TALLER DE PROCESAL PRIMER PARCIAL 4 SEMESTRE

1) Garantías procesales. Hecho procesal. Acto procesal. Deberes, cargas y obligaciones procesales, clases de procesos.

Garantías fundamentales:

• El proceso como garantía fundamental: El Estado debe proveer y aplicar solución a cualquier situación problemática de contenido jurídico ofreciendo previamente un escenario adecuado para la exposición de planteamientos diversos sobre ella y sin agotar un debate amplio y contradictorio que permita acceder, con alguna seguridad, al conocimiento de la realidad que le dio origen, constituye la mas importante garantía.

• Acceso a la jurisdicción: Todas las personas tiene el derecho de acceder a la justicia y lo mismo el derecho de defenderse en su momento, contra las pretensiones adversas.

• El debido proceso: Implica no solo la necesidad de diseñar un debate procesal que se muestre acto para la confrontación dialéctica de planteamientos eventualmente incompatibles entre si y la evaluación razonada de hipótesis acerca de cada cuestión problemática, si no además que dicho debate se realice con observancia de todas las oportunidades y formas legítimamente establecidas con carácter general y abstracto para la garantía de la adecuada defensa material de los intereses en discusión. Muestra cuatro aspectos fundamentales que son: Art. 29

• Oportunidad de contradicción: Es inadmisible un esquema de debate que omita brindar al justiciable oportunidades suficientes para pronunciarse acerca de los elementos de juicio y argumentaciones que pueden influir en el sentido de la decisión jurisdiccional o que estorbe el empleo de estas oportunidades.

• Juez competente: todas las personas pueden conocer el juez sobre el cual recaerá el peso de dar la solución a la cuestión problemática de contenido jurídico y además va de la especialidad del juez y de la naturaleza del asunto.

• Observancia plena de las formas del debate: La forma de proceso que ha de seguirse durante el debate procesal tiene que estar ceñido ante el ordenamiento y regulado con suficiente precisión, para que los justiciables puedan saber de que oportunidades de defensa disponen cual es la dimensión de cada una, en que momento pueden se aprovechadas y de que modo pueden hacer uso de ella.

• Sujeción de la decisión a la norma sustancial preexistente: la solución que adopte e imponga el juez no puede fundarse en disposiciones de derecho sustancial distintas de las vigentes al momento de acaecer los hechos que dieron origen a la situación problemática.

La garantía de la defensa comprende el derecho del individuo a ser informado, sin demora, acerca de los planteamientos que hayan sido formulados en su contra y de pronunciarse sobre estos, de procurarse un defensor idóneo, de disponer del tiempo y los medios adecuados de la preparación de su defensa, de cuestionarlos medios demostrativos aducidos en su contra, de aportar elementos de juicio a su favor, de intervenir en la averiguación de los hechos examinados y discutir los argumentos esgrimidos por su adversario.

• La presunción de inocencia y presunción de buena fe:

• Mientras el resultado de la averiguación muestre alguna duda de la responsabilidad del individuo (en cualquiera de los elementos de la responsabilidad), la presunción de inocencia no esta desvirtuada, mantiene íntegramente su vigor lo que equivale a decir que la duda se tiene que resolver a favor del acusado y por consiguiente este habrá de ser exculpado (in dubio pro reo).

• si el hombre esta socialmente obligado a obrar con lealtad, su semejantes están en el deber de suponer que así lo hace, a no ser que encuentren serios motivos para dudar de esta lealtad. La autoridad esta compelida a considerar que sus afirmaciones son verdaderas, que los documentos que aduce son auténticos, que las pruebas que aporta son fieles. Esta obligación es predicable de la autoridad judicial a al cual acude el individuo. Aunque se presuma la buena fe del que hace una imputación, esa presunción no es suficiente para desvirtuar la de inocencia. Por eso cuando quiera que las dos presunciones resulten incompatibles en relación con una situación concreta debe prevalecer la de inocencia.

Hecho procesal y Acto procesal: El hecho como un fragmento de la realidad, delimitado por circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si ese hecho tiene aptitud para producir efectos en el mundo del derecho, para crear, modificar o extinguir relaciones juridicas, se trata de un hecho jurídico; y si en su acaecer intervienen la voluntad humana, se le llama acto jurídico.

Se habla de hecho procesal para hacer alusión a un acontecimiento que proyecta sus efectos sobre el proceso.

El acto procesal tendrá que ser, entonces, un hecho procesal producido con ocasión del querer del hombre, el acto procesal sólo nace para el derecho cuando estén reunidos sus elementos esenciales o constitutivos: autor, contenido y forma. No puede haber acto procesal sin autor identificable, sin contenido o sin forma.

