 CE recoge el principio general del carácter estatal del Poder Judicial. El Estado actúa por medio de órganos de normas y relaciones jurídicas. Esos órganos judiciales son los Juzgados y Tribunales, quienes hacen referencia a órganos unipersonales -servidos por un único funcionario jurisdiccional- y órganos pluripersonales o colegiados -la función la ejercen varios funcionarios que forma un colegio-.

La función jurisdiccional requiere de una multiplicidad de órganos, aunque fuera por el hecho de que se ejerce en el llamado “doble grado” -posibilidad de recurso o recursos-. Siendo necesaria la organización judicial, deberá regular unos órganos encargados de dictar la sentencia en primera instancia y otros encargados de conocer los recursos que contra esta sentencia se pudieren interponer.

La esencia de la jurisdicción impone una multiplicidad de órganos que deben desarrollar y de ejercer su función jurisdiccional abarcando todos y cada uno de los rincones del territorio nacional y haciendo posible el acceso a la justicia a todos y cada uno de los ciudadanos.

- CRITERIO MATERIAL DE CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES:

La complejidad del ordenamiento jurídico ha impulsado a nuestro legislador orgánico a distinguir dentro de la jurisdicción lo que se vienen llamando órdenes judiciales. Dado que el ejercicio de la potestad jurisdiccional supone la tutela efectiva de los derechos y de los intereses de los ciudadanos, convienen distinguir a los órganos judiciales que otorgarán la tutela efectiva de unos y otros derechos.

Son razones atinentes a la naturaleza jurídica de los derechos que se ponen en juego en los procesos, es el caso de la existencia del orden civil -derechos privados-, del penal -derecho público de penar del Estado- y del contencioso administrativo -derechos e intereses que tienen los ciudadanos frente a la actuación de la Administración del Estado-. El supuesto del orden jurisdiccional social pues en éste la naturaleza de las normas jurídicas o de los derechos e intereses que se ponen en juego es la misma que la de los derechos privados, por lo que la especialidad viene dada por el ejercicio y el tratamiento procesal de los llamados derechos laborales.

La existencia de estos órdenes jurisdiccionales agrupa el legislador en la LOPJ, determina la creación de distintos órganos jurisdiccionales unipersonales o colegiados.

La LOPJ distingue como órganos jurisdiccionales:

• Civiles unipersonales: los Juzgados de Paz y los Juzgados de Primera Instancia.

• Orden penal: los Juzgados de Instrucción y los Juzgados de lo Penal.

• Orden contencioso-administrativo: los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

• Orden social: los Juzgados de los Social.

• Dentro de los Tribunales crea distintas “Salas” a las que especializa en el conocimiento de los asuntos encomendados a cada uno de los órdenes jurisdiccionales.

Con independencia de la existencia de los órdenes jurisdiccionales, el art. 26 LOPJ crea los Juzgados de Menores y de Vigilancia Penitenciaria y en los Tribunales (TS) la Sala de lo Militar. En estos supuestos la creación de los órganos y de la Sala se debe a razones de especialidad objetiva.

- CRITERIO TERRITORIAL DE CREACIÓN DE ÓRGANOS JUDICIALES:

El art. 30 LOPJ organiza territorialmente el Estado para hacer posible el ejercicio de la función jurisdiccional, establece: municipios, partidos, provincias y comunidades autónomas; que tienen sola y exclusivamente el sentido territorial que le da la ley; cuando la LOPJ se refiere a esos conceptos los identifica sólo y exclusivamente con un territorio.

Se deduce que, a efectos judiciales, lo que el legislador es tener en cuenta el territorio nacional en su conjunto, o partes del mismo, para establecer en cada uno de esos territorios judiciales uno o varios órganos judiciales, pertenecientes a distintos órdenes jurisdiccionales. Así pues:

El territorio nacional es tomado en cuenta para establecer y regular el TS, la Audiencia Nacional y los Juzgados Centrales de Instrucción y de los Penal, quienes ejercen su jurisdicción en todo el territorio español (art. LDYPJ), con excepción de la Audiencia Nacional que no la ejerce en el orden jurisdiccional civil.

El territorio de las CC.AA. es tomado en consideración para la creación y regulación de las funciones de los llamados TSJ, que ejercen su jurisdicción en todos los ordenes jurisdiccionales, en el territorio de las respectivas CC.AA. (arts. 2.2 y 3.4 LDYPJ).

El territorio de las provincias regula las funciones de la Audiencia Provincial y de los llamados Juzgados de lo Penal, Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, Juzgados de lo Social y Juzgados de Menores.

El territorio del partido judicial es tenido en cuenta para establecer y regular las funciones de los Juzgados de 1ª Instancia e Instrucción.

El Municipio determinará el ámbito territorial en donde ejercerá su función jurisdiccional el Juez de Paz tanto en el orden civil como en le penal.

- LA DIVISIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SALAS Y SECCIONES:

La integración del órgano colegial por distintos funcionarios permite su división en modo tal que siendo el órgano titular de la jurisdicción es la Sala la que ejerce en el orden jurisdiccional concreto. La Ley establece Salas dentro de los Tribunales; casa Sala actúa por el Tribunal del que forma parte y que ejercita en el acto la función que corresponde en potencia al Tribunal.

La división en Salas de un Tribunal responde al principio de la división material de la jurisdicción; lo mismo que la ley distingue órdenes jurisdiccional de parceles o contenidos del ordenamiento diferentes, así divide un Tribunal en Salas para poder cubrir las distintas ramas del ordenamiento con excepción de la Sala de lo Militar del TS que responde a la especialidad de los derechos que se ponen en juego en el proceso.

Las Salas de los Tribunales se dividen en algunas ocasiones en Secciones, lo que responde a una división del trabajo que la ley asigna a cada una de las Salas.

- LA CONSTITUCIÓN EN LOS ÓRGANOS COLEGIADOS DEL TRIBUNAL DEL JURADO:

En las Audiencias Provinciales, en la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ y en la Sala de lo Penal del TS cabe la posibilidad de constituir el Tribunal del Jurado. La Sala no se constituye de manera tradicional sino de la manera establecida en la LOTJ, de acuerdo con el art. 2 de dicha ley está formada por un Magistrado -llamado Magistrado-Presidente-, integrante de la Sala en cuestión y 9 jurados. Los jurados no pertenecen a ninguna de las categorías de magistrados son ciudadanos que reúnen los requisitos establecidos en los arts. de la LOTJ.

- EL TRIBUNAL SUPREMO:

De acuerdo con el art. 123 CE el TS es el órgano superior en todos los órdenes jurisdiccionales dentro del Poder Judicial no existe ningún órgano judicial que pueda revisar los actos jurisdiccionales emanados del TS, también es el último grado de la jurisdicción.

El TS tiene su sede en Madrid (art. 53 LOPJ) y extiende su jurisdicción a todo el territorio español, estando subordinados a él todos los Tribunales y Jueces españoles.

Al tener jurisdicción en todos los órdenes, el TS está integrado por distintas Salas (art. 55 LOPJ): la primera, Sala de lo Civil, la segunda de lo Penal, la tercera de lo Contencioso-Administrativo y la Cuarta Sala de lo Social. La Sala Quinta del TS, denominada de lo Militar conoce de los temas derivados de la jurisdicción especial militar.

Estas Salas ejercitan en acto la jurisdicción que en potencia corresponde al TS compuesto (art. 54 LOPJ) por el Presidente, por los presidentes de las Salas y por los magistrados que estén adscritos a cada una de las Salas o Secciones.

• La Sala Primera del TS, o Sala de lo Civil conoce de acuerdo con el art. 56 LOPJ de los siguientes temas:

• Recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la ley.

• De las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo por los altos dignatarios de la nación (art. 56 LOPJ) dignatarios que van desde el Presidente del Gobierno, Presidente del Congreso y del Senado hasta los Presidentes de cualquiera de las CC.AA.

• Del reconocimiento y ejecución de las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros y de las que se pretenda su eficacia en España.

• La Sala Segunda del TS, o Sala de lo Penal, conocerá según el art. 57 LOPJ de:

• De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que establezca la ley.

• Instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los altos dignatarios de la Nación que van desde el Presidente del Gobierno, Congreso y Senado, Al Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo; no es necesario que los actos por los que se enjuicien sean cometidos en el ejercicio de sus funciones, basta con que la causa se dirija contra ellos.

• Instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional y de los TSJ.

• La Sala de lo Contencioso-Administrativo será competente para según el art. 58 LOPJ:

• En única instancia de los recursos contenciosos-administrativos que se promuevan contra actos y disposiciones emanadas del Consejo de Ministros o de sus Comisiones Delegadas; contra los actos y disposiciones del CGPJ y actos y disposiciones de los órganos de gobierno del Congreso, Senado, TC, Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administración.

• Los recursos de casación que se interpongan contra las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, así como contra las por la de los TSJ cuando se trate de impugnación de actos o disposiciones procedentes de órganos de la Administración del Estado y contra las sentencias dictadas por estas mismas Salas cuando se trate de la impugnación de actos de las CC.AA. base en la infracción de normas que no hayan sido emanadas de los órganos de aquellas.

• Recursos contra las resoluciones del Tribunal de Cuentas.

• Recursos de Revisión que establezca la ley y que no estén atribuidos a la Sala de lo Contencioso-administrativo de los TSJ.

• La Sala de lo Social del TS o Sala Cuarta conocerá según el art. 59 LOPJ de los recursos de casación y revisión, y de los extraordinarios que establezca la ley en materias propias de este orden jurisdiccional; habrá que estar a lo que establece la Ley de Procedimiento Laboral.

• La Sala Quinta de lo Militar de acuerdo con la LO 4/1987 sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar conocerá de:

• Los recursos de casación y revisión que establezca la ley contra las resoluciones del Tribunal Militar Central y de los Tribunales Militares Territoriales.

• Instrucción y enjuiciamiento de los procedimientos por delitos y faltas que sena competencia de la jurisdicción militar cometidos por altos dignatarios militares.

• Recursos contra las decisiones en materia disciplinaria por las sanciones impuestas por el Ministerio de Defensa, así como las impuestas por los órganos judiciales que ejerzan funciones judiciales, fiscales o secretarios que no pertenezcan a esta Sala.

• Los recursos de apelación en materia de conflictos jurisdiccionales que admita la ley reguladora contra las resoluciones en primera instancia del Tribunal Militar Central.

• Todas las Salas del TS tienen competencia para conocer de las recusaciones que se pudieren interponer contra los magistrados que la compongan y para conocer de las cuestiones de competencia entre los Juzgados y Tribunales del propio orden jurisdiccional que no tengan un superior común.

• La Sala Especial del TS formada por el Presidente del TS, Presidentes de Sala y los magistrados más antiguo y más moderno de cada una de éllas competencias según el art. 61 LOPJ:

• Recursos de revisión contra las sentencias dictadas contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS.

• Incidentes de recusación del Presidente del TS o de los Presidentes de Sala o de más de 2 magistrados de una misma Sala.

• Demandas de responsabilidad civil que se dirijan contra los Presidentes de Sala o contra todos, o la mayor parte de los magistrados de una Sala de TS por actos realizados en el ejercicio de su cargo.

• Instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala y contra los magistrados cuando sean juzgados todos o la mayor parte que la constituyen.

• Pretensiones de error judicial cuando éste se impute a una Sala del TS.

- LA AUDIENCIA NACIONAL:

La Audiencia Nacional tiene su sede en Madrid y ejerce jurisdicción en toda España (art. 62 LOPJ). Creada en 1977 sobre las ruinas del Tribunal de Orden Público, explica la existencia de este tribunal con la jurisdicción y competencia que la ley le otorga.

La Audiencia Nacional se compone de un Presidente, de los Presidentes de Sala y de Magistrados para cada una de sus Salas (art. 63 LOPJ). Está integrada por 3 Salas: la de lo Penal, la de lo Contencioso-Administrativo y la de lo Social. Los asuntos sobre los que ejerce la jurisdicción la Audiencia Nacional son por sus orígenes eminentemente penales, han condicionado no sólo que no ejerza su jurisdicción en el orden civil, sino que también la jurisdicción contencioso-administrativa y laboral que ejerce sea anecdótica, por tanto, sólo se justifica su jurisdicción en el orden penal.

• La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (art. 65 LOPJ) conocerá de:

• Enjuiciamiento de hechos delictivos que por sus características tienen trascendencia en todo el ámbito nacional o bien son difíciles de residenciar ante un órgano judicial de instancia correcto. Así:

• Causas por delitos contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, Altos Organismos de la Nación y forma de Gobierno.

• Causas se falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios; defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosa que produzcan una grave repercusión en la seguridad del tráfico jurídico, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas residenciadas en el territorio de más de una Audiencia; tráfico de drogas, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en territorio de distintas Audiencias.

• Los delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando de acuerdo a las leyes o a los tratados sean jurisdiccionalmente competentes los tribunales españoles.

• Procesos penales iniciados en el extranjero o en persecución de sentencias dictadas en el extranjero cuando corresponda a los jueces españoles continuar el procedimiento penal o ejecutar la sentencia.

• Cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de Tratados Internacionales en los que España sea parte.

• Los procedimientos judiciales de extradición pasiva sea cual fuese el lugar de residencia o en que se hubiere producido la detención del extradito.

• Recursos establecidos en la ley contra las sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de lo Penal y los Juzgados Centrales de Instrucción.

• La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. El ejercicio de esta jurisdicción es anecdótico y no tiene fundamento. El deseo de ocultar los orígenes de la Audiencia Nacional ha hecho otorgarle:

• Recursos contra las disposiciones de Ministros y de los Secretarios de Estado, salvo cuando confirmen en vía administrativa o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entidades distintas,

• Disposiciones y actos emanados de los jefes del Estado Mayor de los tres ejércitos en las materias referidas a ascensos, orden y antigüedad en el escalafón y destinos (art. 66 LOPJ).

• La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional tiene jurisdicción en lo laboral (art. 67 LOPJ) enjuiciamiento de los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito territorial sea superior al territorio de una Comunidad Autónoma.

La Ley de Procedimiento Laboral ha ampliado el campo otorga la jurisdicción, cuando el conflicto jurídico supure el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, en los casos de tutela de los derechos de libertad sindical; también de la constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, de los procesos sobre impugnación y modificación de los Estatutos de éstos; aquellos conflictos que recaigan sobre régimen jurídico específico de los sindicatos, su funcionamiento y relaciones con los afiliados. Supuestos de constitución y reconocimiento de personalidad jurídica a las asociaciones o agrupaciones empresariales.

- TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA:

Según el art. 152.1 CE el TSJ culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma; se trata de uno de los pilares institucionales que la CE quiere que tenga la Comunidad Autónoma.

El TSJ ejerce su jurisdicción en todo el territorio de una Comunidad Autónoma y sólo en éste, por lo que culmina la organización judicial, que ejerza su jurisdicción en todo y cada uno de los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral) a través de las distintas Salas. El legislador lo ha divido en 3 Salas: 1ª de lo Civil y Penal, 2ª de lo Contencioso-Administrativo y 3ª de lo Social.

Esta Sala de lo Civil y Penal prácticamente reduce su jurisdicción al conocimiento del proceso en instancia única sobre demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, que se dirijan contra el Presidente y los Miembros del Consejo de Gobierno de la Comunidad y los miembros de la Asamblea Legislativa.

La ley concede a estos tribunales el conocimiento de los procesos de instancia única sobre responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Audiencia Provincial o sus Secciones.

La LOPJ establece que la Sala de lo Civil y Penal del TSJ conocerá, en los supuestos que en las Comunidades exista Derecho civil, foral o especial propio, del recurso de casación y del recurso de revisión contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccional civiles ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma, siempre que se hubiere aplicado el Derecho civil, foral o especial propio.

La LEC ha previsto que la Sala de lo Civil y Penal de los TSJ conozca del llamado recurso extraordinario por infracción procesal. Está Sala en el orden civil conocerá de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales civiles con sede en la Comunidad Autónoma siempre que no tengan superior jerárquico común.

La Sala de lo Civil y Penal conocerá como Sala de lo Penal (art. 73.3 y 5 LOPJ):

• De la instrucción y fallo de las causas penales contra jueces y magistrados, miembros del MF por delitos y faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Competencia siempre que tal competencia no sea del TS.

• Decisión de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden penal con sede en la Comunidad Autónoma que no tengan superior común.

• Conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reserven al conocimiento de los TSJ.

• Decisión de las cuestiones de competencia que puedan suscitar entre los Juzgados de Menores de las distintas provincias de la Comunidad Autónoma.

Más sentido tienen los TSJ cuando se regulan las atribuciones en el orden contencioso-administrativo. Tiene a su cargo la revisión de la legalidad de los actos emanados de los órganos administrativos de la Comunidad, de los provenientes de la Administración General del Estado que no estén ni atribuidos al TS ni a la Audiencia Nacional. De acuerdo con el art. 74 LOPJ, la Sala de lo Contencioso-Administrativo conocerá de:

• Recursos contencioso-administrativos contra los actos y disposiciones de los órganos de la Administración del Estado que no estén atribuidos a otros órganos judiciales.

• Recursos contencioso-administrativos que se formulen contra los actos y disposiciones administrativas del Consejo de Gobierno, su Presidente o Consejeros, salvo cuando sean confirmatorios en vía administrativa o en procedimiento de fiscalización o tutela.

• Recursos contra las disposiciones y actos de los órganos de gobierno de la Asamblea Legislativa en materia de personal y actos de la administración.

• Recurso contencioso electoral contra los acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y sobre elección y proclamación de los Presidentes de las Corporaciones Locales.

• En segunda instancia, y a través de recurso de apelación recursos que se promuevan contra las resoluciones de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo con sede en la Comunidad.

La Sala de lo Social el TSJ supone el último eslabón jurisdiccional dentro de dicho orden, conoce en única instancia de los procesos sobre controversias que afecten a los intereses de los trabajadores y empresarios en un ámbito superior al de un Juzgado de lo Social y no superior al den una Comunidad Autónoma. Los recursos de queja y suplicación interpuestos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma.

También conocerá de las cuestiones de competencia que susciten entre los Juzgados de lo Social de la Comunidad Autónoma.

Los TSJ constituyen una Sala Especial formada por el Presidente, los Presidentes de Sala y el magistrado más moderno de cada una de éllas, para conocer de las recusaciones formuladas contra el Presidente, los Presidentes de Sala o de las Audiencias Provinciales con sede en la Comunidad Autónoma o de 2 o más magistrados de una Sala o Sección de una Audiencia Provincial.

- AUDIENCIAS PROVINCIALES:

Órganos colegiados que tienen jurisdicción en el orden civil y penal y que la ejercitan en el territorio de la provincia en la que está con sede en su capital, aunque pueden crearse Secciones fuera de dicha capital.

Con la configuración de las Audiencias Provinciales se consigue un sistema jurisdiccional, para el orden civil y penal, dentro de las provincias; es el superior jerárquico de los Jueces de Paz y I Instancia, en el orden civil, y de los Jueces de Instrucción, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria en el orden penal. Así la Audiencia Provincial aparece como un tribunal superior dentro de la provincia aunque no tenga jurisdicción en los órdenes contencioso-administrativo y laboral.

En el orden civil, las Audiencias Provinciales se constituyen en un órgano de apelación para conocer los recursos que se puedan interponer contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de I Instancia de la Provincia. La Audiencia Provincial asume las lógicas atribuciones para la resolución de las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se pueden suscitar entre los Juzgados de provincia que no tengan superior común. Recusaciones de sus magistrados cuando la competencia no esté atribuida a la Sala Especial de los TSJ.

En el orden penal, la Audiencia Provincial sigue teniendo su competencia tradicional para el enjuiciamiento de los llamados delitos graves que por ley no estén atribuidos a los Juzgados de lo Penal, o que siendo graves no estén atribuidos a un tribunal superior.

En el orden penal la Audiencia Provincial aparece como órgano de apelación en los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia. Es también un órgano conocedor de los recursos que quepan contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciario en materia de ejecución de penas y régimen de su cumplimiento.

- ÓRGANOS UNIPERSONALES:

· JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN:

Ejerce la jurisdicción tanto en el orden penal como en el civil de acuerdo con el art. 89 LOPJ, la LPYDJ puede establecer como órganos distintos los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Instrucción.

Existe un Juzgado de I Instancia e Instrucción en cada partido judicial (art. 84 LOPJ):

• Los Juzgados de Instrucción son órganos de la jurisdicción en primer grado y tienen competencia para el conocimiento y fallo de los juicios por faltas, su función es instruir las causas por delitos cuyo conocimiento corresponde a las Audiencias Provinciales y a los Juzgados de lo Penal.

Existen Juzgados de Instrucción en todas las sedes de los partidos judiciales; en Madrid existen Juzgados Centrales de Instrucción que tienen jurisdicción en toda España e instruyen las causas cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o al Juzgado Central de lo Penal.

• Los Juzgados de I Instancia tienen jurisdicción en el orden civil y son encargados de conocer y fallar los pleitos en primera instancia.

Conocen igualmente de los actos de jurisdicción voluntaria y de las cuestiones de competencia que se puedan suscitar entre los Jueces de Paz.

Como órgano de segunda instancia, son competentes para conocer del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces de Paz.

· JUZGADOS DE LO PENAL:

Creados por la LO 7/1998, son órganos que tienen jurisdicción sobre la provincia y están ubicados en la capital de la misma, pudiendo existir más de uno en la misma provincia cuando el volumen de trabajo así lo exija.

Fueron creados para evitar el problema que suponía que un mismo juez fuera competente para instruir y fallar la misma causa. Al cuestionarse la constitucionalidad de la actuación, pues un juez que instruye difícilmente puede juzgar con imparcialidad, el legislador creó el Juzgado de lo Penal como órgano de decisión sobre las causas instruidas por el Juez de Instrucción.

Son órganos que conocen en primera instancia del enjuiciamiento de los delitos menos graves

En Madrid se ubican los Juzgados Centrales de lo Penal que conocen de las materias atribuidas a la Audiencia Nacional, cuando por la pena que se haya de imponer no sea competente la Sala de lo Penal de Aquella.

· JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO:

Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo tienen la competencia que se determina en el art. 8 LJCA. Que se ha referido:

• La impugnación de los actos de las entidades locales a estos juzgados.

• Impugnación de los actos de las Comunidades Autónomas, salvo que procedan del órgano de Gobierno.

• Impugnación de determinados actos de la administración periférica y de las Juntas Electorales.

· JUZGADOS DE LO SOCIAL:

Antiguas Magistraturas del Trabajo se ha abandonado la línea orgánica anterior que le daban un tinte de especialidad a la jurisdicción laboral. Los Juzgados de lo Social tienen su sede en la capital de provincia y su ámbito de actuación es todo el territorio de ésta. Por razones de trabajo en una capital pueden existir varios Juzgados de lo Social y éstos pueden ubicarse en poblaciones distintas delimitándose también el ámbito de su jurisdicción, que puede coincidir con uno o varios términos municipales.