Para que el acto pueda proyectar sus efectos en el proceso es preciso que sea realizado cuándo menos por uno de los sujetos del proceso. Los actos procesales pueden proceder no solo de los sujetos de la pretensión y del juez, si no de los demás individuos que fueron señalados como sujetos del proceso. Desde luego que no cualquier sujeto procesal puede producir el acto procesal de su antojo. Cada uno de los sujetos esta en condiciones de realizar actos propios de su posición en el proceso, también su contenido determina la función que cumple en él.

Deberes, cargas y obligaciones procesales:

Obligaciones procesales: La relación jurídica procesal impone a las partes o sujetos verdaderas obligaciones que deben de tener cumplimiento en el desarrollo del proceso, como las de pagar costas a la otra parte y de honorario a los peritos o secuestres y de cancelar ciertos arbitrios fiscales.

Características:

• Emanan de las normas procesales.

• Son de derecho publico

• Surgen con ocasión del proceso, bien sea como consecuencia del ejercicio del derecho de acción que lo origina, o de su tramite.

• Dan lugar sanciones y coerción para su cumplimiento

Pero solo surgen para las partes y los terceros se diferencian de estos en que correlativamente existe un derecho subjetivo de alguna persona o del Estado para que el acto se cumpla y para recibir sus beneficios y tienen un contenido patrimonial.

Las cargas procesales: las partes están sujetas a ejecutar ciertos actos en proceso, cuya falta trae consecuencias más o menos graves, como la perdida de una oportunidad procesal, la ejecutoria de una providencia adversa, o de un derecho procesal como el designar un perito o un secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia e inclusive la perdida del proceso sin que exista verdadero deber o una obligación, durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la perdida de una oportunidad procesal.

Características:

Tienen dos peculiaridades: solo surgen para las partes y algunos terceros, nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales desfavorables que pueden repercutir también desfavorablemente sobre los derechos sustanciales que en el proceso se ventilan (incluyendo en estos la libertad del sindicado o imputado en el proceso penal)

Deberes procesales: Como el testimoniar los terceros, los de lealtad y los de buena fe, de respetar a los jueces y obedecer sus órdenes, cuyo incumplimiento con lleva multas, condenas a indemnizar perjuicios e inclusive arrestos.

Características:

• Emanan de las normas procesales.

• Son de derecho publico

• Surgen con ocasión del proceso, bien sea como consecuencia del ejercicio del derecho de acción que lo origina, o de su tramite.

• Corresponden al juez, las partes y los terceros según el caso.

• Dan lugar sanciones y coerción para su cumplimiento.

Clases de proceso:

Procesos de conocimiento: Son aquellos que versan sobre pretensiones que exigen una investigación en torno de los hechos que componen su causa sobre cuya existencia hay alguna incertidumbre, antes del proceso no existe certeza jurídica de que lo hechos hayan tenido ocurrencia se espera que la indagación permita el acceso a esa certeza inicialmente ausente. Puede tratarse de pretensiones impropias, declarativas, constitutivas o de condena.

Proceso de ejecución: Surge siempre a partir de una relación jurídica cierta pero insatisfecha. Su propósito consiste simplemente en materializar esa relación jurídica. Por eso no se requiere hacer indagación alguna, a no ser que la existencia de la relación llegue a ser discutida en proceso por el obligado, caso en el cual puede pensarse en dar lugar a una averiguación que corrobore o desvirtué la certeza de aquella. Si es corroborada o no discutida es preciso compeler al obligado a al realización de la prestación debida. Siempre ha de versar sobre una pretensión ejecutiva.

Procesos de liquidación: Como su nombre lo sugiere, siempre versan sobre pretensiones liquidatorias, sirven para acabar con la indivisión característica de las comunidades de derechos sobre unos mismos bienes, y para definir que le corresponden a cada uno de los titulares.

Procesos contenciosos: Son los que versan sobre pretensiones que por su naturaleza llevan envuelta una eventual rivalidad de intereses, un litigio.

Procesos voluntarios: Son los que se ocupan de cuestiones problemáticas que no permiten suponer la existencia de posturas adversa entre si, son procesos no contenciosos

1) QUE ES LA EFICACIA DE LA ACTUACIÓN PROCESAL? La actuación. procesal tiene una finalidad que es la solución, la solución es pues la sentencia, la terminación del proceso, la actividad procesal es eficaz en la medida en que se da una solución, para que se de la eficacia esta debe partir de la existencia del acto.

La inexistencia del acto procesal descarta cualquier juicio de valor porque lo inexistente no es susceptible de calificativos. Por la misma razón es explicable que los ordenamientos sólo se ocupen de regular lo relacionado con los actos existentes y omita considerar los inexistentes. No debe caerse en el error de creer que la mera existencia del acto procesal sea suficiente para garantizar plenamente su eficacia. El acto procesal (existente) permanece expuesto a desaparecer del mundo jurídico si padece defectos (presupuestos procesales CAPACIDAD PROCESAL, DEMANDA EN FORMA, CAPACIDAD PARA SER PARTE Y COMPETENCIA DEL JUEZ), capaces de comprometer su aptitud en función del propósito que está llamado a cumplir en el debate procesal y que por ello lo hace susceptible de invalidación.