Un Juzgado de lo Social puede extender su jurisdicción al territorio de 2 o más provincias.

El Juzgado de lo Social es un órgano de primer grado de jurisdicción.

· JUZGADO DE VIGILANCIA PENITENCIARIA:

El juzgado de Vigilancia Penitenciaria es una creación de la LO 1/1979 General Penitenciaria.

La función del juez de vigilancia penitenciaria se ejerce sólo en materia de ejecución de penas privativas de libertad o medidas de seguridad, y control jurisdiccional de la potestad disciplinaria que la LOGP concede a las autoridades penitenciarias. La LOGP recogió el principio que ya estaba en el art. 526 de la LECrim, consistente en atribuir a los jueces de instrucción esa labor de fiscalización y amparo (art. 94 LOPJ).

La LOPJ establece que en cada provincia habrá uno o varios órganos de vigilancia penitenciaria, pueden crearse órganos cuya jurisdicción abarque varias provincias de una Comunidad Autónoma o territorios más limitados que la provincia para que en ellos ejerza su función, como que halla un juez de vigilancia penitenciara en los municipios en que exista un centro de reclusión.

Al ser una función complementaria a la jurisdicción penal, le LOPJ permite que en ocasiones el desempeño de esta función sea compatible los función de un órgano judicial penal.

· JUZGADOS DE MENORES:

La LOPJ incluye dentro de la jurisdicción a los Juzgados de Menores, que tiene su sede en las capitales de provincia y extiende su jurisdicción a todo el territorio provincial, pueden crearse jueces de menores en otras poblaciones abarcando su territorio a uno o varios partidos.

La función que realizan es variada e incluye el enjuiciamiento de la conducta tipificada como delito o falta de los menores de edad penal y la tutela de éstos en los casos determinados por la LOPJ.

· JUZGADOS DE PAZ:

Los Juzgados de Paz son el primer escalón del aparato jurisdiccional y se ubicarán en todos los municipios en los que no exista un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción. Son servidos por jueces legos, es decir, por personas que no pertenecen a la carrera judicial y que cumplen la función del “hombre bueno”, capaz de tener autoridad por sí mismo, dado el prestigio que tiene en el municipio. Los Juzgados de Paz tienen jurisdicción civil y penal, conociendo de los asuntos de ínfima cuantía en primera instancia; se trata de órganos jurisdiccionales con los que se pretende solucionar los pequeños problemas que los vecinos de un municipio puedan tener, sin tener que acudir al juez de carrera. En municipios en los que existan Jueces de Primera Instancia e Instrucción, las competencias que se atribuyen a los jueces de paz pasan a conocimiento de aquellos (Reglamento de los Jueces de Paz).

Tema 12º) El Auxilio Judicial.

- CONCEPTO:

El normal desarrollo de la actividad de los tribunales exige la práctica de diligencia o actuaciones fuera de la sede judicial y por órganos, instituciones o personas ajenas a dicho órgano, donde se sigue el proceso han de solicitar el auxilio que resulte necesario para el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

La CE impone el deber de prestar la colaboración requerida por los Juzgados y Tribunales en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto (art. 118), a tal fin la ley habilita a los órganos jurisdiccionales para reclamar tal colaboración de poderes públicos o de particulares.

Se establecen 2 mecanismos: el primero para exigir la cooperación en la sede del órgano jurisdiccional; en el segundo cabe distinguir según la colaboración se recabe de autoridades judiciales (auxilio judicial), o de otras autoridades, sus agentes o de los particulares (cooperación).

- EL AUXILIO JUDICIAL INTERNO: EL EXHORTO:

Actos procesales de colaboración que tiene como destinatarios a otros órganos judiciales, para lo cual es preciso partir de un principio de división territorial del trabajo y de eficacia en el funcionamiento de los tribunales.

Los jueces y tribunales cooperarán y sea auxiliarán entre sí en el ejercicio de la función jurisdiccional; en las actuaciones y diligencias que, habiendo sido ordenadas por uno, requieren la colaboración de otro para su práctica.

El auxilio judicial se recabará cuando hayan de practicarse actuaciones fuera del término municipal o de la circunscripción del tribunal o cuando fueran de la específica competencia de otro órgano jurisdiccional.

Se podrán practicar diligencias de prueba fuera de la circunscripción, desplazándose el tribunal al lugar donde deban realizarse, cuando no se perjudique la competencia del juez correspondiente y venga justificada por razones de economía procesal; de instrucción penal si el lugar se halla próximo, dando noticia al juez del correspondiente territorio.

· CONTENIDO Y REMISIÓN:

El único instrumento para el auxilio entre órganos jurisdiccionales es el exhorto, dirigido al tribunal que deba prestarlo y que contendrá la designación del tribunal exhortante y exhortado, así como las actuaciones cuya práctica se interesa y el término o plazo en que habrán de practicarse las mismas.

Los exhortos se remitirán directamente al órgano exhortado, sin dar lugar a traslados o reproducciones a través de órganos intermedios, por medio del sistema informático judicial o de cualquier otro sistema que garantice la constancia de la recepción. Cuando se hubiera remitido a un órgano diferente el que lo reciba lo enviará directamente al que corresponda si le consta cuál es, dando cuenta de su remisión al exhortante. El conducto habitual será el correo, pero en caso de urgente práctica, podrá formularse la petición por teles, teléfono o cualquier medio bajo la fe del secretario, sin perjuicio de confirmarla en despacho ordinario el mismo día o al día siguiente.

· CUMPLIMIENTO:

El tribunal que recibiere el exhorto dispondrá su cumplimiento y lo necesario para que se practiquen las diligencias que en él se intereses dentro del plazo señalado y las partes y sus abogados y procuradores podrán intervenir en ellas.

El exhorto deberá cumplimentarse en el tiempo previsto en el mismo. De no ocurrir así, se recordará la urgencia de su cumplimiento, de oficio o a instancia de parte. Si continuase la misma situación el juez o tribunal que haya solicitado el auxilio lo pondrá en conocimiento de la Sala de Gobierno correspondiente al exhortado, para que adopte las medidas pertinentes.

Cumplimentado el exhorto se comunicará al exhortante su resultado por el sistema informático judicial u otro sistema de comunicación que garantice la constancia de la recepción; las actuaciones se remitirán por correo certificado o se entregarán al litigante o al procurador que hubiera realizado la gestión del exhorto, que deberá presentarlas en el tribunal exhortante dentro de los 10 días siguientes, sancionándose l demora en la presentación con una multa de 5.000 Ptas. por día de retraso.

- EL AUXILIO JUDICIAL INTERNACIONAL:

Las peticiones de cooperación judicial internacional serán elevadas por conducto del Presidente del TS, del TSJ o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las hará llegar a las autoridades competentes del Estado requerido, por vía consular o diplomática, o directamente si así lo prevén los tratados internacionales en que España sea parte y, en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable cuando las autoridades judiciales extranjeras soliciten la cooperación de los Juzgados y Tribunales españoles.

Los Juzgados y Tribunales españoles prestarán a las autoridades judiciales extranjeras la cooperación que les soliciten para el desempeño de su función de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales en los que España sea parte y en razón de reciprocidad, cuya existencia corresponde declarar al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia.

Si se acredita la reciprocidad o se ofrece por la autoridad judicial extranjero requirente, la prestación de cooperación internacional sólo podrá denegarse por los tribunales españoles cuando el proceso que dimane la solicitud sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española; el contenido del acto a realizar no corresponda a la autoridad judicial requerida; cuando la comunicación no contenga los requisitos de autenticidad suficientes o no se esté redactada en castellano; finalmente, cuando el objeto sea contrario al orden público español.

- LA COOPERACIÓN CON LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES:

La base de la cooperación de otro órganos públicos o de los particulares con los órganos del Poder Judicial se encuentra en el auxilio a la justicia que con establece el art. 118 CE, cuando dispone que es obligado prestar la colaboración requerida por los Juzgados y Tribunales. Esta cooperación puede recabarse de los órganos públicos por 3 medios: mandamientos, oficios y exposiciones; par la cooperación de los particulares se utilizará el requerimiento.

Mandamientos: forma que revisten los actos de comunicación por los que se ordena el libramiento de certificaciones o testimonios y la práctica de cualquier diligencia judicial cuya ejecución corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, de Buques, de ventas a plazos de bienes muebles, Notarios, Agentes Judiciales o Policías Judiciales.

La comunicación con funcionarios y autoridades que no sean los anteriores que no estén a las órdenes inmediatas de los jueces y tribunales ha de hacerse mediante oficio, salvo cuando la urgencia de caso exigiera verificarlo verbalmente haciéndolo constar en los autos.

Los mandamientos y oficios se remitirán directamente por el tribunal a la autoridad o funcionario a que vagan dirigidos usando cualquier medio que permitan el envío y recepción de la comunicación, de forma que esté garantizada su autenticidad y contenido y quede constancia de la remisión y recepción integras y del momento en que se hicieron, aunque las partes podrán diligenciar personalmente los mandamientos y oficios cuando los soliciten.

Los requerimientos son una intimación judicial a la persona a la que va dirigido para que, con o sin plazo, realice o se abstenga de hacer una conducta. Sobre los requerimientos la Ley sólo especifica que se admitirá respuesta que dé el requerido, consignándolo brevemente en la diligencia.

La LEC exige una especial colaboración de todas las personas y entidades públicas y privadas en las actuaciones de ejecución, y a entregar al tribunal cuantos documentos y datos tengan en su poder, sin más limites que el respeto a los derechos fundamentales o los que impongan las leyes; si se infringe el deber de colaboración, el tribunal podría llega a impones multas coercitivas periódicas.

Tema 15º) Los Secretarios Judiciales y el Personal al Servicio de la Administración de Justicia.

- LOS SECRETARIOS JUDICIALES:

· FUNCIONES:

Los secretarios judiciales aparecen regulados dentro de personal al servicio de la Administración de Justicia en la LOPJ, se ha de dispensar a este Cuerpo de funcionarios dependientes del Ministerio de Justicia un tratamiento diferenciado respecto del personal de Secretaría y de los funcionarios y organismos periciales, tanto por sus conocimientos técnicos como por su carácter de autoridad.

Están al frente de las Secretarías que haya en cada Sala o Sección y de la que existe en cada Juzgado, ejerciendo funciones de asistencia y soporte al cometido atribuido a los jueces y magistrados, prestan servicio en los órganos técnicos del CGPJ.

La LOPJ reconoce a los secretarios su carácter de fedatarios públicos y depositarios del poder de documentación les signan cometidos como la facultad de ordenación del trámite, mediante diligencias, o las propuestas de resolución de las providencias y de los autos.

El legislador les configura como jefes directos del personal de Secretaría y directores de la oficina judicial lo que debiera haber llevado aparejadas facultades disciplinarias sobre este personal.

Función de la guarda y depósito de la documentación y su archivo; la conservación de los bienes y objetos depositados afectos a las actuaciones judiciales, debiendo responder del depósito y de las consignaciones o fianzas que se produzcan. A este propósito el RD 34/1988 ordena que cada secretario abra una cuenta a nombre del Juzgado o Tribunal, estando autorizados para disponer de ella el juez o Presidente del Tribunal y el secretario.

Los secretarios tienen encomendada la confección de la estadística judicial.

· ESTATUTO:

Se integran en un cuerpo único con 3 categorías, se ingresa por la tercera. Los funcionarios de primera desempeñan sus funciones en el TS y en las Secretarias de Gobierno tanto de la AN como de los TSJ; los de segunda categoría en todos los Tribunales y Juzgados servidos por magistrados; los de la tercera en los Juzgados servidos por jueces.

La LOPJ opta por una adecuada formación, exigiendo la licenciatura en Derecho para el ingreso en el Cuerpo, además de superar las pruebas selectivas y un curso en el Centro de Estudios Judiciales.

Los secretarios están sujetos a las mismas causas de incapacidad e incompatibilidades que los jueces, rigen para ellos las mismas prohibiciones que para éstos, con excepción de la relativa a la pertenencia a partidos políticos. Régimen de jubilación asimilado al que rige para jueces y magistrados.

Las situaciones administrativas de los secretarios judiciales son también las mismas que las de los jueces: servicio activo, especial, excedencia voluntaria o forzosa, suspensión.

- LOS OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES:

Son funcionarios de carrera dependientes del Ministerio de Justicia, sin perjuicio de que las competencias relativas a su Estatuto y régimen jurídico correspondan a las CC.AA.. El Reglamento común para los 3 es el RD 249/1996. Su régimen estatutario viene regulado por el mencionado Reglamento orgánico.

Prestan sus servicios en los Juzgados y Tribunales; también podrán desempeñar sus funciones en el CGPJ, en los organismos y servicios de la Administración de Justicia y en las Fiscalías. En los Juzgados y Tribunales estarán bajo la dirección del secretario, con la superior inspección del juez o Presidente.

La LO 16/1994 ha introducido la posibilidad de que las convocatorias de oficiales, auxiliares y gentes puedan ser territorializadas, de forma que se agrupen las vacantes de uno o varios territorios, coincidentes con el ámbito de cada TSJ.

· OFICIALES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

Los oficiales de la Administración de Justicia son los colaboradores inmediatos de los secretarios judiciales. Se puede ingresar por concurso restringido entre funcionarios del Cuerpo de auxiliares o por turno libre mediante pruebas selectivas entre quienes tengan el título de bachiller o equivalente.

Les corresponde la tramitación de toda clase de asuntos, asistiendo al juez o al secretario en la redacción de los autos, providencias, diligencias, actas y notas; también autorizan las actas que hayan de extenderse a presencia judicial. Las diligencias de constancia y comunicación, cuando estuvieren habilitados por el secretario; además, sustituyen a los secretarios en los casos prevenidos por las leyes

· AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

Trabajan bajo la inmediata dependencia del secretario u oficial. En este Cuerpo se puede ingresar por concurso restringido entre los agentes judiciales o por turno libre mediante pruebas selectivas entre los que tengan el graduado escolar.

Encomendada la función de colaborar en el desarrollo general de la tramitación procesal mediante la trascripción de textos, realizan funciones de registro; tareas ejecutivas no resolutorias, y los actos de comunicación que les atribuye la ley y no estén encomendados a otros funcionarios; también pueden sustituir a los oficiales.

· AGENTES JUDICIALES:

Tienen el carácter de agentes de la Autoridad cuando actúan como policía judicial, bajo la dependencia del juez o Tribunal en las diligencias a los que éstos asistan, sin perjuicio de las funciones que competen a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la averiguación del delito y en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes.

Además, les corresponde las funciones de guardar y hacer guardar la Sala; ejecutar los embargos, lanzamientos y actos cuya naturaleza exija su intervención; realizar actos de comunicación no encomendados a otros funcionarios y funciones de vigilancia, custodia, porteo y otras análogas relacionadas con su función.

- LOS MÉDICOS FORENSES:

Cuerpo titulado superior integrado por licenciados en medicina, al servicio de la Administración de Justicia y a las inmediatas órdenes de los jueces, Tribunales, fiscales y encargados del Registro Civil, sin perjuicio de su dependencia del Director del Instituto de Medicina Legal correspondiente. Funciones de asistencia técnica a los órganos jurisdiccionales, a las fiscalías y a las oficinas del Registro Civil, les corresponde la asistencia o vigilancia facultativa a los detenidos, lesionados o enfermos bajo la jurisdicción de los jueces, Tribunales o fiscales, la intervención en materia de nacimiento y defunciones o la asistencia a los menores concernidos en los procedimientos que se sigan ante los Juzgados de Menores. El RD 296/1996 aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, posibilitando la asunción de competencias por parte de las CC.AA.

- OTRAS INSTITUCIONES PERICIALES:

· EL INSTITUTO DE TOXICOLOGÍA:

Órgano que tiene como misión auxiliar a la Administración de Justicia, adscrito al Ministerio de Justicia y en el ejercicio de sus funciones tienen carácter independiente, emitiendo informes de acuerdo con las reglas de investigación científica que sean del caso. Funciones emitir los informes y dictámenes que les sean solicitados por los órganos jurisdiccionales y fiscales, practicar los análisis e investigaciones toxicológicas que ordenen los médicos forenses, las autoridades judiciales o gubernativas, o el Ministerio Fiscal.

· LOS INSTITUTOS DE MEDICINA LEGAL:

Son centros que radican en aquellas capitales de provincia en la que tengan su sede un TSJ, o alguna de sus Salas, y haya en dicha capital Facultad de Medicina Legal. En los cuales prestan sus servicios los médicos forenses que sean necesarios para cubrir las necesidades de todos los órganos judiciales de la demarcación. En los Institutos regionales prestarán servicios los que ejerzan docencia en el Departamento de Medicina Legal. Además, prestarán servicio en los Institutos de Medicina Legal diplomados universitarios en enfermería o ayudantes técnicos sanitarios seleccionados para estos Centros y podrán existir auxiliares específicos.

· OTROS ORGANISMOS:

Que sin estar concebidos como permanentes al servicio de la administración de Justicia, le prestan auxilio: Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales) y la Oficina de Interpretación de Lenguas (Ministerio de Asuntos Exteriores)…

- LA POLICÍA JUDICIAL:

• CONCEPTO:

La CE dispone que la policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca. La LOPJ reitera la función de la policía judicial. Esta definición legal comprende una parcela del quehacer judicial, pero deja fuera de tal consideración otras actividades de auxilio y cooperación con la Administración de Justicia. Por tanto, la policía judicial es una policía de enjuiciamiento penal, desempeño de funciones que se inscriben dentro del proceso penal, por medio de actuaciones preliminares o de diligencias practicadas en el curso del proceso.

Para cumplir con su cometido, la policía judicial ha de depender de los órganos judiciales y de los fiscales. Su articulación ha desatado polémica, entre quines son partidarios de una dependencia orgánica y funcional de las autoridades judiciales y fiscales, y quienes optan por una doble dependencia (orgánica del Ministerio del Interior y funcional de los Jueces, Tribunales y fiscales), solución a la que ha llegado la LO 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

• LAS UNIDADES ORGÁNICAS Y ADSCRITAS:

Tanto la LOPJ como la LOCFS dispusieron la organización de Unidades de Policía Judicial por el Ministerio del Interior con funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil con formación especializada. El diseño orgánico de la policía judicial se realiza definitivamente en el RD 769/1987 a base de Unidades Orgánicas y de Unidades Adscritas. Esta nueva visión de la policía judicial rompe con una tradición de más de un siglo según la cual policía judicial era todo funcionario que desempeñara alguna función que guardaba alguna relación con la seguridad de las personas y de los bienes.

Las unidades Orgánicas de Policía Judicial se establecen atendiendo a criterios territoriales sobre la base provincial, y de especialización delictual o de técnicas de investigación, con carácter permanente y esencial. Los funcionarios que las integran desempeñan estas funciones con exclusividad, si perjuicio de que puedan desarrollar misiones policiales cuando las circunstancias lo requieran. No podrán ser removidos o apartados de la investigación concreta que se les hubiese encomendad si no es por decisión o con autorización de juez o fiscal competente.

Cuando las circunstancias lo exigieran se constituirán Unidades Adscritas de Policía Judicial, que forman parte de las Unidades Orgánicas incardinadas en su estructura. Las Unidades Adscritas tendrán su sede en las dependencias judiciales o fiscales, depende de cada órgano jurisdiccional y del Juzgado de Guardia y Fiscal de Guardia.

Junto a las Unidades de policía judicial, la LOPJ dispone que estas funciones habrán de desempeñarlas también todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Se trata de una participación de cualquier funcionario policial en las funciones de policía judicial en colaboración con las Unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

• ACTUACIONES:

Cuando las Unidades de policía judicial practiquen las diligencias a requerimiento de la autoridad judicial o fiscal habrán de ajustarse a lo ordenado en el mandamiento, siempre que éste respete el ámbito de competencias que son propias de cada cuerpo policial.

Los funcionarios integrantes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial podrán realizar diligencias de investigación por iniciativa propia previamente a la apertura de actuaciones judiciales, debiendo actuar entonces bajo la dependencia del Ministerio Fiscal, a quien deberán dar inmediata cuenta de tales investigaciones.

Tema 16º) El Ministerio Fiscal.

- CONCEPTO Y NATURALEZA:

El Ministerio Fiscal es un órgano del Estado que tiene constitucionalmente encomendada la promoción de la justicia por órganos propios para cumplir funciones diversas, es la nota fundamental que le diferencia de otros órganos públicos: su cometido es el ejercicio de acciones, en la iniciativa procesal y la actuación ante los Juzgados y Tribunales, a través de sus propios órganos.

Históricamente el MF representó en el proceso los asuntos e intereses del Rey. Durante el siglo XIX, y desde el Reglamento provisional para la Administración de Justicia de 1835, se estructura el MF como una organización sólida.

La reciente historia del MF ha estado marcada por su paso a través del régimen franquista. La dictadura hizo de él un mero ejecutor de órdenes, de donde la crítica a su configuración y a su papel en el Estado se había generalizado, incluso por quienes defendieron poco antes lo contrario. Por eso la CE lo reconoce en el art. 124.

La naturaleza del MF ha suscitado controversia, dadas las dificultades que se advierten en la tarea cabría utilizar un método de exclusión para analizar la naturaleza del MF, empezando por determinar lo que el MF no es:

• El MF no es Poder Judicial: por más que el Estatuto Orgánico del MF (EOMF) proclame que el MF está integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. El MF no ejerce potestad jurisdiccional alguna porque la justicia se administra por los jueces y magistrados, y el ejercicio de la jurisdicción se atribuye en exclusiva los Juzgados y Tribunales. Las funciones que la CE encomienda al MF tienen que ver desde luego con la Administración de Justicia de aquí que no exista ningún género de subordinación entre ellos, y que sus funciones guarden más semejanzas con las propias de otros órganos de postulación, de los que no se predica ninguna suerte de “integración con autonomía funcional” en el Poder Judicial.

• El MF no se integra en el Poder Legislativo ya que carece de toda vinculación con las Cortes Generales.

• No puede concebirse en modo alguno al MF como un órgano independiente y ajeno a los distintos poderes del Estado entre otras razones porque el MF no detenta en exclusiva potestad alguna.

• Se considera si el MF puede formar parte del Ejecutivo. Por imperativo de la CE el MF tiene órganos propios a través de los cuales actúa, por lo que se entiende que el MF se encuentra fuera de la estructura orgánica de la Administración del Estado, pero esta característica no permite sostener que se halle fuera del ejecutivo. La previsión de la CE sobre el nombramiento del Fiscal General del Estado, el MF se rige por el principio de dependencia jerárquica, y la CE dispone que el Fiscal General será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el CGPJ. El papel del Gobierno resulta decisivo en la medida en que tiene en su mano la designación del máximo cargo del MF, por lo que parece que el MF está más cerca del Poder Ejecutivo que le del Judicial. Pero como el MF es un órgano administrativo del Estado que se encuentra fuera de la organización administrativa establecida para el ejercicio de las funciones del Gobierno, el MF tampoco depende del Gobierno.

El gobierno puede interesas del MF para que promueva antes los órganos del Poder Judicial las oportunas acciones en defensa del interés público o que el Fiscal General del Estado deba llevar al Gobierno una memoria anual e informarle cuando éste lo interese respecto de los asuntos en los que intervenga el MF. Esta disposición ha sido criticada por quienes pretenden diseñar al MF como órgano independiente y formando parte del Poder Judicial.

En esta responsabilidad de dirección de la de la política interior se incluye la determinación de las acciones administrativas tendentes a satisfacer el interés público y también la definición de la política criminal. El Gobierno carece de cualquier tipo de órgano propio desde la perspectiva constitucional que específicamente le permita intervenir ante los Tribunales en defensa de estos intereses. Por tales motivos el MF está llamado a promover la acción de la justicia a través de sus órganos, en defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, de los intereses públicos y pretendiendo la satisfacción del interés social.

- FUNCIONES:

La CE encomienda al MF funciones muy diversas, a través del ejercicio de las oportunas acciones ante los órganos del Poder Judicial.

• Como defensor de la legalidad le corresponde al MF:

• Velar para que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes.

• Velar por el respeto de las instituciones constitucionales.

• Tomar parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que la ley estipule.

• Intervenir en los procesos ente el TC en defensa de la legalidad.

• Intervenir en defensa de la legalidad en los procesos judiciales de amparo.

• Defender la legalidad en los procesos contencioso-administrativos que prevén su intervención.

• Defensor de los derechos de los ciudadanos:

• Velar por el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa.

• Asumir o promover la representación y defensa en juicio y fuera de él, de quines no puedan actuar por sí mismos por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, así como promover la constitución de organismos tutelares.

• Interponer el recurso de amparo constitucional.

• Defensor del interés público tutelado por la ley y de la satisfacción del interés social:

• Tomar parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que la ley estipule.

• Velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que afecten al interés público y social.

• Salvaguarda de la independencia de los Tribunales:

• Ejercer cuantas acciones le atribuya la ley en defensa de esta independencia.

• Mantener la integridad de la jurisdicción y competencia de los jueces y Tribunales, promoviendo o interviniendo en los conflictos de jurisdicción o de competencia y en las cuestiones de competencia.

• Intervención en el proceso penal: una de sus funciones más relevantes intervención lo largo de todo el proceso penal, tanto en defensa de la legalidad, como de los derechos de los ciudadanos, como del interés público.

• Podrá recibir denuncias y practicar diligencias para el esclarecimiento de los hechos, a cuyo fin depende de él la Policía Judicial.

• Ejercitar las acciones penales y civiles dimanantes de delitos o faltas u oponerse a las ejercitadas por otros.

• Inspección directa de los sumarios por delitos públicos, debiendo darles los instructores las noticias que les pidieren, sin que pueda declararse secreto al sumario para ellos.

• Instar la adopción de las medidas cautelares que procedan y la práctica de diligencias, así como la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas intervendrá en los procedimientos penales por estos delitos.

• Formulará escrito de acusación o de calificaciones.

• Ejercerá el control de la ejecución de la sentencia condenatoria.

• Intervención en los procesos para exigir responsabilidad penal a los menores: para la defensa de los derechos de los menores dirigirá personalmente la investigación de los hechos y ordenará a la policía judicial que practique las actuaciones para comprobar los hechos y la participación de los menores, impulsando el procedimiento.

- PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN:

• UNIDAD:

Principio de unidad en la organización del MF, éste es único para todo el Estado, ostentando el Fiscal General la jefatura superior del MF y su representación en todo el territorio español; de tal modo que al propio Fiscal General le corresponde impartir las ordenes e instrucciones convenientes y la dirección e inspección del MF.

Al Fiscal Jefe le corresponde la dirección y jefatura de la Fiscalía respectiva, sustituyéndole el Teniente Fiscal.

Para mantener la unidad de criterios en la actuación del MF, el EOMF prevé la reunión de la Junta de Fiscales, que servirá para estudiar asuntos de especial trascendencia. Los acuerdos tendrá el carácter de informe, pero si la opinión del Fiscal Jefe fuera contraria al acuerdo someterá ambas a su superior jerárquico.

• DEPENDENCIA:

La dependencia jerárquica en el MF es una de las notas esenciales y le diferencian de otros órganos que se mueven en la misma esfera. El MF se estructura con el Fiscal General de Estado en la cúspide y los demás órganos del MF.

El Fiscal General podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos, se harán a través del superior jerárquico teniendo análogas facultados los Fiscales Jefes de cada órgano.

El fiscal que reciba una orden o instrucción deberá atenerse a la misma en sus dictámenes. No obstante, si la considera contraria a las leyes o improcedente, lo hará saber con informe razonado al Fiscal Jefe quien la remitirá al superior de quien procediera, o resolverá si hubiera partido de él.

Los Fiscales Jefes, los Tenientes Fiscales y todos los miembros del MF, actúan siempre en representación de la Institución y por delegación de sus jefes respectivos.

- PRINCIPIOS DE ACTUACIÓN:

• LEGALIDAD, LA OPORTUNIDAD REGLADA:

Por el principio de legalidad éste ha de actuar sujetándose a lo dispuesto en la CE, en las leyes y en el resto del ordenamiento jurídico. El MF ha de actuar como defensor de la legalidad, ajustándose a lo exigido por el ordenamiento jurídico. La vigencia del principio de legalidad no impide ni contradice la posibilidad de implantación de un oportunidad reglada en el proceso penal, sobre todo para la persecución de los delitos menos graves.

• IMPARCIALIDAD:

El MF actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le están encomendados. La vigencia del principio de imparcialidad del MF supone la ausencia de implicación directa o indirecta del funcionario del MF en el caso concreto en que debe actuar.

Por esa contradicción la ley no prevé ni permite la recusación del MF, pero sí exige la abstención del funcionario en quien concurra una causa de las que dan lugar a esta misma situación en el personal judicial; y para el caso de que el funcionario no se abstuviere, las partes podrán acudir a su superior.

- ORGANIZACIÓN Y ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO FISCAL:

• ORGANIZACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL:

El MF se estructura a través de una serie de órganos propios que van desde el Fiscal General del Estado a las Fiscalías de las Audiencias Provinciales.

Son órganos del MF: el Fiscal General del Estado, el Consejo Fiscal; la Junta de Fiscales de Sala, la Fiscalía del TS, la Fiscalía del TC, La Fiscalía de la Audiencia Nacional; la Fiscalía especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas; la Fiscalía especial para la reprensión de los delitos económicos relacionados con la corrupción; las Fiscalías de los TSJ; las Fiscalías de las Audiencias Provinciales y la Fiscalía del Tribunal de Cuentas.

• ESTATUTO DE LOS MIEMBROS DEL MINISTERIO FISCAL:

Se caracteriza por su similitud con el de jueces y magistrados.

La carrera fiscal está formada por las categorías fiscales que forman un Cuerpo único, organizado jerárquicamente. La carrera fiscal consta de 3 categorías: Fiscal de Sala del TS, Fiscal y Abogado Fiscal.

Para ingresar en la carrera fiscal se exige ser español, mayor de 18 años, doctor o licenciado en Derecho no hallarse en ninguna de las incapacidades establecidas en el estatuto, que son: la falta de aptitud física o intelectual, la condena por delito doloso hasta tanto se obtenga la rehabilitación y la declaración de quiebra o concurso hasta que se obtenga la rehabilitación. El ingreso tiene lugar a través de la oposición libre en todo caso, y el régimen de incompatibilidades es similar al previsto para los jueces y magistrados.

La condición de fiscal se pierde por renuncia, perdida de la nacionalidad española, sanción disciplinaria de separación del servicio, pena de inhabilitación para cargos públicos o incurrir en una causa de incapacidad.

La CE establece ciertas prohibiciones a los miembros del MF para el ejercicio de derechos reconocidos al resto de ciudadanos: no podrán los fiscales en activo pertenecer a partidos políticos o sindicatos. El EOMF les impide dirigir felicitaciones o censuras a los poderes públicos o Corporaciones Oficiales, y a las autoridades o funcionarios, así como concurrir a actos o reuniones públicas con carácter o atributos oficiales.

El EOMF regula el régimen de responsabilidad personal de los fiscales, remitiendo a la LOPJ en lo que se refiere a la exigencia de las responsabilidades de orden civil o penal en que pudieran incurrir.

Responsabilidad disciplinaria, el EOMF sigue un sistema similar al de jueces y magistrados, si bien tipifica como falta grave o muy grave el incumplimiento de las órdenes recibidas de los superiores. Suprime la sanción de traslado forzoso, ya que en virtud del principio de dependencia jerárquica el traslado puede producirse no sólo por petición propia, como promoción o por incurrir en incompatibilidad relativa, por disidencias graves con el Fiscal Jefe o con el Tribunal, previo expediente contradictorio y con informe favorable del Consejo Fiscal. El EOMF reduce muy considerablemente el tiempo para la prescripción de las infracciones (1 mes faltas leves, 3 meses para las graves y 6 para las muy graves)

Tema 17º) Los Abogados y Procuradores.

- LA POSTULACIÓN:

El proceso no es un mecanismo económico ni fácil que pueda ser utilizado indiscriminadamente. Ni el aparato judicial puede estar y funcionar a la sombra de instituciones jurídicas más o menos fundadas de los ciudadanos, inexpertos en Derecho, está exenta de dificultades hasta el punto que lo hacen en teoría y en la práctica algo completamente inaccesible y lejano al entendimiento medio del ciudadano.

Si todo ciudadano pudiera dirigirse al juez en busca de la protección de lo que dicen son sus derechos, se conseguirían fundamentalmente: convertir a la Administración de Justicia en un consultorio jurídico y dejar por el camino no pocos derechos arruinados y desprotegidos por la ignorancia de su existencia.

La recta utilización de la Administración de Justicia por el ciudadano exige encauzar su uso. La complejidad de los mecanismos procesales, pensados como métodos eficaces de la protección jurisdiccional de los derechos e intereses de los ciudadanos, son desconocidos por éstos, que no tienen los conocimientos técnicos y depurados por especialistas a lo largo de años de estudio y tradición.

De aquí que se exija la capacidad de postular, de debatir o de solicitar.

Los argumentos que fundamentan que el ciudadano no tenga esa capacidad, determinan que sea suplida por personas o instituciones que la tienen en razón de sus conocimientos técnicos.

En esta sociedad tecnificada y complicada, esa capacidad no se puede obtener sino con la profesionalización de los conocimientos y técnicas. De nada valdría privar de capacidad de postular a los ciudadanos, si permitiéramos que esa capacidad la tuviera cualquiera con sólo demostrar en el caso concreto que los tienen y posee. No parece haber más camino que concretar tal facultad de postulación en un grupo de profesionales que son los abogados y los procuradores.

- EL SISTEMA DUAL DE POSTULACIÓN: REPRESENTACIÓN Y DEFENSA. PROCURADOS Y ABOGADO.

Nuestro ordenamiento jurídico procesal ha escogido un sistema dual en modo tal que la postulación descansa en 2 tipos de profesionales: el procurador y el abogado.

El abogado es el que ejerce la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos; pero nada hay en la LOPJ que indique que estamos ante un principio básico del ordenamiento procesal.

El procurador es el representante de la parte ante el juez, el que pide en nombre de la parte al juez y el que recibe actos del juez en nombre de su parte. El procurador es el representante activo y pasivo de la parte en el proceso.

Esta representación no implica que el procurador tenga la facultad o el poder de postulación. La LEC establece que no podrá proveerse a ninguna solicitud de la parte que no lleve la firma del abogado, lo que nos está diciendo es que el procurador en cuanto que representante de la parte, no puede actuar válida y eficazmente sin la asistencia de un letrado o abogado.

Nuestro ordenamiento jurídico establece un doble freno en lo que se refiere a la posibilidad de acceder a la justicia a los ciudadanos: de una parte, impone que actuemos ante los órganos judiciales por medio de un profesional; de otra, este profesional no puede hacer peticiones al órganos judicial, no puede actuar activamente en el proceso en representación de su parte.

La LOPJ refuerza el papel de complementario del abogado en cuanto que de manera expresa utiliza el término defensa, para referirse a las partes. De ahí que el abogado pueda ser sustituido, porque lo importante no es la persona sino sus conocimientos, que siendo técnicos pueden ser aportados por cualquiera de los que se dedican a al ejercicio de la profesión de abogados.

- SUPUESTOS EXCEPCIONALES DE CAPACIDAD DE POSTULACIÓN:

Existen ocasiones en las que la ley reconoce a las partes esa capacidad. Supuestos excepcionales en los que la baja cuantía del asunto o insignificancia social indica que o no es fundamental el conocimiento técnico para la tutela efectiva del derecho o del interés, o los gastos que ocasionan estos profesionales haría más gravoso el ejercicio judicial de los mismos.

La LEC busca un sistema que puede calificarse de impreciso: existen ocasiones en las que la parte recobra su capacidad total de postulación y otras en las que sólo la recobra parcialmente.

En el orden civil no es necesario ni abogado ni procurador en los juicios verbales de una cuantía igual o inferior a 150.000 Ptas. se puede intervenir sin procurador, pero con abogado, en los juicios universales cuando se comparezca para presentar títulos de crédito o derechos. Se puede actuar sin abogado y con procurador, en los escritos de personificación o en los de petición de suspensión urgente de vistas juicios. La LEC debería haber previsto un sistema homogéneo para uno y otro profesional.

Para el ordenamiento contencioso-administrativo la representación ante los órganos unipersonales se puede otorgar tanto al abogado como al procurador. Ante los órganos colegiados deberán actuar tanto el abogado como el procurador. No será necesario ni el abogado ni el procurador en los procesos que interpongan los funcionarios en las cuestiones sobre defensa de los derechos estatutarios.

En el ordenamiento procesal-laboral, no es necesaria la representación por medio del procurador, porque la LEC permite comparecer a las partes por sí mismas o representadas, bien por el procurador, por graduado social o cualquier persona que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles.

En el orden laboral la defensa del abogado es facultativa en los procesos de instancia de parte, no así en los recursos ante el TS, la Audiencia Nacional y los TSJ.

En el ordenamiento procesal penal no es perceptiva su intervención en los supuestos de recusación de peritos y tampoco lo es en los juicios de faltas, sólo la excepción a la obligación de intervención de abogado es los juicios de faltas, en cuanto que se establece que en la citación que se haga a las partes se indicará que pueden se indicará que pueden acudir al juicio con la asistencia del abogado.

No existe en nuestro ordenamiento ningún caso en donde se imponga la presencia del procurador y se permita a la parte defenderse a sí misma. La conclusión es que siempre que la ley impone la representación a través del procurador, impone asimismo la presencia del abogado, de donde se deduce con toda claridad que la ley no concibe la presencia del procurador sin la asistencia del letrado.

- LA DELEGACIÓN DE LA POSTULACIÓN:

El art. 440 LOPJ permite que la ley ordinaria consienta a las partes designar libremente a sus representantes y defensores entre personas que no reúnan la condición de procuradores y abogados. La LOPJ no determina principio alguno en la materia y deja a las leyes ordinarias la posibilidad de fijar, atendiendo al caso concreto, si la defensa o l representación pueden ser asumidas por personas que no reúnan la condición de abogado o procurador. La formulación amplia de la LOPJ debe concretarse en las formulaciones específicas de las leyes procesales.

• DELEGACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN:

En lo que se refiere a la representación, la LEC no permite delegación alguna que no se haga a procurador habilitado, graduado social en los procesos laborales y de seguridad social, abogado en ejercicio en los procesos contencioso-administrativos y laborales.

Los representantes no obligatorios, realizan o deben realizar la actividad típica del procurador en cuento representante de la parte: reciben actos del juez y son representantes activos de la parte ante el órgano judicial.

La función de estos representantes procesales voluntarios es igual de las que legalmente deben realizar los procuradores cuando cubren la representación de las partes en juicio y nada hay en la ley que permita suponer que pueden realizar cualquier otra actividad.

• DELEGACIÓN DE LA DEFENSA:

Nada hay en las leyes procesales que permita llegar a la conclusión de que se puede delegar el poder de defensa en los supuestos en que la parte tenga la plena capacidad de postular. La LOPJ no se opone a que la facultad de defensa pueda delegarse, pero para ello la ley ordinaria procesal tiene que prever y especificar los supuestos. En las leyes procesales nada indica que ello se pueda hacer pues no se regula de manera formal ningún supuesto que lo permita.

- LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA POSTULACIÓN:

El mandato del art. 441 LOPJ con base en los arts. 17.3 y 24.2 CE, al establecer la obligación de todos los poderes públicos de garantizar la defensa y la asistencia de abogado impone distintas circunstancias.

Los poderes públicos están obligados por la CE a establecer un sistema que permita desde el punto de vista legal y también desde el práctico, que en todo momento y lugar los ciudadanos puedan tener a su disposición un abogado que los defienda. Eso implica una organización que haga posible que aquellos que no tienen los medios suficientes para pagar las prestación de los servicios profesionales que requieren puedan obtenerlos igualmente que aquellos otros que sí los tienen.

El ordenamiento jurídico ha de contener un sistema de asistencia jurídica gratuita, y un sistema que permita la designación de abogado de forma obligatoria (o de oficio) en los supuestos en los que el interesado no lo nombre voluntariamente.

La preocupación del constituyente tiene una especial preocupación en garantizar la defensa letrada y en ese sentido la jurisprudencia del TC ha dejado desde el principio bien establecida la doctrina sobre el derecho de asistencia y el asesoramiento técnico que merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa.

- LA RELACIÓN JURÍDICA EXISTENTE ENTRE ABOGADOS Y PROCURADORES Y LAS PARTES:

Tanto el bogado como el procurador son profesionales que cooperan con la Administración de Justicia sirviendo directamente los intereses de sus clientes que son las partes procesales.

Están unidos a las partes por un contrato de arrendamiento de servicios que les impone sujetar su actuación al principio de la buena fe, que les obliga a guardar secreto profesional, con todas las cargas pero igualmente facultades y derechos, que los hace responsables de los daños y perjuicios que puedan ocasionar a sus clientes por su actuación y que les permite tener todo el amparo de los jueces y los Tribunales para que puedan ejercer su profesión de la manera más amplia y libre que entiendan en cada caso, de acuerdo con la CE y las leyes.

El instrumento de actuación procesal del procurador es el poder, el art. 24 LEC establece que el procurador deberá presentarse en el juicio con el poder que le facultará en el proceso en nombre de su cliente. El otorgamiento del poder por la parte lo que se presume por el hecho de que éste use de él en el juicio supone que ante el órgano judicial el procurador aparece como representante legal procesal de la parte, lo que le legitima para realizar actos de parte y para recibir, en nombre de la parte, los actos que provengan del juez. Esta situación termina bien porque se produzca un desistimiento voluntario del procurador en la representación que se le ha otorgado o porque haya un revocación expresa o tácita del poder.

La relación entre el abogado y la parte se centra en el mandato o en el arrendamiento de servicios, es decir en una relación intersubjetiva entre uno y otro; por eso el abogado es un profesional que puede ser sustituido por cualquier otro a lo largo del proceso sin necesidad de que haga una manifestación especial dirigida al juez.

El procurador que acepta el poder está obligado a seguir el juicio, a transmitir al abogado elegido por su cliente, o al cliente mismo, todos los documentos, antecedentes que se produzcan a lo largo del proceso, a recoger de poder del abogado las copias de los escritos y documentos y demás antecedentes.

Por su parte, el abogado está obligado frente a su cliente a realizar cuantos actos sean necesarios para la defensa del miso en el proceso y a autorizar con su firma todas y cada una de las peticiones que se hagan en el proceso.

Estas obligaciones que tienen el procurador y el abogado frente a su cliente se compensan con la de éste de pagar los honorarios devengados por la actividad que puedan desarrollar los primeros en su defensa y representación, tanto uno como otro tienen establecidos en la LEC procedimientos especiales sumarios para exigir y obtener el pago de sus honorarios y derechos profesionales.

- LOS COLEGIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES:

Establece el art. 439.2 LOPJ que la colegiación de los abogados y procuradores será obligatoria para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los términos previstos en esa Ley y por la legislación básica sobre Colegios Profesionales.

Esta norma ha venido a legitimar la existencia de los Colegios de Procuradores y Abogados.

Lo que la LOPJ quiere, es que no toda persona reúna los requisitos subjetivos que están establecidos en esos Estatutos pueda ejercer la postulación en la posición de abogado o procurador; quiere que además estén inscritos en un Colegio, porque se piensa que de esa manera habrá un mayor control institucional de la capacidad y categoría profesional de los que se dedican a ello.

La exigencia de colegiación ha sido admitida por el TC aunque ello no ha evitado múltiples críticas que diariamente se manifiestan y que ponen en entredicho su necesidad y adecuación constitucional. Lo que se pone en duda que la colegiación o el Colegio sea un instrumento válido para garantizar que en todo momento el ciudadano encontrará un profesional válido para la defensa de sus intereses.

Mucho más dudosos pueden ser los privilegios o incluso las cargas y deberes y asumen los procuradores y abogados por el hecho de serlo y por estar inscritos en un colegio profesional.

- LOS ABOGADOS DEL ESTADO:

El art. 47 LOPJ establece que la representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos y de los órganos constitucionales, corresponderá a los letrados integrados en los servicios jurídicos del Estado, sin perjuicio de que para casos determinados y de acuerdo con lo que establezcan los Reglamentos respectivos, pueda encomendarse l defensa a abogados colegiados especialmente designados al efecto. Igualmente, la representación y defensa de las Comunidades Autónomas y la de los entes locales corresponderá a los letrados que estén integrados en los servicios jurídicos de estas Administraciones.

El Abogado del Estado es un funcionario que ejerce la representación y defensa en el proceso del Estado y de las demás Administraciones: han estado integrados desde 1881 en el Cuerpo de Abogados del Estado, que tras la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública es sustituido por el Cuerpo Superior de Letrados del Estado.

Los RRDD 849/1985 y 850/1985 regulan las condiciones para el ingreso, para la provisión de puestos, y demás incidencias de estos letrados del Estados, que dependen desde entonces de la Dirección General del Servicio Jurídicos del Estado (Ministerio de Justicia).

En conclusión el abogado del Estado es el representante y defensor de los intereses del Estado en los procesos, civiles, administrativos, penales y laborales.

Tema 18º) El derecho a la tutela judicial efectiva.