2) Existencia del acto procesal: En términos generales puede sostenerse que en la esencia y existencia de todo acto procesal se identifica: un sujeto (o conjunto de sujetos) que lo realiza o produce; un contenido, aunque sea mínimo, las pretensiones etc. y una forma es la apariencia exterior, el cuerpo físico del acto sin el cual el acto no puede existir, por la imposibilidad racional de percibirlo. Tiene que ver con el contenido y también con los términos ejemplo: a quien tiene que presentar la demanda, si es oral o si es escrita, la fecha, la hora etc. (formas de garantía, que hacen referencia a la validez del acto, ejemplo: garantías constitucionales, formas de mero rito)

La naturaleza de cada acto en particular y su función dentro del proceso suelen imponer la adición de otros elementos esenciales. Unas veces exige que el acto provenga de cierto sujeto o de individuo con calidades especiales; otras, que su contenido reúna ciertos requisitos; otras, que se produzca en determinadas circunstancias de tiempo, espacio o modo.

3) Consecuencias de la inexistencia del acto: el concepto de inexistencia se utiliza, pues, para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto ( sujeto, contenido y forma) El acto inexistente no es susceptible de juicio de valor alguno, no admite calificativos, es ineficaz por su inexistencia.

4) Validez del acto procesal: La validez depende de los requisitos que el ordenamiento dice que debe cumplir para que el acto sea valido , todo acto es perfecto cuando posee todos los requisitos comprendidos en su modelo, para hablar de validez se hace necesario hablar de las formas, pues son ellas las que muestran las oportunidades y condiciones en que debe o puede obrar cada uno de los participantes en el escenario propio del proceso.

Gracias a las formas puede el ordenamiento garantizar que algún día va ha llegar la solución jurídica que la cuestión problemática reclama y que antes de que eso ocurra todos los implicados van a gozar de oportunidad racional para defender sus intereses y la van a aprovechar por que la conocen por anticipado.

Solo la forma de garantía es la única que le corresponde al problema de la validez del acto procesal.

Aun en presencia de la irregularidad mientras no se emita un pronunciamiento judicial que de manera expresa anule la actuación afectada, esta puede producir íntegramente sus efectos.

5) El concepto de nulidad procesal: la invalidez o nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias, sea a las cualidades personales de las partes, a la esencia del acto, lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto, puede resultar también de una ley. Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos de las expresamente establecidas en los códigos.

6) Características de las nulidades:

Las características de las nulidades, en general, son:

7) Situaciones generadoras de nulidad procesal: Solo la inobservancia de las formas de garantía genera nulidad procesal, hay que identificarlas con el propósito de establecer si hay lugar a invalidar una actuación o no.

tres criterios, a saber:

El primer criterio a caído en desuso porque tiene como desventaja que pueda permitir que impere el capricho del juzgador. (Limitación de la parte subjetiva del juez).

Del segundo se puede decir que es incapaz de garantizar la previsión de todos los atentados graves que en el proceso pueden ocurrir en contra del derecho de defensa. Del individuo.

El tercer criterio es el mas importante y acogido en la actualidad, es el mas adecuado en las necesidades de defensa en el debate y eficacia del proceso judicial.

8) Alegación de la nulidad y convalidación de la actuación procesal regular: Se ha dicho ya que la deficiencia del acto procesal no impide que este surta sus efectos, mientras haya pasado inadvertida la informalidad, todo avanza como si el acto hubiera sido realizado en forma regular. Sin embargo, en cualquier momento posterior puede ser observada y provocar un pronunciamiento anulatorio.

9) Declaración judicial de nulidad procesal: Cuando el juez advierta (por su propia observación o porque otro de los protagonistas del proceso se lo hizo notar) la presencia de alguna irregularidad capaz de afectar la defensa de los justiciables debe establecer si la eventual nulidad ya ha sido saneada (convalidada tácitamente) por todos los que podían ser interesados en alegarla. En caso afirmativo no hay para qué detenerse en el asunto, y por consiguiente debe seguir avanzando en el debate como si la irregularidad no existiera. Pero si la informalidad aun no esta convalidada por todos los eventuales afectados el camino más adecuado consiste en ponérsela de manifiesto para que la aleguen si lo desean, pues en caso de abstenerse a alegarla se tiene que considerar saneada. Como es obvio, si los interesados prefieren alegarla fundadamente al juez no le queda otro camino que reconocerla e invalidar la actuación contaminada.

10) Consecuencias de la invalidez del acto procesal: La declaración judicial de la nulidad de un acto procesal generalmente hace que el acto desaparezca, y con él todos los efectos que haya alcanzado a producir. Por lo regular el acto declarado nulo se aprecia como si jamás hubiera existido. Sin embargo hay casos en que el vicio del acto no alcanza a contaminarlo en su totalidad y por consiguiente conviene conservarlo parcialmente, por lo cual, a pesar de la nulidad, se mantiene una parte de sus efectos. Si el acto anulado es presupuesto de otro y otros actos es obvio que la nulidad de aquel genera también la de estos.