- LA ACCIÓN. ACCIÓN Y JURISDICCIÓN:

Una de las notas más características de la función judicial es la imparcialidad le juzgador. El juez no puede actuar de oficio, sino a instancia y por iniciativa de las partes procesales, esto es lo que puede permitir colocarse en la posición de un tercero imparcial.

Han de ser las partes quienes inicien el proceso poniendo en marcha la maquinaria judicial, para llegar el momento del juicio jurisdiccional, el momento culminante en que el ordenamiento celebra el rito de su juridicidad.

De este primer análisis descriptivo resulta evidente la íntima relación que guardan los conceptos de jurisdicción y acción, considerada ésta desde la óptica de la iniciación de la actividad jurisdiccional, postulando la resolución del conflicto planteado.

- DE LA ACCIÓN AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:

El concepto de acción se arrastra desde las fuentes romanas, la acción no era otra cosa que el mismo derecho a perseguir en juicio. Al pasar el tiempo, se fue dando una particular prevalencia y cierta autonomía al interés ligado a la tutela o defensa del derecho.

Desde la segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX l materia procesal se fue excluyendo de los tratamientos iusprivatistas; a partir de entonces el antiguo derecho a perseguir en juicio cabo perteneciendo a otro sistema conceptual, al proceso que pertenecía como organización al Derecho público. Históricamente la acción ha sido estudiada sobre todo desde el Derecho privado desconocida en otros órdenes que se explica por la absoluta carencia de base normativa.

En la actualidad, es preciso modificar la óptica partiendo del reconocimiento constitucional del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión (art. 24.1) derecho que ha de merecer una oportuna salvaguardia.

El punto de partida de este análisis ha de ser la prohibición estatal de autotutela y la correlativa asunción por el Estado del monopolio jurisdiccional y la defensa de los derechos. El Estado establece unos órganos que sólo pueden actuar a instancia de un tercero que solicita su intervención.

El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales se salvaguarda con la obtención de la resolución judicial que habrá de recaer sobre el fondo si concurren los presupuestos procesales para ello según la doctrina del TC. Se trata de un derecho fundamental de ámbito más restringido que el derecho a una sentencia favorable pero de contenido más amplio que el derecho de simple acceso a los tribunales, que resulta implícito en el concepto enunciado.

- CONTENIDO ESENCIAL:

• DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA:

El derecho de acción comprende en el ordenamiento español el derecho de acceso a la justicia. No han faltado quienes consideran de todo punto improcedente acoger una interpretación amplia del art. 24.1 CE, de modo que pudiere englobar como pretensiones de amparo residenciables antes el TC cuestiones tales como la denegación del examen del fondo por falta de legitimación pasiva. Sin embargo, parece que puede sostenerse con fundamento lo contrario, por supuestos, el derecho de acceso a la justicia, pero su contenido tiene un superior alcance.

• DERECHO A UNA SENTENCIA DE FONDO:

El TC ha entendido que el derecho a al tutela judicial efectiva no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los tribunales, garantiza la obtención de una resolución de fondo fundada en Derecho si concurren todos los requisitos procesales para ello.

Tal resolución por la fundamentación jurídica ha de ser congruente con lo postulado por las partes y con lo dispuesto en el fallo.

Puede afirmarse que el TC extiende el derecho de art. 24.1 CE hasta imponer a los tribunales ordinarios el deber de dictar una resolución de fondo y está se habrá de razonar o fundar en Derecho.

Aunque pudiera sostenerse que al TC le está vedado entrar a valorar los hechos que impiden al Tribunal ordinario dictar una sentencia sobre el fondo, ha de ponderar cuál es la causa determinante de tal pronunciamiento; porque el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva es el de obtener una resolución de fondo fundada en Derecho.

Las normas procesales son normas que imponen el cumplimiento de exigencias formales para la validez y eficacia de los actos. Pero no todos los requisitos previstos por la ley pueden merecer idéntica consideración y su incumplimiento abocar al tribunal ordinario a no pronunciarse sobre el fondo. De aquí que el derecho a la tutela judicial obligue a elegir la interpretación de la ley qye sea más conforme con el principio favor actionis.

• DERECHO A LA EJECUCIÓN:

Para que la tutela judicial sea efectiva resulta de todo punto insuficiente el simple dictado de la sentencia si ésta no se lleva a efecto de modo coactivo en los casos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento contenido en ella.

El TC considera que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el derecho subjetivo a que se ejecuten las sentencias de los tribunales ordinarios, y supone una pieza clave una pieza clave para la efectividad del Estado de Derecho.

Sin embargo, según el TC el derecho a la tutela judicial efectiva no alcanza a cubrir las distintas modalidades que puede revestir la actividad ejecutiva, ni la conversión de condenas de hacer o no hacer en prestaciones pecuniarias.

• EL DERECHO A LA TUTELA Y EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS.

El TC ha concebido el derecho de acción con un contenido amplio, en detrimento del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. La confusión se ha debido a la norma de cierre del art. 24.1 prohibiendo l indefensión, lo que supone el respeto de las normas que garantizan la defensa contradictoria en juicio.

Carece de sentido que el TC haya extendido el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva hasta el derecho a que el litigante pueda utilizar todos los mecanismos procesales que el legislador pone a su alcance durante toda la tramitación del proceso y los recursos previstos en la ley contra las resoluciones judiciales.

- LA ACCIÓN POPULAR:

El art. 125 CE reconoce que los ciudadanos podrán ejercer la acción popular; se trata de una concreción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva.

El derecho fundamental aparece con una configuración especial en el presupuesto de la legitimación; la acción popular supone que la legitimación; la acción popular supone que la legitimación se circunscribe a cualquier ciudadano por el mero hecho de serlo para la defensa del interés común o general.

La acción popular viene consagrada en todos los procesos penal por delitos perseguibles de oficio, de tal forma que cualquier español puede actuar en esos procesos aun cuando no fuera perjudicado u ofendido, se reconoce acción pública o acción popular para los españoles en materia de urbanismo.

Los titulares de la acción popular son todas las personas físicas o jurídicas.

La acción popular fue bastante celebrada y se reputó como un avance muy notable en la sociedad española de finales del siglo XIX.

La acción popular está reconocida en la CE y el legislador ha de partir de dicha premisa. Es preciso potenciar l acción popular en todos los procesos en los que se ventilen interese públicos.

Es necesario establecer oportunas cautelas y eficaces mecanismos de respuesta frente a las acciones populares que resulten infundadas, pero que por el mero hecho de ser admitidas, producen un efecto propagandístico devastador para la persona contra quien van dirigidas.

- LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS O INTERESES DIFUSOS:

La defensa de los intereses difusos o colectivos presenta perfiles particulares, sobre todo por lo que hace a la legitimación para su defensa ante los tribunales; se trata de intereses de una colectividad cuando no existan individuos particularmente afectados en sus derechos o se mantenga el interés general.

Las relaciones de los consumidores con los prestadores de bienes o servicios, se inscriben en todas las parcelas del ordenamiento: desde el Derecho penal, al Derecho administrativo o al Derecho privado.

Se ha avanzado con el art. 7.3 LOPJ al disponer que los “Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Par la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción”.

Ha de regularse con sumo cuidado la legitimación grupal por la dispersión que puede generar.

La defensa de los intereses colectivos o difusos exige introducir también modificaciones en el desarrollo del proceso. La LEC de 2000 ha representado un enorme avance. Ha definido la legitimación activa, diferenciado los supuestos en que los afectados estén determinados o resulten fácilmente determinables, reconociendo entonces legitimación a los grupos de afectados y a las Asociaciones de Consumidores, frente a los de difícil o imposible determinación, en cuyo caso sólo pueden iniciar el proceso las Asociaciones de Consumidores que sean representativas. Se modifican las reglas de las sentencias, permitiendo extender la cosa juzgada a terceros que no hubieran intervenido siempre que se encuentren en la misma situación. La LEC a los afectados que no hubiesen litigado instar la ejecución, y obtener en ella el reconocimiento como beneficiarios de la condena.

Tema 19º) El Derecho de Asistencia Jurídica Gratuita:

- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

El art. 119 CE establece el derecho a la justicia gratuita; diciendo que la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Esta norma tiene su reflejo en el art. 20 LOPJ, que recoge la declaración de la CE y la prohibición de exigir fianzas que impidan el ejercicio de la acción popular; además el mandato de que una ley ordinaria regule un sistema de justicia gratuita.

Es art. 20 LOPJ entronca el derecho de justicia gratuita con el derecho a la tutela efectiva y con el derecho de defensa, pues no cabe decir que existe un derecho a la tutela efectiva si al mismo tiempo se admite que las personas que tienen imposibilidad de pagar los gastos que conlleve la justicia dejen de ejercitar por eso la acción procesal. La jurisprudencia del TC ha sido clara y vincula el derecho a la tutela judicial efectiva y el de defensa con la posibilidad de ejercicio de la acción.

Cumpliendo el mandato constitucional se ha promulgado la Ley 1/1996 sobre Asistencia Jurídica Gratuita. Se regula para todos los procesos regulados dentro de los distintos órdenes jurisdiccionales y para el recurso de amparo constitucional, el derecho de justicia gratuita.

- ÁMBITO SUBJETIVO:

Tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita fundamentalmente los ciudadanos españoles, a los que se asimilan los comunitarios, que residan legalmente en España. Han de acreditar la insuficiencia de recursos para litigar. Además pueden solicitar el derecho de asistencia gratuita en el orden social todos los trabajadores y todos los beneficiarios de la Seguridad Social, con independencia de su ciudadanía y el régimen de residencia que tengan en España. En el orden penal, tienen derecho a la asistencia letrada, defensa y representación gratuita todos los ciudadanos extranjeros, sin condicionamiento alguno. En el orden contencioso-administrativo, en la vía administrativa previa y en materia de solicitud de asilo, tiene derecho a la asistencia gratuita cualquier ciudadano extranjero sin condicionamiento alguno.

Igualmente tienen derecho a la asistencia gratuita las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las asociaciones de utilidad pública y las fundaciones inscritas en el Registro correspondiente.

- REQUISITOS OBJETIVOS:

Basándose en la constitucionalidad sobre la posibilidad de reconocer el derecho de asistencia gratuita en base a un baremo económico cual es el del salario mínimo interprofesional, la LAJG establece que se reconocerá el derecho de asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el doble del salario mínimo interprofesional vigente al momento de efectuar la solicitud.

La LAJG tiene en cuanta la existencia de signos extremos que evidencien la capacidad económica, a los efectos de negar el derecho a la asistencia jurídica gratuita a las personas que lo soliciten aun cuando cumplan el requisito de ingresos anuales.

La LAJG entiende que constituyen la unidad familiar la integrada por los cónyuges no separados legalmente y por los hijos menores no emancipados; y la formada por el padre o la madre y los hijos menores de edad no emancipados.

Cuando se trata de personas jurídicas el límite mínimo se establece en la Ley en una base imponible en el Impuesto de Sociedades igual o superior al triple del salario mínimo interprofesional.

La LAJG es sensible al problema que se presenta en aquellos supuestos en los que la insuficiencia de medios económicos es relativa, supuestos en los que teniendo ingresos superiores al mínimo, sin embargo no tengan los medios suficientes para pagar los gastos de asistencia judicial teniendo en cuenta una serie de circunstancias. En esos supuestos, el órgano encargado de reconocer la asistencia gratuita podrá concederla total o parcialmente.

La LAJG establece que el derecho a la asistencia jurídica gratuita sólo podrá reconocerse en los supuestos concretos en los que la persona que los solicita piense litigar o litigue en defensa de derechos o intereses propios.

En los supuestos de sobreveniencia de una situación económica dentro de los límites establecidos en la LAJG se podrá reconocer el derecho siempre que la nueva situación económica se acredite convenientemente.

- CONTENIDO MATERIAL DEL DERECHO:

Según se establece en el art. 6 LAJG el derecho de asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones:

• Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso cuando se pretende evitar el conflicto procesal o analizar la viabilidad de la pretensión.

• Asistencia de abogado al detenido o preso que no lo hubiera designado, para cualquier diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional.

• Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en los supuestos judiciales que la ley establezca.

• Inserción gratuita de anuncios o edictos que deban publicarse en los periódicos oficiales, siempre dentro del curso del proceso.

• Exención del pago de depósitos que algunas veces la ley exige para la interposición de los recursos.

• Asistencia pericial en el proceso y, para el supuesto que no fuera posible, asistencia pericial a cargo de peritos independientes que serán nombrados por el juez mediante proceso establecido en las leyes procesales.

• Obtención gratuita de copias, testimonios y actas notariales.

• Reducción del 80% de los derechos arancelarios que correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas, obtención de copias y testimonios notariales, obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en los Registros del Propiedad y Mercantil.

El derecho de asistencia jurídica gratuita se otorga para todos los trámites e incidencias, así como instancias y recursos extraordinarios de un mismo proceso.

- EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA:

Se reconoce en vía administrativa por unos nuevos órganos de la Administración denominados Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita con sede en las capitales de Provincia, Ceuta y Melilla y en cada isla en la que existan uno o más partidos judiciales.

La designación de un órgano administrativo como competente para el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita es una novedad en nuestra legislación procesal. Al dar competencias a la Administración para el reconocimiento, el legislador se adapta con mayor precisión a lo que debe ser el derecho a la asistencia jurídica gratuita: es decir, un derecho de contenido administrativo, concedido por el Estado. No es equivocado que el reconocimiento lo lleve a cabo un órgano administrativo, cuya resolución queda sometida a control judicial.

Aunque el órgano decisor es la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, en el reconocimiento del derecho tiene una actuación importante el Colegio de Abogados, que es quien recibe la solicitud y quien lo reconoce o lo deniega provisionalmente, dando lugar a la posterior actividad de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita, encargada de reconocer o negar definitivamente el derecho de asistencia jurídica gratuita.

La solicitud de reconocimiento produce la suspensión del proceso que pueda estar en marcha, en razón del cual se haya solicitado el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita, a fin de evitar que el tiempo que necesariamente transcurre en la tramitación del procedimiento administrativo puede perjudicar al derecho de defensa del solicitante. Produce la interrupción de la prescripción de los derechos que se pretenden ejercitar en el proceso.

La resolución dictada por la Comisión confirma los nombramientos provisionales de aboga y procurador que en su momento pudieron llevar a cabo los Colegios respectivos. Si la resolución es denegadora del reconocimiento del derecho, las designaciones de quedarán sin efecto, debiendo el solicitante abonar los honorarios que se hubieran devengado.

El reconocimiento puede ser revocado por la Comisión, si se hubieses producido en virtud de una declaración errónea o con falseamiento u ocultamiento de datos por los solicitantes.

- EL SERVICIO DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA:

El reconocimiento constitucional obliga a poner en marcha un entramado administrativo que permita la prestación de tal derecho; obliga a buscar los fondos necesarios para hacer posible la prestación de este servicio; y determina la especificación de aquellos casos en los que los profesionales, pueden negarse a hacerlo por circunstancias determinantes.

Los Colegios de Abogados están obligados a la organización, dentro de su sede, de los servicios de asistencia letrada, dependiendo de ellos todo cuanto se refiere a la gestión distribución de turnos, formación y especificación de los letrados.

Corresponde al Estado, por el Ministerio de Justicia, aportar los fondos necesarios para hacer frente a este servicio público.

Si bien los profesionales que intervienen en el servicio tienen total autonomía profesional y deben asumir sus obligaciones profesionales de la forma en que se establece en los propios estatutos colegiales, tienen derecho a no prestar el servicio para el que han sido requeridos siempre que estimen que el derecho que se pretende ejercitar por el justiciable no tiene fundamento alguno, o es insostenible el recurso que se pretenda interponer todo ello dará lugar a un procedimiento administrativo ante la Comisión que puede terminar en el nombramiento de un segundo abogado.

Tema 20º) El proceso.

- CONCEPTO:

El proceso puede ser conceptuado como el instrumento que ostenta la Jurisdicción para la resolución definitiva e irrevocable de los conflictos íntersubjetivos y sociales.

Dentro de los distintos medios de solución de los conflictos el proceso pertenece a la “hetero-composición”, igual que pasa con el arbitraje, la resolución del conflicto se encomienda a un tercero imparcial situado supra partes”. El proceso de diferencia del arbitraje por la causa del encargo que recibe este tercero, por su estatuto jurídico, y por su objeto, que el proceso es mucho más amplio.

El proceso es el instrumento que tiene el Poder Judicial para resolver los conflictos que ante sus órganos se les planteen. Puede ser definido como el “conjunto de derechos constitucionales de incidencia procesal, posibilidades, obligaciones y cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia del ejercicio del derecho de acción y de la interposición, cuya realización, a través de los oportunos actos procesales, origina la aparición de situaciones procesales, informadas por el principio de contradicción, desde las que las partes examinan sus expectativas de una sentencia favorable que ponga fin al conflicto mediante la satisfacción definitiva de sus respectivas pretensiones y resistencias”.

- NOTAS ESENCIALES:

El proceso se caracteriza por una relación triangular de un lado, la supremacía del tercero-juez -titular de la potestad jurisdiccional- y, de otro, la situación de enfrentamiento o contradicción en la que se encuentran las partes.

• LA ACCIÓN Y DEMÁS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE INCIDENCIA PROCESAL:

Esta Situación triangular surge como consecuencia del ejercicio del derecho de acción o de “tutela”, que el primer derecho constitucional que ha de ser ejercitado. La acción es el motor del proceso, sin cuyo ejercicio mediante el pertinente acto procesal no se puede acceder a la Jurisdicción.

Pero dicho derecho de acceso no existe exclusivamente al actor o acusador, también se le ha de otorgar al demandado. Este derecho de acceso de la parte pasiva al proceso se le denomina “derecho de defensa” también protegido por el art. 24 CE.

Dentro del proceso, ambas partes han de gozar de todo un conjunto de derechos y garantías que se resumen en el derecho al “proceso justo o debido”. La finalidad de tales derechos, consiste en obtener la imparcial aplicación del Derecho objetivo al caso concreto y evitar que la verdad pueda obtenerse en el proceso a cualquier precio.

De este modo se dúdese claramente la existencia, o se infieren los siguientes derechos constitucionales de incidencia procesal: el derecho al juez legal imparcial; los principios de contradicción, de igualdad de armas y acusatorio; el derecho del imputado al silencia y a no declarar contra sí mismo; ser defendido por un abogado… Todos estos derechos fundamentales se complementan con otros especiales.

• LAS OBLIGACIONES PROCESALES:

En el proceso se asisten a las partes determinados derechos y ciertas obligaciones, las cuales dimanan del art. 118 CE, conforme al cual “es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”.

La primera de dichas obligaciones es la de comparecencia a la llamada de juez de todos los sujetos que intervienen en el proceso. Una vez dentro de él, tienen las obligaciones de veracidad y probidad o de actuar conforme a buena fe procesal, pues la CE también protege el derecho “a un proceso sin dilaciones indebidas” y a que la tutela judicial sea “efectiva”.

• LAS POSIBILIDADES Y CARGAS PROCESALES:

En el proceso no le asisten a las partes ni derechos ni obligaciones, sino posibilidades y cargas

Las posibilidades procesales: ocasiones u oportunidades procesales que se les ofrecen a las partes en el curso del proceso, y mediante las cuales obtienen ventajas o acrecientan sus expectativas de una sentencia favorable:

Las cargas procesales: actos procesales que incumben o debe realizar la parte interesada a fin de que pueda prevenir una desventaja procesal o evitar una sentencia desfavorable.

Las posibilidades y cargas procesales se ejercen o levantan mediante los oportunos actos procesales, que originan las correspondientes situaciones, informadoras por los principios de contradicción e igualdad.

- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES:

Para Que puedan surgir tales posibilidades, cargas y situaciones procesales, es preciso que las partes cumplan con determinados requisitos, sin cuya concurrencia el juez no puede entrar a conocer sobre el objeto del proceso o fondo del asunto.

Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad o válida emisión de la sentencia que ha de resolver el conflicto jurídico material planteado.

Pueden ser sistematizados en:

• Presupuestos del juez: jurisdicción y competencia en cada una de sus manifestaciones.

• Presupuestos de las partes: capacidad para ser parte y de actuación procesal, la postulación y el derecho o capacidad de conducción procesal.

• Presupuestos del objeto procesal: el procedimiento adecuado, la litispendencia y la cosa juzgada.

• Presupuestos especiales: la caducidad, el recurso ordinario, la comunicación y reclamación previa al proceso administrativo, etc.

Se ha acentuado en l actualidad su examen de oficio por parte del órgano jurisdiccional, que en la medida de lo posible ha de procurar su subsanación al inicio del proceso. Pero en algunas ocasiones es el demandado quien tiene la carga de alegar y probar su ausencia en el proceso.

La finalidad de estimular el examen de oficio de los presupuestos procesales y de posibilitar su sanación reside en evitar las “sentencias absolutorias en la instancia”, resoluciones a la que dan lugar la declaración de la falta de alguno de dichos presupuestos. En un proceso moderno es siempre recomendable que el tratamiento de tales presupuestos se haga al inicio del proceso y no al final de la fase declarativa o al término de alguna de sus instancias.

- EL OBJETO DEL PROCESO:

Es la pretensión o declaración de voluntad del actor o acusador ante el juez dirigida contra el demandado o acusado por la que se solicita el reconocimiento de un derecho o situación jurídica.

• ELEMENTOS:

En toda pretensión puede observarse la concurrencia de siguientes elementos o requisitos:

a) Subjetivo: la legitimación. La pretensión tan sólo puede ser deducida por quien ostenta la legitimación activa y sólo puede ser dirigida contra quien tienen la legitimación pasiva.

La legitimación es una relación jurídica, trazada por una norma de carácter material, que ha de ligar a la parte demandante y demandada con el derecho, bien o interés que se discute en el proceso.

La legitimación es una relación jurídica material y forma parte de la fundamentación de la pretensión que, si en el proceso se constata su ausencia, ha de originar una sentencia de fondo y con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.

La legitimación puede ser activa y pasiva, según haya de observarla el demandante o el demandado. Una actor ostenta legitimación activa cuando se encuentra en la relación requerida por la norma para solicitar del demandado el reconocimiento o constitución de un derecho o su condena al cumplimiento de una determinada prestación; tiene legitimación pasiva un determinado demandado cuando la pretensión se ha dirigido frente al sujeto responsable de la perturbación, despojo, negación o creación del derecho o situación jurídica, o frente a quien resulta ser el deudor del incumplimiento de una determinada obligación.

L carga procesal de determinar la legitimación incumbe exclusivamente al actor. Si viniera a faltar alguna de ellas será el demandado quien en el escrito de contestación a la demanda de la oportuna excepción de “falta de legitimación activa o pasiva”, podrá obtener una sentencia desestimatoria de la pretensión.

b) Objetivos. Los elementos objetivos de la pretensión vienen determinados por la petición y la fundamentación fáctica y jurídica.