11) Oponibilidad de la actuación procesal: El hecho de que la gran mayoría de los casos el debate procesal se surte con la participación de unos pocos justiciables, como se deja explicado en la legitimación en la causa. Los demás asociados no son convocados al proceso y muchos ni siquiera admitidos si por iniciativa propia quisieran concurrir. La eficacia de la actuación procesal sólo sea predicable respecto de quienes han tenido oportunidad de hacerse oír en el debate. Toda la actuación procesal y su resultado (la sentencia) puede hacerse valer delante de quienes pudieron intervenir, pero no frente a quienes, aunque hubieran querido, no lo habrían podido hacer. Es esto lo que relativiza la eficacia de la actuación procesal, fenómeno que se conoce como oponibilidad. La sentencia emitida como resultado de un proceso es oponible a unas personas y a otras no, lo cual significa que los efectos de dicha sentencia pueden ser esgrimidos en contra de quienes participaron o por lo menos fueron convocados al proceso, pero no en contra de los demás.

12) Otros aspectos de la eficacia de la actuación procesal: La eficacia de la actuación procesal puede también resultar aniquilada o alterada gracias a la actividad o a la inactividad posterior del sujeto que la realizo o de otros sujetos, los actos procesales pierden total o parcialmente su eficacia sin que sea cuestionada su existencia, su validez ni su oponibilidad.

13) NULIDADES

ARTICULO 140 C. P. C. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

Procede contra providencia ejecutoriada del superior, implica violación del factor funcional, porque supone hacer caso omiso de la decisión del Ad quem, que es de forzoso acatamiento.

Revive un proceso legalmente concluido, sea normal o anormalmente, y, a pesar de ello, continúe tramitándose. Esto sucede, por ejemplo, cuando al existir desistimiento total, transacción, conciliación o nulidad de toda la actuación, sin poderse renovar esta, se surten las etapas faltantes e, incluso se falla el proceso.

Pretermisión de instancia, se refiera a omitir en su totalidad la actuación que es necesario surtir ante el superior, sea en virtud de la apelación, tanto de auto o sentencia, como de consulta, e, incluso de casación.

• Cabe observar que la causal hace referencia al proceso, esto es, a la actuación principal que lo constituye, y se descartan, por tanto, las cuestiones accesorias o accidentales, ante las irregularidades en que se incurran se subsanan mediante los respectivos recursos, sin que sea viable impetrar la nulidad.

La interrupción tiene efecto por causas inherentes a los sujetos (enfermedad, muerte) y surge cuando se presenta el hecho que la configura, mientras que la suspensión obedece a factores externos al proceso, referentes al objeto de este (prejudiciales) y esto ocurre a partir de la ejecutoria de la providencia que lo decreta.

Esta causal solo obra cuando se omitan los términos para pedir o practicar pruebas, o para alegar. Se excluye cuando el término se señala, pero con un lapso menor del que legalmente corresponde, puesto que, en primer lugar, la irregularidad puede subsanarse mediante los recursos, y, en segundo, porque las partes disponen del lapso señalado para ejercer los actos propios de esa etapa. Además la practica de pruebas, es posible obtener un periodo probatorio adicional antes de que el juez falle en primera instancia, y en la segunda para practicar las que no pudieron evacuarse en aquella. Esta causal incluye, aunque no se mencione expresamente, pero sí por darse los mismos supuestos, la omisión del término del traslado de la demanda, que obra en los procesos declarativos, y de las excepciones en el proceso ejecutivo, pues en ambas oportunidades no solo la parte en cuyo favor se surte pronunciarse sobre los actos objeto del traslado, que, en sentido amplio, son alegatos, sino que es la oportunidad que tiene para solicitar pruebas

Para apoderados judiciales, esta causal solo se configura por carencia de total poder para el respectivo proceso. La indebida representación se refiere a la denominada capacidad procesal o para comparecer al proceso.

Esta causal se configura por dos aspectos:

• Se refiere al acto de la notificación e si mismo; es decir, no ajustarse u observar las formalidades establecidas por la ley para ese acto procesal.

• Al emplazamiento, cuando a él haya lugar, este se da por no realizarse conforme a lo preceptuado por la ley.

Dos aspectos presenta está causal, y son:

• Situación objetiva, la norma prevé una situación de carácter netamente objetivo o de procedimiento que, de manera semejante a la causal anterior, se circunscribe a la irregularidad u omisión de la notificación o el emplazamiento de la providencia que ordena citar a ciertas personas que deben intervenir en el proceso como las partes. Las circunstancias en que se da son las mismas ya expuestas.

• Citación subjetiva, La situación sujetiva mira a las personas con quienes debe surtirse la notificación o emplazamiento.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerla.

 PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece.

NULIDADES PENALES

INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES

Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

Artículo 456. Nulidad por incompetencia del juez. Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializados.

Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento.

Artículo 458. Principio de taxatividad. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título.

Código contencioso administrativo

Nulidades e incidentes

 Artículo 165. Nulidades, causales. Procedimiento.

Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículo 154 y siguientes de dicho estatuto.

Concordancia(s). Código de Procedimiento Civil. Artículo 142. Oportunidad y trámite. Artículo 143. Requisitos para alegar la nulidad. Artículo 152. Formulación y trámite de la recusación. Artículo 153. Juez o Magistrado que debe reemplazar al impedido o acusado. Artículo 154. Suspensión del proceso por impedimento o recusación.

Las normas a que hace referencia este articulo corresponden a los artículos 14., 141 y 142 respectivamente del código de procedimiento civil de acuerdo con las reformas.......

 Artículo 166. Incidentes.

Se tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que se presenten dentro del proceso y que este Código expresamente ordene tramitar en esta forma. Las demás se decidirán de plano.

Concordancia(s). Código de Procedimiento Civil. Artículo 135. Incidentes y otras cuestiones accesorias.

 Artículo 167. Trámite, preclusión y efectos de los incidentes.

Los incidentes se tramitarán en la forma indicada en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a su preclusión y efectos se seguirá el mismo estatuto.

Concordancia(s). Código de Procedimiento Civil. Artículo 135. Incidentes y otras cuestiones accesoria. Artículo 136. Preclusión de los incidentes. Artículo 137. Proposición, trámite y efecto de los incidentes. Artículo 138. Rechazo de incidentes. Artículo 139. Cuestiones accesorias que se susciten en el curso de u incidente.

NULIDADES EN DERECHO LABORAL

• Las contempladas en el código de procedimiento civil

• Articulo 42 código laboral, adelantar la actuación sin cumplir los principios de oralidad y publicidad (por razones de orden de buenas costumbres el juez puede prescindir de la publicidad y realizar una audiencia en forma privada).

• El omitir la etapa de conciliación en aquellos procesos legalmente obligatorios.

Se exceptúan de estos principios las señaladas en la ley y los siguientes autos.

• Los autos de substanciación

• Los interlocutorios no susceptibles de apelación

• Los interlocutorios que se dicten antes de la conciliación y con la posterioridad a las sentencias de instancia.

• Los que decreten pruebas en segunda instancia

• Los que resuelvan recursos de reposición

14) SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES ART.144 C. P. C.

La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:

15) MEDIDAS CAUTELARES

Se hace referencia aquellas providencias que, ya de oficio o a petición de parte, puede adoptar el juez respecto de personas, pruebas o bienes que pueden resultar afectados por la demora en las decisiones que se tomen dentro del juicio, siempre con carácter provisional y tendientes a asegurar el cabal cumplimiento de las determinaciones que se adopten por el juez, y, especialmente, de la sentencia una vez ejecutoriada, son medidas cautelares, tanto el embargo de un bien como el deposito de menores en menores en manos de uno de los padres o de un tercero, la orden de internamiento del demente que ocasiona peligro a la comunidad o la interdicción provisional del presunto pródigo. En todos estos ejemplos la finalidad es idéntica: asegurar que los fines del proceso puedan cumplirse a cabalidad. Es esa la finalidad que cumplen ciertas pureabas anticipadas que pueden solicitarse para futura memoria de hechos o situaciones susceptibles de evolucionar o desaparecer con el transcurso del tiempo, como acontece por ejemplo, con la inspección judicial anticipada para establecer el alcance de unos daños.

PRESUPUESTOS SUSTANCIALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: dado que la adopción de medidas cautelares por lo regular afecta el ejercicio de algún derecho, los ordenamientos suelen supeditarla a la calificación de dos condiciones:

A partir de las evaluaciones de estos dos aspectos se establece si conviene o no ordenar medidas cautelares en relación con cada tipo de pretensión. Sólo la concurrencia de ambos presupuestos justifica la adopción de medidas cautelares; la ausencia de alguno hace innecesario, e incluso pernicioso, tomarlas.

La verosimilitud del derecho invocado o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris); a punta a establecer que tan probable es que la sentencia llegue a ser adversa a quien puede resultar afectado con la medida cautelar, que tan fundada es la imputación formulada en su contra.

Para calificar la procedencia de las medidas cautelares es bueno hacer un examen preliminar que permita calcular que tantas probabilidades de éxito tiene la pretensión, si son abundantes las posibilidades a cuyo servicio se pondrán las medidas cautelares, es conveniente ordenarlas; de ser escasas las posibilidades de éxito, se eleva el riesgo de causar perjuicio inicuo, lo que hace que resulte inconveniente la adopción. Se tiene en cuenta que de resultar la pretensión queda en evidencia la utilidad de la medida cautelar; pero si quien soporta la medida llegara a resultar triunfante la medida se mostrara perniciosa en lugar de útil.