Petición: declaración de voluntad a la que se contrae la pretensión. Se suele plasmar en el <<suplico>> de los escritos de alegaciones de las partes y en él se individualiza la pretensión, a la vez que se determina también el objeto del proceso sobre el que versará la actividad decisoria del juez. La petición establece los límites de la congruencia judicial.

La petición no constituye el objeto del proceso, sino que precisa de una fundamentación fáctica. En nuestro ordenamiento, el objeto procesal no lo conforman las alegaciones jurídicas o individualización de las normas a los hechos que fundamentan la petición. Elobjeto del proceso queda integrado en nuestro ordenamiento por la petición más la fundamentación fáctica, con las propias peculiaridades de las distintas tipologías de procesos

• CLASES DE PRETENSIONES

Las pretensiones pueden clasificarse en declarativas, de condena y constitutivas.

Pretensiones declarativas: se trata de obtener del juez el reconocimiento o la declaración de preexistencia jurídica de un determinado derecho subjetivo o situación jurídica individualizada.

Pretensiones de condena: están dirigidas a la condena judicial del deudor al cumplimiento de una determinada prestación de dar, hacer o no hacer. Son las más frecuentes en los Juzgados, suelen poseer una naturaleza mixta: el acreedor solicita el reconocimiento de una determinado derecho de crédito y la condena al deudor al cumplimiento de una determinada prestación.

Pretensiones constitutivas: tienen por objeto conseguir la creación, modificación o anulación de una situación jurídica. Dentro de las relaciones del Derecho privado son muy escasas, limitándose al ámbito del derecho de familia y determinadas relaciones del Derecho mercantil.

Mayor virtualidad es la esfera del Derecho público.

En el proceso civil tienen cabida todas y cada una de las referidas pretensiones, en tanto que en el proceso penal las pretensiones son siempre de condena.

• REQUISITOS FORMALES

La pretensión ha de reflejarse en el escrito de alegaciones de las partes destinado a tal efecto. En la inmensa generalidad de los casos, dicha declaración de voluntad es planteada por el actor en su escrito de demanda, pero puede ocurrir que frente a la demanda el demandado no se limite a contestarla, sino que formule una nueva pretensión contra el actor; dicha pretensión se denomina reconvención y pasa el demandado a asumir el rol del actor.

El acto procesal en el que se interpone la pretensión es la demanda, y en ella se confunden el ejercicio del derecho de acción y la formalización de la pretensión.

El momento del ejercicio de la acción y el de la interposición de la pretensión aparecen distanciados procedimentalmente. Ocurre en el proceso contencioso-administrativo, en el que el derecho de acción se ejercita en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, en el que además se anticipa la << petición >>, pero la pretensión se interpone en el escrito de demanda; en el proceso penal: la acción se ejercita en la querella y demás actos de iniciación del proceso y la pretensión se deduce en los escritos de calificación provisional o acta de acusación.

- LA FUNCIÓN DEL PROCESO

El proceso está arbitrado para la solución definitiva e irrevocable de los conflictos

intersubjetivos y sociales que en él se planteen, pero, puede destacarse otra más específica: la de la satisfacción de las pretensiones y resistencias. Cabe destacar que mediante esta última función se diferencia el proceso de la solución que pudiera alcanzarse a través de otros medios, pues la satisfacción procesal, siguiendo a Fairen, ha de ser jurídica, razonada, eventualmente completa, estable y práctica.

• JURÍDICA:

La primera nota que diferencia la satisfacción procesal de la obtenida mediante otros medios, es la de estar fundada en el derecho objetivo. A diferencia de otros equivalentes jurisdiccionales, la satisfacción procesal que ha de otorgar la sentencia se caracteriza por estar fundada en Derecho. El art. 248.3 de la LOPJ, las sentencias contendrán una declaración de hechos probados, “los fundamentos de derecho y, por último, el fallo”.

• RAZONADA

En el Estado de Derecho no sólo hay que cumplir con dicho deber de motivación, sino que también le está vedado al juez seleccionar caprichosamente la norma aplicable, aun cuando no esté vinculado por las alegaciones de las partes, tan sólo puede aplicar la norma reclamable al caso concreto, ya que la sentencia no sólo ha de estar formalmente sino también materialmente motivada.

• COMPLETA

Al actor el ordenamiento le garantiza la posibilidad de obtener una satisfacción completa de su pretensión. Para conseguir dicho objetivo se establece la obligación de los jueces de ser congruentes en las sentencias con las pretensiones que se les planteen. Si otorgaran una satisfacción parcial o incompleta la parte afectada habría experimentado un “gravamen” que le legitimará para la interposición del correspondiente recurso. Pero si su pretensión impugnatoria no prospera, el proceso le habrá quitado la razón y deberá reestructurar sus expectativas jurídicas.

• ESTABLE

La satisfacción jurídica debe ser permanente e irrevocable. Para dotar de “inmutabilidad” a la sentencia, para garantizar en definitiva el principio constitucional de “seguridad jurídica” (art. 9.3 CE), surge la institución de la cosa juzgada, uno de cuyos efectos primordiales, el denominado efecto negativo, consiste en evitar que pueda reproducirse el conflicto e un ulterior proceso entre las mismas partes y siempre y cuando la causa de pedir sea la misma; si así sucediera, podrá el demandado ejercitar la excepción de “cosa juzgada”.

• PRÁCTICA

La satisfacción jurídica puede ser real o práctica. Otro de los efectos positivos de la cosa juzgada es su “ejecutoriedad” y, para llevar a cabo en sus propios términos los fallos de los Tribunales existe el proceso de ejecución, ejecución forzosa o vía de apremio, pues la potestad jurisdiccional no sólo consiste en “juzgar”, sino también en “hacer ejecutar lo juzgado”.

Tema 21º) Los Principios del Proceso.

- PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO:

Principios que son consustanciales a la idea misma de proceso si vienen a faltar, podrá hablarse de una fórmula autocompositiva. Son principios inherentes a la esencia o estructura del proceso los de contradicción e igualdad, por encontrarse implícitos en el derecho “a un proceso con todas las garantías” del art. 24.2 CE.

• CONTRADICCIÓN:

Existencia de dos posiciones enfrentadas, actor que interpone su pretensión y la del demandado oponiéndose a la misma. La evidencia no puede lograrse sino mediante la oposición entre dos ideas contrapuestas.

En la actualidad se encuentra proclamado a nivel proclamado a nivel constitucional en el art. 24 CE: en la exigencia de que nunca se produzca indefensión y en el reconocimiento del derecho “a un proceso con todas las garantías”, la primera de ellas ha de ser la posibilidad de contradicción.

Un proceso está presido por el referido principio cuando a ambas partes se les permite acceder al proceso a fin de hacer valer sus pretensiones y defensas, mediante los hechos que las fundamenten y su práctica de prueba.

Del principio de contradicción pueden destacarse las siguientes notas esenciales:

a) Derecho de acceso al proceso: garantía del “libre acceso a los Tribunales” a fin de que puedan ejercitar sus respectivos derechos de acción y de defensa y acceder al proceso.

Dicho libre acceso ha de ser efectivo que se obtiene negativamente en nuestro ordenamiento mediante la declaración de ilegitimidad de toda clase de obstáculos que puedan limitar o restringir la comparecencia de las partes en el proceso.

Positivamente se asegura a través de la obligación del órgano judicial de poner en conocimiento de la parte pasiva del proceso su existencia. Que ha de efectuarse a través de la “citación personal” para que los actos que tengan por objeto la comparecencia del demandado o imputado.

No existe en nuestro ordenamiento una obligación de las partes de comparecencia, sino una mera “carga” procesal. Si no comparece se expone a una sentencia en rebeldía y, en el caso del imputado, a una requisitoria de busca y captura con la consiguiente detención.

b) La adquisición del “status” de parte: una vez personadas las partes dentro del proceso, la vigencia del principio de contradicción exige que les confiera todo el status procesal de parte para que puedan hacer valer con eficacia sus respectivas pretensiones y defensas.

La primera prescripción que habrá de observarse es que no se produzcan en el proceso situaciones materiales de indefensión como consecuencia de la escasez de recursos económicos y, en el proceso penal, el juez habrá de designar abogado de oficio al imputado que no quiera designar un abogado de su elección cuando la causa llegue a un estado en el que necesite del consejo de un abogado.

Comparecidas formalmente las partes, la parte pasiva conocerá la pretensión para poder contestarla con eficacia. En el proceso civil esta puesta en conocimiento se efectúa a través del traslado de la demanda; administrativo la remisión del expediente, y penal puesta en conocimiento de la “imputación” o hecho punible cuya comisión se le atribuye “en una lengua que comprenda”, así como la de la ilustración al imputado de la totalidad de sus derechos constitucionales.

Todos los actos procesales están también presididos por el principio de contradicción, de tal manera que, tanto en los sucesivos escritos de alegaciones, como en la ejecución de la prueba, habrá de respetarse el mismo orden: en primer lugar, realizará el acto la parte demandante y posteriormente la demandada.

El derecho a la “última palabra” adquiere una significación especial en el proceso penal.

Lo consagra el art. 739 LECrim, como última manifestación del principio de contradicción.

Tal y como el TC y el TS tienen declarado, la observancia de este trámite, es de inexcusable

cumplimiento en el proceso penal y también en cualquier procedimiento administrativo de carácter sancionador.

• IGUALDAD DE ARMAS

El principio de contradicción ha de ser complementado en el proceso con el de igualdad de

armas, porque no es suficiente que exista contradicción, sino que, para que ésta sea efectiva, se hace preciso que ambas partes procesales ostenten los mismo medios de ataque y de defensa o tengan idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba de impugnación.

El de igualdad proclamado en el principio constitucional de “igualdad en la aplicación de la ley procesal” del art. 14 CE, y en el derecho a un “proceso con todas las garantías”, ha de estar presente en todas y cada una de sus instancias, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme.

Al principio de igualdad se atenta cuando se le confiere a alguna persona privilegios procesales carentes de justificación objetiva y razonable, o cuando dentro del proceso sin fundamento, se le concede a alguna de las partes determinadas posibilidades de alegación, prueba o impugnación que se le niegan a la contraria.

Lo primero es lo que puede ocurrir con los privilegios procesales de autoridades y funcionarios públicos, nuestra Constitución sólo legitima la inviolabilidad del Monarca, la inmunidad e inviolabilidad parlamentaria y “aforamientos”. Tales privilegios cuando no estén previstos en nuestra Ley Fundamental, ha de preguntarse el intérprete acerca de su justificación, porque si respondieran a meros intereses corporativos o a procurar eludir la acción de la justicia, serían ilegítimos y se harían acreedores de derogación o impugnación constitucional.

Tampoco se oponen al principio de igualdad determinadas restricciones en las fases de alegaciones o de prueba que pudiera sufrir la parte demandada en los procesos sumarios o el imputado en la fase instructora. La existencia en los procesos sumarios de determinadas especialidades en la relación jurídico material y en el título que posibilita la apertura de tales expeditivos procesos, unida a la ausencia de efectos materiales de cosa juzgada, justifican tales restricciones del principio de igualdad. Tampoco contravienen dicho principio la vigencia de depósitos o cauciones para el ejercicio de recursos, o la obligación de pago de intereses en una cuantía superior a la normal cuando aparece objetivamente justificada.

- PRINCIPIOS REFERENTES AL OBJETO PROCESAL

El dispositivo en el proceso civil y el acusatorio en el penal informan el objeto del proceso y

nos indican a qué sujetos procesales les corresponde la titularidad de la pretensión y cuál sea el grado de vinculación a la que deba someterse el órgano jurisdiccional.

• EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

Entraña un poder de disposición por las partes del derecho de acción y del objeto del proceso.

Fundamento: disponibilidad jurídico material de los derechos subjetivos en conflicto. Dicho principio está presente en todos los procesos en donde se discutan relaciones jurídico-privadas e incluso en aquellos de Derecho público en los que puedan estar comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los particulares.

Puede afirmarse que un proceso está regido por el principio dispositivo cuando en él concurren:

Poder de disposición sobre el derecho material: Los derechos e intereses jurídicos

pertenecen al dominio absoluto de los particulares, a nadie se le puede constreñir a impetrar su tutela jurisdiccional o a ejercitar su defensa ante los Tribunales.

Como consecuencia de esta disponibilidad sobre el bien litigioso, donde no hay actor, que no haya ningún juez, nos indican que, en un proceso regido por el principio dispositivo, no puede el juez de oficio entablar un proceso entre las partes.

Ante el nacimiento de un conflicto las partes son dueñas de acudir al proceso o de solucionarlo fuera de él.

Esta regla vale para todos los procesos del Derecho privado con la sola excepción de los denominados por Calamandrei “procesos civiles inquisitorios”, los relativos al estado civil de las personas en los que puede ejercitar la acción el Ministerio Público o Fiscal y comparecer como parte, actuando en nombre propio, pero en sustitución procesal de los menores e incapaces.

Poder de disposición sobre la pretensión: En los procesos civiles informados por el

dispositivo, las partes son dueñas del ejercicio de la acción y también de la pretensión y del proceso mismo, pudiendo disponer de él a través de toda una serie de actos que ocasionan la terminación anormal del procedimiento.

Es necesario que las partes ostenten la de la pretensión, ya que, cuando ello no acontezca, la

renuncia a la pretensión podrá declararse nula y reconocerse legitimación al MF o a terceros. Por la misma razón, en los procesos civiles inquisitorios, en los que las partes no ostentan poder de disposición sobre la pretensión, tampoco pueden ocasionar la finalización anormal del procedimiento.

c) Vinculación del juez a la pretensión: obligación de la congruencia del juez con respecto a la pretensión del actor y la resistencia del demandado.

Las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, obligación cuyo incumplimiento dejará expedita a la parte perjudicada el oportuno medio de impugnación ordinario contra la sentencia y re recurso de amparo.

A los efectos de la determinación de la congruencia, lo decisivo es la correlación entre la pretensión y resistencia con el fallo o parte dispositiva de la sentencia, una sentencia será incongruente cuando su parte dispositiva otorgue más de lo solicitado por el actor, menos de lo resistido por el demandado, omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones u otorgue cosa distinta a la solicitada por las partes.

El principio de congruencia no ciñe su ámbito de aplicación exclusivamente a la fase declarativa, también es reclamable a la de impugnación, de tal manera que el tribunal superior deba conocer del recurso no puede gravar más al recurrente de lo que ya lo estaba por la sentencia impugnada, salvo que recurriere también alguna de las demás partes, en cuyo caso los límites de la congruencia vendrán determinados por el juego de pretensiones en la segunda instancia.

• EL PRINCIPIO ACUSATORIO:

Cumple función similar a la del dispositivo pero en el proceso penal. Un proceso penal está presido por el principio acusatorio cuando las fases de instrucción y de juicio oral se encomienda a dos distintos órganos jurisdiccionales y la acusación es encomendad a un sujeto distinto al órgano jurisdiccional. Notas esenciales:

a) Desdoblamiento de la función instructora y decisoria: la de que las funciones de instrucción, de un lado, y las de enjuiciamiento y decisión, de otro, han de estar encomendadas a órganos distintos. A fin de prevenir el prejuzgamiento y evitar que el acusado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad la STC 145/1988 desde donde se sigue una línea jurisprudencia que estima que dicha acumulación de funciones es contraria tanto al derecho al juez legal imparcial como al principio acusatorio.

A partir de la reforma hecho por la LO 7/1988 se ha instaura plenamente tal nota esencial y así la fase instructora es encomendada al MF, quien puede efectuar una “investigación preliminar” a la del Juez de Instrucción, a quien se atribuye la fase instructora (incoación del sumario o diligencias previas), en tanto que la fase de juicio oral y la sentencia es conferida bien a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias Provinciales.

b) Distribución de las funciones de acusación y de decisión. El principio acusatorio exige el desdoblamiento de las funciones de acusación y de decisión. El cumplimiento de esta exigencia no se circunscribe al de la interposición de la pretensión penal empiece mediante denuncia o querella de los particulares, nuestro ordenamiento también conoce la “iniciación de oficio”, la cual no conculca el acusatorio, porque lo importante es que la fase de juicio oral sea abierta a instancia de la acusación que exista una parte distinta del tribunal que formalice y mantenga a lo largo de todo el juicio oral la acusación o pretensión penal.

Para garantizar una mayor imparcialidad en la decisión, la función de acusación, se otorga al MF, órgano imparcial sometido al principio de legalidad. En nuestro ordenamiento no rige el principio de”oficialidad de la acción penal”, es decir, que no se le atribuye al MF el ejercicio de la acción penal en monopolio, sino que por mandato del art. 125 CE, la LECrim conoce la acusación particular en sus dos manifestaciones de “popular” y “privada”.

c) Congruencia: constituye una nota del acusatorio, existencia de una vinculación entre la pretensión y la sentencia penal. Sin embargo, entre al congruencia civil y la penal subsisten diferencias.

La vinculación del fallo a la pretensión penal es lo es esencialmente a su fundamentación y al hecho punible. La razón de dicha vinculación se encuentra en el “derecho a la defensa”, porque se vulneraría éste y no el derecho constitucional al conocimiento previo de la acusación si el Tribunal pudiere extender su actividad cognoscitiva y decisoria a otros hechos distintos a los descritos en el escrito de acusación. Existiría vulneración del principio acusatoria y del art. 24.2 CE, cuando la sentencia condene al acusado por un hecho punible que no ha sido objeto de la acusación, y con respecto al cual no se le ha permitido al acusado articular la correspondiente prueba de descargo.

Subsiste otra vinculación a la fundamentación jurídica en el proceso penal “abreviado” y otra cuantitativa al título de condena en el proceso común. En el primero de ellos, consecuencia de la doctrina del TC sobre la heterogeneidad del bien jurídico protegido, dentro de un mismo hecho punible no se puede condenar por un delito distinto al calificado por la parte acusadora. En el segundo, no se le autoriza al Tribunal aplicar una pena superior en grado a la correspondiente al título de condena califica, si bien dentro de dicho título invocado puede el Tribunal recorrer la pena en todo su extensión y puede absorber, pero no imponer una pena más grave.

La congruencia penal también opera en la segunda instancia mediante la prohibición de la reformatio in peius. La vigencia del acusatorio en la segunda instancia exige que no se pueda gravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también la sentencia recurrida o se adhiera a la apelación ya iniciada.

Tema 22º) La Estructura del Proceso:

- PROCESO INICIADO A INSTANCIA DE PARTE:

En España todos los procesos se inician a instancia de parte; el órgano judicial no puede iniciar su actividad procesal hasta que alguien se lo pida en la forma establecida por la Ley.

Esta exigencia tiene sus raíces en principios y derechos recogidos en la CE, 2 principios:

a) El sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley impone la aplicación ciega de ésta, lo que significa que la Administración de Justicia es ajena a toda arbitrariedad, favoritismos, prejuicios… No cabe que el proceso que es el mecanismo formal de impartir la Justicia, pueda ser iniciado de oficio por el órgano judicial, pues eso sería confesar que existe un prejuicio sobre y el contenido del conflicto; el juez se convertiría en parte y dejaría de ser la figura imparcial que está sometida, desde su independencia, sólo al imperio de la ley.

b) El derecho a la tutela efectiva que consiste en obtener del órgano judicial un resolución fundada en derecho, de fondo o en la forma, según las circunstancia siempre dentro del proceso, es un derecho no sólo fundamental sino subjetivo; eso significa que sólo puede ejercitarlo su titular, por lo que es impensable que se ejercite por el órgano judicial que tiene el deber de tutelar y darle contenido.

Estos principios imponen que todo tipo de proceso sea iniciado tras la incitación de alguien ajeno al órgano judicial, incluso en procesos que ventilas derechos públicos como es el caso del proceso penal.

En los procesos en los que se ventilan derechos privados dispositivos, la doctrina ha entendido que rige el principio dispositivo, cuy eficacia sería imponer el proceso a instancia de parte, pues el juez estaría disponiendo de los derechos materiales de las partes.

La importancia del principio dispositivo hay que buscarla en la posibilidad que su vigencia otorga a las partes de poder truncar o disponer del proceso mediante actos que pueden ser unilaterales o plurisubjetivos; así, la renuncia a la acción, el allanamiento, el desistimiento o la transacción.

- LAS GRANDES LÍNEAS ESTRUCTURALES PROCESALES DERIVADAS DE LA CONSTITUCIÓN:

La exclusividad que se reserva el Estado en orden la tutela judicial de los derechos, ha impuesto un estructura formal en la que convergen los ciudadanos y demás personas con sus conflictos y el Estado que los resuelve, amparando los derechos y los intereses de aquellos que los tienen, mediante el mecanismo de la potestad jurisdiccional. Ese mecanismo podemos englobarlo bajo el término “proceso”.

La CE no se ocupa de establecer cuál tienen que ser la estructura del proceso; impone grandes principios como los de contradicción, igualdad de armas y dispositivo, una de cuyas manifestación es el principio de justicia rogada; el de publicidad y el de oralidad de las actuaciones procesales. Realmente la estructura del proceso hay que deducirla de lo dispuestos en los arts. 24 y 117 CE. Del primero se regula el derecho a la tutela efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a utilizar los medios de prueba sin que en ningún caso se pueda producir indefensión; el segundo nos dice cuál es la esencia del acto jurisdiccional que ha de imponer un mecanismos formal previo que lo haga posible.

• LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN Y DEL PROCESO DE EJECUCIÓN:

Es de la naturaleza y del contenido del acto esencial de todo proceso de donde cabe deducir su estructura, pues la sentencia lo condiciona de manera total. Todos los procesos que conocemos tienen una estructura muy simple: existe actos de alegación y actos probatorios. Esta estructura mínima es necesaria para que el órgano judicial pueda juzgar en el sentido constitucional derivado del art. 117.

Esta estructura mínima procesal no daría solución a los problemas que están planteados. En muchas ocasiones la tutela judicial efectiva no sólo necesita de un enjuiciamiento; necesita una actividad complementaria que llamamos ejecutiva; según el art. 117 CE: los Jueces y los Tribunales ejercen la función jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. En un amplísimo campo de los derechos. El juez tendrá que hacer lo necesario para propiciar que se consiga el mismo resultado que si se hubiese procedido al cumplimiento voluntario de lo ordenado en la sentencia.

Será necesaria la regulación de una serie de actos judiciales que hagan posible el cumplimiento forzoso del mandato judicial.

Pero no basta tener derecho a un proceso con todas las garantías, según el art. 24.2 CE, significa que el proceso debe estructurarse en modo tal que se haga posible el ejercicio del derecho a la tutela efectiva.