El riesgo por la demora del trámite: Es preciso evaluar, en relación con cada tipo de pretensión, la dimensión del riesgo de que entre tanto se presenten acontecimientos que estorben la ejecución de la sentencia. Si por el tipo de pretensión no hay ese riesgo o habiéndolo es muy reducido, no hay lugar a tomar medidas cautelares; pero si el riesgo es de mayor entidad, es imperioso adoptarlas.

Resulta de extrema conveniencia abrir paso a dichas medidas desde el inicio del trámite procesal, o incluso desde antes, para imposibilitar cualquier actuación capaz de dificultar o entorpecer el cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIAS CAUTELARES: se destacan como caracteres generales de las medidas cautelares su jurisdiccionalidad, instrumentalidad y la provisionalidad.

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES: se clasifican en:

Sin embargo, por similitudes con las medidas cautelares, las de aseguramiento de la prueba deben recibir un trato similar, es decir que los presupuestos para ordenarlas deben ser los mismas que se han explicado.

16) LAS CONTRACAUTELAS: “son medios para evitar los abusos, puesto que, empleadas en el momento oportuno, pueden moderar la acción psicológicas ejercida por una medida cautelar demasiado violenta, mediante un contra choque psicológico que sirve para restablecer el equilibrio de las partes”

Pero si la sentencia resulta íntegramente favorable a sus intereses, se evidencia que no hubo razón suficiente para tomar las medidas en su contra y, por consiguiente, no tiene porque resignarse a sufrir la incomodidad o las dificultades que ellas pudieron ocasionarle. Parece obvio que en esa eventualidad el afectado con las medidas tenga derecho a ser resarcido de los perjuicios que se haya tenido que soportar.

Puede suceder también que las medidas hayan sido justificadas a penas parcialmente, por haber sido adoptadas en exceso. En ese caso el afectado sólo estaba obligado a soportarlas en la medida que fueron justificadas, por lo que deberá ser indemnizado por los perjuicios que innecesariamente se le causaron.

Así como se adoptan medidas para garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia cuyo contenido se prevé, también es bueno tomarlas para asegurarle al afectado el pago de la indemnización a que tiene derecho se la sentencia no resulta como se había previsto. A estas medidas que tienen una finalidad correlativa a la de las medidas cautelares se le conoce bajo el nombre de contracautelas. Las contracautelas sirven para garantizar la justa reparación de eventual daño, no hay razón para mantener la timidez en la autorización de medidas cautelares, lo que induce a pensar en la conveniencia de ampliar su cobertura.

Claro está que no puede caerse en el error de pensar que por la existencia de las contracautelas haya lugar a la adopción de medidas cautelares en forma indiscriminada. Los mas conveniente es que sólo se causen los necesarios e inevitables, de donde emerge la necesidad de guardar en todo caso la exigencia de los presupuestos.

Para la determinación del monto de la garantía conviene tener en cuenta los presupuestos particulares del caso en concreto. Así por ejemplo, si la verosimilitud del derecho reclamado y el riesgo por la demora del trámite procesal son elevados, el monto de la garantía debe ser mínimo; y a la inversa, si la apariencia de buen derecho es escasa y el peligro por la demora es reducido, la garantía o caución debe ser mayor.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL COLOMBIANO:

De acuerdo con el estatuto procesal civil, las medidas cautelares nominadas que recaen sobre los bienes son las siguientes:

Embargo, secuestro, registro de la demanda y guarda y aposición de sellos.

• Embargo: Constituye el embargo un acto jurisdiccional por excelencia, encaminado a colocar un bien fuera del comercio en forma tal que una vez practicado se logra su inmovilización en mundo del negocio jurídico, por cuanto existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado mientras este afectado por la medida

• Practica del embargo: El embargo, cuando recae sobre bienes sujetos a registro y algunos muebles que la ley indica, es una medida eminentemente burocrática debido a que su perfeccionamiento se reduce a la comunicación que un funcionario judicial dirige a otro funcionario (normalmente también estatal, aun cuando no necesariamente), en la que informa que un determinado bien, cuya enajenación requiere de la formalidad de la inscripción de un titulo translaticio en el correspondiente registro, queda afecto al proceso como garantía y, por lo mismo fuera del comercio.

pero cuando se trata de bienes no sujetos a registro, y de acuerdo con el numeral tercero del articulo 681, el embargo se consumara mediante el secuestro de bienes disposición esta de muy difícil asimilación y que lleva normalmente a la equivocada idea de que embargo y secuestro son medidas idénticas, lo cual no es cierto por cuanto el secuestro implica necesariamente el apoderamiento físico del bien para entregarlo a un depositario judicial o secuestre, existiendo para su practica una intervención directa del juez frente a los bienes, ya que al corresponde identificarlo y, si es del caso decretar su secuestro.

• El secuestro: no obstante que todo secuestro es idéntico en su estructura y desarrollo, se puede proponer una clasificación del mismo según las circunstancias en que se lleva a cabo:

• Autónomo: Cuando no esta ni perfeccionando o complementando embargos, como ocurre con el secuestro de bienes en juicio ordinario que versa sobre derechos reales, radicados en inmuebles, o cuando se practica como medida de cautelar en proceso de sucesión o en el proceso de divorcio.

• Complementario: Cuando actúa como medida adicional a la del embargo, el cual por si solo, y ah cumplido su finalidad. El ejemplo clásico es el de un inmueble que ha sido embargado y que posteriormente debe ser secuestrado para el remate y así asegurar al postor que al adjudicársele el bien no tendrá problema alguno para su entrega.

• Perfeccionador: Cuando opera como medida consumatoria del embargo en el evento del numeral tercero de artículo 681, por cuanto los bienes quedan fuera del comercio, no por el secuestro en si considerado, sino por tratarse del perfeccionamiento, mediante su práctica de un embargo.

• El registro de la demanda: Es otra medida cautelar real prevista en los artículos 690 y 692 del código de P.C. que busca asegurar, respecto de bienes sometidos a registro, su vinculación al proceso sin que salgan del comercio y que opera como toda cautela, en los casos taxativamente dispuestos por la ley.

17) CAUCIONES: caución significa “prevención, precaución o cautela; seguridad personal de que se cumplirá lo prometido, pactado o mandado”, concepto insuficiente para ilustrar el contenido completo de lo que es la caución desde el punto de vista procesal, permite que se indemnicen los perjuicios que acarrea el incumplimiento, pues, en general cumple la función de cualquier garantía propio del derecho privado también en otras palabras la cauciones se trata de las garantías que deben otorgarse en el curso de procesos o en ciertas diligencias previas a estos. Para responder por los perjuicios que se causen a las partes o terceros, o por la restitución bienes o la ejecución de ciertos actos.

Ejemplos:

• En el artículo 519 establece caución para impedir o levantar embargos dentro del proceso de ejecución

• El artículo 582 numeral 3, dispone que una vez posesionado el curador de la herencia, adyacente deberá prestar caución; si así no ocurre se le remplazara.

• El artículo 631, numeral 7 señala que en los proceso de disolución y liquidación de sociedades el liquidador deberá prestar caución para responder por los perjuicios que se originen en el indebido manejo de los bienes sociales

• entre muchos otros en los siguientes casos 47,338, 383,3712, 4212, 457, 513, 519, 5823, 6317, 6551, 6833, 6872, 6901 (b)-6 y 8. Además en otras codificaciones también se prevé la caución para ciertas actuaciones procesales como sucede en los siguientes eventos Art. 568 y 806 del C de Co. Estos son, entonces los principales casos en los que es viable la prestación de una caución.

Las clases de cauciones: El art 678 señala que las cauciones pueden ser en dinero, reales o bancarias, en pólizas de seguro, u otorgadas por entidades de crédito debidamente autorizadas para esta clase de operaciones.

1. La caución en dinero: incuestionablemente es la mejor, debido a que se presta a una directa y fácil realización en el caso de que sea necesario su efectividad. Es la más onerosa de todas debido a que implica una erogación en efectivo con la consiguiente inmovilización del dinero, usualmente por largo tiempo, en la mayoría de los casos durante años, lo cual implica que ante el fenómeno de la desvalorización monetaria las dos parte sufran un notable perjuicio. Eje_ para garantizar los perjuicios derivados de un secuestro en un proceso ordinario donde se admite esta medida, se ha otorgado la caución, en la modalidad de garantía hipotecaria hasta cinco millones de pesos. Si el garante consignó esta suma en efectivo en la cuenta de depósitos judiciales y a órdenes del juzgado, le basta, sin requerir previa autorización judicial, presentar la caución en efectivo para que el juez deba admitir su reemplazo y ordenar la cancelación de la garantía hipotecaria. Y si lo que quiere es prescindir de esa garantía hipotecaria y otorgar otra, por ejemplo en pólizas de seguros o bancaria, se requiere de la previa autorización del juez.

2. la caución real: solamente pueden ser de dos clases prendarías e hipotecarias; en caso de una hipoteca, una vez aceptada esta forma de garantía por el juzgado, dentro del plazo que se haya concedido deberá moverse la respectiva escritura pública en la cual la caución “hipotecaria se otorgará a favor del respectivo juzgado o tribunal”.

En efecto, de la norma transcrita se desprende que basta que el juez autorice la constitución de una caución con la modalidad de hipoteca para que, dentro del término que el juzgado señale en el auto donde se autoriza, deba el interesado adelantar por su propia cuenta, todas las gestiones para que el bien ofrecido en garantía quede hipotecado a ordenes del juzgado.

Caución prendaría debe acompañarse la prueba del valor de los bienes, con constancia de una bolsa de valores, si se trata de valores que se cotizan en ellas, o mediante el avalúo de dos peritos de la lista oficial del respectivo despacho para el cual no es menester que el juez los designe.