Cabe deducir la misma estructura mínima del proceso, si queremos que el proceso sirva para amparar el derecho a la tutela efectiva, un mecanismo que posibilite el enjuiciamiento de los conflictos de derechos que requieran de tutela judicial, también desde esta perspectiva, el proceso requerirá una estructura mínima compuesta de actos de alegación y de actos de prueba, que deberá llevarse a cabo bajo la vigencia e imperio de principios como el de igualdad, contradicción, publicidad, predominio del principio de oralidad y demás principios estructurales.

• LA NECESIDAD DEL SISTEMA DE RECURSOS:

La exigencia constitucional de un proceso con todas las garantías impone que éste se estructure teniendo como eslabón principal un buen sistema de impugnación de la sentencia judicial que aparece como garantía contra la arbitrariedad judicial. La CE no recoge como principio estructural del proceso la existencia de un sistema de impugnación.

Aun cuando las declaraciones internacional se refieren al sistema de impugnación de las resoluciones judicial pernales, nadie ha puesto en duda la necesidad de que el proceso deba estructurarse con un sistema impugnatorio que permita revisar el fallo recaído. El TC mantiene que el derecho al recurso se ve amparado siempre que a la parte en el proceso se le permita el acceso a la instancia legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos en la ley.

• LA IMPORTANCIA DEL DERECHO DE DEFENSA EN LA DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL PROCESO:

Lo importante es tener presente que esa estructura mínima debe aplicarse en forma tal que jamás se produzca indefensión para ninguna de las partes. La indefensión es un concepto jurídico indeterminado que tiene aplicación en el caso concreto a fin de posibilitar una estructura procesal capaz de hacer posible la tutela efectiva de los derechos y la utilización del proceso en iguales condiciones para una y otra parte.

• CONCLUSIÓN:

En definitiva tanto desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva como desde el punto de vista del contenido y esencia de la potestad jurisdiccional, el proceso debe estructurarse mediante unos actos mínimos, que en la fase de declaración son los actos alegatorios y probatorios, y en la fase de ejecución son aquellos que hacen posible llevar a cabo el mandato condenatorio, todo ello impregnado por la prohibición constitucional de que se produzca indefensión y por la necesidad constitucional de que existe un adecuado sistema de impugnación de resoluciones judiciales.

- LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE DECLARACIÓN:

La CE no se ocupa de ordenar, distribuir y disponer cual debe ser la actividad del órgano judicial y de las partes en la realización y desarrollo de los actos que forman la estructura del proceso. El acto de iniciación debe provenir de un tercero ajeno al órgano judicial.

La participación que deban tener las partes o el juez en esos actos viene determinada en gran medida por los principios constitucionales y por la naturaleza del derecho material que se pone en juego; hay una tendencia legislativa en el proceso civil teniendo el órgano más intervención en los procesos donde los derechos que se ventilan son públicos, mientras que cuando sean derechos subjetivos disponibles al juez se le está convirtiendo en un espectador.

• LA INTERVENCIÓN DEL ÓRGANO JUDICIAL Y DE LAS PARTES EN LOS ACTOS ALEGATORIOS Y PROBATORIOS EN EL PROCESO PENAL:

En el proceso penal, donde se ventila el derecho público a penar, rige el principio acusatorio, lo que quiere decir que el órgano judicial sólo juzga sobre los hechos que hayan sido acusados por las partes acusadoras y que hayan sido probados en el proceso por pruebas pedidas y practicadas por las partes, por lo que los actos alegatorios y los probatorios son siempre de parte. Excepcionalmente el órgano judicial puede realizar pruebas de oficio, pero siempre es un poder secundario y subordinado al de las partes.

• LA INTERVENCIÓN DEL ÓRGANO JUDICIAL Y DE LAS PARTES EN LOS ACTOS ALEGATORIOS Y PROBATORIOS EN LOS DEMÁS PROCESOS:

En el proceso civil, laboral y contencioso-administrativo, rige el principios de aportación de parte, aunque con distinta intensidad en lo que se refiere a la actuación del juez y de las partes en los actos alegatorios y en los actos probatorios.

En todos estos procesos, el órgano judicial no tiene ningún poder para aportar elementos fácticos o jurídicos, el órgano sólo fallará cuando se le pida y sobre todo lo que se le pida.

La aplicación del principio de aportación de parte a la ejecución de los actos probatorios es parecida en los procesos civiles, laborales o contencioso-administrativos. En el proceso civil el órgano judicial prácticamente no tiene ningún poder en este campo, por lo que no podrá realizar actos probatorios; son las partes las que deciden si se realiza prueba o no.

Tanto en el proceso laboral como en el contencioso-administrativo, las partes tienen casi todos los poderes en materia de realización de actos probatorios, aunque el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ya permite al órgano judicial hacer cuantas preguntas estime pertinentes a las partes, testigos y peritos.

Estos poderes de las partes permiten el ejercicio del derecho a disponer de los medios de prueba pertinentes. No se debe pensar que ese derecho constitucional es incompatible con una mayor actuación judicial. Además es verdad que el carácter dispositivo de ese derecho puede impedir que el juez conozca de lo que no se le ha pedido.

En realidad el derechos constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes lo que impone de manera principal es que en todos los procesos exista la posibilidad de realizar actos probatorios.

Este derecho no es absoluto ya que está limitado por la necesidad de que las pruebas solicitas sean pertinentes y necesarias, valoración que hace el órgano judicial. La actividad judicial es importantísima este campo, debiendo ejercerse en modo tal que no se desconozca ni obstaculice el derecho constitucional, siendo preferible incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación.

• LOS PODERES DEL ÓRGANO JUDICIAL EN MATERIA DE INTERPRETACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS ACTOS PROBATORIOS. LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN LIBRE Y LEGAL:

Si a las partes corresponde la realización de los actos alegatorios y probatorios, corresponde al órgano judicial la labor de interpretación y valoración de la prueba. La Valoración de la prueba y la actividad previa de interpretación, son actividades judiciales que consiguen el convencimiento o el rechazo sobre la veracidad de los hechos alegados al proceso y sobre los que ha incidido algún medio de prueba. El fin es adquirir el convencimiento sobre la certeza o verosimilitud de los hechos.

El juez al final del proceso se encuentra ante una serie de juicios sobre la existencia o la manera de ser de los hechos, lo que es el resultado de lo que se puede llamar procedimiento probatorio. Ante estos juicios, el juez tienen que interpretarlos: determinar el significado de cada uno de los juicios que tiene delante de sí como resultado de la prueba.

La interpretación se realiza en el mismo momento en que se obtiene o recibe el juicio, rigiendo el principio de inmediación.

Cuando la prueba ha sido interpretada puede ser valorada que es cuando el juez podrá determinar la veracidad del juicio hecho. Y como tendrá ante su presencia diversos juicios contradictorios entre sí, el juez tendrá que determinar cuál de ellos es el que responde a la verdad de lo realmente ocurrido. El órgano judicial valora las pruebas según su sano juicio, su sana crítica o según su conciencia.

En otras ocasiones el órgano judicial se ve forzado a valorar determinadas pruebas de acuerdo con unos varemos valorativos previamente fijados por la ley; son las llamadas pruebas legales, como la de interrogatorio, en la que imponiendo el criterio de valoración de que “nadie declara contra uno mismo a no ser sea verdad lo declarado”.

La jurisprudencia del TS ha venido arrinconando la llamada prueba de valoración legal o tasada, porque mantiene la idea de que la prueba libre es más eficaz que la prueba tasada; sin embargo, las máximas de experiencia han determinado el criterio legal de valoración responden en todos los casos a la lógica y el buen criterio establecido durante muchos años.

- LA ESTRUCTURA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN. LA INTERVENCIÓN DEL ÓRGANO JUDICIAL Y DE LAS PARTES EN LOS ACTOS EJECUTIVOS:

En la ejecución es el órgano judicial quien tienen mayor intervención en la realización de los actos ejecutivos.

La intervención de las partes en la fase ejecutiva podría calificarse de mera colaboración de los órganos judiciales. La ejecución no requiere de una labor intelectiva del órgano judicial, sino de llevar a cabo aquellos actos que sean necesarios para suplir la falta de voluntad del ejecutado en cumplir lo ordenado en la sentencia o, es el órgano judicial quien tiene que llevar a cabo todos esos actos ejecutivos, pues sólo su autoridad puede incidir de manera tan importante en el ámbito de los derechos y libertades del condenado.

Es el órgano judicial quien realiza todos y cada uno de los actos necesarios para hacer posible ese cumplimiento. Si la sentencia condena a entregar cosas específicas, sólo el órgano judicial está capacitado para aprehender esas cosas del patrimonio del ejecutado y ponerlas a disposición del ejecutante; el acto ejecutivo de puesta a disposición no requiere de más colaboración de las partes que aquélla dirigida localizar el bien. Si la sentencia condena a realizar una actividad, la inactividad del condenado puede suplirse sólo y exclusivamente por el órgano judicial e cuanto que es el único que puede ordenar la realización de esa actividad a un tercero. Si la condena es al pago de una cantidad de dinero, los actos básicos de ejecución sólo pueden ser realizados por el juez, porque éste es el único que puede, mediante el embargo, deslindar los bienes patrimoniales del deudor y realizar la expropiación de esos bienes para hacer pago de lo debido.

En el campo de la ejecución penal, la necesidad del proceso de servirse de las partes es prácticamente inexistente; porque el derecho de imponer la pena es del Estado.

- EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL PROCESO ESPAÑOL

Un proceso con todas las garantías exige que se estructure teniendo como pieza básica la posibilidad de interponer recursos contra las resoluciones judiciales que pongan fin al proceso.

En el sistema de impugnación de resoluciones judiciales existen actos de parte del órgano judicial. A la parte le corresponde siempre la interposición del recurso; al órgano judicial le corresponde la decisión del recurso mediante una resolución judicial.

Nuestro sistema de recursos prevé tres grandes bloques de impugnaciones:

• Posibilitar el recurso de las resoluciones interlocutorias que el órgano judicial va dictando a lo largo del procedimiento.

• Posibilidad de impugnar las sentencias que los órganos judiciales dictan en primera instancia. Nuestro proceso está estructurado en doble instancia y, permite que el mismo sea visto y juzgado dos veces por órganos judiciales distintos. De esa manera se propicia una mayor posibilidad de que la sentencia sea justa y se adecue mejor al Derecho.

• Posibilidad de recursos extraordinarios, se permiten sólo por motivos tasados en la ley y porque están fuera del sistema de doble instancia; medios pensados para anular sentencias dictadas en segunda instancia.

El recurso extraordinario por excelencia es el casación, previsto para los cuatro órdenes; se consigue anular las sentencias siempre que concurran algunos de los motivos indicados en la ley, que suponen la violación en la sentencia o a lo largo del proceso de normas jurídicas materiales o procesales.

Es pieza importante en nuestro sistema de impugnación el recurso de revisión, sólo es admisible por los motivos tasados en la ley, pero que va dirigido a rescindir las sentencias firmes dictadas con unas condiciones jurídicas y fácticas entre las que no están la violación por el órgano judicial de ninguna norma sea material o procesal.

Son recursos extraordinarios aquellos dirigidos a la impugnación de sentencias firmes que se han dictado en ausencia del condenado, ausencia que no sea debida a voluntad de aquél. En el sistema procesal civil la llamada audiencia al rebelde.

Dentro de la estructura en orden a las impugnaciones, hay que citar al recurso de amparo ante el TC, que va dirigido a establecer o preservar los derechos o libertades que hayan podido ser vulnerados.

Tema 23º) Los Actos Procesales.

- CONCEPTO:

Son actos procesales aquellos que desarrollan sus efectos primarios, directos y específicos, legalmente previstos, en la constitución, desarrollo y fin del proceso.

Dos observaciones: siendo el proceso ese conjunto de actos que lo conforman, no puede ser algo distinto al propio acto procesal; parecería más acertado afirmar que el acto procesal es aquel que hace posible una relación o una situación procesal, en cuanto que, inevitablemente se tiene que deducir un derecho, una carga, un facultad, etc. procesal. No todo acto que produce efectos procesales puede considerarse un acto procesal.

El hecho de que un acto configure el proceso, no significa no pueda producir efectos extraprocesales.

- CLASES DE ACTOS PROCESALES

Actos que provienen del órgano judicial, actos que son realizados por las partes y, actos que son realizados por terceras personas que intervienen o pueden intervenir en el proceso.

- ACTOS DEL ÓRGANO JUDICIAL

• ACTOS DEL JUEZ

Los jueces actúan en el proceso resolviendo la cuestión principal o las cuestiones procesales e incidentales necesarias para alcanzar su fin. Los jueces y Tribunales dictan resoluciones que no son sino actos decisorios.

Los jueces y Tribunales tienen encomendado, el llamado impulso procesal y la ordenación del proceso. Con el impulso procesal el órgano judicial hace lo necesario para que el proceso prosiga dando ocasión a las partes para que realicen los actos que son efecto directo de los realizados tras la promulgación de la LOPJ, es misión de los secretarios judiciales.

Los jueces dirigen el proceso desde el punto de vista material dando l ordenación que se requiere en cada caso. Los actos de ordenación requieren, un elección entre distintas alternativas y, un acto de ordenación conlleva la resolución correspondiente (providencia).

Los actos más importantes del juez son, las resoluciones , donde decide no sólo el objeto procesal que se le ha planteado sino que decide todas y cada una de las cuestiones que puedan surgir a lo largo del proceso y que es necesario resolver para alcanzar el fin del mismo. El juez decide en el fondo y en la forma; resolviendo la cuestión objeto del debate, y las cuestiones que puedan surgir a lo largo del debate.

Tres únicas clases de resoluciones judiciales jurisdiccionales:

• Las providencias se concretan en la determinación de lo ordenado por el juez o el tribunal “sin más fundamente ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o presidente y el secretario”.

• La resolución judicial toma forma de auto cuando decide recursos contra providencias, o cuando resuelve cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad de procedimiento o en aquellos otros supuestos en los que las leyes procesales imponen la forma de auto.

El auto es una resolución escrita conformada por párrafos separados y numerados en los que se contienen los hechos y los razonamientos jurídicos que dan paso a la parte dispositiva.

La necesidad de razonamiento y de motivación del auto es una manifestación del art. 120 de la CE, que obliga a motivar las sentencias.

• La resolución judicial adopta la forma de sentencia cuando decida definitivamente el pleito o causa en cualquiera de las instancias existentes o en cualquiera de los recursos o cuando así esté ordenado por las leyes procesales.

La sentencia la dicta el juez, magistrado o magistrados que forman el tribunal; estructurada con un encabezamiento, que recoge los datos del órgano judicial, de las partes y sus defensores, así como del objeto del pleito o de la causa, y de párrafos separados y numerados en los que se recogen los antecedentes de hecho, los hechos que se han probado y los fundamentos de derechos que dan lugar al fallo.

La sentencia puede dictarse de viva voz, aunque ello no evitará que posteriormente se documente incluyendo la fundamentación que exige el art. 120 CE

La ley distingue de las sentencias definitivas, que son las que deciden el pleito o la causa en una instancia o en un recurso, las sentencias firmes que son aquellas contra las que no cabe recurso alguno, exceptuando los medios extraordinarios establecidos en la ley.

La sentencia ejecutoria, que es el documento público y solemne, que se encabeza con la frase “en nombre del Rey”, y en el que se consigna una sentencia firme.

Cuando los autos y las sentencias deben ser dictados por un tribunal, su formación interna responde necesariamente a los actos plurisubjetivos que provienen de aquellas personas que integran el tribunal; se establezca todo un sistema procedimental que hace posible la formación de la sentencia, que se conoce con el nombre de deliberación y votación.

Las sentencias una vez que han sido pronunciadas y firmadas no pueden ser modificadas, aunque sí podrán ser aclaradas en algún punto oscuro o se podrá suplir cualquier omisión que puedan contener.

Estas aclaraciones pueden hacerse de oficio, dentro del día siguiente hábil a la publicación de la sentencia, o instancia de parte siempre que el llamado recurso de aclaración se presente dentro de los dos días siguientes al de la notificación.

La corrección de errores materiales manifiestos o de errores aritméticos, que podrán ser rectificados en cualquier caso y en cualquier momento.

• ACTOS DEL SECRETARIO

El secretario judicial tiene la función dela fe pública judicial y de la documentación; al mismo tiempo el secretario judicial ordena formalmente el proceso.

Mediante las actas judiciales el secretario deja constancia de la realización de un acto procesal, incluso de un hecho que tenga, trascendencia procesal. Se trata de una función de documentación de los actos procesales que exijan por su naturaleza que quede constancia de los mismos por escrito, dando fe el secretario de su existencia mediante la autorización del acta.

Los secretarios igualmente dan fe del momento de presentación de los escritos ante del Juzgado o el Tribunal o de la realización de los actos procesales, lo que harán mediante las llamadas diligencias de constancia, es decir, actos del secretario en los que se hace constar el día y la hora de la presentación de los escritos de las partes que estén sujetos a la realización dentro de un plazo perentorio.

La LOPJ establece la obligación de dar cuenta al tribunal o al juez de los escritos y de los documentos presentados por las partes en el proceso, lo que harán mediante las diligencias de dación de cuenta en el mismo día de su presentación o en el siguiente día hábil.

Corresponde los secretarios la ordenación formal del proceso, lo que hace mediante las diligencias de ordenación.

Los secretarios pueden proponer al juez la resolución que, deba de revestir la forma de providencia o auto; la ley excluye la propuesta de las providencias en las que se revisen las diligencias de ordenación y los autos decisorios.

Estas propuestas de resolución serán aceptadas o no por el órgano judicial y se sujetarán en cuanto a su forma a la de la resolución judicial que deba dictarse.

• ACTOS JUDICIALES DE LOS AGENTES

Los agentes judiciales realizan actos procesales en cuanto que son ejecutores de determinados actos integrantes del proceso de ejecución.

- LOS ACTOS DE PARTE

Son actos de parte aquellos que provienen de las personas que integran la posición procesal de demandante o demandado y que o bien configuran el proceso o bien producen efectos procesales.

Los actos de postulación van dirigidos a conseguir una decisión del juez de contenido determinado. Podemos distinguir los actos de petición, en los que se postula o se exige del juez una resolución de contenido determinado; los actos de alegación que se realizan en función de una petición y mediante los cuales la parte presenta al juez afirmaciones de hecho y de derecho con la finalidad de lograr la resolución postulada; actos de producción de prueba destinados a convencer al juez de la verdad de una legación de hecho; actos de conclusión o deducciones, son apreciaciones de los resultados que, hayan ido ocurriendo o sucediendo en el mismo proceso.

Los actos de causación producen efectos en el proceso y crean de forma directa una situación jurídica procesal. Son actos de causación , el pacto de prorrogación del fuero; la admisión de hechos, la litis denunciatio.

- CARACTERÍSTICAS DE LOS ACTOS PROCESALES

Presentan diferencias con los actos de los particulares en el ámbito jurídico privado. Los actos procesales exigen capacidad procesal, son actos unilaterales, no están sometidos a impugnación por defecto de voluntad y son siempre recepticios.

a) Los actos procesales de parte tienen que realizarse por aquellos que tienen las capacidades que las leyes de enjuiciamiento exigen. Las leyes procesales exigen que las partes tengan personalidad (sujetos de derechos y de obligaciones), que tengan capacidad para comparecer en juicio, y la parte tiene que suplir la incapacidad de postulación.

Los actos que provienen de los servidores del órgano judicial, realizan actos válidos por el hecho de que tengan la habilitación legal para llevarlos a cabo.

b) Los actos procesales son actos unilaterales y recepticios, que se perfeccionan cuando la declaración de voluntad llega al conocimiento del destinatario de la misma.

El hecho de que las partes sean unilaterales no impide que a veces en alguno de ellos intervengan más de una persona.

En otras ocasiones el acto es complejo, en él intervienen como agentes necesarios varias personas, formando un colegio.

c) El régimen jurídico de los actos procesales es distinto al de los demás actos jurídicos en lo que se refiere a la voluntad y a la causa.

El acto procesal puede ser estudiado desde la perspectiva de su contenido y desde la de su forma; contenido es la expresión de un pensamiento y forma es el modo en que se expresa ese pensamiento.

En la voluntariedad la ley se mueve en base a ficciones para mantener que la proyección del pensamiento al exterior ha sido voluntaria.

Distinto de la voluntariedad es la voluntad final o causal; es un elemento esencial al exigir que el agente haya previsto, al menos los efectos del acto y que haya ejecutado el acto precisamente para conseguir los efectos que de él se derivan por ley.

En e ordenamiento privado los actos jurídicos que carezcan de este requisito son nulos, o al menos anulables. En el ámbito procesal no es posible deducir la nulidad o la anulabilidad de la falta de voluntad final o causal.

El problema de la causa tiene un tratamiento distinto al general en los actos jurídicos procesales con lo que llamamos interés procesal o necesidad de tute jurídica.

- LUGAR DE REALIZACIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES

El principio establecido en la LOPJ, es que los actos judiciales deben practicarse en la sede del órgano jurisdiccional. La LEC habla con más propiedad de “actuaciones del juicio”. El principio general que establece la LEC en orden a los actos judiciales se extiende necesariamente a todos los demás actos.

La LOPJ establece la posibilidad de que los órganos judiciales puedan realizar actuaciones en cualquier lugar de su territorio, cuando fuese necesario o conveniente, para la buena administración de la justicia. Hay actuaciones procesales que deben realizarse fuera de la sede judicial.

- TIEMPO DE LOS ACTOS PROCESALES

La LOPJ se ocupa en dos sentidos del tiempo en relación con los actos procesales.

a) Establece el tiempo hábil para la realización de actos procesales. Regula el año judicial, es decir el período ordinario en el que los tribunales ejercerán su jurisdicción y que va desde el 1 de septiembre al 31 de julio, por lo que el mes de agosto es periodo inhábil para realizar la actividad procesal ordinaria.

Además, son inhábiles para la realización de actos procesales los domingos, los días de fiesta nacional, los festivos en Comunidades Autónomas y en la localidad que se trate, pudiéndose realizar en estos días actuaciones procesales. Pueden los jueces y tribunales habilitar días inhábiles para la realización de actos que se consideren urgentes.

La ley regula cuáles son las horas hábiles: van desde las 8 de la mañana a las 8 de la tarde. Para actos de notificación y ejecución en el proceso civil también son hábiles las horas que va desde las ocho a las diez de la noche.

b) El tiempo aparece como nota importantísima en la ordenación de la ejecución de actos procesales. El procedimiento está ordenado por el factor tiempo; el orden lógico de las cosas no sirve en todos los supuestos para establecer la coordinación temporal de los actos procesales; es cuando la Ley establece una prioridad temporal ad hoc, no sólo para evitar confusiones, sino también para que el proceso se eternice. La Ley establezca prejudicialidades (necesidad de resolver unas cuestiones con anterioridad a otras), preclusiones (prohiiciones de ejecutar actos procesales cuando han sido ejecutados otros distintos), términos (día y hora concretas en los que hay que realizar un determinado acto procesal) y plazos (periodo de tiempo dentro del cual hay que realizar un determinado acto).

La ordenación temporal de los actos afecta por igual a los del juez y a los de las partes; lo que ocurre es que la aplicación de los plazos y de los términos a los actos hace que éstos puedan ser considerados como impropios, pues en las partes, el incumplimiento del plazo o del término conlleva la imposibilidad de realizar el acto, en el caso de los plazos y términos judiciales, su inobservancia no impide que el órgano judicial pueda y deba realizar el acto programado aunque sea en un término o en un plazo impropio.

Los plazos son improrrogables, en ellos no se contarán los días inhábiles y en los señalados por meses se contarán por meses naturales.

Los plazos empiezan a correr desde el día siguiente al que se hubieren establecido mediante el emplazamiento, citación o notificación y terminan a las 24 horas del último día; si el acto procesal consiste en el presentación de un escrito que esté sujeto a plazo, podrá efectuarse hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.

- LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES

• LA ORALIDAD O LA ESCRITURA

En nuestro ordenamiento jurídico es válido que los actos procesales tengan forma oral o escrita; lo único que exige la CE y la LOPJ es que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo el proceso penal.

No existe ningún proceso totalmente oral, pues siempre existe la posibilidad o la necesidad de que determinados actos de manifiesten en forma escrita. La ley quiere que todos aquellos actos que suponen el núcleo central del proceso, tengan la forma oral, para poder concentrarlos en una vista y que se realicen de forma necesaria ante la presencia judicial.

Cuando los actos son verbales, la LOPJ impone la documentación, para permitir su constancia y su reproducción en instancias superiores. Se exige en la documentación que se adopten las garantías imprescindibles de autenticidad. Los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones. Tales medios también podrán ser utilizados por quienes demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses.

• LA LENGUA

Los actos procesales deben expresarse en lengu castellana, como lengua oficial del Estado Español; aunque se refiere a las actuaciones judiciales, y en concreto a los jueces, magistrados, fiscales, secretarios y demás funcionarios.

Como excepciones al uso de la lengua castellana por los funcionarios al servicio del órgano judicial, establece que también se podrá usar la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma si ello no produce indefensión a las partes, al desconocer todas ellas o alguna de ellas el idioma oficial de la Comunidad Autónoma.

En lo que se refiere a los actos de parte, se permite la utilización de la lengua oficial de la Comunidad Autónoma, tanto si los actos son orales como escritos, estas actuaciones estarán sometidas a la traducción al castellano para adquirir plena validez.

Distinto es el problema cuando la lengua de que se trate no sea una de las españolas. Ningún acto procesal escrito de parte puede expresarse en lengua extranjera, porque el juez no tiene la obligación de conocer el idioma extranjero; porque se trata de un proceso que se sigue ante una autoridad española, y porque esos actos escritos provienen normalmente del procurador y van firmados por abogado y deben de expresarse en la lengua oficial. Cuando se trata de actos orales de parte o de terceras personas, el desconocimiento por éstos de la lengua castellana impone que se exprese en su propia lengua aunque para la plena validez, deberá ir acompañada de la traducción de intérprete jurado o de persona conocedora de la lengua empleada siempre que preste juramento o promesa de ser fiel en su traducción.

• LA PUBLICIDAD INTERNA Y EXTERNA

Los actos procesales son públicos, aunque la Ley y LOPJ admite excepciones.

La publicidad es una exigencia de la Constitución; principio que no admite en la época actual discusión en cuanto que supuso el fin del proceso inquisitivo y el nacimiento del proceso moderno. La publicidad implica el control sobre el desarrollo de la actividad judicial y posibilita la plena vigencia del principio de defensa.

LOPJ distinga la publicidad interna y la externa; los actos procesales son públicos para las partes, para que puedan ejercer sin ninguna cortapisa los derechos que engloba el derecho a la tutela efectiva y el derecho de defensa; los actos procesales son públicos para la sociedad entera a fin de que la actividad judicial pueda ser en todo caso controlada por los integrantes de la llamada soberanía popular.

- LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

a) La LOPJ se refiere algunos aspectos de la nulidad de los actos procesales. El art. 243 nulidad de los actos de parte y arts. 238 y siguientes, causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales.

No se regula la anulación y rescisión de las resoluciones judiciales. La LOPJ sólo y exclusivamente de lo que puede ser entendido como nulidad formal de los actos judiciales y sola y exclusivamente por las causas formales.

b) Recoge la LOPJ el principio de conservación de los actos procesales. El principio de conservación, cumple en el proceso la misma función que en el resto del ordenamiento jurídico: la seguridad y la certeza jurídicas imponen que se conserve la validez de los actos procesales cuando la nulidad de los mismos acarrea o puede acarrear más perjuicios que beneficios.

c) establece la LOPJ que los actos judiciales son nulos de pleno derechos en los siguientes casos:

• Cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

• Cuando se realicen bajo violencia o bajo intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave.

• Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

d) La nulidad de los actos judiciales se hará valer a través de los medios normales de impugnación y se conocerá en los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate.

La llamada nulidad de actuaciones que podía ser tramitada en el seno del pleito principal. Impone que todas la cuestiones que se refieran a la nulidad de los actos judiciales se conozcan a través de los correspondientes recursos lo que sería una obviedad de no conocer el trasfondo de la norma en cuestión.

Permite la LOPJ que la nulidad sea declarada de oficio por el órgano judicial, aunque establece un límite temporal; sólo se podrá declarar de oficio la nulidad siempre que no hubiese sido dictada la sentencia en la instancia correspondiente.

El TC para resolver el problema que se había creado por la ejecución de una sentencia penal cuando constaba que el condenado no había sido citado al juicio, interpretó el término de sentencia definitiva como “sentencia que definitivamente no había sido ejecutada”.

Tema 24 Actos de Comunicación.

- LAS COMUNICACIONES PROCESALES EN GENERAL

Los órganos jurisdiccionales precisan comunicarse para hacer llegar las resoluciones a las personas a las que se refieran para poner en su conocimiento las actuaciones que se van a practicar para la defensa de sus intereses, para dar traslado de las actuaciones de otras partes en el proceso.

Todas las resoluciones, están destinadas por su propia naturaleza a ser dadas a conocer a aquéllos a quienes interesen. Para permitir la oportuna defensa de sus intereses en el proceso, han de conocer cada parte las actuaciones que realice la contraria y que dirija al órgano judicial.

El secretario judicial es el encargado por la LOPJ de llevar a cabo l comunicación de los actos procesales. Como responsable de la adecuada organización del servicio, bajo la dirección del secretario se han de practicar las comunicaciones.

Eso no quita para que en determinadas poblaciones se puedan crear Servicios Comunes de Notificaciones, que deberán practicar todos los actos de comunicación de los tribunales del tipo que se trate.

a) Los actos que el órgano jurisdiccional realiza para comunicarse con los sujetos que intervienen en el proceso fundamentan su participación en él, al poner en su conocimiento las distintas contingencias que vayan surgiendo.

Junto a una finalidad de impulso, cumplen también los actos de comunicación con un objetivo de publicidad para las partes y posibilitan la defensa de los derechos e intereses legítimos ane los tribunales.

b) Estos actos procesales de comunicación se instrumentan a través de las notificaciones: acto de comunicación autónomo y diferente que sirve para comunicar otro acto del juez.

c) La nueva LEC introduce el traslado a las restantes partes del escrito. Cundo todas las parts estuvieren representadas por procurador, deberán trasladar con carácter previo las copias de los escritos y documentos que vayan a presentar al tribunal, entregando en el servicio de recepción de notificaciones del Colegio la copia o copias de los escritos y documentos, disposición que no es aplicable cuando se trate del traslado de la demanda.

- PRÁCTICA DE LAS COMUNICACIONES

Las leyes procesales contienen una regulación específica de la práctica de las comunicaciones para cada orden jurisdiccional. La LEC 2000 vocación de convertirse en la norma supletoria de los preceptos de otras leyes sectoriales. La regulación es confusa y algo caótica, con reiteraciones normativas.

Cuatro son las formas de practicar las comunicaciones:

• POR MEDIO DE PROCURADOR

Todas las comunicaciones que hayan de realizarse con las partes personadas, que estén representadas por procurador.

El procurador deberá recibir los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte.

Estos actos de comunicación se realizarán en la sede del tribunal o en el servicio de recepción de notificaciones que ha de existir en todos los edificios judiciales. Se remitirá, por duplicado, copia de la resolución o la cédula, surtiendo efectos la recepción las notificaciones, entrega de copias de escritos y documentos para su recogida por los procuradores.

Los actos de comunicación que se practiquen a través de los servicios de notificaciones de los Colegios de Procuradores, así como los que se hagan a la Abogacía del Estado y al Ministerio Fiscal, se tendrán por realizados el día siguiente a la fecha de recepción.

• LA REMISIÓN POR CORREO, TELEGRAMA O MEDIOS SEMEJANTES

Como norma general, deberá hacerse la comunicación por remisión, de la copia de la resolución o de la cédula, a través de correo certificado, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita en los autos dejar constancia fehaciente del la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado.

El secretario dará fe en los autos de la remisión y del contenido de lo remitido, y unirá el acuse de recibo o el medio a través del cual quede constancia de la recepción.

La LEC ha mostrado un preocupación por la determinación del domicilio, para realizar las comunicaciones y cuando se trate de una parte procesal, pues está en juego preservar la contradicción.

A este propósito el domicilio del actor es el que figure en la demanda o en el escrito con el que inicie el proceso. El actor deberá designar el domicilio del demandado, para su emplazamiento o citación, pudiendo señalar varios lugares en donde entienda que puede efectuarse con éxito la comunicación, así como las circunstancias que conozca del demandado y puedan ser de utilidad para su localización. Para realizar los actos de comunicación pueden designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal, así como el que aparezca en el Registro Oficial cuando se trate de empresas y otras entidades, o que aparezca en publicaciones de colegios profesionales.

Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de estos lugares que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario.

Hasta tal punto llega la preocupación de la LEC por la recepción, que permite al tribunal realizar averiguaciones sobre el domicilio, y establece medidas para prevenir la rebeldía estratégica.

• LA ENTREGA DIRECTA AL DESTINATARIO

a) Cuando no haya podido hacerse la comunicación por medio de procurador, la comunicación se hará por remisión al domicilio de los litigantes; si no pudiera acreditarse que el destinatario ha recibido la comunicación que tenga por objeto su personación, se deberá hacer entrega directamente al destinatario de la copia de la resolución o de la cédula.

Esta entrega deberá hacerse en la sede del tribunal, o en el domicilio de la persona.

Si el destinatario es hallado en el domicilio y se niega a recibir la copia de la resolución o la cédula, o no quiere firmar la diligencia acreditativa de la entrega, se le advertirá de esta obligación y si insiste en su negativa, el funcionario le hará saber que la copia de la resolución o la cédula quedan a su disposición en la Secretaría del tribunal, produciéndose los efectos de la comunicación.

Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuera el lugar en que el destinatario tenga su domicilio según el patrón municipal, Registro Oficial o publicaciones de Colegios profesionales, y no se encontrara allí, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado de la finca, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario, o a darle aviso, si sabe su paradero.

En la diligencia se hará constar el nombre del destinatario y la fecha y la hora en la que fue buscado y no encontrado, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario.

Cuando no se encuentre a nadie, el secretario judicial o funcionario designado procurará averiguar si vive allí su destinatario, y si ya no residiese o trabajase en ese lugar y alguna de las personas consultada conociese el actual, se consignará en la diligencia negativa de comunicación.

b) Además, la LEC introduce un fórmula híbrida, consistente en la remisión a su domicilio por correo, telegrama o medio semejante, de una cédula de emplazamiento para que comparezca ante el tribunal con el fin de entregarle personalmente una notificación o hacerle un requerimiento; la cédula expresará con precisión el objeto para el que se requiere la comparecencia del emplazado, y si no comparece sin causa justificada dentro del plazo señalado, se tendrá por hecha l comunicación de que se trate.

• LOS EDICTOS

a) El último recurso para realizar actos de comunicación por parte del tribunal son los edictos, se trata de un modo que cumple con las exigencias de dar a conocer alguna actuación procesal, pero que carece de toda eficacia práctica, pues la lectura de los anuncios que se fijen en el tablón del tribunal no surtirá efectos más que por casualidad, y lo propio sucederá cuando se inserte el edicto e diarios oficiales.

Los edictos se han de publicar cuando no puede conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, porque resultan infructuosas las averiguaciones realizadas, o cuando el a ctor no hubiese designado otros posibles domicilios.

La comunicación edictal se hará fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios del tribunal, quedando cumplida la publicidad. La LEC ha puesto fin a la inserción de los edictos en diarios oficiales o en otros medios privados de comunicación, puesto que este medio de publicidad sólo ordena a instancia de parte, y a su costa, en cuyo caso se publicará en el Boletín Oficial de la Provincia, Comunidad Autónoma, Boletín Oficial del Estado o en un diario de difusión nacional o provincial.

El carácter supletorio y excepcional de las comunicaciones por medio de edictos y su consideración como remedio último, requiere el agotamiento previo de aquellas otras modalidades que dotan de una mayor efectividad al derecho a cuy protección las comunicaciones sirven.

b) La LEC ha suprimido otro modo de practicar las comunicaciones: la que se hacían en estrados, cuando se hubiere declarado o constituido en rebeldía un litigante; mantiene la previsión de realizar en estrados las notificaciones, citaciones o emplazamientos.

- TIPOS DE COMUNICACIONES

Las leyes de enjuiciamiento suelen dividir los diferentes actos de comunicación del tribunal con las partes y con quienes deben intervenir en el procedimiento en cuatro categorías diferentes: notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos.

· NOTIFICACIONES EN SENTIDO ESTRICTO

Mera comunicación de una resolución judicial, de la que no deriva directa ni inmediatamente actuación alguna de los litigantes o de terceros.

Se han de notificar todas las resoluciones judiciales y las diligencias de ordenación a todos los que sean parte en el proceso; la existencia del proceso a las personas que, puedan verse afectadas por la sentencia que se dicte. Esta comunicación se llevará a cabo cuando el tribunal advierta indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos.

Las notificaciones se hacen mediante entrega de la copia literal de la resolución que se hay de notificar, dentro de los tres días siguientes a su fecha o publicación.

En la notificación de resoluciones se ha de indicar si ésta e o no firme y, los recursos que procedan.

· CITACIONES

Acto de comunicación por el que se hace saber a las partes o a terceros una resolución judicial que señala día y hora para la realización de un acto personal del citado.

Las citaciones se hacen mediante cédula, en la que se expresará:

1º El tribunal que hubiese dictado la resolución y el asunto en que haya recaído.

2º El nombre y apellidos de la persona a quien se haga.

3º El objeto de la misma, y

4º El lugar, día y hora en que ha de comparecer el citado, con

5º La prevención de los efectos que la ley establezca.

En las citaciones no se admitirá ni consignará respuesta alguna del interesado, salvo que así se hubiera mandado.

· EMPLAZAMIENTOS

Acto procesal por medio del cual se comunica a las partes una resolución que abre un plazo para realizar durante él una determinada actividad.

Relevancia constitucional del emplazamiento de los demandados para garantizar el juicio contradictorio y la defensa, con el fin de que puedan comparecer ante el órgano jurisdiccional donde se sigue el proceso contra ellos.

El modo de practicar los emplazamientos no difiere del establecido para las citaciones. Cuando se desconoce el domicilio de la persona a quien debe hacerse el emplazamiento ha de practicarse por edictos.

El TC ha producido doctrina, estimando que el emplazamiento edictral no garantiza en adecuada y suficiente medida la defensa, por la muy posible falta de conocimiento de los particulares de esas llamadas genéricas en los “Boletines Oficiales”, con lo que ha de imponerse el emplazamiento personal para garantizar la defensa cuando los legitimados como partes fueren conocidos e identificados.

En la cédula de emplazamiento, en lugar de indicar el día, hora y lugar para la comparecencia, deberá expresarse el período de tiempo, el plazo en que deba comparecer o actuar el emplazado, y el Juzgado o Tribunal ante quien haya de realizarlo.

· REQUERIMIENTOS

Acto de comunicación que contiene una especial intimación judicial, por el que se ordena a alguna de las partes o a un interesado en el procedimiento realizar una actuación a la que viene obligado.

El requerimiento se hace notificando la providencia en que se ordene y expresando el secretario haberle hecho la intimación, debiendo admitirse la respuesta que diera el requerido mediante su consignación en la diligencia.

- NULIDAD Y SUBSANACIÓN DE LOS ACTOS DE COMUNICACIÓN

Las leyes procesales sancionan con la nulidad la práctica de los actos de comunicación que se aparten de los dispuesto en ellas; esta regla no puede entenderse de forma absoluta por dos razones: porque la nulidad por la realización de las actuaciones fuera del tiempo establecido en las leyes sólo tendrá lugar si lo impusiere la naturaleza del término o plazo, de modo que la nulidad deriva de la infracción legal y de que el acto defectuoso pudiera causar indefensión.

En segundo lugar, porque cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiere dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley.

Tema 25º) Tipología de Procesos.

-LOS PROCESOS DECLARATIVOS: SISTEMATIZACIÓN

Todo el conjunto de procesos que contempla nuestro ordenamiento pueden ser clasificados en procesos declarativos y de ejecución. Los primeros tienen por objeto, declarar la existencia de un derecho subjetivo o relación jurídica, modificarla, constituirla o anularla, o condenar al deudor al cumplimiento de una determinada prestación. En el proceso declarativo, de lo que se trata es de otorgar “satisfacción jurídica” a una pretensión mediante la solución definitiva del conflicto a través de la creación de un “título jurisdiccional de ejecución”, el cual abrirá las puertas al proceso de ejecución.

Los procesos declarativos son susceptibles de ser sistematizados con arreglo a distintos criterios; se clasifican en ordinarios, sumarios y especiales. Pueden distinguirse procesos de Derecho público y de Derecho privado; al primer grupo pertenecen el proceso penal, el constitucional y el contencioso-administrativo, dentro del segundo se encuentra el proceso civil y el de trabajo.

- PROCESOS ORDINARIOS, ESPECIALES Y SUMARIOS

· LOS PROCESOS ORDINARIOS

Destinados a la composición de cualquier tipo de relación jurídica. Pueden acudir las partes para solucionar su conflicto con la sola excepción de aquellas materias que hayan de ser ventiladas a través de un procedimiento especial.

Los procesos ordinarios o plenarios, se caracterizan por la plenitud de su cognición y ha de plantearse la totalidad de la relación jurídico material debatida.

Las sentencias en ellos recaídas gozan de la totalidad de los efectos materiales de l cosa juzgada, el efecto negativo o excluyente.

El proceso ordinario se distingue por el mayor incremento de las garantías de las partes y de las posibilidades de alegación, prueba e impugnación. Mantienen un fase amplia de alegaciones, en la que las partes pueden fundamentar sus respectivas pretensiones y resistencias.

Al mismo tiempo, procesos ordinarios solían caracterizarse por la “lentitud” en su tramitación.

Todos los procesos cuentan con un proceso declarativo ordinario.

· PROCESOS ESPECIALES

Han sido la lentitud, carestía de ineficacia de los procesos ordinarios, las que han motivado que el legislador, la denominación de “procesos especiales”.

La característica primordial reside en la especialidad de su objeto. En los procedimientos especiales tan sólo se puede debatir la relación jurídico material para cuya protección fue creado el procedimiento especial.

Tales relaciones jurídicas pueden serlo de cualquier naturaleza, tanto dispositivas (arrendamientos, retracto, impugnación de acuerdos, Seguridad Social, personas, injurias, calumnias...), como no dispositivas (procesos de familia, paternidad y filiación, procesos penales contra “aforados”...), pero ostentan la virtualidad de que habrá de solucionarse a través del correspondiente procedimiento especial. La parte demandada podrá oponer la excepción de “procedimiento inadecuado”.

Se asemejan con los procesos ordinarios en que la cognición es amplia y en que las sentencias en ellos recaídas gozan asimismo de la plenitud de los efectos materiales de la cosa juzgada.

· PROCESOS SUMARIOS

Causa de la creación: la lentitud y demás defectos de los procesos declarativos y del antiguo civil de “mayor cuantía”.

- TIPOLOGÍA MATERIAL DE PROCESOS

El proceso es un instrumento de la Jurisdicción para la aplicación del Derecho objetivo a los casos concretos. Partiendo de este carácter instrumental del proceso, pueden distinguirse tantos procesos como disciplinas sustantivas contempla nuestro ordenamiento.

· EL PROCESO PENAL

Regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y disposiciones de reforma posteriores, mención especial, la LO 7/1988, creadora de los “Juzgados de lo Penal” y del “proceso penal abreviado”.

El objeto del proceso penal es la pretensión punitiva, petición de aplicación de una pena al acusado fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible. Las pretensiones penales son siempre, de condena y su elemento esencial lo constituye el “hecho punible”.

Se opone la defensa, integrada por el imputado y su abogado defensor, cuya misión consiste en hacer valer el derecho fundamental a “la libertad” que ha de asistir a todo ciudadano que se presume inocente.

El procedimiento penal aparece dividido en dos fases: la instructora y la del juicio oral, La primera de ellas transcurre ante el Juez de Instrucción y su función consiste en preparar el juicio oral, mediante la determinación del hecho punible y de su presunto autor, denominado imputado o procesado. El Juez Instructor ha de practicar actos de investigación y medidas de aseguramiento o cautelares que, suelen entrañar graves limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales. Cuando se han cumplido estos dos objetivos, se abrirá la de juicio oral; pero, si no se determinara alguno de aquellos elementos, el proceso finalizará mediante “auto de sobreseimiento”.

La del juicio oral está presidida por los principios de oralidad, inmediación y publicidad. Está destinada a formalizar la pretensión penal o acusación, y a probar los hechos que la fundamentan, tras lo cual, el juez o tribunal pronunciará su sentencia, contra la cual siempre podrán las partes interponer bien el recurso de apelación (delitos leves), bien el de casación (delitos graves).

En el proceso penal, subsisten tres procesos ordinarios y ciertos procesos especiales. Los procesos ordinarios se denominan el “sumario ordinario”, para el conocimiento de delitos con penas privativas superiores a los nueve años, con instrucción por un juez y, juicio oral residenciado en la Audiencia Provincial; “el proceso penal abreviado” con diligencias previas atribuidas a los Jueces de Instrucción y la fase del juicio oral con conocimiento, por los Juzgados de lo Penal (penas de hasta cinco años de privación de libertad), bien por las Audiencias Provinciales (de cinco a nueve años), los “juicios de faltas”, de los que conocen los Juzgados de instrucción y el proceso ante el Tribunal del Jurado, para el enjuiciamiento de un número importante de delitos. Los procesos especiales son muy escasos y pueden dividirse en especiales por razón de las personas (causas contra “aforados”) y por razón de la materia (injurias y calumnias, terrorismo, etc.).

· EL PROCESO ADMINISTRATIVO

Fuente reguladora la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, conforme al cual, habían de ser los tribunales quienes han de obtener la sumisión de la Administración Pública al imperio del Derecho. Dicho sistema ha sido consagrado y potenciado por la Ley 29/1998.

La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, anunció la creación de los Juzgados de lo Contencioso que ha sido finalmente instaurados por la Ley 29/1998.

A los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, les corresponde conocer del igualmente denominado recurso “contencioso-administrativo”. Dicho recurso, previo al cumplimiento de determinados presupuestos, puede ser interpuesto tanto contra actos administrativos, cuanto contra Reglamentos y disposiciones con rango inferior a la ley, y puede pedirse la anulación del acto o disposición impugnada y, la condena a la Administración al reconocimiento de una situación jurídica individualizada, de un determinado derecho subjetivo o al pago de un indemnización de daños y de perjuicios.

Las pretensiones administrativas son declarativas de nulidad o constitutivas de anulación del acto o disposición y de condena al cumplimiento por la Administración de una determinada prestación.

Coexisten dos procesos administrativos ordinarios con tres especiales. Los dos procesos ordinarios son el común y el abreviado, regidos por los principios dispositivo, investigación de oficio de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, oralidad, inmediación y única o doble instancia. En ellos se produce una inversión de los roles de las partes: el actor es por regla general e administrado, quien ha de interponer el recurso contencioso administrativo y la Administración, asume normalmente el papel de demandada, siendo defendida por la Abogacía del Estado. Asimismo la regla general es la no suspensión de los efectos del acto impugnado, salvo que pueda producirse un grave perjuicio, en cuyo caso puede el demandante solicitar la adopción de medidas cautelares.

Los procesos especiales son la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, l cuestión de ilegalidad y el de suspensión de acuerdos de las corporaciones locales. El proceso de amparo administrativo: ofrece la común característica de erigirse en el “amparo ordinario” utilizado para solicitar el restablecimiento de los derechos fundamentales infringidos por el Poder Ejecutivo.

· EL PROCESO CONSTITUCIONAL

Proceso que pueden plantearse ante el TC se regulan por la Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional informados por los principios dispositivo, escritura y única instancia. Grupos: a) de protección de derechos fundamentales, y b) de control constitucional de la legalidad.

a) Protección de derechos fundamentales. La efectúa el TC mediante el recurso de amparo, a través del cual puede hacerse los derechos fundamentales.

Para obtener dicha protección es necesario cumplir determinados requisitos previos, destaca el cumplimiento del principio de “subsidiariedad”, que obliga a plantear, antes de acudir ante el TC, el amparo ante los tribunales ordinarios a fin de que se le otorgue al Poder Judicial la posibilidad de restablecer rápidamente el derechos vulnerado. Si ello no ocurriera, agotados los medios de impugnación ordinarios, en el plazo de veinte días, contra la última sentencia recaída, el recurso constitucional de amparo. El TC no sólo efectúa una labor subjetiva de protección de tales derechos, sino que también asume otra objetiva de creación de doctrina legal, vinculante para los tribunales ordinarios y para el Poder Legislativo.

b) Control constitucional de la legalidad. Función de control de la legalidad a fin de obtener la sumisión efectiva de todos los Poderes del Estado a la Constitución la efectúa el TC a través de tres procedimientos:

- Conflictos de competencia. Pueden plantear tanto el Estado como las CCAA. Se pueden trasladar al TC disposiciones o actos que puedan vulnerar el reparto de competencias efectuado por la Constitución y los Estatutos de Autonomía. Tras las alegaciones de las partes, el TC decide a quién le corresponde ejercitar la competencia.

- Control abstracto de la constitucionalidad. Se ejercita mediante el “recurso de inconstitucionalidad”, pueden plantear, dentro de tres meses posteriores a la publicación de una ley, cincuenta Diputados o Senadores, el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal, el Presidente del Gobierno y los órganos ejecutivos y legislativos de las CCAA contra las leyes y disposiciones con rango de ley que puedan infringir la CE. El TC anula aquellas leyes que vulneren nuestra Ley Suprema, asegurando el principio de supremacía y jerarquía constitucional.

- Control concreto de la constitucionalidad. Se efectúa, sin plazo a través del planteamiento de

la cuestión de inconstitucionalidad. Dicha cuestión no es más que una duda que puede tener un juez o Tribunal acerca de la constitucionalidad de una Ley aplicable a un caso concreto. El órgano judicial ha de suspender el plazo para dictar sentencia y trasladar dicha duda al TC a fin de que la resuelva mediante sentencia. Si el TC estimara dicha cuestión, la norma es anulada con los efectos erga omnes que las sentencias recaídas e los recursos de inconstitucionalidad.

· EL PROCESO LABORAL

Se regula en la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 (Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 2/1995), que contempla un proceso ordinario y diversos procesos especiales (Seguridad Social, conflictos colectivos, despido, etc.).

El proceso transcurre ante los Juzgados de los Social, en primera instancia, las Salas de lo Social de los TSJ y la Sala de lo Social del TS (casación). Órganos jurisdiccionales ordinarios especializados en la aplicación del Derecho del Trabajo.

El proceso ordinario está informado por los principios dispositivo, investigación de oficio, oralidad, inmediación, rapidez, economía y doble instancia. Proceso ágil, sencillo, rápido, poco costoso para las partes y que posibilita la averiguación de la verdad.

En él se puede hacer valer cualquier pretensión fundada en el Derecho del trabajo. Tales pretensiones son mixtas, de un lado, pretendan el reconocimiento de una determinada relación laboral o la condena a la contraparte al cumplimiento de una prestación; pero también conoce pretensiones constitutivas.

La principal característica del procedimiento laboral es la oralidad. Tanto la conciliación intraprocesal, como la ejecución de la prueba transcurren verbalmente a presencia del Juez de lo Social, lo que posibilita que el órgano judicial pueda intervenir en la prueba, suscitando preguntas a sus intervinientes. El proceso de trabajo permite, descubrir la verdad material, frente a la meramente “formal” que suelen presentar las partes. La oralidad permite un tratamiento concentrado del material de hecho. Rige en este proceso el principio de investigación que autoriza al juez a apreciar de oficio la concurrencia de los presupuestos procesales. La instauración de determinadas obligaciones procesales de las partes, otorgan a dicho proceso gran “eficacia”.

· EL PROCESO CIVIL

Se regula por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, así como por leyes materiales que han consagrado procesos civiles especiales (Código Civil, Ley Hipotecaria, de Propiedad Horizontal, Industrial, Intelectual, etc.).

Los procesos civiles transcurren ante los Jueces de Primera Instancia e Instrucción, que conocen de la fase declarativa y de ejecución; la apelación se confía a las Audiencias Provinciales, y la Sala de los Civil, del TS conoce del recurso de casación.

La pretensión civil ofrece la característica de estar fundada en normas pertenecientes al Derecho privado. La relación material discutida pertenece, al dominio de las partes “con la sola excepción de los procesos civiles inquisitorios”.

Además del dispositivo, el proceso civil está también informado por principios de aportación de los hechos por las partes, valoración conjunta de la prueba, oralidad, inmediación y doble instancia y principios de oralidad e inmediación.

Coexisten dos procesos ordinarios con un sinnúmero de procesos especiales y sumarios. Los procesos ordinarios son: el “ordinario” para el conocimiento de pretensiones con un valor económico superior a las 500.000 pesetas y el “juicio verbal” para las demás demandas de cuantía inferior.

Debido a la lentitud de los procesos ordinarios, el legislador ha mantenido la política de extraer determinados objetos litigiosos de tales procesos para intentarles otorgar una composición más acelerada a través del correspondiente procedimiento especial. Dicha política legislativa, no se justifica, bien, debido a su introducción tardía en el debate parlamentario, han permanecido los procesos especiales y sumarios en nuestro ordenamiento. El sistema procesal civil se caracteriza por la existencia de muchos procedimientos especiales (mas de treinta), que tampoco asegura un tratamiento más rápido de los litigios.

Tema 26º) El Derecho Procesal.

- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PROCESAL:

El Derecho procesal es el conjunto de normas los requisitos y los efectos del proceso. Con éllo se sigue no sólo una tradición sino que también se da el proceso la categoría que debe tener entre las instituciones que conforman el Derecho procesal. El concepto de proceso aparece como la proyección de todo un conjunto de exigencias de distinto tipo, pero fundamentalmente sociales y jurídicas. Al ser el Derecho procesal el conjunto de normas que regulan los requisitos y efectos del proceso, en él sólo hay que incluir las que podemos denominar normas procedimentales (normas estrictamente reguladoras del proceso) sino aquellas otras que denominaríamos orgánicas, en razón a que regulan la creación de los órganos judiciales, así como la actividad y coordenadas dentro de las cuales actuarán los mismos.

El Derecho procesal es un conjunto de normas jurídicas instrumentales, es un Derecho para el Derecho, es decir un Derecho que sirve para que se puedan tutelar los derechos que tienen no sólo los ciudadanos sino todos los integrantes de una comunidad social organizada. Sin las normas instrumentales del Derecho procesal (proceso) no cabría sostener que el ordenamiento jurídico concede derechos subjetivos e intereses debidamente tutelados y amparados; la violación de éstos quedarían sin tutela si no existiesen normas jurídicas instrumentales que permiten la realización y puesta en funcionamiento de un mecanismo que llamamos proceso, que está pensado para otorgar la tutela jurídica a aquellos que la necesite.

El Derecho procesal es Derecho público, no tanto porque con sus normas se están defendiendo intereses de naturaleza pública, como por el hecho de que las normas del Derecho procesal fundamentalmente van dirigidas a regular la actuación de los órganos judiciales. La Constitución Española de 1978 ha acentuado de forma muy importante la visión del proceso como mecanismo al servicio de los ciudadanos y titulares de derechos materiales.

El que el Derecho procesal pertenezca al Derecho público determina una importante característica del mismo: sus normas son imperativas, lo que diferencia una norma imperativa de una norma dispositiva es que el efecto jurídico que se deriva de la realización del supuesto de hecho de la norma se produce, en el primer caso, con independencia de cuál sea la voluntad de los sujetos, las normas de carácter dispositivo los sujetos pueden regular la eficacia jurídica de acuerdo con sus intereses (principio de autonomía de la voluntad).

Las normas de Derecho procesal deben aplicarse en todo caso, las partes no podrán dar a las normas unos efectos distintos a los establecidos por la ley. No existe la posibilidad de un Derecho procesal convencional, de ahí que los cuerpos legislativos procesales hayan establecido el principio de legalidad en materia procesal.

Suele la doctrina plantarse el problema de sí existen normas de derecho dispositivo dentro de nuestro Derecho procesal. Acertadamente GOMEZ ORBANEJA estableció con claridad que una cosa es que las partes puedan determinar un efecto jurídico distinto al establecido en las normas, y otra cosa es que puedan elegir entre dos efectos jurídicos establecidos en la norma, como dice el autor citado: “hacer uso de esta disposición no es abolir la ley, sino excluir, conforme a la misma ley, que opere un precepto jurídico que pudiéramos llamar primario”. La única disposición posible que tenemos frente al proceso es no utilizarlo, y éllo sólo será posible cuando los derechos sean de carácter dispositivo, de lo que está disponiendo entonces es de normas o derecho que son en todo caso materiales.

- LA EFICACIA DE LAS NORMAS PROCESALES:

Las normas procesales no tienen una eficacia ilimitada:

• En el tiempo porque esas situaciones de hecho pueden cambiar a lo largo del tiempo, por lo que parece necesario en muchas ocasiones regular con otras normas jurídicas aquello que deba ser el proceso en cada momento.

• En el espacio, porque las normas jurídicas procesales emanan de unos órganos legislativos concretos, que pertenecen a un Estado por lo que su eficacia debe de estar limitada a los confines territoriales o de soberanía del Estado de donde emane.

· EFICACIA TEMPORAL DE LAS NORMAS PROCESALES:

Dado que el Derecho se desarrolla en el tiempo, puede ocurrir que a una norma jurídica le suceda otra que regule el mismo supuesto de hecho aunque de manera diversa. El problema es que norma de entre las dos es la aplicable.

Si el legislador ha entendido que el proceso queda mejor regulado con la nueva norma aquella debería de ser de aplicación inmediata. En realidad, la vigencia del principio de irretroactividad de las leyes (art. 9 CE y art. 2 Cc) aplicado e el campo procesal, nos llevaría a sostener no sólo que las normas procesales nuevas no pueden regular situaciones o relaciones jurídicas procesales preexistentes sino que se aplicarán exclusivamente a las situaciones y relaciones procesales existentes durante su vigencia.

En efecto, el principio de irretroactividad de las normas procesales (art. 2 LEC) nos permite afirmar que el cambio de norma procesal ya producido, pero esto no es suficiente porque es difícil saber cuáles son los efectos procesales ya producidos, de ahí que no sea tan fácil aplicar el principio por el que la norma procesal nueva ni afecta ni puede afectar a los actos procésales que ha producido ya sus efectos procesales. Dependiendo de la respuesta de que se consideren o no como efectos inmediatos de actos procesales realizados con anterioridad a la modificación normativa.

La dificultad de la solución ha movido al legislador a la búsqueda de soluciones globales; normalmente se ha resuelto este problema promulgando las llamadas normas de derecho transitorio, acogiendo alguna de estas dos soluciones globales:

• Negación de efectos procesales determinantes de la prosecución del proceso, la nueva norma se aplicará de forma inmediata a todos los actos procesales que se desarrollan con posterioridad a su entrada en vigor.

• Empezado un proceso bajo el imperio de una ley o de un conjunto de normas, debe determinarse conforme a lo dispuesto en esa misma ley o en ese mismo conjunto de normas, con independencia de cuál sea la regulación que se haga nueva.

La primera solución no es válida en cuanto que la realización de cualquier acto procesal determina de forma inmediata el nacimiento de poderes o facultades procesales; si la nueva ley suprime alguna de esas facultades o de esos poderes se produciría una situación de injusticia y de falta de paridad en la posición procesal de las partes. La segunda solución tampoco es válida pues en el proceso los actos ulteriores no deben entenderse como meras consecuencias de la incoación del proceso, como hechos condicionados por la demanda.

Siendo así, parece conveniente pensar que el proceso puede dividirse en etapas, concibiendo éstas como un conjunto de actos y efectos jurídicos consumados, de modo que se entendería como una etapa aquella que se inicia con una petición que produce en cadena una serie de efectos jurídicos predeterminados por la ley.

Las normas de Derecho transitorio que se han promulgado a raíz de las reformas llevadas a cabo en nuestra legislación procesal, han partido de un proceso dividido en etapas entendiéndose por éstas las instancias. Así, las disposiciones transitorias de la LEC vigente habla de instancias, de recursos extraordinarios, de trámite de ejecución, o de proceso cautelar, en modo tal que la instancia, el recurso, la ejecución, etc., promovida se regulará por la ley vigente en el momento de su promoción (presentación de la demanda, interposición del recurso de apelación o del recurso de casación).

· EFICACIA ESPACIAL DE LAS NORMAS PROCESALES:

En el art. 149 CE se establecen las competencias exclusivas del Estado, pero en el art. 149.1.6ª CE, que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación procesal sin perjuicio de las necesarias especialidades que se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. Ello quiere decir que corresponde en exclusiva a las Cortes Generales la emanación de cualquier norma de contenido procesal.

Las especialidades del Derecho sustantivo aplicable en alguna de las Comunidades Autónomas no da lugar a la creación de un verdadero Derecho procesal autónomo. El caso más llamativo es el delos recursos de casación y de revisión que son aplicables en algunas de las Comunidades Autónomas, con buen criterio han tenido su base legislativa en normas promulgadas por las Cortes Generales.

Al ser las normas procesales emanación exclusiva de las Cortes Generales, su aplicación se extiende sólo y exclusivamente al territorio nacional y a todo el territorio nacional como confín de la soberanía nacional; por consiguiente, las normas procesales españolas sólo tienen eficacia dentro del territorio español; y aquellas que regulan supuestos especiales referidos a Comunidades Autónomas concretas sólo tienen eficacia en el territorio español que conforman esas Comunidades Autónomas.

El principio de territorialidad de la eficacia de las normas procesal tiene su manifestación en el art. 8.2 Cc derogado en la LEC y sustituido por el art. 3 LEC, nos dicen que las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español. Lo que nos quiere decir el legislador, es que al igual que las normas procesales españolas tienen sus límites territoriales en los de la Nación española, por la misma razón de soberanía, las extranjeras no podrán en ningún caso aplicarse en España.

Lo anterior no significa que los actos procesales que integra un proceso español no deban regirse por normas procesales extranjeras. En ocasiones dada la existencia de elementos extranjeros en el proceso español, es necesario realizar actuaciones procesales en el extranjero: tomar testimonio a un testigo en el extranjero, o emplazar a una de las partes en el extranjero, comunicar una resolución judicial a alguien en el extranjero… en estas ocasiones el juez extranjero llevará a cabo las actuaciones que le pida el juez español en virtud del auxilio jurisdiccional internacional, pero aplicando su propia ley y no la ley española. De ahí que esos actos se desarrollen bajo la aplicación de la norma procesal extranjera.

- LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL:

Entendemos por fuentes del Derecho procesal a la causa última o el fundamento que permite enjuiciemos la legitimidad objetiva y la validez de las reglas jurídicas que lo componen. Desde este punto de vista, la única fuente del Derecho procesal es el órgano legislativo estatal, es decir las Cortes Generales y los actos legislativos que son promulgados por ellas. En este orden de cosas, si como hemos visto los arts. 149.1.6ª y 66 CE establece como competencia exclusiva del Estado lo que se denomina legislación procesal, entendiendo por acto legislativo no sólo la ley sino de forma primordial la Constitución.

El art. 117 CE establece: “1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley.

2. Los jueces y magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley.

3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establecen.

4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por la ley en garantía de cualquier derecho.

5. El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principio de la Constitución.

6 Se prohíben los Tribunales de excepción.”

La referencia a la ley no sólo en lo que se refiere a organización de los jueces y tribunales, sino a sus competencias y a las normas que han de regir los procedimientos en los que actúan, reserva la categoría de fuente del Derecho procesal a las Cortes generales y a las normas emanadas de éllas (arts. 149.1.6ª y 66 CE).

De entre los actos normativos promulgados por las Cortes Generales, el primordial es la Constitución. Se refiere a ella el art. 5.1 LOPJ que afirma que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a jueces y Tribunales; en la Constitución existen preceptos de carácter procesal, su aplicación será inmediata, por lo que podemos considerar que la Constitución es la primera de las fuentes del Derecho procesal.

Son igualmente fuentes del Derecho procesal los actos normativos con carácter de ley promulgados por las Cortes Generales: Leyes orgánicas, leyes ordinarias, decretos legislativos (potestad de dictar normas del poder ejecutivo según los arts 82 y 85 CE) y decretos leyes (poder de dictar normas del ejecutivo en casos de extraordinaria y urgente necesidad, art. 86.1 CE) así lo avalan no sólo las normas constitucionales citadas sino otras normas de la Constitución.

No son fuentes de Derecho procesal las normas emanadas del poder ejecutivo, tampoco lo es la costumbre, los Reales Decretos y Reglamentos no son en ningún caso fuentes del Derecho procesal se sigue planteando la doctrina el dilema de su la costumbre y los Principios generales del Derecho o son; se arrastra aquí una metodología equivocada propiciada por el Código civil por la redacción de su art. 1. Entendemos que en el Derecho procesal no es de exacta aplicación el art. 1 Cc, cuando establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho:

• La costumbre no puede ser manifestación normativa de Derecho procesal porque no emana del Poder Legislativo y porque la única costumbre que reconoce nuestro Derecho es la del lugar, por lo que si se permitiera que la costumbre fuese fuente de creación del Derecho procesal tendríamos que admitir la existencia de distintos Derechos procesales según el territorio, Todo ello sin olvidar el principio de legalidad establecido en los distintos cuerpos procesales.

• En lo que se refiere a los Principios generales del Derecho, que según el art. 1 Cc también deben considerarse fuente del Derecho, los únicos principios que pueden y deben tener tal consideración son los que emanan de la propia CE, por lo que afirmar que junto a la CE como fuente de Derecho procesal debe considerarse la de los Principios generales del Derecho no es sino una repetición y duplicidad innecesaria.

Distinto es el caso de la jurisprudencia que también es objeto de consideración por el art. 1 Cc, que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los Principios generales del Derecho.

La función de complemento que se da a la jurisprudencia choca con la realidad en el campo del Derecho procesal, el Tribunal Supremo con su doctrina constante interpreta la ley de una manera determinada y antes del entrada en vigor de la nueva LEC creó verdadero Derecho procesal. De hecho la jurisprudencia ha sido y es verdadera fuente del Derecho procesal, podría chocar con aquellas normas de la CE de las que se deduce que ésta quiere que el Derecha sea Derecho creado y determinado por la norma jurídica positiva contenida en la ley.

El art. 5 LOPJ da a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el carácter de conformadora o complementadora del ordenamiento jurídico, en cuanto que obliga a los jueces y Tribunales a aplicar e interpretar las leyes de acuerdo con la interpretación que de las mismas resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

- LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO PROCESAL:

La interpretación del Derecho procesal se debe hacer según los principios establecidos en el art. 3 Cc y el art. 5 LOPJ. Según este último art. la interpretación de las normas procesales debe hacerse por los órganos judiciales en consonancia con los preceptos constitucionales y de acuerdo con los criterios que emanen del Tribunal Constitucional; con ello se ha someter la ley ordinaria al imperio de la CE.

Hasta tal punto es importante la regla contenida en el art. 5 LOPJ que se permite a los órganos jurisdiccionales plantear la cuestión de inconstitucionalidad de las normas procesales aplicables en razón de la interpretación que deben hacer de las mismas, que éstas son contrarias a la CE; permite plantear la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma procesal al ordenamiento constitucional.

En los años que lleva vigente la CE y desde que el Tribunal Constitucional lleva ejerciendo su jurisdicción, la labor interpretativa de los jueces y Tribunales ha hecho de las normas procesales un fenómeno único dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal: sin necesidad de cambiar la ley, la jurisprudencia ha dado vida a un proceso completamente distinto al que existía con anterioridad a la de la CE; son las mismas normas pero interpretadas de manera distinta.

Dentro de lo establecido por el art. 5 LOPJ, las normas procesales deben interpretarse -según el art. 3 Cc- de acuerdo con el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas. Cabe la interpretación analógica de acuerdo con el art. 4 Cc.

Procesal Introducción Grupo-I

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