Es decir que no hay obligación de entregar los bienes al despacho solo cuando se trata de prenda sobre títulos valores, acciones o documentos de índole similar, ya que si se trata de bienes diferentes basta señalar donde se encuentran para que el despacho señale fecha para llevar a cabo el secuestro de los bienes ofrecidos.

3. la caución bancaria o de instituciones de crédito: Es la garantía que se otorga para responder hasta por una determinada cantidad, por el pago de los perjuicios que se origine por parte de quien prestó la caución, por alguna de las mencionadas sociedades. Este tipo de garantía no es tan rara como lo son las garantías reales, pero su utilización es poco frecuente no sólo por la política restrictiva de los bancos para otorgarlas, sino por el alto costo de la comisión que se cobra, liquidable por tiempo, razón por el cual a medida que transcurre el proceso se va incrementando el valor, lo que lleva a que se haga insostenible económicamente mientras no se varíe el sistema que emplean los bancos para señalar los derechos que les corresponden por expedirlas.

4. la caución en póliza judicial: Esta modalidad de contrato de seguro constituye, por su menor costo, seguridad y agilidad en su expedición, incuestionablemente la más utilizada y ampliamente difundida de todas las cauciones y se le conoce también con el nombre de “póliza judicial”

Se le ha estudiado como una modalidad del seguro de fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide cuna póliza donde se compromete a pagar, hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios que se originen en el evento contemplando como riesgo asegurado. No se goza del beneficio de excusión. Es decir, el acreedor, como sucede con las garantías bancarias expedidas por otras entidades de crédito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe consignar a ordenes del juzgando la suma correspondiente y será este quien en ultimas determine el destino del dinero. También puede efectuarse el pago, sin consignar a órdenes del juzgado, cuando este cursa comunicación al garante para que directamente realice la cancelación con lo cual se evitarían innecesarios trámites.

Cancelación o cobro de la caución: corresponde cancelar la caución al juez o tribunal a cuyo favor se otorgó o al superior del primero. Cuando el negocio haya pasado a otro despacho, corresponderá al juez de este la cancelación.

Para que pueda ordenarse la cancelación de las cauciones judiciales, es indispensable que haya ocurrido alguno de los siguientes hechos:

La cancelación de la hipoteca tiene que ser por escritura otorgada por el juez que desempeñe el cargo en ese juzgado y en tal momento o por magistrado ponente de la sala civil del tribunal.

Señalamiento, prestación y calificación de la caución: El auto que resuelve acerca de la caución sea para señalarla o negarla es apelable a fin que pueda lograrse ante el superior bien su señalamiento si fue inicialmente se negó, bien que se rebaje o aumente su cuantía o inclusive que se determine la especie de ella si no está de acuerdo con la indicada. Si no se presta la caución dentro del plazo exigido por la ley o el señalado por el juez en el auto correspondiente el juez dictara la providencia de rigor al no cumplimiento de la caución, pero no siempre sea necesario hacer expresa manifestación al respecto por cuanto las consecuencias del incumplimiento se manifiestan en que no se resuelve favorablemente una determinada petición, todo sin perjuicio de que norma especial indique expresamente el efecto de no constituir la garantía oportunamente. Eje: si se presenta la demanda por un agente oficioso y la demanda se admite se “deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a el, del auto que admita la demanda”

En todo caso debe quedar muy claro que la no prestación de una caución obliga al juez a tomar de oficio determinaciones dentro del expediente disponiendo lo que para cada caso sea menester, eje: si se trata de la caución del curador de la herencia yaciente deberá removerlo y designar su reemplazo.

Efectividad de las cauciones judiciales: la real importancia de toda caución se pone de manifiesto cuando es menester hacerla efectiva por haberse presentado el evento generador de la obligación de indemnizar a favor de una de las partes o del tercero que resultó perjudicado.

Cualquiera que sea el tipo de caución, si se ha establecido la obligación y precisado su monto y dado que la responsabilidad solo va hasta el límite establecido en la correspondiente garantía, en todo lo que esta exceda deberá responder exclusivamente el causante del daño.

Las cauciones judiciales estarán vigentes hasta la culminación del proceso momento en el cual la responsabilidad del garante, por hechos futuros, se extingue , sin perjuicio de que la caución siga correspondiendo por los daños que se hayan ocasionado en el curso del proceso porque la simple terminación de un proceso no marca la finalización de la responsabilidad del garante, quien puede ser obligado a pagar perjuicios ocurridos con anterioridad dentro del trámite del actuación, en la cual operó la garantía.

18) Garantías procesales

• El proceso como garantía fundamental

• Acceso a la jurisdicción:

• El debido proceso: Art. 29

• Oportunidad de contradicción:

• Juez competente:

• Observancia plena de las formas del debate:

• Sujeción de la decisión a la norma sustancial preexistente: