DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.-INTRODUCCIÓN.-

Según un autor británico -VINOGRADOFF- a cada época histórica corresponde un tipo histórico de Derecho internacional público. Hasta el siglo XVIII no había Derecho internacional privado, lo que en realidad había era un conjunto de reglas que regulaban las relaciones entre las comunidades o entre los países. De este conjunto de normas, aparecen unas de Derecho internacional público (la declaración de guerra, firma de tratados bilaterales, trato a prisioneros de guerra...) instituciones propias de derecho internacional público.

El Derecho internacional público, comienza con los principios de los teólogos españoles de Salamanca (el Padre Francisco de Vitoria) en el siglo XVI, y se va desarrollando por los filósofos del Derecho (en el siglo XVII, Hugo Groccio publica “Del Derecho de la Guerra y de la Paz”.

Se puede decir que a mediados del siglo XVII, en Europa, comienza a darse el Derecho internacional público como una disciplina jurídica. La primera cátedra de derecho internacional se crea en 1661 en Alemania, se otorga a Samuel PUFFENDORF, y recibe el nombre de Derecho Natural y de Gentes (del ius gentium romano).

En 1770, por Real Decreto de 19 de enero, Carlos III crea en Madrid los Reales Estudios de San Isidro, creándose así la primera cátedra de “Derecho Natural y de Gentes” y siendo adjudicada a JOAQUÍN MARÍN Y MENDOZA, quien será el primer catedrático y profesor de Derecho Internacional en España y fue autor de varios libros sobre Derecho Internacional.

En 1787 se introduce el estudio de la asignatura en los planes de estudio de la Universidad de Valencia y años más tarde en la de Zaragoza.

En 1794, por Real Orden de Carlos IV se suprime de un plumazo la enseñanza de esta asignatura de Derecho Natural y de Gentes, como consecuencia de los hechos que estaban sucediendo en Francia desde 1789 (Revolución Francesa).

En 1807 sigue la prohibición de esta enseñanza que se reitera en 1814.

En 1820 se vuelve a introducir la disciplina en los Planes de Estudio de las Universidades con la denominación de “Instituciones de Derecho Natural y de Gentes”.

En 1824, el Ministro Palomar (autor de la famosa frase: manos blancas, no ofenden) vuelve a suprimirla.

En 1842, se reintroduce este estudio, pero solamente para el grado de doctorado, apareciendo entonces la asignatura de Derecho internacional público y privado que será impartida por profesores de Filosofía del Derecho.

En 1883, vuelve a cambiar el panorama, porque un Real Decreto introduce estos estudios en la licenciatura que ya se explica por profesores de Derecho internacional. Los 3 primeros catedráticos fueron: Fernández Prida, Adolfo Moris y Torres Campos (en Sevilla, Santiago y Granada).

En 1900, 1921, 1928.... se suceden distintos planes de estudios que siguen manteniendo el estudio del Derecho Internacional privado en 5º curso.

En 1932, con la II República, por una Orden Ministerial se decide que la cátedra de Derecho internacional público y privado se escinda en dos partes: Derecho internacional público por un lado (primer catedrático: A. Luna García) y Derecho internacional privado por otro (primer catedrático Fernando de Castro).

En 1941, se establece una lista de obras que podrán ser utilizadas por los estudiantes, se establece como texto recomendado el del autor suizo Frederick de Batel. Terminada la guerra civil, el régimen franquista mantiene la cátedra de Derecho internacional público, ofreciéndosela a don José Yagüas que había sido recomendado y que fue rechazado por el Gobierno Republicano, basándose en que era aristócrata y además por haber sido Ministro bajo el mandato del General Primo de Rivera.

Bajo el régimen franquista desaparecen las cátedras del doctorado para esta asignatura y se incorporan a la licenciatura siendo así mantenida hasta la actualidad en el quinto año de la licenciatura de Derecho (asignatura de Derecho internacional privado).

En 1979, aparece ya claramente la distinción entre Derecho internacional privado y público.

2.- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CONCEPTO Y FUENTES.

CONCEPTO.-

Se trata de un conjunto de normas dirigidas a resolver los conflictos de Derecho privado que surgen de la disparidad legislativa de los Estados. Dicha diversidad legislativa y la existencia entre ciudadanos de distintos Estados de múltiples relaciones jurídicas (sociales, económicas..) explica el que cada vez con mayor frecuencia, se originen conflictos entre los particulares, pero también entre las normas de uno y otro Estado en que esos particulares se amparan.

Se hace entonces necesario aplicar la ley extranjera y esto sugiere el reconocimiento de una serie de normas o de criterios que determinen cuál de las leyes que entran en conflicto debe aplicarse. Este conjunto de normas o de criterios, denominado Derecho internacional privado, responde en realidad, a una auténtica teoría de colisión entre distintos Ordenamientos Jurídicos (que sería más exacto que colisión entre leyes).

La finalidad del Derecho internacional privado es señalar qué ley y qué autoridad son competentes para regular y decidir sobre una determinada relación. Sus normas no se dictan por entidades supraestatales, sino por los propios Estados y se considera a este Derecho, como una rama del Derecho común o general.

FUENTES.- (ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO)

Normas puramente internas o nacionales.

Normas nacidas más allá de las fronteras nacionales, serían normas internacionales, entre éstas, destacan los Convenios y Tratados Internaciones, la costumbre internacional, o al menos costumbre supranacional y con un carácter más bien residual, la Jurisprudencia Internacional.

3. - CARACTERIZACION DEL TRÁFICO JURIDICO EXTERNO

En todos los ordenamientos jurídicos, hay dos partes diferenciadas:

Una que contiene las normas internas, (derecho civil, penal, laboral...) y que regula el tráfico jurídico interno. Una relación es de esta clase cuando el ámbito al que se extiende es al Estado.

Otra que contiene las normas de Derecho internacional privado y que regula el tráfico jurídico externo, de hecho este derecho se ha asociado, desde sus orígenes, a derecho de conflictos, porque regula las relaciones de tráfico jurídico privado externo.

Por tanto este tráfico jurídico privado, interno o doméstico, hace referencia a cualquier relación jurídica, sea cual sea su naturaleza: civil o mercantil, o una relación entre el particular y el Estado o relación de derecho público como sería la relación penal o fiscal, y ello porque aquí se trata de unas relaciones en la que está implicado siempre un particular (bien con otro particular o bien con el Estado).

Por tanto relaciones tanto de derecho privado como público que afecten a particulares. Y en esta relación no hay ningún elemento que esté conectado con una soberanía distinta de la española.

En cambio, cuando en la relación jurídica aparezca AL MENOS UN ELEMENTO conectado con una SOBERANÍA EXTRANJERA, entonces estamos en el tráfico jurídico privado EXTERNO (por ejemplo matrimonio entre un español y una francesa).

Ahora bien este tráfico jurídico externo no es contemplado del mismo modo por todos los países, es decir no utilizan el mismo criterio, así en España el criterio utilizado, es el de la NACIONALIDAD de la persona física, mientras que otros utilizan el criterio del domicilio, como por ejemplo Inglaterra.

FORMAS DE PRESENTARSE EL ELEMENTO EXTRANJERO.-

Según el autor alemán GOLDSCHMIDT, este elemento se presenta de tres maneras:

ELEMENTO PERSONAL, se refiere al hecho de que desde el punto de vista del Estado Español, AL MENOS, una de las personas que interviene en la relación jurídica, no es española. Si una de las personas tuviera nacionalidad española y otra argentina, se acude a lo establecido en el Código Civil, artículo 9, que se refiere a las normas de Derecho internacional privado, que señala que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.

Este elemento puede ser UNICO, sólo hay un elemento extranjero o PLURAL, hay varios elementos extranjeros. Además la conexión con la soberanía extranjera puede ser también: UNICA, con un solo Estado extranjero, o PLURAL, con varios Estados extranjeros ( o puede darse el caso de que no tenga nacionalidad: apatridas).

El elemento personal, no sólo se refiere a las personas físicas, sino también jurídicas, y en éstas lo que cuenta es el hecho de que estén sujetas a un determinado Derecho, cuando se dice que una empresa está sujeta al Derecho francés o belga, no quiere decir que esa empresa tenga nacionalidad francesa o belga, sino que está sometida al Derecho vigente del país que se trate.

ELEMENTO REAL, una cosa objeto de valoración jurídica no tiene nacionalidad (entendida como aquel vínculo jurídico que vincula a un sujeto con el Estado), este término se reserva a las personas físicas. La extranjería de las cosas viene fijada porque esa cosa se encuentre fuera de los límites de las fronteras internas del Estado.

Las cosas, al no tener nacionalidad, sólo pueden tener la que se atribuye, según esté dentro o fuera de la soberanía del Estado donde se plantea el caso, la nacionalidad de un buque está sujeta a las normas del Estado del que lleva la bandera o pabellón. Por tanto sólo se trata de localizar la cosa objeto del negocio jurídico en un sitio o lugar geográficamente determinado.

ELEMENTO CONDUCTISTA, las conductas no tienen nacionalidad. Se trata tanto de actos como de hechos, es decir teniendo en cuenta la existencia de la voluntad de la persona o su inexistencia (nacer o morir). Por tanto, se habla de conducta en sentido amplio.

En este caso el elemento extranjero viene dado porque la conducta se produzca dentro de este Estado, con lo que no habría elemento conductista extranjero, o bien que se produzca fuera del estado, con lo que sí habría elemento conductista extranjero.

Ahora bien, hay que tener en cuenta, que en estas relaciones de tráfico jurídico privado, se puede dar una combinación de estos tres elementos.

DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.-

En cuanto AL AMBITO DE APLICACIÓN O AMBITO TERRITORIAL

El Derecho internacional público (ordenamiento que regula el comportamiento o las relaciones entre los diferentes Estados, el ordenamiento jurídico de la Comunidad Internacional) es un conjunto de normas consuetudinarias, o de normas comunes o generales, siendo un ordenamiento UNICO, en tanto que es aplicable a todo el planeta, y en consecuencia cualquier supuesto de Derecho internacional público sólo puede ser regulado por ese ordenamiento. Y la respuesta sólo puede venir de éste.

El Derecho internacional privado, no hay un único ordenamiento, existen tantos Derechos internacionales privados como Estados. Al haber una pluralidad, y no siendo éstos iguales, la respuesta al caso no tendrá una validez universal, pues sólo vale hasta donde se extienden los límites de la soberanía del Estado donde el caso se ha planteado.

A finales del siglo XIX, principios del XX, hubo una polémica entre autores americanos, pues unos entendían un Derecho internacional público propiamente americano y distinto del Derecho internacional público único o general, la pretensión de mantener esa diferencia era debida a la existencia de instituciones propias de América, como por ejemplo la figura del ASILO DIPLOMÁTICO (se solicita un acogimiento en el edificio de la Embajada de otro país). Distinto del asilo territorial en el que basta con presentarse en la comisaría de policía del país donde la persona se halla y solicitar ese asilo para no tener que volver a su país de origen (como fue el caso del violinista ruso, que solicitó asilo territorial en una comisaría de Barcelona para no tener que volver a la Unión Soviética). Pero esta institución no es exclusiva de América y sólo para los americanos, pues ha sido utilizada por otros muchos países.

Otra institución (uti possidetis iuris) sería la referida a la regla de que las fronteras coloniales establecidas en los países que fueron colonias por parte de potencias europeas (Argelia, colonia francesa), (Filipinas, colonia española), (la India, colonia británica) etc...., las fronteras de estas colonias al acceder a su independencia se convirtieron en fronteras internacionales, al ser reconocidas como países, si bien esta situación en algunos casos dio lugar a conflictos dentro de esos países. Esta institución tampoco es propiamente americana.

Otra institución tampoco propiamente americana, sería el derecho de los insurrectos, la práctica internacional admite el reconocimiento de simples insurrectos que son grupos de personas que se sublevan contra el Gobierno reconocido, pero sólo controlan algunas plazas y disponen eventualmente de algunos buques de guerra. Ahora bien la determinación de la amplitud de los derechos de estos insurrectos depende totalmente del arbitrio del Estado que los reconoce.

En cuanto a LAS FUENTES

Ningún Estado por sí solo puede establecer regla alguna de Derecho internacional público, ya que se requiere que por lo menos la voluntad de dos Estados, bien tácitamente (vía costumbre), bien expresamente (vía tratados). Por lo que las fuentes han de ser internacionales.

Así por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de La Haya aplica los Tratados Internacionales, a continuación el derecho derivado de la costumbre internacional y después los principios generales del derecho reconocido por los internacionalistas. Pero se trata siempre de fuentes FORMALES (decretos, leyes..) a diferencia de las fuentes materiales, que son causas o circunstancias que establecen el porqué se hace esa norma y que no corresponden al Derecho internacional público.

Respecto al Derecho internacional privado, cada país tiene sus propias fuentes internas y la principal fuente interna es la Ley de ese país. En España aparecen normas dispersas en el C.c., en la LEC o en el Registro Civil. Ahora bien, el Derecho internacional privado también participa de las fuentes internacionales y concretamente de los Tratados Internacionales, sean de carácter general (multilaterales), o de carácter particular (bilaterales). Ahora bien el C.c. señala que las normas jurídicas contenidas en los Tratados Internacionales, no serán de aplicación directa en España, en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno español, mediante su publicación íntegra en el B.O.E.

En cuanto a LAS MATERIAS REGULADAS.-

El Derecho internacional público regulan relaciones jurídicas entre los sujetos de Derecho internacional público (Estados, organizaciones internacionales, como la Cruz Roja Internacional, la Soberana Orden de malta, las relaciones diplomáticas y consulares, el derecho aéreo, el derecho marítimo...)

El Derecho internacional privado regula las relaciones entre particulares o entre particulares y el Estado.

En cuanto a LOS DESTINATARIOS DE LAS NORMAS.-

Los destinatarios del Derecho internacional público, son los Estados o los Organismos Internacionales, o los sujetos de Derecho Internacional y en un área muy limitada los individuos.

Los del Derecho internacional privado, son los particulares y los sujetos que tienen que aplicar esas normas, como son los Jueces o Tribunales.

CONFLICTO DE LEYES

El Derecho internacional privado, no solamente es un Derecho para el tráfico jurídico privado externo, sino que se identifica con el llamado conflicto de leyes. Desde su origen es un derecho asociado al conflicto de leyes, porque su función consiste en resolver cuál es la ley aplicable a una relación jurídica en la que aparece implicado el elemento extranjero, cada ley está hecha para su país y cuando surge un elemento extranjero hay que valorarlo.

" Podría hablarse de una primera opción, que sería una SOLUCIÓN TERRITORIALISTA, se resolvería como si no hubiese elemento extranjero, así si el C.C. establece la mayoría de edad de los españoles a los 18 años, esto se aplicaría a todas las personas, supuestos y hechos que sucedan dentro del territorio, haya o no, elemento extranjero. Ahora bien, si esta solución fuera válida, no sería necesario el Derecho internacional privado.

Existe un Principio de Derecho, según el cual, no cabe hacer aplicación de un Ordenamiento Jurídico a una relación que ni ha tenido ni tiene contacto con ese Ordenamiento Jurídico, como es el caso de un matrimonio entre un español y una francesa, que después presentan demanda de separación ante un Juez español, aquí hay un elemento extranjero, y hay un contacto con un ordenamiento jurídico distinto del español.

" Se aplica una solución extra-territorialista o PERSONALISTA, que supondría que se aplicará el derecho de otro país con el cual está en contacto el elemento extranjero. Los autores holandeses del siglo XVII justificaron esta solución personalista, en base a la cortesía entre Estados, pero hay que decir que la solución dada, sea territorialista o personalista, depende del criterio que tenga cada legislador y por otro lado, ningún autor ha optado por ninguna de las dos opciones al 100% (es decir, únicamente territorialista, o únicamente personalista).

A mayor territorialismo, menor importancia, o menor necesidad de Derecho internacional privado.

España no es un país propiamente territorialista, así el artículo 9.1 del Código Civil, señala que la capacidad de las personas se rige por su ley nacional. Otros Estados, como Méjico, Gran Bretaña o Argentina, establecen que la capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio.

Ahora bien, respecto a este conflicto de leyes se pueden dar varios casos:

% Que el conflicto de leyes no se pueda resolver al no haber ningún punto común entre esas dos legislaciones, por ejemplo España permite el divorcio, Irlanda no lo permite. En este caso, hay un conflicto real de leyes y entonces el Juez tendrá que aplicar uno u otro Ordenamiento.

% Que el conflicto de leyes aparezca, al darse que dos Estados contemplen la misma institución pero la regulan de modo diferente. Por ejemplo el régimen económico matrimonial en Italia, es la separación de bienes, y en España el de Gananciales.

% Si entre los dos ordenamientos de esos dos Estados, no hay diferencias, no habría en realidad conflicto de leyes, por ejemplo la mayoría de edad se establece a los 18 años en los ordenamientos francés y español. En este caso lo que sucedería es que se aplicaría la regla de que toda situación jurídica desde el punto de vista del ordenamiento jurídico de un Estado sólo puede estar regida por el ordenamiento de ese Estado.

De este modo, resulta que el llamado conflicto de leyes se reduce a un dilema de elección de la ley aplicable entre todas las que están presentes en el caso planteado por parte del Juez, y el Derecho internacional privado trata a través de sus normas de conflicto resolver el problema.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA. DENOMINACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Antecedentes remotos en la Grecia clásica (donde cada polis -ciudad estado- tenía su propia legislación y en Roma (con el ius gentium, regulaba las relaciones privadas entre los ciudades romanos y los extranjeros).

Otros antecedentes más próximos que surgen en el siglo XII en el norte de Italia a raíz del Tratado de Constanza de 1183. En virtud de este Tratado, determinadas ciudades italianas adquirieron un derecho de autonomía legislativa, de manera que algunas de estas ciudades hicieron uso de este Derecho, creando el suyo propio, surgiendo los llamados Estatutos, que en la práctica suponía que estas ciudades funcionaban como si fueran “estados”, otras ciudades no hicieron uso de este derecho y continuaron rigiéndose por el Derecho común, que era el del antiguo Imperio Romano, ya desaparecido como Imperio.

La consecuencia fue que a la hora de celebrar contratos, existía por un lado el Derecho de la ciudad donde se vivía y por otro el Derecho de la ciudad donde se celebra el contrato.

Esta situación va a tratar de ser resuelta por la doctrina italiana que empieza a elaborar normas o reglas para resolver la colisión entre esos Estatutos o leyes de distintas ciudades. Según el jurista italiano ALDRICUS, aquí la solución pasaba por aplicar el Derecho que fuera el más útil, el más justo y el mejor para el caso planteado. Estamos ante este caso, ante un planteamiento de extra-territorialidad.

Europa en general ha dado una solución formal, por la que trata a todos los casos por igual, esto ha sido criticado por autores americanos al entender que ésta es una solución ciega y no es justa ni razonable. La regla de conflictos europea resulta ser una regla de conflictos muy rígida, en consecuencia y para paliar este inconveniente se establecieron diversas excepciones a esas reglas tan rígidas, como es el que se aplique el Derecho que tenga una MAYOR VINCULACIÓN con el caso planteado. Esta tendencia es la que sigue actualmente.

A lo largo de todo el siglo XVIII, autores franceses, alemanes,...en sus escritos aparecía la denominación de: conflictos de leyes, Estatutos, colisión de leyes entre Derechos privados... hasta que:

% En 1834 aparece la denominación de Derecho internacional privado en la obra: “Comentarios sobre los conflictos de leyes extranjeras y domésticas” del autor STORY. En el apartado 9 de la introducción de esta obra, dice que esta ciencia podría denominarse así.

% En 1841 se publica un libro con el título “Desarrollo y Exposición del Derecho Internacional” del autor SCHAEFFENER.

% En 1843 aparece en Francia el autor FOELIX, que publica una obra que ya denomina Derecho internacional privado, tuvo mucha difusión en toda Europa y en consecuencia se populariza este término.

Ahora bien, ese Derecho internacional privado sigue identificándose con el conflicto de leyes, y es por lo que la Doctrina en el siglo XIX empieza a buscar otras denominaciones.

% Se habló por algunos autores de: reconocimiento extra-territorial del Derecho.

% Autores italianos como ROCCO pretendieron la denominación de “Derecho Civil Internacional” pero resulta que aparecen otras relaciones que no son propiamente civiles o de Derecho civil.

% Otros autores han hablado de “Derecho Internacional Municipal”, con lo que se reducía mucho su ámbito por lo que tampoco se aceptó esta denominación.

% Un autor escocés (Edimburgo) llamado LORIMER habló de la DOCTRINA DE LA JURISDICCIÓN, y esto es importante porque alude al hecho de que además de los conflictos de leyes aparece otro campo que es el de la Jurisdicción. Antes de resolver sobre qué ley se va a aplicar, hay que tener jurisdicción para ello.

En Derecho internacional privado no se distingue entre competencia y jurisdicción porque en este Ordenamiento lo importante no es el territorio o la cuantía del litigio, sino conocer si el Juez español puede actuar teniendo en cuenta la presencia de un elemento extranjero, y si es así, entonces existe jurisdicción y los tribunales españoles podrán conocer el caso.

% El autor italiano CIMBALI (siglo XIX) publicó un estudio sobre la “Denominación del Derecho internacional privado” y según este autor al Derecho internacional privado se le podría denominar “Derecho de los extranjeros”.

Pone de relieve que dentro del Derecho internacional privado hay una referencia al Derecho público.

El extranjero puede plantear problemas no litigiosos, como es el ejercicio de ciertos derechos en nuestro país (capacidad, sucesión, adopción), entonces el legislador no contempla las soluciones a través de reglas de conflicto, porque al extranjero, en este caso, se le trata en su individualidad (son reglas de aplicación directa, se puede ejercitar o no ese derecho) porque la regla de conflicto es indirecta.

Por consiguiente, al lado de las normas de conflicto de leyes hay otro sector normativo en el que se contemplas al elemento extranjero denominado: “derechos de extranjeros o extranjería”.

Normas que componen el Derecho internacional privado.-

. Normas relativas a conflictos de leyes

. Normas relativas a conflictos de jurisdicción

. Normas relativas a los extranjeros. A estos extranjeros se les imponen algunas obligaciones como por ejemplo comunicar el cambio de domicilio al Ministerio del Interior.

% También se han dado otras denominaciones sobre el Derecho internacional privado. Un autor inglés publicó una obra titulada “DERECHO POLARIZADO”, en la que se establecía una relación entre el Derecho internacional privado y las matemáticas.

% En 1947 un autor francés ARMINGNON, entendió que el Derecho internacional privado debería denominarse: “Derecho inter-sistemático”, por tratarse deformas que se observan por los particulares por tradición familiar o pertenencia a un determinado pueblo. Por lo que el conflicto de normas o de leyes no emana solamente del poder legislativo o del Derecho positivo de los Estados, sino también de esos Derechos a los que se someten los particulares, siendo entonces un conflicto “entre-sistemas”.

% Otros autores como el Juez americano JESSUP a mediados del siglo XX publicó la obra: “EL DERECHO TRANSNACIONAL” en la que mezclaba en una misma rama jurídica todas las relaciones que tuvieran contacto con el Derecho de ese Estado.

Crítica a la denominación del Derecho internacional privado.-

En principio hay que decir que mientras en el derecho anglosajón prevalece el término de CONFLICTO DE LEYES O DE DERECHOS, en el resto prevalece el término de Derecho internacional privado.

• Se crítica el término internacional, porque el Derecho internacional rige relaciones inter-estatales, donde los sujetos son los Estados, no las naciones, un Estado puede componerse de varias naciones, por lo que el concepto sociológico de Nación no se corresponde con el concepto jurídico de Estado.

Y en el concepto de Derecho internacional privado las relaciones que regula son entre particulares, no entre Estados, y el núcleo fundamental de este Derecho es el conflicto de leyes, pero no sólo de leyes, pues aquí aparece toda una gama de otros conflictos como los inter-locales o los inter-estatales.

También se ha criticado el término internacional en relación con las fuentes del mismo, porque las fuentes del Derecho internacional privado son en general fuentes internas: Ley, reglamento, Decreto...

En relación con las reglas aplicables al supuesto planteado, resulta que el Juez puede aplicar normas de derecho extranjero, y éstas no son normas de Derecho internacional privado, sino de Derecho interno del propio Estado. Y ello es porque esas normas de Derecho extranjero que aplica el Juez pueden provenir de un Tratado Internacional erga omnes, de manera que el Estado puede sustituir esa norma interna por la norma contenida en el Tratado Internacional y al hacer la convierte ya en norma interna o de Derecho interno del Estado.

También puede ocurrir que la norma de Derecho extranjero provenga de un Tratado Bilateral entre dos Estados, la norma sólo obligaría a los dos Estados firmantes del Tratado y sólo a ellos, pero para ambos, esa norma sería ya de Derecho interno al asumirla por su legislación. ! La consecuencia de esto es que las normas de Derecho extranjero que aplica el Estado son en realidad normas de Derecho interno, con lo que estaríamos ante Derecho nacional y no internacional.

• En cuanto al término privado también ha sido objeto de crítica:

Así el art. 9.1 del C.c. señala que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de la familia y la sucesión por causa de muerte. Por tanto esta norma está haciendo una delimitación del ámbito de aplicación de la capacidad, respecto al resto de los Ordenamientos Jurídicos del mundo, por lo que estamos ante una norma que no es de Derecho privado, sino más bien de Derecho público.

Pero además las relaciones entre los particulares pueden ser de naturaleza privada(civil, mercantil..) o de naturaleza pública (penal, fiscal...) por tanto no serían solamente privadas y además las reglas extranjeras que se aplican pueden ser también de Derecho privado o público en esos países, por tanto no son sólo normas de Derecho privado.

Por otro lado, el C.c. señala que la mayoría de edad está en los 18 años, y esta regla pertenece al Derecho privado y está en consonancia con lo establecido en el artículo 12 de la C.E. que señala la mayoría de edad también en los 18 años, pero la C.E. es de Derecho público. En consecuencia, se aplican normas tanto nacionales como de Derecho extranjero, que no sólo son normas privadas sino que también son normas de Derecho público.

A mediados del siglo XX se dio entrada a la aplicación del Derecho Penal extranjero, si bien en el ámbito penal siempre hubo una aplicación del Derecho Penal extranjero en particular en los supuestos de Extradición, ésta se rige por CONVENIO, entonces ante un supuesto se tendría en cuenta el Derecho Penal español, el Derecho Penal extranjero y el Convenio de Extradición, en este caso, y según el profesor YAGUAS MESÍAS estaríamos ante disposiciones de naturaleza jurídica que son internacionales pero no por la norma que se aplica, sino por LA NATURALEZA DE LA RELACION AL ESTAR PRESENTE EL ELEMENTO EXTRANJERO.

Según el profesor belga VERPLAETSE, la relación jurídica con elemento extranjero es internacional.

Por otro lado, con independencia de que la relación sea de Derecho privado (matrimonio) o de Derecho público (delito), el término privado se refiere a la participación o intervención del particular en la relación.

En cuanto al contenido del Derecho internacional privado.-

En la doctrina se parte del acuerdo unánime a que es el elemento extranjero lo que caracteriza al Derecho internacional privado, pero no hay unanimidad respecto a las materias que configuran este Derecho internacional privado. En el siglo XIX se intenta fijar ese contenido del Derecho internacional privado y aparecen tres direcciones o corrientes doctrinales:

CORRIENTE GERMÁNICA (concepto estricto).- Defiende el contenido estricto o mínimo del Derecho internacional privado. Lo único que debe estudiarse son los conflictos de leyes, porque son el núcleo básico reglamentado. El conflicto de leyes se limita al Derecho privado y excluyen entonces el ámbito del Derecho público.

Fuera de Europa, autores como el cubano Antonio Sánchez de Bustamante han estudiado el conflicto de leyes como núcleo de estudio de este Derecho internacional privado.

CORRIENTE INTERMEDIA.- Tiene dos variantes:

• corriente inglesa, cuyo máximo exponente es DICEY. Entienden que el Derecho internacional privado está compuesto por el conflicto de leyes y por el conflicto de jurisdicción y esto es así, porque en Inglaterra hasta el siglo XIX dominó el territorialismo (salvo algunas excepciones), el Juez aplicaba la ley del foro si existían elementos extranjeros, pero una vez que se plantearon la competencia del juez (jurisdicción) fue el primer paso para después proceder a la resolución del conflicto de leyes.

• corriente italiana, entienden que al lado del conflicto de leyes se debe estudiar el Derecho de extranjería (o condición jurídica del extranjero) y esta tendencia también la han mantenido juristas de la antigua URSS como Lumrs, así como autores rumanos y yugoslavos.

CORRIENTE AMPLIA.- En Francia se crea en la Universidad de la Sorbona una cátedra de Derecho internacional privado que fue otorgada al autor PILLET, que entendió que el contenido del Derecho internacional privado va más allá del conflicto de leyes. Para saber si hay un elemento personal extranjero hay que conocer el derecho de nacionalidad y el derecho de ciudadanía.

En muchos países, como España, no se distingue entre nacionalidad y ciudadanía, pero en otros países como Méjico sí se distingue, pues el mejicano que admita condecoraciones extranjeras o títulos nobiliarios extranjeros pierde la ciudadanía mejicana, pero no la nacionalidad, esta pérdida de ciudadanía supone que esa persona no podrá ejercitar los derechos de sufragio activo y pasivo en Méjico.

Por tanto, según Pillet, habría que estudiar:

1º- nacionalidad o ciudadanía.

2º- condición jurídica de los extranjeros o derechod de extranjería.

3º- conflicto de leyes.

4º- conflicto de jurisdicciones.

5º- reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

6º- respeto a los derechos adquiridos válidamente en países extranjeros.

A esta concepción amplia, el profesor NIBOYET, añadió:

conflicto de autoridades, y esto es así, ya que entiende que las leyes no sólo se aplican por los Jueces, sino que hay otros funcionarios del Estado como registradores y notarios que también pueden encontrar un elemento extranjero en esa relación jurídica y para el caso planteado.

Esta concepción amplia también ha sido mantenida por autores americanos y franceses, como RIGAUX, que estudió los conflictos de nacionalidad positivos y negativos, pero no estudia las reglas de la nacionalidad (cómo se adquiere o cómo se pierde) y excluye los conflictos de leyes en el marco del Derecho Penal o en el Fiscal.

Los conflictos de nacionalidad pueden ser:

POSITIVOS: Cuando el extranjero ostenta dos o más nacionalidades, con lo que habrá que ver cuál de ellas prevalece o es preferente. El C.c. en su artículo 9.9 alude a estos conflictos positivos: “respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto la última adquirida”.

NEGATIVOS: Cuando la persona no tiene nacionalidad o es indeterminada. Artículo 9.10 del C.c.: “Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual”.

Estos conflictos positivos y negativos se han estudiado por profesores mejicanos como Trigueros y por autores brasileños como Bayadau.

Respecto a España, un sector de la doctrina (profesor Nicolás López, Rodríguez Gómez y Pedro Cortina Mauri) ha defendido la concepción estricta, aunque otro sector no estaba de acuerdo, si lo estaban en que no hay que tratar los conflictos de leyes en el tiempo.

Los profesores Aniceto Xela y Joaquín Fernández Frida son partidarios de la corriente inglesa, si bien éste último se decantó después por la concepción amplia.

El profesor Yaguas Mesía sigue la línea de la corriente italiana.

Se puede decir, en general, que en la doctrina española mayoritariamente se mantiene una concepción amplia del Derecho internacional privado que es la misma que mantiene nuestro profesor.

NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

Cuando se habla de la naturaleza del Derecho internacional privado se está aludiendo a que hay que saber sí el Derecho internacional privado como disciplina científica pertenece al Derecho internacional o al Derecho interno (privado) o al Derecho público o al privado.

En relación a si es Derecho internacional o privado (interno) los partidarios de considerarlo interno son muchos, porque entienden que predominan las fuentes internas nacionales, está ligado a soberanía estatal, a normas de Derecho de nacionalidad y de extranjería, promulgadas por cada legislador nacional sin tener en cuenta lo que haga el legislador de otro país, apareciendo reglas de conflicto de jurisdicción, según lo que cada país entiende por jurisdicción. Además el método, las categorías y las instituciones de este Derecho internacional privado son Derecho interno, sea Derecho interno público o privado. Incluso los Tribunales del Estado no aplicarán las sentencias extranjeras si no son reconocidas por el Ordenamiento Jurídico de ese Estado.

Todo esto lleva a pensar que el Derecho internacional privado es de NATURALEZA INTERNA. (A estos autores que lo ven como una parte del Derecho nacional de cada país se les denomina nacionalistas).

Ahora bien, algunos autores han criticado esta afirmación, ya que por tener esta naturaleza, no significa que no se tenga que respetar la voluntad de los legisladores extranjeros y eso ya tiene algo de internacional, pues la ley extranjera aplicada por el Estado español sigue siendo extranjera y además existen las reglas provenientes de los tratados internacionales asumidas por el Estado al ratificar esos tratados. (Estos autores, como Zitelman, que entienden que no es nacional, sino INTERNACIONAL, se les denomina internacionalistas).

Entonces se plantea la cuestión de cómo se resuelven las reglas de conflicto:

· Solución territorialista: Se aplica la ley del territorio.

· Solución personalista: Se aplica el Derecho extranjero.

Todos los profesores de Derecho internacional son internacionalistas, pero a la hora de entender el Derecho internacional privado se puede ser de naturaleza territorialista o nacionalista o personalista.

Además de Zitelman, el profesor Pascual Stanislao Manzini sigue esta corriente, pues entienden que aunque el Derecho internacional privado contiene normas propias de fuentes internas, no quiere decir que no se deba tener en cuenta las reglas o normas de otros países. Esta postura reconduciría la llamada cuestión del REENVÍO:

Ante un supuesto planteado, la norma de conflicto de ese país reenvía (el caso o supuesto) a un Ordenamiento Jurídico extranjero y la norma de conflicto de ése Ordenamiento remite al Ordenamiento Jurídico del foro (es decir, al país que la ha reenviado) aplicando su Derecho material. Entonces al haber un respeto a la voluntad de los legisladores extranjeros estaríamos ante normas internacionalistas.

Además la ley extranjera que aplica el Juez nacional sigue siendo extranjera, se tiene en cuenta las normas de nacionalidad de otros países, a fin de no crear situaciones de nacionalidad múltiple o de no crear situaciones de apatría, se tiene en cuenta el Derecho de extranjería, es decir, tendrá en cuenta a otras Soberanías, a otros legisladores a la hora de redactar sus normas.

Manzini entiende que las normas de Derecho internacional privado deben estar contenidas en tratados internacionales.

Pero hemos de centrarnos en la cuestión de cómo se resuelve por la regla de conflicto el caso concreto planteado, al haber un elemento extranjero, aparecen dos soluciones:

·territorialista, se aplica la ley del país a todos lo que se encuentren en él mismo, sean nacionales o extranjeros.

·personalista o extra-territorialista, se tendría en cuenta el Derecho extranjero. Para esta solución, la firma de los tratados internacionales supone una tendencia personalista por parte de esos legisladores firmantes del Tratado.

Pero aparece también una posición que se denomina ecléctica o posición intermedia.

La posición ECLÉCTICA entiende que el Derecho internacional privado tiene una naturaleza que participa tanto del Derecho interno, por las fuentes: ley, decreto-ley.., como del Derecho internacional, por el objeto que se regula: las relaciones privadas entre los particulares.

También existe otra postura que se considera UNIVERSALISTA y sus autores consideran que se debería arbitrar un sistema de Derecho internacional privado válido para todo el mundo, lo que aproximaría el Derecho internacional privado al Derecho internacional público general. Esta postura aparece a finales del siglo XIX, pero mucho antes SAVIGNY propuso un sistema de Derecho internacional público integrado por unas normas que pudieran valer para cubrir las posibles lagunas que cualquier país pudiera tener y fueran unas reglas válidas para todos, con lo cual ya manifestó una tendencia universalistas, cuando esta tendencia aún no había aparecido.

En cuanto a la cuestión de saber si la naturaleza del Derecho internacional privado es de Derecho público o de Derecho privado, se centró mucho la doctrina alemana, hasta el punto que se le ha denominado: LA CUESTIÓN ALEMANA, apareciendo tres corrientes distintas:

Una corriente que entiende que su naturaleza es de Derecho interno pero público por su contenido político, dogmático e incluso constitucional. Se adscriben autores como Niboyet.

Una segunda corriente que entiende que es de naturaleza de Derecho privado, la mantiene la inmensa mayoría de la doctrina alemana, por la relevancia de los intereses particulares que se dan en el Derecho internacional privado.

Una tercera, denominada ECLÉCTICA que mantiene la naturaleza mixta del Derecho internacional privado, porque la regla de conflicto, cuando aparece el elemento extranjero, puede ser de Derecho público o de Derecho privado.

Por otra parte hasta el siglo XX se consideró que la aplicación del Derecho extranjero debía ser de Derecho privado y no de Derecho público, pero una resolución de 1975 del Instituto de Derecho Internacional, señaló que siempre que se reclame la aplicación del Derecho extranjero, éste se aplica a reserva del orden público, es decir, que el Derecho extranjero no contravenga una norma de Derecho público que sea inderogable de ese Estado. De este modo, si la norma extranjera atacara las reglas o normas fundamentales de carácter público, moral o religioso de ese país, esa regla extranjera sería inaplicable para ese Estado.

Por tanto, a partir de esa resolución se aplicará cualquier regla de Derecho extranjero privado o público, pero siempre que no contravenga las normas de Derecho público de ese Estado.

DEFINICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Según nuestro profesor se puede definir el Derecho internacional privado como una rama principalmente del Derecho interno de naturaleza mixta (en parte privada y en parte pública) compuesta por reglas formales y materiales (llamadas también directas) derivadas primariamente algunas de Derecho internacional que tienen como función regular toda situación o relación jurídica de Derecho público o privado en la que existe al menos un componente o elemento extranjero o extraño al foro.

TERMINOLOGÍA ACTUAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-

En general se puede decir que hay términos o expresiones latinas utilizadas para determinadas reglas y para determinadas conexiones del Derecho internacional privado, pero que solamente se emplean por la Doctrina o por la Jurisprudencia, pero no en las leyes ni en los tratados internacionales.

1ª) regla “LOCUS REGIT ACTUM”, la traducción literal sería: Rige el acto del lugar. Esta regla nace en la Edad Media (siglo XIV) y se cree que la formuló un jurista de la Universidad de Toulouse (ciudad francesa a orillas del río Garona) llamado Guillermo Cuneux o Cuneo. Y nos habla de las leyes que rigen la forma de los actos jurídicos. Se refiere sólo a la FORMA, al modo en que se cristaliza en el exterior ese acto o negocio jurídico. Así la forma podría referirse a sí el acto debe ser escrito ante funcionarios o sin ellos, o sí requiere o no la presencia de testigos, etc... Estas leyes que rigen la forma de estos actos jurídicos son personales.

La Ley personal es lo mismo que la ley que rige a la persona: capacidad, estado civil, derechos y deberes de la familia, sucesión, ahora bien esta ley personal significa también que la Ley acompaña a la persona donde quiera que vaya.

Por tanto la ley personal tiene estas dos acepciones:

-ley que rige a la persona

-ley que acompaña a la persona donde quiera que se encuentre.

Lo que supone que esa ley se aplicaría fuera del territorio o que sería extraterritorial. Cuneux entiende que las leyes personales son extra-territoriales.

Ahora bien, el que sea válido en cuanto a la forma, no supone que sea válido en cuanto al fondo o contenido del acto.

2ª) regla “AUCTOR REGIT ACTUM”, el autor rige el acto. Cuando una persona acude a un funcionario de un Estado para que autorice un acto jurídico para el que tiene competencia, ese funcionario sólo puede utilizar las formas establecidas en las leyes de ese país. Por ejemplo un japonés en España puede otorgar testamento utilizando cualquier forma aceptada por el Ordenamiento Jurídico español, testamento abierto, cerrado u ológrafo, ahora bien, podría utilizar una forma japonesa si el Derecho japonés le permitiera otorgar testamento ante el Cónsul japonés en Madrid, por ejemplo.

Algún sector de la doctrina, como Vicente Luis Santonja considera que se podrían utilizar formas extranjeras, pero otros autores entienden que se ha de utilizar las formas que para esos actos jurídicos dispone el Ordenamiento Jurídico español y que son sólo las que aplican los funcionarios españoles.

3ª) “LEX FORI”, ley del foro, es el Ordenamiento Jurídico del Estado del Juez o Tribunal que conoce el caso.

4ª) “LEX CAUSAE”, Ley de la causa, ley que el Juez aplica en la sentencia para resolver el asunto. En ocasiones esta ley será extranjera, porque así lo reclama la regla de conflicto, pero en otras ocasiones se aplicará la lex fori o ley del foro, es decir, la ley del Tribunal del lugar que está conociendo el caso.

También hay conexiones de carácter personal, porque a las personas se las conecta con un ordenamiento jurídico determinado:

5ª) “LEX PATRIA”, ley de la patria, ley del Estado del cual una persona es nacional.

6ª) “LEX DOMICILIUM”, ley del domicilio.

7º) “LEX RESIDENTIAM”, ley de la residencia habitual de la persona.

También hay conexiones que se refieren a las cosas o a los actos, normalmente, con la ley que está vigente en un determinado lugar, son conexiones territoriales:

8º) “LEX LOCI ACTUS”, ley del lugar donde se realiza un determinado acto jurídico.

9ª) “LEX LOCI CELEBRATIONIS”, ley del lugar de la celebración del acto jurídico que se trate. Un matrimonio - lex loci celebrationis matrimonius -, un contrato - lex loci celebrationis contractus-, un contrato laboral - lex loci laboris.

10ª) “LEX SITUS”, para los bienes es frecuente que se utilice la ley del sitio, o “LEX REI SITAE” ley del lugar del sitio donde se halla la cosa o el bien.

11ª) “LEX SUCESIONIS”, ley que regula la sucesión hereditaria.

12ª) “LEX LOCI DELICTI COMISSI”, esta ley no se refiere exactamente a la ley del lugar de la comisión del delito respecto de la ley penal, pues las leyes penales sobre delitos y faltas son territoriales, se cometan donde se comentan, se refiere a cualquier acto dañoso sea delito o no que genere una responsabilidad civil, con lo que hay deber de reparar ese daño. Se utiliza el derecho penal del país, pero la responsabilidad civil será la que diga la ley del lugar donde se produce el acto dañoso, sea delito o falta.

13ª) “LEX PERSONAE”, esta ley personal se refiere a la ley nacional, o del domicilio, o a la ley de residencia habitual de la persona.

(NO SE DA EL TEMA 2).

TEMA 3

LA PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS

1.-Los conflictos de leyes en el espacio.-

En principio, el Derecho internacional privado lo que efectivamente regula son los conflictos de leyes en el espacio. Se trata de resolver sí prevalece la ley que rige en el espacio o soberanía española o en el espacio de otro país. Las reglas de conflicto resuelven a que espacio hay que atenerse para resolver el caso planteado.

El conflicto de leyes por excelencia es el conflicto internacional, pero no es el único, junto a éste existen distintos tipos de conflictos de leyes:

Se ha visto que a los conflictos de leyes en el espacio se les denomina también conflictos INTER-TERRITORIALES y en estos casos se trata de saber qué reglas o qué leyes se han de aplicar cuando hay varias soberanías o Estados implicados. Ya que cada Estado tiene su propio Ordenamiento Jurídico.

Ahora bien, aparecen otros conflictos de leyes en aquellos Estados en que son plurilegislativos, es decir que tienen varias legislaciones dentro del mismo Estado, y en estos casos, pueden aparecer conflictos internos dentro de ese Estado, con lo que se estaría ante conflictos inter-estatales o inter-territoriales internos. Por ejemplo los conflictos que se dan entre legislaciones de Estados miembros de una Federación, como es el caso de Brasil, compuesto por una serie de Estados: Amazonas, Rio de Janeiro, Sao Paulo, Bahía... o el caso de Estados Unidos: Montana, Oregón, Texas, Nuevo México, Arizona..., o el caso de Méjico, compuesto por una serie de Estados como Sonora, Veracruz, Chiapas, Jalisco... Los conflictos de leyes que se produjeran entre los diversos Estados serían intra-estatales o intra-nacionales. Son un tipo de conflictos que se aproximan a los conflictos internacionales, pero sin llegar a serlo.

Otro tipo: CONFLICTOS DE ANEXIÓN, como fue el caso de Alsacia y Lorena, dos regiones que han pertenecido en distintas épocas históricas unas veces a Alemania y otras a Francia, en la actualidad son francesas. En este caso el autor Bartolomeno Ferrato sostuvo que en caso de conflicto de leyes se aplicaría la ley del Estado ocupante. En la actualidad se dio este tipo de conflicto en el caso de Timor Oriental por el Estado Indonesio, o el intento de anexión del Estado de Kuwait por Irak. Pero, habría que ver sí se aplicaría o no el derecho del Estado ocupante.

Otro tipo: Estado unitario, pero con varias legislaciones, por estar dividido en varias provincias. Podría aparecer CONFLICTOS INTER-PROVINCIALES, a estas provincias se las ha denominado unidades territoriales que poseen sus propias legislaciones dentro del Estado unitario.

También se podría dar el caso de un Estado que posea varias o distintas legislaciones por razón de municipios, con lo que podría darse CONFLICTOS INTER-MUNICIPALES o INTER-LOCALES, o bien podrían ser INTER-REGIONALES si el Estado estuviera dividido en varias regiones, cada una con su legislación.

En España y como consecuencia del modelo territorial y administrativo diseñado por la C.E. de 1978 se podría hablar de conflictos de leyes INTER-AUTONÓMICOS o INTER-COMUNITARIOS.

Junto a este tipo de conflictos INTER-TERRITORIALES o INTER-TERRITORIALES INTERNOS (Inter-estatales, Inter-provinciales, Inter-Municipales, etc..) existen también conflictos de leyes internos, pero que no tienen como base el espacio, sino que dentro del mismo Estado puede estar vigentes distintas legislaciones por razón de las personas. Aparecen dos datos que marcan el CONFLICTO INTER-PERSONAL dentro de ese mismo Estado:

un primer dato referido a la RAZA DE LAS PERSONAS, como es el caso de la legislación Sudafricana (hoy desaparecido), que era un conflicto inter-personal o inter-étnico porque a las personas de raza blanca se les aplicaba una legislación, y a las de raza negra, se les aplicaba otra.

Un segundo dato referido a la CONFESIÓN RELIGIOSA, CONFLICTO INTER-RELIGIOSO o INTER-CONFESIONAL, y dentro de un mismo Estado a unas personas se les aplicaría una legislación y otra a otras. Por ejemplo en Marruecos hay una legislación aplicable a los marroquíes musulmanes, otra a los marroquíes cristianos y otra a los marroquíes judíos. O el caso de Persia, con una legislación para los musulmanes Chiítas y otra para los musulmanes Summies (éstos son musulmanes ortodoxos, en oposición a los Chiítas). Son dos ramas diferentes dentro del Islam.

Pero hay que ver que regla de conflicto se va a aplicar, si se trata de un Estado plurilegislativo, se consultaría la norma QUE REPARTE LA COMPETENCIA entre los distintos estados de ese Estado y esta norma general establecerá qué regla de conflicto se ha de aplicar.

Ahora bien, puede suceder que no haya norma general qué diga qué regla se aplica y que los distintos estados tampoco tengan una regla para resolver el conflicto, y en estos casos la Doctrina ha propuesto que se tenga en cuenta la norma que tenga la más íntima vinculación (de esa persona) con uno de esos Ordenamientos aplicables.

Por ejemplo, para resolver el caso de un divorcio entre dos norteamericanos de distintos Estados, con distinta legislación, habría que buscar una conexión subsidiaria entre esos Ordenamientos, como por ejemplo domicilio, residencia...y así, si su domicilio estuviera en el Estado de Nebraska, se les aplicaría la legislación de ese Estado. Y si no hubiera posibilidad de conectarles con un ordenamiento jurídico determinado, se aplicaría la ley que rija en la capital del Estado (Estado unitario) al que ambos pertenecen, por tanto la Ley de Washington, por ser la capital de los Estados Unidos.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL, en su artículo 12.5 del C.c. señala que cuando una norma de conflicto remite a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

Por tanto se buscaría la conexión más íntima con uno de esos ordenamientos, pero en ausencia de esta conexión, se aplica el Derecho de la unidad territorial (Estado) que esté en más íntima conexión con las personas, los bienes, las cosas o los actos jurídicos según el caso de que se trate, con lo que en el caso español se aplicaría entonces el Derecho común.

En España, en el siglo XVIII, Felipe V hizo una unificación a fin de igualar a todos los españoles como súbditos, pero quedaron subsistentes los distintos derechos de los diferentes antiguos Reinos (Castilla, Aragón, Navarra). Por su parte el C.c. reconoció los derechos forales y éstos se conservaron de acuerdo a su sistema de fuentes. En 1925, hubo un intento de recopilación en Aragón que se denominó “El apéndice de Aragón al Código Civil”.

Después de la Guerra Civil se pretendió un C.c. común para todo el Estado español sobre todo a partir de 1959 hasta 1973, compilándose el Derecho Civil de Aragón, Navarra, Cataluña, Baleares...y quedando fuera de esta codificación el Fuero de Ayala y el Fuero de Baylio, éste se aplicó a poblaciones como Jerez de los Caballeros, Burguillo, Fregenal de la Sierra y otras localidades. Y se refería a la comunidad de bienes en el matrimonio, por tanto, estos dos Fueros quedaron sin codificar, por lo que el legislador tuvo que inventar una conexión para determinar la sujeción a una legislación y a esta conexión la denominó VECINDAD CIVIL y por la cual tenemos a los aforados, que se les aplica el fuero del lugar y los no aforados que están sujetos al Derecho común.

Todos los españoles desde que adquieren la condición de españoles hasta que la pierden tienen vecindad civil, pero sólo una, ahora bien pueden cambiarla.

La sujeción al Derecho común o al foral se determina por la vecindad civil.

El C.c. fue modificado en 1974 y de los cuatro artículos el 13, 14, 15 y 16, referidos a la vecindad civil, el único que sigue con el texto de 1974 es el artículo 13. Los restantes artículos se han modificado en virtud de las leyes de nacionalidad y de no discriminación de sexo.

En principio, la vecindad civil no se asocia necesariamente a la vecindad activa en un determinado territorio, es la que determina por la inscripción de una persona en el censo municipal. La normativa actual respecto de la vecindad civil está contenida en el capítulo V del título preliminar del C.c., que lleva por título “AMBITO DE APLICACIÓN DE LOS REGÍMENES JURÍDICOS CIVILES COEXISTENTES EN EL TERRITORIO NACIONAL.

EL ARTÍCULO 13.1:

Las disposiciones de este Título preliminar en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación, así como las del Título IV del Libro I con excepción de las normas de este último relativas al régimen económico matrimonial, tendrán aplicación general y directa en toda España.

EL ARTÍCULO 13.2:

En lo demás y con pleno respeto a los Derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están vigentes, regirá el C.c como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquellas, según sus normas especiales.

ARTÍCULO 14.1:

“La sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determinará por la vecindad civil”.

ARTÍCULO 14.2:

“Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”. (Por tanto, se sigue el criterio del ius sanguinis, la tiene desde que nace).

“Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes”. (Pero sí estuviera ya emancipado mantendría la vecindad civil que tenía antes de la adopción).

ARTÍCULO 14.3:

“Si al nacer el hijo o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil, el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; en su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común. (el hijo de padres catalanes nacido en Madrid, podría optar por la vecindad de derecho común (vecindad madrileña) dentro del año siguiente a la mayoría de edad o a la emancipación”.

Respecto al supuesto que los progenitores tengan distinta vecindad civil, no se podía dar antes de la modificación de 1990, y ello porque antes de esta fecha se establecía que la mujer seguiría la vecindad civil del marido. Y el hijo tendrá la vecindad que corresponda a aquél de los progenitores respecto del cual la filiación haya sido determinada antes. En general la filiación que se determina antes suele ser la de la madre, pero en su defecto adquirirá la vecindad civil del lugar del nacimiento, en virtud del ius soli.

Si el nacido fuera hijo de padres españoles de nacionalidad, pero de diferente vecindad civil, pero naciera en Roma, a este nacido se le adjudicaría la vecindad de derecho común, por tanto en este caso, tendría la vecindad civil del padre castellano que es de derecho común y no la aragonesa que es foral o especial. Esta solución no gustó a algunas Comunidades Autónomas, que presentaron recurso de inconstitucionalidad, pero el T.C. en sentencia de 8 de julio de 1993, señaló que esta solución era plenamente constitucional.

“Sin embargo, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurra los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción”.

“La privación o suspensión en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la vecindad civil de los hijos”.

“En todo caso, el hijo desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal”.

ARTÍCULO 14.4:

“El matrimonio no altera la vecindad civil. No obstante cualquiera de los cónyuges no separados, ya sea legalmente o de hecho, podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro”.

ARTÍCULO 14.5:

“La vecindad civil se adquiere por:

La residencia continuada durante 2 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad.

La residencia continuada durante 10 años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad, o sin declaración en contrario durante esos 10 años. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas”.

Pero el nacido de progenitores de diferente vecindad en territorio de Derecho común: es decir que por el lugar de nacimiento la vecindad es de Derecho común, los progenitores antes de que transcurra seis meses podrán cambiar la vecindad civil del hijo y atribuirle la de cualquiera de ellos. Y, esto, ya no cambia, aunque después los padres perdieran la patria potestad.

Por tanto la vecindad civil, es sólo una, aunque se puede cambiar, como por ejemplo, si un madrileño traslada su residencia a Aragón, a los dos años de vivir en Zaragoza, podrá comparecer ante el Encargado del Registro Civil y manifestar que quiere adquirir la condición de aforado, con lo que perdería la vecindad común. Si transcurren 10 años y no manifiesta nada, adquiriría la vecindad civil foral, pero si no la quiere, debe manifestarlo ante el Encargado del Registro, antes de que transcurra esos 10 años. Declaraciones que no necesitan ser reiteradas con posterioridad.

ARTÍCULO 14.6:

“En caso de duda, prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento”.

ARTÍCULO 15.1:

“El extranjero que adquiera la nacionalidad española optar, al inscribir la adquisición de la nacionalidad por cualquiera de las vecindades siguientes:

La correspondiente al lugar de su residencia.

La del lugar del nacimiento.

La última vecindad de cualquiera de sus progenitores o adoptantes.

La del cónyuge.”

Ahora bien, si la nacionalidad española la adquiriera por Carta de Naturaleza (es una concesión del Gobierno y no se requiere que ese extranjero sea de padres españoles, ni que resida en España) ese extranjero tendrá la vecindad civil que se señale en el Decreto de concesión de la nacionalidad española.

“Esta declaración de opción se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido de su representante legal (si fuere menor), o por éste último”.

Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar (la autorización necesaria la dará el Juez).

Cuando la nacionalidad española se adquiere por residencia, la concesión de la nacionalidad la hace el Ministerio de Justicia, y a continuación se abre para esta persona un plazo de 180 días, para que comparezca ante el Encargado del Registro Civil, a fin de prestar juramento al Rey, a la Constitución Española y al Ordenamiento Jurídico español, renunciar a su nacionalidad (en el supuesto de que no pueda tener doble nacionalidad). Esta inscripción en el Registro Civil es CONSTITUTIVA para que pueda adquirir la condición de español.

Si no compareciera en el plazo de los 180 días, caduca la concesión de la nacionalidad. La concesión de nacionalidad por residencia, se le comunica al interesado en su domicilio. Si la concesión de la nacionalidad fuera por Carta de Naturaleza, la concesión la hace el Gobierno por Decreto y siempre que concurran una serie de circunstancias excepcionales, que serán las que el Gobierno estime. Decreto que se publica en el B.O.E. y a partir de aquí empieza a correr el plazo de los 180 días para inscribirse en el Registro, y si no lo hace caduca la concesión de la nacionalidad por Carta de naturaleza.

ARTÍCULO 15.3,

“la recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de la pérdida de la nacionalidad”

ARTÍCULO 15.4,

“la dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad civil propia o distinta, dentro de la legislación especial o foral del territorio correspondiente se regirá por las disposiciones de este artículo y las del anterior”.

ARTÍCULO 16.1,

“Los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV (que alude a las normas relativas al Derecho internacional privado, arts. 8 al 12) con las siguientes particularidades:

1º - será ley personal la determinada por la vecindad civil.

2º - no será aplicable lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del art. 12 sobre calificación, remisión y orden público.”

ARTÍCULO 16.2,

“El derecho de viudedad regulado en la Compilación Aragonesa corresponde a los cónyuges sometidos al régimen económico matrimonial de dicha Compilación, aunque después cambie su vecindad civil, con exclusión en este caso de la legítima que establezca la ley sucesoria”.

ARTÍCULO 16.3

“Los efectos del matrimonio entre españoles (efectos personales y patrimoniales) se regularán por la ley española que resulte aplicable según los criterios del artículo 9 y, en su defecto, por el C.c. En este último caso se aplicará el régimen de separación de bienes del C.c. si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación”.

Aquí el problema está en saber qué reglas se aplican para resolver el conflicto de leyes cuando una persona española está sujeta al Derecho común y otra al foral, el art. 16 resuelve el problema al señalar que estos conflictos internos se resolverán por las normas contenidas en el Capítulo IV (arts. 9 (se refiere esencialmente a las personas: estado civil, capacidad, familia y sucesiones), 10 (se denomina estatuto real y se refiere a derechos sobre cosas o actos celebrados sobre cosas, sean muebles o inmuebles) y 11 (estatuto formal)).

El artículo 16.3 remite al artículo 9.2 para la resolución de estos conflictos. Este artículo 9.2 dispone que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley se regirán por la ley personal o por la ley de residencia habitual de cualquiera de los cónyuges elegida por ambos en documento público, auténtico, otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, se regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y a falta de dicha residencia por la del lugar de celebración del matrimonio.

(casos del curso pasado)

Caso práctico nº1

Enunciado: Dos franceses que se casan en París, establecen su domicilio en Londres. Posteriormente vienen a España y obtienen la nacionalidad española, con vecindad civil balear en Mallorca. Hay discusión sobre a quien corresponde los bienes y por lo tanto hay que aplicar o que ley hay que aplicar para determinarlo.

Resolución: El juez de Mallorca debería determinar: Primero a que derecho civil se deben acoger los cónyuges, esto viene determinado por el art. 15 C.c. y, por lo tanto, se acogen al derecho común de Mallorca.

En segundo lugar, el problema se plantea respecto del régimen económico del matrimonio, que surge con el momento de la celebración del matrimonio: como ambos cónyuges, en el momento de celebración del matrimonio no eran españoles, sino franceses no entra en juego el artículo 16.3 del C.c. sino el artículo 9.2 según el cual: los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en efecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. Por tanto, la ley personal común al tiempo de contraer matrimonio es la ley aplicable, que en este caso, es la francesa y regirá todos los efectos matrimoniales, tanto personales como patrimoniales.

Supongamos que cuando se casan son españoles, y que el marido tiene vecindad civil de Cataluña y la mujer vecindad civil vasca y que además establecen su domicilio en Madrid sin prever su régimen económico matrimonial.

Resolución: el Juez de Madrid tendría primero que averiguar cual es la ley personal de cada uno de ellos, el marido al estar sujeto al Derecho Catalán y la mujer a otro, hay un conflicto de leyes interno. Nos vamos al art. 16.3 del C.c. y éste nos remite al 9.2, pero ambos cónyuges no tienen vecindad civil común (le personal común) y por lo tanto no vale el primer inciso del 9.2, el segundo inciso tampoco ya que no nos consta que exista algún documento en el que ambos elijan la ley aplicable a los efectos del matrimonio. pero sí vale el tercer inciso que establece que “la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración” y, en consecuencia, al haberse fijado ésta en Madrid, se aplica el C.c. (Derecho común) y se aplicará el régimen de separación de bienes del C.c. si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación. Y por eso en este caso se aplicará el régimen supletorio de primer grado del C.c. que es la sociedad de gananciales.

Caso práctico nº2

Enunciado: Navarro se casa con una gallega en Zaragoza y RESIDEN en Sevilla. Tienen tres hijos, se muere el marido ¿por qué ley se rige la sucesión del mismo?.

Resolución: el artículo 16 (conflictos internos) se remite al artículo 9.1: La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de la familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”.

En este caso la ley personal del fallecido es la Navarra y el artículo 9.8 del C.c. establece que: “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservan su validez, aunque sea otra le ley que fija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán en su caso a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre de las legítimas de los descendientes”.

Al morir sin testamento se rige por la ley Navarra, la cual establece que primero heredan los hijos legítimos, la mujer hereda según el régimen económico del matrimonio, a salvo las legítimas de los descendientes. Para determinar dicho régimen económico nos vamos al art. 9.2 del C.c., aplicándose el inciso correspondiente a la residencia común, que al tratarse de Sevilla nos lleva a aplicar el Derecho común.

Caso práctico:

Enunciado: conquense (vecindad civil común) se casa con Aragonesa, antes de casarse el conquense reside en Cataluña y la aragonesa reside en Cádiz. Se casan en Vigo. Después de casarse establecen inmediatamente su residencia en Gerona. ¿Qué ley rige los efectos de ese matrimonio?

Resolución: Artículo 9.2:”los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo”. La ley personal es la vecindad civil, y ambos no tienen la misma vecindad civil.

“En su defecto, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado ante de la celebración de la celebración del matrimonio” (no consta que hayan ido antes de casarse al notario, para formalizarlo).

“A falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración”, esta es la que nos vale, puesto que nada más casarse conviven juntos en Gerona, entonces los efectos de ese matrimonio se rigen por el derecho foral catalán.

“A falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”

PROBLEMAS QUE PLANTEAN LOS CONFLICTOS INTERNOS:

Estos conflictos internos a partir de la C.E. de 1978, plantean ciertos problemas y ello porque en algunas Comunidades Autónomas o en algunos Estatutos de Autonomía se han incorporado disposiciones que configuran un panorama muy complejo y aquí aparecen algunas cuestiones que llaman la atención:

1 - la sujeción de las personas a uno de los sistemas jurídicos vigentes en España y esto porque el artículo 2 de la C.E. reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.

Como consecuencia de este artículo 2, casi todas las Comunidades Autónomas se constituyen en nacionalidades, (casi todas pero no todas).

Ahora bien, el término nacionalidad del art. 2 hizo que la Dirección Gral. de los Registros y del Notariado dictase una Circular 6/11/1980 donde se autorizaba la mención a la nacionalidad (pero esto podía suponer la existencia de una nacionalidad doble, pues este término se aproxima al Derecho internacional) como consecuencia de esto, se dictó una nueva Circular de 26/11/1980, donde se decía que no sería una nacionalidad interna sino que se refería a la condición política de la persona.

Hay que tener en cuenta, entonces que la VECINDAD CIVIL es un vínculo de dependencia regional que lleva aparejada la sumisión a una u otra de las legislaciones civiles vigentes dentro de un mismo Estado. De este modo, la sujeción al Derecho Civil o común o al Derecho especial o foral se determina por la vecindad civil.

Además de la vecindad civil, los Estatutos hablan de la vecindad activa o condición política de esa Comunidad Autónoma. Al concepto de vecindad activa alude la Ley de Bases del Régimen Local de 1985. ¿Qué es o como se entiende esta vecindad? Se determina por la inscripción de una persona en el censo o padrón municipal.

Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año.

La adquisición de la condición de vecino se produce desde el mismo momento de su inscripción en el padrón. Sólo se puede ser vecino de un municipio. Cuando una persona cambie de residencia deberá solicitar su alta en el padrón del municipio de destino. Por tanto vecino es la condición que adquiere la persona mayor de edad por el hecho de residir habitualmente en un determinado término municipal y figure inscrito con tal carácter en el padrón municipal.

También se distinguió entre los residentes del municipio en: -vecinos (los empadronados en el municipio)

-domiciliados (los menores de edad y los extranjeros).

Comparando esto con el artículo 14 del C.c., resulta que aunque se tenga la vecindad, puede no quedarse sujeto al Derecho foral vigente en ese territorio, ya que puede ocurrir que se tenga al residencia en Cataluña y no estar sometido nunca al Derecho catalán, y esto porque si transcurre dos años y la persona no manifiesta nada ante el Encargado del Registro Civil, o antes de que transcurra 10 años, comparece y manifiesta que no desea la vecindad civil catalana, puede residir en Cataluña, pero nunca estará sometido al Derecho catalán.

Esta circunstancia se da porque no hay unificación, ya que, a la vecindad civil, se refieren las normas del C.c., mientras que a la vecindad activa se refieren las normas del Régimen Local.

Con el modelo político establecido en la C.E., todo español puede adquirir la condición política que quiera y quedar entonces sujeto a las leyes que rigen en esa Comunidad, tanto si está fuera o dentro de la misma.

En cuanto a la vecindad civil del extranjero al adquirir la nacionalidad española, la ley de nacionalidad señala que se ha de optar por alguna de las vecindades civiles que señala el artículo 15 del C.c.

TEMA 4

LA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CLASES DE NORMAS JURÍDICAS.-

El Derecho internacional privado hace uso de los principales tipos de normas civiles que aparecen en las distintas legislaciones internas. El primer tipo de normas son las de delimitación conceptual o DEFINITORIAS. Normas que definen un concepto o contenido de un término que utiliza el legislador. Por ejemplo el artículo 1088 del c.C. da el concepto de obligación, al disponer que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otro ejemplo sería el de capacidad jurídica (posibilidad general de ser titulara de relaciones jurídicas)..

Un segundo tipo de reglas o normas son las REGLAS O NORMAS MATERIALES, las utilizan todos los Ordenamientos Jurídicos y se componen de:

el supuesto de la norma

la consecuencia jurídica de la norma.

Se dice que son normas MATERIALES O DIRECTAS porque para el legislador el supuesto es un acontecimiento de suficiente entidad como para necesitar una regulación, y en el caso de que se dé ese acontecimiento, la propia norma dice que ocurrirá (consecuencia jurídica de la norma) Ahora bien, según Kelsen la norma no está planteada de forma que si se da el supuesto ocurre la consecuencia sin remedio, inevitablemente. La ley jurídica es distinta de la ley física, en ésta si se da el supuesto, la consecuencia es inevitable, como por ejemplo si el agua se calienta hasta cien grados Celsius, invariablemente siempre hierve.

Respecto a este tipo de normas, hay un aspecto que puso de relieve un autor de Estados Unidos, pues según él había unas normas denominadas “espacialmente condicionadas” y señalan cuál es el campo espacial en el que la regla tiene eficacia.

En las reglas MATERIALES O DIRECTAS, puede aparecer un condicionamiento por razón del espacio, por razón de las personas, también por razón del territorio o lugar, o también por razón del tiempo, por ejemplo podría decirse los contratos celebrados entre el 30 de abril y el 30 de noviembre del 2001, tendrán una validez..

Las reglas espacialmente condicionadas se denominan AUTOLIMITADAS, de modo que estas reglas señalan a qué espacio territorial se aplican y fuera del mismo no tienen eficacia. Estas reglas fueron estudiadas por la doctrina italiana y llegó a la conclusión de que la autolimitación puede aparecer por razón del lugar o territorio (por ej. inmuebles situados sólo en la provincia de Zaragoza), o por el objeto, por las personas,..) A veces puede ser difícil calificar la autolimitación de la norma, así si una norma establece que se prohíbe subir al ferrocarril a perros, lo que habría que entender es que no se permite subir al ferrocarril con animales. Otras veces, lo que sucede es que no se debe hacer una interpretación extensiva de la norma cuando ésta se refiere a un objeto o a algo en concreto.

La autolimitación de la norma no significa que tenga que ser necesariamente una norma material o directa. La ley de extranjería es una norma autolimitada (sólo se refiere a extranjeros) y esta norma no sería material.

En cuanto a determinar si hay muchas o pocas reglas o normas que puedan ser calificadas de autolimitadas, depende del concepto que se tenga del Derecho internacional privado, si por éste sólo se entiende, reglas de conflicto, entonces no hay muchas reglas autolimitadas, pero si se tiene un concepto amplio de Derecho internacional privado, entonces hay muchas reglas autolimitadas.

REGLAS DE APLICACIÓN AUTOMÁTICA DEL DERECHO INTERNO, no son de fácil localización porque no contienen nada que lleve al Derecho internacional privado, sino que éstas reglas sólo definen las bases fundamentales del Ordenamiento Jurídico, y por tanto, son aplicables tanto a nacionales como extranjeros.

REGLAS DE INTERPRETACIÓN CONCEPTUAL, que son aquellas en las que el legislador tipifica como ha de actuar el Juez. Y así el artículo 12 del C.c. señala que la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará SIEMPRE CON ARREGLO A LA LEY ESPAÑOLA. También señala que en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público. Y que se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.

En el Derecho internacional privado, la REGLA INDIRECTA no regula el caso ni lo resuelve, sólo dice dónde hay que buscar para resolver ese caso. Como ocurre con el artículo 32 de la Constitución Española, cuando establece que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio, pero será la Ley la que regulará las formas de matrimonio, la capacidad, edad para contraerlo...

Ahora bien, hay que tener en cuenta que el Derecho internacional privado parte de un núcleo fundamental que es el conflicto de leyes, sobre todo regulados en los artículos 8, 9, 10 y 11 del C.c. y aquí la regla básica o fundamental es LA REGLA INDIRECTA (regla de conflicto de leyes) y en la regla material había un supuesto y una consecuencia jurídica prevista (lo que sería “un deber ser” según el autor Kelsen) y se utiliza, en la mayoría de las veces un lenguaje corriente para aludir a hechos o supuestos de la vida real, en la regla de conflicto no esta compuesta única y exclusivamente por supuestos o conceptos jurídicos. A éstos conceptos los autores alemanes los denominan: conceptos sintéticos.

A diferencia de la regla material, en la regla de conflicto no está prevista la consecuencia jurídica al tratarse de unas regla indirecta. Y la consecuencia habría que buscarla en el ordenamiento jurídico que fuera aplicable. Es una consecuencia variable.

La regla de conflicto tiene un elemento que no tiene la regla material: PUNTO DE CONEXIÓN o simplemente CONEXIÓN, que es el elemento central en la norma de conflicto, pues aparece como puente entre el supuesto y la consecuencia. Así, la conexión puede ser la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual...por tanto la conexión sólo aparece en la regla de conflicto, no en la regla material. Sin conexión la regla de conflicto no tiene sentido.

NATURALEZA DE LOS DISTINTOS PUNTOS DE CONEXIÓN.-

A)PUNTOS DE CONEXIÓN PERSONALES:

Son las circunstancias referidas a las personas: nacionalidad, domicilio, residencia habitual. A este conjunto de circunstancias de las personas se les llama ESTATUTO PERSONAL.

La nacionalidad es conexión pura, y lo es porque se puede tener la nacionalidad de un país sin siquiera haber nacido en ese país o sin vivir en dicho país.

El domicilio sólo se da respecto a las personas, pero según Goldschmidt, el término domicilio tiene un componente territorial porque es evidente que el domicilio está en algún sitio, con lo cual aparece un componente mixto (personas/territorio) en el domicilio y lo mismo ocurre en la residencia. La diferencia entre el domicilio y la residencia habitual depende de los países y así el artículo 40 del C.c. señala que el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual. En España domicilio es igual a residencia habitual. Pero en otros países como Inglaterra no coincide el domicilio con la residencia habitual.

B)PUNTOS DE CONEXIÓN TERRITORIAL:

A esta conexión territorial alude el artículo 10 del C.c. que señala que la posesión, la propiedad, bienes inmuebles y muebles se regirán por la ley del lugar donde se hallen. Territorialmente no plantea ningún problema, porque sólo se trata de localizar el lugar, territorio o Estado donde esté la cosa situada.

C)CONEXIONES “SUI GENERIS”:

Conexiones que quedan limitadas a los contratos y se refieren a la autonomía de la voluntad según la cual los contratos se regirán por la Ley elegida por las partes.

Estas conexiones pueden ser:

- UNICA, hay un punto de conexión único.

- MÚLTIPLES, aparecen varias conexiones, si bien éstas pueden aparecer de distintas formas:

% escalonada.- aparece una conexión principal (la nacionalidad) y otras subsidiarias (domicilio, residencia habitual o ley del foro..)

% en el mismo plano.- pueden aparecer de forma MÚLTIPLE ALTERNATIVA, en este caso todas las conexiones múltiples alternativas están en el mismo plano de igualdad, con lo que la persona puede elegir alguna de ellas. A este supuesto se refiere el artículo 10.5 del C.c.:

Se aplicará a las obligaciones contractuales:

-la ley a la que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que esta ley tenga alguna conexión con el negocio de que se trate,

-en su defecto, se aplicará la ley nacional común a las partes, falta de ella,

-la ley de residencia habitual común, y en último término,

-la ley del lugar de celebración del contrato.

También pueden aparecer MÚLTIPLES ACUMULATIVA, en este caso no se puede elegir, como en la conexión anterior, sino que se exige que se den varias conexiones (por ejem. un divorcio pretendido por cónyuges alemanes en Belgrado, tiene que haber conexiones de manera que la ley alemana es igual a ley Yugoslava).

CLASES DE REGLAS DE CONFLICTO:

UNILATERALES.-

Cuando contempla la aplicación de la Ley del Estado a los propios nacionales sin más. También habría unilateralidad cuando la norma determinara que la ley se aplicase a extranjeros y sólo a ellos.

BILATERALES.-

Completan a las unilaterales, contemplando tanto a nacionales como a extranjeros. El actual artículo 9 del C.c. es una regla de conflicto bilateral porque no distingue entre españoles y extranjeros: “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad, el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”. Por tanto, esta regla habla de personas, no de nacionales o de extranjeros.

Dentro de estas reglas pueden aparecer:

Bilaterales PERFECTAS Y COMPLETAS:

Perfecta en cuanto a que la regla trata con el mismo criterio a todos los destinatarios, es decir, la conexión es la misma para todos los destinatarios.

Completa, significa que no se deja sin regular parcela alguna del supuesto a que se refiere la norma (la capacidad de las personas se rige por su ley nacional)

Bilaterales PERFECTAS PERO INCOMPLETAS:

Da el mismo tratamiento a todos los destinatarios, pero es incompleta porque deja algún sector o supuesto al que se refiere la norma sin regular, por ejemplo, la capacidad para celebrar matrimonio y para celebrar contratos de trabajo se rige por la Ley nacional de la persona. Esta regla es incompleta porque sólo se refiere a la capacidad para casarse y a la capacidad para celebrar contratos, pero no regula otros supuestos de capacidad.

Bilaterales IMPERFECTAS:

Se refiere a un trato diferenciado entre unos y otros destinatarios, esta regla apareció en el primer proyecto francés de 1950. A mediados del siglo XX y dado que el Derecho internacional privado es escaso, se pretendió dotar a Francia de un sistema escrito de Derecho internacional privado más completo, apareciendo el proyecto del profesor Niboyet que realizó un estudio comprobando el elevado número de extranjeros que se habían establecido en Francia, sobre todo después de la Segunda Guerra Mundial, encontrándose con el problema de saber qué regla había que aplicar, entonces estableció una regla: la capacidad de las personas se regirá por su ley nacional, pero los extranjeros con domicilio en Francia, con más de cinco años se regirán por la Ley del domicilio, así aplicó a unos su Ley nacional y a otros la ley francesa. Esta posición de Niboyet era territorialista e introducía esta discriminación. Y esta postura fue criticada por el Instituto de Siena de 1952, entendiendo que la ley nacional debía aplicarse a todos (nacionales o extranjeros).

Pero el profesor norteamericano MADIRAKIS, (partidario de la doctrina realista norteamericana) entendió que la regla de conflicto europea es ciega y no justa y ello porque no se basa en la justicia material, sino en la formal y esto supone que al legislador no tiene en cuenta o no le preocupa las consecuencias, en la práctica, de la aplicación de la regla, sólo le importa la regla aplicable.

Por contraposición a la regla de conflicto europea, la doctrina realista Norteamericana busca la mejor solución, o el mejor derecho para cada caso, por tanto, para esta doctrina hay que ver cuántas conexiones está conectado el caso, aplicándose la regla más justa para el caso planteado.

Según MADIRAKIS hay que tener en cuenta la conexión más íntima con el caso planteado, pero dejando una puerta abierta para supuestos excepcionales que puedan apartarse de esa conexión. Pero, esto plantea el problema de descubrir cuál es el Derecho con el que se está más íntimamente conectado.

FORMULA EN RELACIÓN AL DERECHO TRANSITORIO

En ocasiones puede ocurrir que el Juez aplica la regla de conflicto y ésta conduce a un Ordenamiento Jurídico determinado (japonés, ruso...) pero cuando esa regla de ese Ordenamiento se va a aplicar puede que haya cambiado en dicho Ordenamiento, y entonces se plantea el problema de saber qué regla se va a aplicar, la vieja o la nueva en ese Ordenamiento.

En este caso, la fórmula establece que al aplicar el Ordenamiento Jco. hay que aplicara la norma nueva que rija ya en ese momento, pero también habrá que ver las disposiciones transitorias en dicho Ordenamiento, para saber si hay algo de la vieja norma que se tenga que aplicar o no, entonces para saber esto, se iría a las reglas generales transitorias de ese Ordenamiento, pero en defecto de éstas y en lo no establecido por la norma nueva, el Juez aplicaría su propio Ordenamiento.

NOTA: En los supuestos prácticos, cuando se plantea casos relativos a los efectos del matrimonio. En primer lugar se tiene en cuenta si ha habido o no capitulaciones matrimoniales, en defecto de éstas, regirá la ley personal de los cónyuges. Ahora bien, cuál es la ley rectora de esos efectos del matrimonio:

1º hay que ver el artículo 16.3 del C.c, que remite al art. 9 del C.c.. El artículo 9.2 establece: “los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal COMUN de los cónyuges AL TIEMPO de contraer matrimonio” (es decir ley de la VECINDAD CIVIL COMÚN de los contrayentes). En su defecto,

2º se regirán por la RESIDENCIA HABITUAL DE CUALQUIERA DE ELLOS, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio, en su defecto,

3º se regirán por la RESIDENCIA HABITUAL COMUN inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. y en su defecto, los efectos,

4º se regirán por la LEY DE LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.

Por lo tanto aparecen 4 puntos de conexión para resolver el supuesto. Pero en primer lugar siempre se tiene en cuenta si ha habido o no capitulaciones. Y en defecto de éstas entra en juego lo establecido en el artículo 9.2 del C.c., con sus 4 conexiones.

Si la vecindad civil se tiene en territorio con Derecho foral, se estará a lo establecido en el Derecho foral y si éste establece la separación de bienes, en principio habrá separación de bienes, salvo que en capitulaciones, los contrayentes estipulen que regirá entre ellos un régimen de gananciales, lo cual les está permitido por la ley, ya que, en capitulaciones pueden establecer las reglas que quieran.

Si su vecindad no fuera territorio foral, se les aplicaría el régimen de derecho común que es el de gananciales, excepto que en capitulaciones pactaran que entre ellos regirá un régimen de separación de bienes.

El hecho de que los contrayentes tuvieran residencia habitual antes del matrimonio, o después en el extranjero, (uno en Londres, otro en París) no valdría porque ésta conexión no es la ley española. Y el artículo 9.1 señala que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.

Pero además, el artículo 9.2 habla de la ley personal común de los cónyuges y ésta se refiere a la vecindad civil por un lado, y por otro a la nacionalidad de los contrayentes.

En cuanto a los pactos , estos aparecen relacionados con lo que se conoce como COMUNICACIÓN DE BIENES: que alude al echo deque en gananciales, a partir de la boda, todos los ingresos que obtenga el matrimonio se dividen por mitad.

LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.-

También se la denomina conflictos de jurisdicción. En Derecho internacional privado no se distingue entre jurisdicción y competencia. Aquí lo que ocurre es que los tribunales españoles se limitan a decir si pueden, o no, conocer ( si son competentes) por tanto son reglas directas.

Estos conflictos de jurisdicción presentan 2 cuestiones distintas:

El problema de la COMPETENCIA GENERAL DIRECTA. El problema se plantea con carácter general y abstracto. Simplemente las reglas dicen si los Tribunales españoles pueden o no conocer del caso.

El problema de la COMPETENCIA GENERAL INDIRECTA. Una vez, que se ha determinado que sí pueden conocer los Tribunales, hay que determinar qué Tribunal puede conocer. Y, aquí, entra en juego la distinción procesal entre jurisdicción y competencia. La Jurisdicción se asocia al poder de decir el Derecho en un determinado territorio. La competencia, por su parte, viene dada una vez que se ha establecido la jurisdicción y en el plano interno (dentro de España) esta competencia se divide en OBJETIVA, FUNCIONAL Y TERRITORIAL, pero en el plano del Derecho internacional privado no hay distinción entre jurisdicción y competencia, por tanto en el plano del Derecho internacional privado hay que tener en cuenta los 4 Ordenes jurisdiccionales en España: Civil, Penal, Contencioso-Advo, y laboral o social.

COMPETENCIA JUDICIAL PENAL.-

Todos los ordenamientos jurídicos del mundo establecen unas reglas para determinar en qué casos, cuando se produce un hecho previsto como delito o falta, son o no competentes los Tribunales de ese Estado para conocer el caso. Estas reglas reposan en varios principios:

Principio de TERRITORIALIDAD.

Los Tribunales penales españoles tienen competencia para conocer de hechos delictivos cuando sean cometidos en España, sin que importe la nacionalidad ni el domicilio o la residencia del sujeto activo (delincuente) ni del sujeto pasivo. Sólo importa para este principio que el hecho delictivo (delito o falta) se cometa dentro del territorio del Estado.

Ahora bien, una cosa es la competencia y otra la Ley que apliquen los Tribunales españoles. En materia penal, siempre que el Tribunal Penal español sea competente para conocer, sólo aplicará la ley penal española. Artículo 8 del C.c.”las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

Principio de NACIONALIDAD O PERSONALIDAD ACTIVA.

Sólo se tiene en cuenta la nacionalidad del sujeto activo del delito, sin importar la nacionalidad o el domicilio del sujeto pasivo, por tanto si es español, aunque el delito lo haya cometido en el extranjero, los Tribunales españoles son competentes para conocer del mismo, pues aunque se esté fuera del Estado, se estará sujeto a las leyes penales españolas.

Principio de PROTECCIÓN DEL PROPIO ESTADO.

Estamos ante delitos cuya comisión perjudica directamente al Estado (falsificación de moneda, delitos contra el Jefe del Estado, su consorte...)ya se cometan por nacionales o extranjeros).

Principio de UNIVERSALIDAD.

Delitos que por su gravísima naturaleza se consideran delitos de Derecho internacional y por esto el Estado establece su competencia por solidaridad con los demás Estados. Ya sean delitos cometidos por nacionales o por extranjeros. Este principio ha sido muy discutido porque podría chocar con otras normas de Derecho internacional. Por ejemplo la ley belga de 1993 señaló que se considera competente para conocer de delitos de genocidio sea quien sea el sujeto. Y esto es discutible, ya que desde qué punto de vista un Tribunal de un Estado puede juzgar al dirigente de otro Estado.

Todos estos principios, en mayor o menor medida, los tienen todos los Estados.

Principio de PERSONALIDAD PASIVA.

(principio muy discutido, pues unos Estados lo acogen y otros no), Francia lo tiene, y España sólo para cuestiones muy concretas. Supone que los Tribunales de un Estado se declaran competentes cuando se comete un delito en el extranjero que lo es en el Código Penal español, de modo que la víctima es nacional del Estado.

Para determinar en España si tenemos o no competencia, se parte de la regla interna (si bien por encima de ella está el Tratado internacional)regla que aparece en el !

Artículo 23 de la L.O.P.J., que señala en su número 1, el principio de territorialidad, estableciendo que en el Orden Penal corresponderá a la Jurisdicción española el conocimiento de los delitos y faltas cometidas en territorio español o cometidas a bordo de buques o aeronaves españolas, sin perjuicio de lo previsto en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

Artículo 23, número 2, alude al principio de PERSONALIDAD ACTIVA: La jurisdicción española conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española, con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieran los siguientes requisitos:

Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.

Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.

Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. (Se tienen que dar todos los requisitos para tengan competencia los Tribunales españoles).

Artículo 23, número 3, alude al principio de protección, y da una lista de delitos por los que el Estado español se siente directamente perjudicado, y la Jurisdicción española conocerá de los siguientes delitos (cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española) cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional:

• De traición contra la paz o la independencia del Estado.

• Contra el titular de la Corona, su Consorte, su sucesor o el regente.

• Rebelión y sedición.

• Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

• Falsificación de moneda española y su expedición.

• Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

• Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

• Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Admón. Pública española.

• Los relativos al control de cambios.

Artículo 23, número 4, alude al principio de Universalidad. Nuestra Jurisdicción conocerá de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes delitos:

Genocidio, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, terrorismo, falsificación de moneda extranjera, delitos relativos a la prostitución, tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, cualquier otros que, según los Tratados o Convenios internacionales, deba ser perseguido en España.(Hay que añadir por ley de 1999:relativos a la prostitución y corrupción de menores e incapaces).

¿Qué ocurre con el principio de personalidad pasiva? Es decir, la víctima cuando es de nacionalidad española. Este principio no está admitido en términos generales en la LOPJ, pero sí en aspectos muy puntuales y concretos de Convenios de los que España es parte:

• El Convenio de Tokio de 14/11/1963, ratificado por España en 1969 y que entró en vigor el 20/12/1969, en su punto 4 alude a delitos cometidos a bordo de aeronaves. Se permite que España pueda ejercer su jurisdicción penal perturbando el vuelo de una aeronave extranjera cuando se trate de infracciones (delitos) cometidos a bordo de la misma por un español, o contra un español, o contra una persona que tenga residencia habitual en España de modo permanente.

• El Convenio de La Haya de 1970, ratificado por España y que alude a delitos cometidos por aeronaves, introduce este principio también.

• Igualmente el Convenio de Montreal.

Resulta que las reglas de la LOPJ son aplicables, salvo lo que dispongan los Tratados Internacionales en lo que España sea parte.

COMO REGLA GENERAL, se aplica el artículo 21 de la LOPJ:

“Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros, entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la LOPJ y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte”.

 Ahora bien, de los Tratados por su parte, se pueden deducir excepciones, como es el caso del GENOCIDIO, pues aparece una excepción en el Convenio de Prevención y Sanción del Genocidio de la ONU de 1948. En el artículo 6 de este Convenio se establece que la competencia para conocer de un delito de genocidio corresponde a los Tribunales competentes del lugar donde se haya cometido el delito o al Tribunal internacional si éste existiera. En base a lo establecido en este Convenio, España tendría competencia para conocer de este delito de genocidio cuando se cometa en un país que no sea parte del Convenio, pero si el país fuera parte del Convenio (Argentina, Chile..) los autores deberían ser juzgados en el país donde cometieron los hechos.

Pero hay que tener en cuenta que cuando se elaboró el Convenio de la ONU (después de la 2ª Guerra Mundial), se entendió que este delito de genocidio se refería a la destrucción masiva de un grupo humano por razones de raza o de religión. Pero se dejó fuera el que se tratará de un grupo político.

Posteriormente este delito de genocidio se ha ampliado y así, se ha entendido también como genocidio el sacar a un grupo humano de su entorno cultural e introducirlo en otro grupo cultural diferente. Hoy además, se entiende que los Convenios han de ser interpretados por un lado, de acuerdo a los antecedentes que halla sobre ese hecho y por otro lado, debe hacerse una interpretación lisa y ordinaria de la norma según ha señalado el Convenio de Viena, lo cual supone que deben estar muy bien establecidos los delitos y las penas a imponer, por eso se ha criticado el llamado Estatuto Penal Internacional para países como Yugoslavia o Ruanda, pues en este Estatuto no aparecen claramente establecidos cuáles son los delitos a castigas y las penas a imponer.

 Otra excepción aparece en el Convenio para la Prevención, Persecución y Sanción de la Tortura de 1984, del que también España es parte y cuyo artículo 51 dispone que todo Estado parte dispondrá lo necesario para instruir delitos de esta naturaleza, cuando dicho delitos se cometan en el territorio de ese Estado, o, a bordo de aeronaves de ese Estado, cuando el delincuente sea nacional de ese mismo Estado, cuando la víctima sea nacional de ese Estado y dicho Estado lo considere apropiado. Pero el artículo 23 de la LOPJ no ha incorporado este principio de personalidad pasiva (víctima), limitándose a los supuestos a los que aluden los Convenios de Tokio, La Haya y Montreal.

 Otra excepción aparece en el Convenio Complementario 5º que fija el Estatuto de las Fuerzas de los EEUU en España. En su artículo 4º hace una referencia a la Jurisdicción Penal, y en base a él España ejerce un derecho de renuncia a su propia jurisdicción preferente a favor de las autoridades militares norteamericanas cuando se trate de hechos cometidos por militares norteamericanos en España.

 El artículo 21 de la LOPJ señala unas excepciones referentes a diplomáticos y cónsules. El punto 2 de este artículo señala: “Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas de Derecho internacional público.

DIFERENCIAS entre agentes diplomáticos y consulares.-

AGENTES DIPLOMÁTICOS: Actúa con tal carácter aquel agente acreditado por su país, pertenezca o no, a la carrera diplomática, pues sólo se precisa que aparezca en la lista de agentes diplomáticos de su país, y además una vez acreditado como tal, el título de diplomático no se pierde nunca. Se les aplica el Convenio de Viena de 1961.

En el artículo 31 de dicho Convenio, se establece que el agente diplomático gozará de inmunidad de la Jurisdicción Penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de Jurisdicción Civil, EXCEPTO si se trata de:

• Una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático lo posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión.

• Una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, actor heredero o legatario.

• Una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor fuera de sus funciones oficiales.

El agente diplomático NO ESTÁ OBLIGADO A TESTIFICAR. No podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los tres supuestos señalados anteriormente, para que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia. La inmunidad de Jurisdicción de un agente diplomático, NO LE EXIME de la Jurisdicción del Estado que le acreditó.

Estas inmunidades no pueden ser renunciadas por el agente, es el Estado acreditante el que puede renunciar a las inmunidades de sus agentes, pero la renuncia SIEMPRE ha de ser EXPRESA. Por otro lado, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción, NO ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será NECESARIA una nueva renuncia.

CÓNSULES: Se les aplica el Convenio de Viena de 1963. el artículo 43 de este Convenio se refiere a la inmunidad de Jurisdicción y dispone que los funcionarios y los empleados consulares no estarán sometidos a la Jurisdicción de las autoridades judiciales del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares.

Ahora bien, estas disposiciones no se aplicarán en el caso de un procedimiento civil que resulte de un contrato que el funcionario consular no haya concertado, explícitamente o implícitamente, como agente del Estado que envía o que se ha entablado por un tercero como consecuencia de daños causados por un accidente de vehículo, buque, avión, ocurrido en el Estado receptor.

El Estado que envía al Cónsul podrá renunciar, respecto de un miembro de la oficina consular, de los privilegios e inmunidades, renuncia EXPRESA y habrá de ser COMUNICADA por escrito al Estado receptor. Si el funcionario consular cometiera un delito grave no tiene inmunidad y puede ser detenido y puesto en prisión preventiva y en cuyo caso el Estado receptor tiene la obligación de comunicarlo al Jefe de la Oficina Consular.

Los funcionarios y empleados consulares, en el ejercicio de sus funciones, no podrán ser detenidos (artículo 44) Tienen la obligación de comparecer como testigos, y si se niega a comparecer no se le pude aplicar ninguna medida coactiva o sanción.

INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN.-

Que se refiere a los Jefes de Estado en activo. Así en los últimos años se han presentado ante la Audiencia Nacional, denuncias contra Jefes de Estado: Rey Hassan II de Marruecos, contra el Presidente de Guinea Ecuatorial, Teodoro Obiang y contra el Presidente de Cuba, Fidel Castro. Pero la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional invocó las reglas de inmunidad de jurisdicción para rechazar el procesamiento de estos Jefes de Estado. Hay que decir que en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, se preveía el enjuiciamiento de antiguos Jefes de Estado que ya no estaban en activo.

Hoy se mantiene la inmunidad de jurisdicción de los Jefes de Estado en activo, si bien, en relación con determinados delitos como el de genocidio al que alude el Convenio de la ONU de 1948, podría ser enjuiciado por los Tribunales penales de su país o por un Tribunal Penal Internacional si existiera. Pero este Convenio no ha sido ratificado por todos los Estados, así por ejemplo no lo ha ratificado Guinea Ecuatorial, con lo cual, el Presidente Obiang está amparado por el Derecho internacional público y goza de inmunidad de jurisdicción. Con lo cual, no responderán ni en su país, ni ante un posible Tribunal Penal Internacional, aunque existiera.

RESUMEN SOBRE LAS REGLAS DE COMPETENCIA JURISDICCIONAL PENAL:

• Artículo 23 de la LOPJ.

• Convenio de Tokio de 14-9-1963

• Convenio de La Haya de 16-12-1970

• Convenio de Montreal de 14-9-1971

Como excepciones aparece:

Convenio de New York contra la tortura de 1948

En materia de inmunidades:

Convenios de 1961 y de 1963.

Relativo a la inmunidad de Jefes de Estado en activo:

Auto de 4-3-1980 de la Audiencia Nacional.

LA JURISDICCIÓN EN EL ORDEN CIVIL.-

La norma de FUENTE INTERNA, en relación a la competencia judicial civil y mercantil internacional está contenida en el artículo 22 de la LOPJ. Ahora bien España ingresó en la Comunidad Económica Europea, a partir de Maastrichts, se denominó Unión Europea. En la Unión Europea hay dos órganos legislativos:

LA COMISIÓN:

Están representados los Estados miembros y sería el equivalente a un Gobierno de Estado central, tiene poderes legislativos, con lo que puede dictar normas legales denominadas REGLAMENTOS.

EL CONSEJO:

Es una especie de Consejo de Ministros, a veces formado por los 15 Ministros de Asuntos Exteriores, de los quince Estados y a veces por los 15 Ministros de Justicia de los Estados miembros. Puede dictar Reglamentos, Directrices, Decisiones o Resoluciones. También pueden dictar recomendaciones y dictámenes, que los Estados miembros son libres de aceptar o no.

Uno de los medios para aproximar legislaciones de los 15 Estados comunitarios es a través de Reglamento. Otra vía ha sido la del Tratado Internacional, y en este sentido la Comunidad Europea celebró un Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Este CONVENIO tuvo lugar en BRUSELAS el 27/9/l968. Convenio que tiene dos partes:

• La 1ª parte se refiere a cuando son competentes en materia civil, mercantil y laboral los jueces de los diferentes Estados miembros.

• La 2ª parte se refiere al reconocimiento y ejecución de Resoluciones judiciales.

Este Convenio, mientras que en su primera parte (competencia) tiene un alcance de APLICACIÓN UNIVERSAL o ERGA OMNES, en su segunda parte, su alcance es de APLICACIÓN CON RECIPROCIDAD (esto es importante, porque la aplicación con reciprocidad no hace desaparecer la regla interna del Estado, si un ciudadano no pertenece a ninguno de los países contratantes, se le aplica la regla de Derecho interno donde el ciudadano se encuentre; y cuando las normas son aplicables universalmente, se aplican sin excepción y sustituyen a las reglas de fuente interna).

Para que se aplique el Convenio de Bruselas y no el artículo 22 de la LOPJ, tienen que darse dos condiciones juntas:

1 - que la materia objeto del pleito esté cubierta por el Convenio.

2 - que el domicilio del demandado (cualquiera que sea su nacionalidad), este en alguno de los 15 Estados miembros.

Hay una materia referida a separación y divorcio, que resultó no estar comprendida en el Convenio de Bruselas y debido a que resultaba difícil incorporarla a este Convenio, se propugnó otro Convenio, denominado BRUSELAS II, pero los órganos comunitarios consideraron, que de cara a la unificación de la legislación, la vía del Convenio, no era una vía rápida, por lo que modificaron el articulado del Convenio Bruselas II, adoptando en su lugar, la forma de un REGLAMENTO, que se aplicó en todos los Estados miembros excepto en Dinamarca, estamos hablando del REGLAMENTO 1347/2000, de 29 de mayo, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes. Y entró en vigor el 1/3/2001.

Este reglamento es de APLICACIÓN UNIVERSAL, respecto a la competencia, pero respecto al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales sobre sentencias de materia matrimonial, es de aplicación CON RECIPROCIDAD. En el caso concreto de DINAMARCA, se le aplicarían las reglas del CONVENIO de BRUSELAS de 1968.

Hoy, resulta que el texto del Convenio de Bruselas de 1968, SE CONVIERTE en REGLAMENTO 44/2001. Entró en vigor el 1-3-2002 y se aplicará a los 15, salvo Dinamarca (que se le aplica el Convenio).

También hay que hacer referencia al CONVENIO DE LUGANO de 16-9-1988, las materias que cubre y que excluye son las mismas que el Convenio de Bruselas. Son Estados parte: Islandia, Noruega y Suiza (miembros de la Asociación Europea de Libre comercio) El Convenio de Lugano se APLICA cuando:

la materia esté cubierta por el Convenio

el domicilio del demandado esté en un Estado parte del Convenio de Lugano y que no sea miembro de la Unión Europea.

POR TANTO,

1º) se aplica el Convenio de Bruselas, ahora convertido en Reglamento 44/2001, aplicable a 14 miembros de la Unión Europea, ya que a Dinamarca se le aplica el Convenio de Bruselas de 1968.

2º) el Convenio de Lugano, cuando el domicilio del demandado esté en Islandia, Noruega o Suiza.

3º) el artículo 22 de la LOPJ párrafo 1º, hay que tacharlo (sólo el párrafo 1º) y colocar el artículo 22 del Reglamento 44/2001:

Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio:

en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.

No obstante, en materia de contratos de arrendamientos de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro.

en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia de validez de las decisiones de sus órganos, los tribunales del Estado miembro en que la sociedad o persona jurídica estuviere domiciliada; para determinar dicho domicilio, el Tribunal aplicará sus reglas de Derecho internacional privado.

en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el registro.

en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, los tribunales del estado miembro en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento comunitario o en algún convenio internacional.

Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes según el Convenio sobre la patente europea, firmado en Munich el 5 de octubre de 1973, los tribunales de cada Estado miembro serán los únicos competentes, sin consideración del domicilio, en materia de registro o validez de una patente europea expedida para dicho Estado.

5- en materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los tribunales del Estado miembro del LUGAR DE EJECUCIÓN.

IMPORTANTE: Respecto al Reglamento 1347/00, que entró en vigor el 1-3-01, el artículo 22.3 de la LOPJ ha sido sustituido por este Reglamento.

Casos prácticos:

(Regla general de competencia: domicilio del demandado.

Reglas especiales: foros alternativos)

Un japonés domiciliado en Italia, va en moto por París y atropella a un sueco que está de vacaciones y domiciliado en Nueva York. ¿Puede el sueco demandar en España?

1º, la materia, es de responsabilidad civil, cubierta por tanto, por el Reglamento 44.

2º el demandado está domiciliado en Italia, Estado parte. Por lo que puede demandar en Italia, porque es su domicilio o en París, porque es donde se produce el daño.

Un empresario de Marruecos, domiciliado en Irlanda y un trabajador domiciliado en Israel. Celebran un contrato en España y el trabajo se va a desarrollar en Rusia. El demandado es el empresario.

1º según el Reglamento 44, la materia esta incluida.

2º foros alternativos, que son las competencias especiales:

• en materia contractual, contrato individual de trabajo, se dice así para diferenciarlo del Convenio Colectivo (que no está cubierto por el Reglamento)

• en principio, los tribunales irlandeses tienen competencia, ya que es en Irlanda el domicilio del demandado.

• Pero buscamos competencias especiales, el lugar donde se desarrolla el trabajo es Rusia, pero como no es Estado parte, no se podría aplicar.

¿ Y si el empresario está domiciliado en Togo (Africa), el Reglamento 44 no es aplicable, el Convenio de Lugano tampoco, y no se puede aplicar el Reglamento 1347/00. Luego sólo queda la LOPJ, ARTÍCULO 25.3.

EL REGIMEN DEL CONFLICTO DE LEYES.

Una vez resuelto el problema de saber quien tiene la competencia, si la tienen los Tribunales españoles o no, y si la tienen qué Juez o Tribunal ha de conocer y si éste tiene que aplicar el Derecho del Estado o de otro país.

Sobre el conflicto de leyes existen dos antecedentes remotos:

• En Grecia existían reglas de conflicto aplicadas por jueces de las distintas ciudades-estados.

• En Roma tenían el ius gentium, que era un código sustantivo y por tanto no aplicaban soluciones de Derecho extranjero, aunque esto es en principio, pues el Pretor Peregrino en virtud de sus facultades podía aplicar en determinados casos el Derecho de los extranjeros, en vez del ius gentium.

• En la EDAD MEDIA aparece un antecedente más próximo, a fines del siglo XII, cuando las ciudades italianas gozan de autonomía legislativa, teniendo sus propios Estatutos, a parte del Derecho común que también continúa rigiendo. En el siglo XIII ya aparece una sociedad serie de autores que intentan aportar soluciones y terminan por constituir escuelas. En el siglo XIV aparece la Escuela Estatutaria italiana con los llamados Glosadores y los Postglosadores, a cuya cabeza se encuentra el autor Bartolo de Sansoferrato. Autores eminentemente personalistas, que consideraban que la Ley a aplicar debía ser la que fuera mejor y más útil para la resolución del caso planteado, con lo cual respetaban la aplicación de la Ley extranjera.

• En el siglo XV, aparece la Escuela mixta FRANCO-ITALIANA en FRANCIA, pero la tendencia de esta Escuela es sobre todo territorialista y esto es así, por la incidencia del Feudalismo en Francia, que fue mucho mayor que en Italia.

• En el siglo XVI, aparece también en FRANCIA, una Escuela ESTATUTARIA, que se diversifica en dos vertientes:

• La ESCUELA BRETONA, cuyo representante más importante: D`ARGENTRE. La solución es: territorialista.

• La ESCUELA DE PARÍS, representante DUMOULIN, la solución para ella es personalista.

Por su parte la Escuela Estatutaria italiana, divide las leyes en dos grandes grupos:

¬ ESTATUTO PERSONAL, la ley se refiere a la persona, la ley del domicilio.

¬ ESTATUTO REAL, la ley se refiere a las cosas, la ley del lugar donde estaban situadas.

-En el siglo XVII, aparece la Escuela HOLANDESA, junto a una FLAMENCA y otra ALEMANA. Su tendencia es eminentemente territorialista, si bien algunos autores holandeses, van a introducir un principio de reciprocidad basado en la llamada cortesía entre Naciones. En cuanto a los llamados ESTATUTOS, el autor holandés PABLO VOET, consideró los Estatutos Personal y Real, pero no admitió el mixto.

-En el siglo XVIII, hacia la mitad, empieza una forma de codificación, y así aparece en primer término el Código de Baviera y el de Federico de Prusia de 1724, en los que, en sus primeros artículos aparecen ya reglas de conflicto. A finales de este siglo, termina el llamado período Estatutario (que suponía que los conflictos de leyes se resolvían basándose en las opiniones de los diferentes autores)

-En el siglo XIX, comienza propiamente la codificación del Derecho con el Código de Napoleón, y ya se habla del periodo legal del Derecho Internacional. Los autores hablan ya de DOCTRINAS CLÁSICAS, apareciendo relevantes autores: JOSÉ STORY, SAVIGNY, MANCINI..

Las diferencias entre las posturas estatutarias y las clásicas, residen en que mientras las primeras partían de la Ley, las segundas parten de la relación jurídica, es decir, del caso concreto, y una vez planteado buscan el Derecho que más conviene para resolverlo.

Paralelamente, aparece el C.c. Francés de 1804, después el Piamontés, el Austriaco, el Español de 1889, y el Alemán que entró en vigor en 1900. En todos ellos, con mayor o menor amplitud y técnica, había reglas de conflicto.

Se intenta en Europa una codificación sobre las reglas de conflicto, hacia 1880 Mancini intentó una conferencia en Roma, que no llegó a término. En 1891 se intentó una conferencia de Derecho internacional privado en La Haya que sufrió diversos altibajos, hasta que en 1951 tuvo lugar.

RESPECTO A ESPAÑA:

Desde el siglo XIX, hay unos proyectos de C.c., en todos ellos hay reglas de conflicto, hasta que se llega a la Ley de Bases de 1888, y en la Base 2ª, se dice al legislador como ha de redactar el Código, en lo que se refiere al Derecho internacional privado y se admite que el legislador deberá basarse en la técnica de los Estatutos hasta dónde sea posible. Los artículos 9,10 y 11 responden a los 3 tipos de Estatutos:

-el artículo 9 hace referencia al Estatuto personal, ley personal = ley nacional o nacionalidad, correspondiente a las personas físicas, es la determinada por su nacionalidad, dicha ley regirá la capacidad, el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

-el artículo 10 se refiere al Estatuto real, “la posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se regirán por la ley del lugar donde se hallen”.

-el artículo 11, Estatuto formal, se refiere al llamado Estatuto mixto y en concreto según el autor holandés Voet, a la forma de los actos jurídicos. “las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen”.

Para redactar el artículo 9, el legislador tuvo en cuenta dos antecedentes, por un lado, el artículo 3 del C.c. Francés de 1804 y por otro las disposiciones preliminares del C.c. Piamontés de 1865. El artículo 9, contenía un párrafo en el que venía a decir que las leyes en general se aplicaban a los españoles, aunque residan fuera de España.

Según estableció el T.S., a los españoles se les aplicaría la ley española y a los extranjeros su ley nacional, ahora bien esto no lo mantenían los anteriores Ordenamientos que aplicaban la ley del domicilio, incluyendo el Ordenamiento Francés. Pero en un momento, el legislador francés cambió la Ley del domicilio por la Ley nacional y esta misma dirección la tomó el legislador español. Respecto a la mención sobre “los derechos y deberes de familia” se tomó del C.c. Piamontés de 1865, que participó el autor MANCINI, que aceptaba el Estatuto Personal.

Por su parte, el artículo 10 (Estatuto Real), alude a la materia de bienes muebles, inmuebles y sucesiones, porque el legislador dio más importancia a los bienes que a las personas. En materia de bienes muebles se siguió en parte, el sistema estatutario que aplicaba la ley del domicilio a los propietarios, según el adagio de “los bienes siguen a las personas”, con lo cual los bienes muebles se rigen por la Ley nacional del propietario.

En cuanto a la forma de los actos jurídicos (Estatuto Mixto) artículo 11, que se rigen por la ley del lugar donde se redacten o se lleven a cabo esos actos. Se incorporaba la fórmula de Savigny, la cláusula de orden público: si la ley extranjera a aplicar es contraria al orden público español, el Juez la rechaza (estaba en el artículo 11)

Ahora bien, estos Códigos no contenían muchas reglas de conflicto y además adolecían de muchas lagunas, reglas incompletas que eran necesario completar. Esta situación a pesar de sus deficiencias, se mantuvo hasta 1914, en que se redactaron en Europa unas normas a fin de completar esas lagunas.

Reglas que no se llegaron a aplicar en España, ya que fue después de la guerra civil, cuando el profesor Yaguas, redactó un anteproyecto de reforma de los artículos 9, 10 y 11, añadiendo algunos párrafos que consideró como apéndices a su obra de Derecho internacional privado. Este anteproyecto no prosperó.

En 1962 se redactó otro anteproyecto por el profesor Trías de Bess, que realizó otros añadidos a estos artículos.

En 1966 se rescató por el Gobierno este anteproyecto del profesor Trías y en 1973 se elaboró una Ley de Bases para reformar los 16 primeros artículos del Título Preliminar del C.c.(que no tenían nada de base, pues tomaron los artículos redactados por Trías)

En 1974, por fin se aprobó, tras algunos retoques, el nuevo título Preliminar. Nosotros no tenemos todas las normas de Derecho internacional privado en un solo texto, las principales las tenemos en el C.c., pero también en la Ley Cambiaria y del Cheque y en otras leyes donde también se recogen reglas de conflicto. Desde 1974 hasta hoy, el C.C. actual refleja una parte de esos artículos que no son Derecho positivo, pues algunos de sus párrafos han sido derogados, en virtud de los Convenios adoptados en la Conferencia de La Haya sobre Derecho internacional privado, y por otra parte, algunos párrafos, en concreto del artículo 9 ha sufrido modificaciones, aunque no por vía de Convenio, como el párrafo 5, que ha sufrido tres modificaciones en concreto en lo relativo a la adopción.

TITULO PRELIMINAR, CAPITULO IV. ARTÍCULOS 8,9,10 Y 11.-

ARTÍCULO 8:

No forma parte de los tres Estatutos, proclama la territorialidad del Derecho penal español: ”las leyes penales, las de policía y las de seguridad, obligarán a todos los que habitaran en territorio español”. Se modificó el término habitaran por hallaran. Este artículo 8 debe leerse en combinación con el artículo 23.1 de la LOPJ señala que en el orden penal corresponderá a la Jurisdicción española, el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidas en territorio español o cometidas a bordo de buques o aeronaves españolas, sin perjuicio de lo previsto en los Tratados internacionales en los que España sea parte.

La única posibilidad de aplicación del Derecho Penal extranjero, es respecto a la extradición pasiva, si bien se aplicará ese Derecho extranjero con los requisitos recogidos en el Convenio que España tenga con ese país que pide la extradición. En los Convenios Bilaterales suele estar el principio de doble incriminación = que sea delito en los dos países.

El párrafo 2º de este artículo aparece derogado, que establece el principio de territorialidad de las leyes procesales, éstas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras. Y al haber un punto de conexión que es el territorio, contiene una regla de conflicto.

ARTÍCULO 9:

Regula el llamado ESTATUTO PERSONAL. Este artículo ha adoptado el criterio de la NACIONALIDAD, al decir que la ley personal es la determinada por la nacionalidad (ley nacional de la persona) y ésta ley acompaña a la persona donde quiera que ésta se encuentre. Es un principio, entonces, de extraterritorialidad.

Este estatuto está referido a la capacidad y al estado civil de las personas, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte, se trata de una sucesión por la muerte física de una persona de modo natural, y además, sólo se refiere a la sucesión hereditaria, es decir, bienes, derechos y obligaciones del causante, pero no a otros derechos que no formen parte del caudal hereditario.

El artículo 9.2, alude a los efectos del matrimonio, que se regirán:

-por la Ley personal común (nacionalidad) de los cónyuges al tiempo de contraerlo, en defecto de esta Ley

-por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio, a falta de esta elección,

-por la Ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y a falta de dicha residencia

-por la del lugar de celebración del matrimonio.

La diferencia entre este 9.2 y el 9.1, está en que el 9.1 plantea el llamado CONFLICTO MOVIL, referido al cambio de la Ley personal, cambio de la Ley del domicilio por la actual Ley de la nacionalidad).

El artículo 9.2 tiene una redacción moderna dada por la Ley 11/1990 de no discriminación por razón de sexo. Antes de las reforma este párrafo 2º se refería a los efectos personales del matrimonio y sólo a éstos. Ahora también se refiere a los efectos patrimoniales.

El último párrafo de este artículo señala que la separación y el divorcio se regirán por la Ley que determina el artículo 107 del C.c., que señala que la separación y el divorcio se regirán por la Ley nacional común de los cónyuges en el MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, a falta de nacionalidad común, se regirán por la Ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos vivieran o tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, se regirán por la Ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes.

Las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirán efectos en el Ordenamiento Español desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la L.E.C.

El artículo 9.3, alude a los efectos patrimoniales, SOLO en el caso de que haya habido pactos o capitulaciones. Se establece que: “los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes:

-bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio,

-bien a la Ley de la nacionalidad o

-bien de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento”.

En principio, la UNICA LEY que NO SE PUEDE CAMBIAR es la que rige los efectos personales del matrimonio (párrafo 2º del artículo 9) Pero si se puede cambiar la Ley que regule los efectos patrimoniales, pues si hay capitulaciones, estos efectos patrimoniales, se regirán por lo que disponga en ellas. Sólo regirá la Ley nacional española para españoles (sea Derecho común o foral), pero si el matrimonio es mixto, entre español y extranjera o entre dos extranjeros, podrá regir bien la Ley española o la Ley nacional extranjera.

El artículo 9.4, establece el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la Ley de residencia habitual del hijo.

El artículo 9.5, da una regla de conflicto, que desde 1974 ha sufrido diversas modificaciones. La adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley española.

No obstante, deberá observarse la Ley nacional del adoptado en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios:

1 - si tuviera su residencia habitual fuera de España.

2 - aunque resida en España, si no adquiere, en virtud de la adopción la nacionalidad española.

En estos casos, el Juez actuará en interés del adoptado y a petición del adoptante o del Ministerio Fiscal podrá exigir los consentimientos o las autorizaciones requeridas por la Ley nacional o por la Ley de la residencia habitual del adoptante o del adoptado.

En cuanto a la ADOPCIÓN CONSULAR:

Este párrafo 5º del artículo 9 Señala que los Cónsules Españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez siempre que el adoptante sea español y el adoptado esté domiciliado en la demarcación consular. (Si el adoptado estuviera domiciliado en Nápoles sería competente el Cónsul de Nápoles y no el de roma por ejemplo)

El artículo 9.6 se refiere a la tutela y demás instituciones de protección del incapaz:

• Se regularán por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la Ley de residencia habitual.

• Esta Regla deriva de un viejo Convenio de la Conferencia de la Haya de 12 de Junio de 1902 en el que España fue parte. Esto se debió a la influencia del autor italiana Mancini que fue jefe de la Escuela Italiana de las Nacionalidades.

• Por otro lado aparecen las llamadas CALIFICACIONES AUTONOMAS del autor alemán Ernesto Rabel. Estas Calificaciones Autónomas se refieren al problema que plantea la aplicación de una regla de competencia. Y la regla se compone de un SUPUESTO, el cual conlleva un concepto jurídico con lo que hay que ver qué mecanismos se han de seguir para encajar los hechos de la demanda en la regla de conflicto elaborada por el legislador.

• Si los hechos de la demanda se califican con arreglo a la Ley del Juez, entonces estos hechos se calificarán con arreglo al Derecho Español. Esto es lo mismo que la calificación con arreglo a la “LEX FORI” ( ley del foro o ley del juez del lugar)

• Ahora bien, en el supuesto de la regla de conflicto hay una puerta abierta por la que puede entrar cualquier D. Civil del mundo y por esto el autor Rabel dijo: “No parece que el término jurídico usado en la regla de conflicto, debe tener el mismo significado para las relaciones internas”. Así, por ejemplo en el Derecho Español, el término “MATRIMONIO”, es considerado como la unión del hombre y de la mujer. El matrimonio es una institución de cara al Derecho interno; pero la institución “MATRIMONIO” utilizada por la regla de conflicto tiene que ser más amplia de manera que el término “MATRIMONIO” utilizado en la regla de conflicto ha de ser el resumen de los términos o instituciones matrimoniales del mundo; es decir, una SÍNTESIS DE TODAS LAS INSTITUCIONES DEL MUNDO que se refieran al matrimonio. A este tipo de calificación lo denomina RABEL, como CALIFICACIONES AUTONOMAS.

• Además, estas calificaciones aparecen en relación con el artículo 12.1 del C.C. que señala:

• “ La calificación para determinar la norma del conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la Ley Española”. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

• En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al Orden Público Internacional.

El párrafo 2º del artículo 9.6. C.C. :

Por su parte, el párrafo 2º del art. 9.6, dice que las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán en todo caso con arreglo a la ley española.

El párrafo 3º del artículo 9.6 C.C.:

Este párrafo señala que será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores e incapaces abandonados que se hallen en territorio español.

Este párrafo es consecuencia de una sentencia del Tribunal de Justicia Internacional en un caso sobre una niña holandesa ISABEL BOLL que enfrentó a Holanda y a Suecia. Según Holanda, Suecia había transgredido el Convenio, pero según consideró el Tribunal Internacional de Justicia, Suecia no había transgredido el Convenio, puesto que las medidas de sanidad, educación y vivienda tomadas en relación con la niña eran simplemente las obligatorias en cualquier país para la protección del menor.

El artículo 9.7: era la regla de conflicto relativa a alimentos.

Hay que tacharlo y poner en su lugar las disposiciones del CONVENIO SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS: CONVENIO DE LA HAYA DE 2/OCUBRE DE 1973.

• Se trata de un Convenio “ERGA OMNES” que comprende todas las obligaciones relativas a alimentos entre parientes.

• En la Conferencia de la Haya se analizaron materias como el cobro de alimentos sobre los hijos menores, pero para evitar el problema que podría surgir respecto al cobro de alimentos cuando los hijos fueran mayores, el CONVENIO DE LA HAYA DE 1973, señaló que en base al Convenio se cubrirían todas las obligaciones alimenticias entre parientes. Al aplicarse el Convenio se aplica en las condiciones que marca el mismo ( y lógicamente no en las condiciones del C. C. Pues el legislador tenía que haber eliminado este punto 7 del art. 9. Y haberlo sustituido, lo que no hizo)

CONVENIO DE LA HAYA DE 2 OCTUBRE DE 1973:

El Convenio comienza diciendo:

“ Los Estados signatarios del presente convenio deseosos de establecer disposiciones comunes sobre la Ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a los adultos”

• ART. 1 DEL CONVENIO:

• Señala que el presente convenio se aplica a loas obligaciones alimenticias que se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio comprendidas las obligaciones alimenticias respecto de un hijo no legítimo.

Por tanto de trata de obligaciones alimenticias exclusivamente entre parientes, por eso el artículo 9.7. CC no puede continuar, porque en el Convenio se precisan cuáles son esas relaciones y en el CC no.

• ART. 3 DEL CONVENIO SEÑALA:

• La ley designada por el Convenio se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la Ley de un Estado no contratante. Lo dispuesto en este art. 3 implica que las disposiciones de este Convenio sustituyen dentro de todos sus ámbitos de aplicación material y temporal a lo dispuesto en el art. 9.7. del CC.

• ART. 4 DEL CONVENIO SEÑALA:

• La ley interna de la residencia del acreedor de alimentos regirá las obligaciones alimenticias a que se refiere el art. 1. La referencia a la Ley interna supone la exclusión del reenvío y por tanto se refiere al DERECHO SUSTANTIVO con exclusión de la regla de conflicto (con exclusión de las normas de Derecho internacional público) En el caso de que cambiara la residencia habitual del acreedor será aplicable la ley interna de la nueva residencia habitual, a partir del momento en que se produzca el cambio.

• ART. 5. SEÑALA:

• La ley nacional común se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor, en virtud de la designada en el art. 4. Puede ocurrir que con nacionalidad común, acreedor y deudor, no le conceda el derecho de Alimentos, entonces al pleito y para su resolución se le aplica la Ley interna de la autoridad que conozca de la reclamación.

• ART. 6 SEÑALA:

• La ley interna de la autoridad que conozca de la reclamación se aplicará cuando el acreedor no pueda obtener alimentos del deudor, en virtud de las leyes designadas en los artículos 4 y 5.

• La ley interna española es de Derecho sustantivo del C. C. (pero no el art. 9.7.)

• ART. 7 :

• En las relaciones alimenticias entre parientes por vía colateral o por afinidad, el deudor podrá oponerse a la pretensión del acreedor sobre la base de que no existe tal obligación en su ley nacional común o a falta de nacionalidad común, en la Ley interna de la residencia habitual del deudor.

• ART. 8. :

• No obstante , lo dispuesto en los arts. 4 a 6 , la Ley aplicable al divorcio regirá las obligaciones alimenticias entre los esposos divorciados y al revisión de las decisiones relativas a estas obligaciones en el Estado contratante en que el divorcio haya sido declarado o reconocido. Este precepto no aplicará también a los supuestos de separación, nulidad o anulación del matrimonio.

• ART. 9:

El derecho de una institución publica a obtener el reembolso de la prestación suministrada al acreedor se regirá por la misma ley a la que la institución esté sujeta.

• ART. 10:

La Ley aplicable a la obligación alimenticia determinará entre otros aspectos los siguientes:

a) Si el acreedor puede reclamar alimentos, en qué medida y a quién.

B) Quién está legitimado para ejercitar la acción alimenticia y en qué plazos.

C) Los límites de la obligación del deudor, cuando la institución pública que ha suministrado alimentos al acreedor, pida el reembolso de su prestación.

• ART. 11:

La aplicación de la Ley designada por el Convenio sólo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público.

No obstante, e incluso si la ley aplicable dispone otra cosa, en la determinación del montante de la prestación alimenticia deberán tenerse en cuenta las necesidades del acreedor y los recursos del deudor. La aplicación de la ley designada por el Convenio sólo puede eludirse en un caso: cuando sea contraria al Orden Público (Internacional), Se trata de un requisito que marca el Derecho interno y no el Convenio. El juez no lo puede exigir. No obstante, si la ley aplicable dispone otra cosa, el juez determinará la cuantía en función de los recursos del deudor y de las necesidades del acreedor.

Este artículo 11 está en relación con el art. 12. 6 del CC que establece que:

• Quien alegue derecho extranjero deberá probar la existencia, vigencia y validez del derecho extranjero. Por tanto, el derecho se aplica a instancia de parte que es lo que dice este art. 12.6 del cc.

• Por su parte el art. 11 del Convenio establece que la Ley designada por el Convenio sólo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado donde se debe aplicar. El art. 11 es norma convencional Internacional y se aplica con preferencia al CC.

• Este Convenio no se aplicará en un Estado contratante cuando se trate de una reclamación alimenticia que se refiera a un periodo anterior a la entrada en vigor del Convenio en dicho Estado, lo que implica que cuando se refiera a una reclamación anterior a la entrada en vigor del Convenio en España, se aplicará el art. 9.7 del CC.

• España hizo una reserva al Convenio según la cual, cuando el deudor y el acreedor sean españoles y además el deudor tenga su residencia en España (se han de dar las dos condiciones) automáticamente se aplica el derecho sustantivo español, es decir, se aplica el CC.

El artículo 9.8 es la regla de conflicto relativa a sucesiones:

• Señala que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.

• Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión si bien las legitimas se ajustarán en su caso, a esta última.

• Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge superstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

Este precepto se acomoda a cualquier sistema sucesorio del mundo y no sólo a las sucesiones que se produzcan en España. Este art. 9.8 CC establece que la sucesión hereditaria se rige por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento. Esta fórmula resuelve los problemas de los herederos, pues si el causante es español, rige la Ley nacional española, y si es francés rige la ley francesa. Ahora bien, si el causante es francés, fallece y deja un piso en Madrid y una cuenta corriente en N. York, cuando aparecen los herederos se aplica el art. 9.8 del CC. que remite a la Ley francesa que es la Ley nacional del causante.

Ahora bien, respecto a los bienes se tiene en cuenta el lugar donde se encuentren estos bienes. De este modo, se resuelve en España el problema respecto de los bienes que se encuentre en España, pero no así con los que están en N. York o en cualquier otro lugar, pues los Tribunales españoles sólo serían competentes para los bienes que se encuentren en España, pero no para los bines situados en N. York o en otro lugar.

• El párrafo 2º del art. 9.8. :

Establece que el testamento otorgado siempre es válido aunque la ley aplicable sea distinta. Así por ejemplo, si se otorga testamento siendo filipino y se muere siendo francés, el testamento será válido pero reconociendo las legítimas que disponga el Derecho Francés. Si un sueco otorga testamento según la Ley Española, las disposiciones testamentarias tienen que acomodarse a la Ley nacional sueca ( que es la ley nacional del causante)

El artículo 9:

Señala que a los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de DOBLE NACIONALIDAD previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los Tratados Internacionales, y, si nada establecieran será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, con la última adquirida.

Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los Tratados Internacionales. Si ostentara dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el art. 9.10.

El artículo 9.9. resuelve lo que se conoce como CONFLICTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE NACIONALIDAD:

Es decir, determina la Ley nacional de una persona cuando ésta tiene dos nacionalidades (conflicto positivo) o no tiene nacionalidad (conflicto negativo)

• A este efecto hay que decir que España ha celebrado 12 convenios de doble nacionalidad con 12 países iberoamericanos, en los que se señala que el individuo que tenga esa doble nacionalidad será considerado de la nacionalidad EN LA QUE TIENE REGISTRADO EL DOMICILIO.

• Para los casos en los que exista doble nacionalidad y no digan nada los Tratados Internacionales o no haya tales tratados se considerará preferida la nacionalidad que COINCIDA CON LA ÚLTIMA RESIDENCIA HABITUAL aplicándose dicha ley, y, en su defecto, la nacionalidad de la última residencia adquirida.

• Para los casos de DOBLE NACIONALIDAD QUE NO ESTÉN PREVISTOS EN LAS LEYES NI REGULADOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES, prevalecerá la nacionalidad española. Cuando un sujeto tuviere dos o más nacionalidades y ninguna fuera española, se estará a lo que establece el art. 9.10. ( relativo a los apátridas)

El artículo 9.10

Este artículo dispone que se considerará como ley personal de los que carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada la ley del lugar de su residencia habitual.

El artículo 9.11

Dispone de la Ley personal correspondiente a las PERSONAS JURÍDICAS es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a

CAPACIDAD, CONSTITUCIÓN, REPRESENTACIÓN, FUNCIONAMIENTO TRASFORMACIÓN DISOLUCIÓN Y EXTINCIÓN.

• EN LA FUSIÓN DE SOCIEDADES DE DISTINTA NACIONALIDAD, se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

• Este precepto sigue el criterio de la nacionalidad de las personas jurídicas para determinar la Ley que se les aplicará, de modo que la Ley nacional de la compañía es la del país donde esta compañía se haya constituido.

NOTA:

En el caso del art. 9.8. (sucesiones), la Ley nacional del causante regirá la sucesión, pero las legítimas se acomodarán a la nacionalidad que tenga el causante en el momento de su fallecimiento.

En cuanto al cónyuge viudo/a, se estará a la ley que rigiera el régimen económico matrimonial. Así, si el matrimonio era maltés y según su régimen económico le correspondiera la cuarta parte de la herencia del finado, se le aplicará este derecho y se le otorgará la cuarta parte de la herencia.

¿A QUÉ SE DENOMINA REENVÍO EN EL D. INTERNACIONAL PRIVADO?

Es un mecanismo de D. Internacional Privado por el que el PUNTO DE CONEXIÓN de una norma de conflicto (nacionalidad, domicilio o residencia), remite o reenvía a un Ordenamiento Jurídico extranjero, y la norma de conflicto de este Ordenamiento Jurídico extranjero se remite al Ordenamiento Jurídico del foro ( del lugar) aplicando el Derecho Material de este foro.

¿QUÉ ES DERECHO MATERIAL?

Es el derecho sustantivo ( establece derechos y obligaciones, contenido en códigos como el C.C. y el C. P.)

¿QUÉ ES EL FORO?

Se entiende como lugar.

En derecho Internacional Privado, se refiere a la autoridad de carácter estatal de ese lugar que es competente para conocer y resolver un asunto privado internacional, aplicando su derecho. La LEX FORI (ley del foro) sería el derecho aplicable al fondo de un asunto privado internacional pro la autoridad competente de ese lugar.

EL ESTATUTO REAL

El artículo 10 del C.c:

El art. 10.1. del CC. comprende el llamado ESTATUTO REAL. Este artículo en la actualidad cuenta con 11 párrafos, si bien antes de la Reforma de 1974 contaba sólo con 3 ( uno sobre bienes muebles e inmuebles; otro sobre sucesiones y un 3º sobre cuestiones de Derecho Foral)

Con la reforma de 1974 se sigue el criterio de Savigny según el cual los bines muebles e inmuebles se regulan por la Ley del lugar donde se encuentren. Antes de 1974 , el CC. Recogía el criterio de que los bines muebles siguen a la persona que los tiene .

• La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.

• La misma ley será aplicable a los bienes muebles

• A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa y tácitamente, que se consideren situados en el lugar de destino.

El art. 10. 1 recoge el criterio savigniano para los bienes muebles e inmuebles ( para ellos rige la Ley del lugar donde se hallen). En relación con los derechos de tránsito, la ley aplicable será la del lugar de su expedición, salvo que se convenga considerarlos situados en el lugar de su destino. El legislador se inclina por el criterio del punto de Expedición siempre que exista, ya que el punto de destino puede desaparecer, no existir o no estar definido.

El artículo 10.2:

Señala que los buques, aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de trasporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.

El artículo 10.3:

Señala que la emisión de los títulos valores se atenderá a la ley del lugar en que se produzca.

El artículo 10.4:

Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los conve

nios y tratados internacionales en los que España sea parte.

Este precepto es una REGLA DE CONFLICTO que proclama la TERRITORIALIDAD DE LA LEY ESPAÑOLA para proteger los derechos de propiedad intelectual e industrial, Para estos derechos se aplicarán los Tratados Internacionales existentes y, en su defecto, la Ley española.

El artículo 10.5:

Señala:

• Se aplicará a las obligaciones contractuales, la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.

• No obstante lo dispuesto en este párrafo, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles, la ley del lugar donde estén situados y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.

Esta REGLA DE CONFLICTO en materia de Obligaciones Contractuales fue incluida con la Reforma de 1974. Sin embargo, como consecuencia del ingreso de España en la Unión Europea, el Estado Español se adhirió a un convenio elaborado por ella:

EL CONVENIO DE ROMA DE 1980

Este artículo 10.5. cc. no ha desaparecido lo que ocurre es que si el contrato está incluido en el ámbito del art. 1º del convenio de Roma, se aplica el Convenio , pero siempre que se trate de contratos celebrados con POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DEL CONVENIO. Si se tratara de contratos no incluidos en este artículo 1º del Convenio, se aplica el art. 10.5. CC. Y también cuando los contratos se hayan concluido con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio de Roma.

Art. 1 del CONVENIO DE ROMA.

Señala a qué disposiciones o a qué situaciones no se aplica el Convenio. El Convenio de Roma de 1980 NO SE APLICA a:

• 1º - Al estado civil y capacidad de las personas físicas.

• 2º - A las obligaciones relativas a:

Testamentos y sucesiones y a los regímenes matrimoniales y los derechos y deberes derivados de familia y parentesco.

• 3º - Los derechos derivados de las relaciones de familia, parentesco, de matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones de dar alimentos respecto a los hijos no matrimoniales.

• 4º - Obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques pagarés, así como de otros instrumentos negociables en la medida en que las obligaciones surgidas de estos instrumentos se deriven de su carácter negociable.

• 5º - A los Convenios de arbitraje y elección de foro (ya que la regla de conflicto que solventa la ley aplicable en relación con un contrato de arbitraje y elección de foro es el art. 10.5. del CC)

• 6º - A las cuestiones pertenecientes al Derecho de Sociedades, Asociaciones y personas jurídicas tales como la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución de las sociedades, asociaciones y personas jurídicas, así como la responsabilidad personal legal de los socios y de los órganos por las deudas de la sociedad o de la asociación.

• 7º - A la cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligar frene a tercero a esa sociedad, asociación o persona jurídica.

• 8º.- A la constitución de truts, a las relaciones que se creen entre quienes lo constituyen, los trusts y los beneficiarios.

• 9º.- A la prueba y al proceso, sin perjuicio del art. 14.

Tampoco se aplicará el Convenio de Roma a los contratos de Seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros de la C.E.E., pero sí se aplicará a los contratos de reaseguros.

Artículo 2

Proclama su aplicación universal “erga omnes”, es decir se aplica con independencia de la nacionalidad de los intervinientes y de la condición de reciprocidad.

Artículo 3

Establece el principio de LIBERTAD DE ELECCIÓN ya que no hay limitación sobre el sistema que debe regir; es decir, se reconoce que las partes puedan elegir la Ley que regirá los contratos en una parte de ellos o en su totalidad. El sometimiento a esa Ley ha de ser expreso. Y por supuesto ha de ser una ley vigente y no inventada por las partes.

Las partes pueden, en cualquier momento convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que regía con anterioridad. Pero toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no podrá afectar a:

• La validez formal del contrato

• A los derechos de terceros.

La elección de un sistema, de una ley extranjera, acompañada o no de la elección de un Tribunal extranjero, no podrá afectar a las normas imperativas del lugar con el que el contrato guarda vínculos. (por ejemplo se trataría de la ley española, si el contrato se celebra en España y se elige una ley extranjera.

Artículo 4

A falta de elección, la ley aplicable es la ley del país con la que el contrato presente los vínculos más estrechos. Y esta regla no nos conduce a un ordenamiento jurídico concreto, es ambigua, el problema es quien determina cuál es el vínculo más estrecho.

Esta regla se aproxima a la escuela realista norteamericana contemporánea, pues los europeos siguen la regla de Savigny.

La regla de conflicto de Savigny implica que toda relación jurídica tiene su sede en un ordenamiento jurídico y lo que hay que hacer es buscarlo. Esta regla para los norteamericanos es una regla ciega porque sólo intenta averiguar un ordenamiento jurídico, pero no se preocupa se saber qué ocurre después con los sujetos, de buscar el mejor Derecho para cada caso. Al menos, el sistema de Savigny, da un resultado cierto, al buscar un ordenamiento jurídico concreto.

Ahora bien, si una parte del contrato fuera separable del resto y esta parte presenta una vinculación más estrecha con la Ley de ese país, podrá aplicarse esa ley.

Este artículo nos define que se entiende como vínculo más estrecho con un determinado país: aquél en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga su RESIDENCIA HABITUAL en el momento de la celebración del contrato (cuando se trate de una persona jurídica, será donde esté la administración central) El ordenamiento jurídico de cada Estado CALIFICARÁ cuál es esa prestación característica.

Cuando se trate de un contrato que se celebre en el ejercicio de la actividad profesional, se presume como el que presenta los vínculos más estrechos, el país en que esté situado su establecimiento principal, o si la prestación tuviera que ser realizada en otro establecimiento distinto del principal, será la ley del país donde se encuentre este establecimiento, la que presente los vínculos más estrechos. AHORA BIEN esto no se va a aplicar a aquellos contratos cuya prestación característica no pueda determinarse.

Cuando se trate de un contrato relativo a un inmueble, presenta los vínculos más estrechos la ley del país donde se halle el inmueble.

Cuando se trate de contrato de transporte, si el país en el que el transportista tiene su establecimiento principal en el momento de la celebración del contrato es también el país en el que está situado el lugar de carga/descarga o el establecimiento principal del expedidor se presume que es este país el que tiene los vínculos más estrechos.

Pero si no se dan las circunstancias de carga y descarga en el mismo país, existe una laguna.

Artículo 5

Regula los contratos celebrados por los CONSUMIDORES, por lo que se aplica a los contratos que tienen por objeto el suministro de bienes muebles corporales o servicios a los consumidores, así como a los contratos destinados a la financiación de tales suministros.

Si bien las partes tienen plena libertad para elegir la ley aplicable, dicha elección no podrá privar al consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas de la Ley del país en que tenga su residencia habitual, pero han de concurrir las siguientes circunstancias:

% Si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país por una oferta (publicidad) y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato.

% Si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país.

% Si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor se hubiera desplazado de este país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta.

Esto no se aplicará:

• A los contratos de transporte.

• A los contratos de suministro de servicios cuando éstos deben prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto de aquél en que tenga su residencia habitual. Pero sí se aplicará a los contratos que, por un precio global comprendan prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.

Artículo 6

Importante: este artículo 6 del Convenio de Roma sustituye al artículo 10.6 del C.c.

El Convenio de Roma, en este artículo 6 establece que, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable, no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la Ley que sería aplicable a falta de elección.

Las partes tienen libertad de elección los contratos se regirán por la ley elegida por las partes, elección expresa y aplicable a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.

A falta de elección, el contrato de trabajo se regirá:

Por la ley del país en donde el trabajador, en ejecución del contrato, REALICE HABITUALMENTE su trabajo, aún cuando con carácter temporal, hay sido enviado a otro país.

Si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento principal que haya contratado al trabajador, a no ser, que tenga vínculos más estrechos con otro país, por lo que se aplicará la Ley de ese otro país.

Artículo 7

Alude a las llamadas leyes de policía. Las disposiciones del Convenio no podrán afectar a la aplicación de las normas de la ley del país del Juez que rija imperativamente la situación, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato; es decir, las leyes imperativas del juez que conocen tienen preferencia.

Artículo 8

Establece que la existencia y validez del contrato o de cualquiera de sus disposiciones, están sometidas a la ley que, según el propio Convenio, sería aplicable.

Artículo 9

Hace referencia a la FORMA de los contratos. Supone la derogación parcial del artículo 11 del C.c. (este artículo queda vigente SOLO para los contratos que queden fuera del Convenio) Los contratantes pueden optar entre:

la forma que establece la ley del lugar de celebración del contrato

la forma que establece la ley por la que se rige el fondo del contrato. Es recomendable que se opte por la Ley del lugar de celebración.

Aunque las partes se encuentren en países diferentes será válido el contrato en cuanto a la forma si reúne los requisitos que establece la ley que rige el fondo, o si cumple los requisitos que establece la Ley de alguno de los dos países en que se encuentren.

Si el contrato se celebra por medio de REPRESENTANTE, la forma se regirá por la ley del lugar donde se encuentre el mencionado representante en el momento de actuar.

Respecto a un acto jurídico unilateral, relativo a un contrato celebrado o por celebrar, será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos que establezca la ley que rija o regirá el fondo del contrato, o de la ley del país en donde se efectúa dicho acto.

Si es un contrato celebrado con un consumidor, será la ley del lugar donde tenga el consumidor su residencia habitual.

Si es un inmueble, la forma estará sometida a las normas imperativas de la ley del país en que el inmueble esté situado, siempre que según esta ley sean aplicables independientemente del lugar de celebración del contrato y de la ley que lo rija en cuanto al fondo.

Artículo 10

Establece que la Ley aplicable al contrato regula, en particular:

• La interpretación.

• El cumplimiento de las obligaciones que genera.

• Las consecuencias del incumplimiento, ya sea total o parcial, de las obligaciones contractuales.

• Los modos de extinción de las obligaciones, la prescripción y la caducidad basadas en la expiración de un plazo.

• Las consecuencias de la nulidad del contrato.

Artículo 11

Deroga el artículo 10.8 del C.c. para los contratos que caen dentro del ámbito del Convenio de Roma. Recogen la doctrina del INTERÉS NACIONAL, esta doctrina es una excepción a la regla general de que la capacidad de las personas se rige por la Ley nacional. Viene a establecer la validez de los contratos celebrados por una persona incapaz - según su ley nacional -, pero capaz según la ley nacional del lugar donde se celebra el contrato. Esta doctrina tiene como pretensión la protección del interés de los comerciantes.

La doctrina del interés nacional es aplicable a los contratos que están comprendidos en el ámbito del Convenio de Roma y cuando el incapaz no lo haya manifestado y cuando pretenda la nulidad del contrato. Esta doctrina NUNCA se aplica a priori sino a posteriori.

El contrato es nulo cuando se sabe que la otra parte es incapaz en el momento de la celebración y se celebra el contrato. Y cuando se haya ignorado como consecuencia de una actuación imprudente por parte del incapaz.

Artículo 12

Regula la cesión de crédito estableciendo que las obligaciones entre el cedente y el cesionario de un crédito se regirán por la Ley que, en virtud del presente Convenio se aplique al contrato que les ligue.

La ley que rija el CREDITO CEDIDO determinará:

• El carácter transferible del crédito.

• Las relaciones entre el cesionario y el deudor.

• Las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor.

• El carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor.

Obviamente cuando el Convenio nos determina la ley aplicable a un supuesto se está refiriendo a la ley sustantiva vigente del país de que se trate, con exclusión a las normas de Derecho internacional privado de ese país. No cabe la posibilidad del reenvío.

Sólo podrá excluirse la disposición de una ley designada en el Convenio cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público, que el Juez tiene que aplicar de oficio.

El Convenio de Roma sólo será aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor en el Estado contratante.

Para la interpretación y aplicación de las reglas uniformes se tendrá en cuenta su carácter internacional y la conveniencia de conseguir que se interpreten y apliquen de manera uniforme (cabe que cuando un Tribunal de un Estado contratante vaya a dictar una sentencia definitiva, acuda al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para la interpretación del Convenio)

Cuando un Estado comprenda varias unidades territoriales y cada una de ellas tenga sus propias normas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país para la determinación de la Ley aplicable según el presente Convenio. En este mismo caso (varias unidades territoriales) no es obligatorio para el Estado el aplicar el Convenio a los conflictos internos.

Artículo 20

Es importante porque cuando una norma interna del Estado es consecuencia de una norma que proviene de los órganos competentes de la Unión Europea y lo que hace es ARMONIZAR la ley interna, ESA NORMA TIENE PREFERENCIA.

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RETOMAMOS EL ESTUDIO DEL CÓDIGO CIVIL:

El artículo 10.6 del Código Civil:

Está sustituido por el artículo 6 del Convenio de Roma que regula el CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

El artículo 10.7 del Código Civil:

Establece que las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante.

El artículo 10.8 del Código Civil:

Serán validos los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida. Recoge la doctrina del interés nacional. Se aplicará a los contratos no comprendidos en el Convenio de Roma (ya que si no se aplicaría el artículo 11 del mencionado Convenio)

Se podrá invocar la nulidad, si la otra parte, en el momento de la celebración del contrato, hubiera conocido esa incapacidad o la hubiera ignorado. Por tanto, si la otra parte, desconocía la incapacidad y de buena fe, le tuvo por capaz, el contrato será válido.

El artículo 10.9 del Código Civil:

Señala que las obligaciones no contractuales (obligaciones extra-contractuales, que no surgen de ningún contrato, sino como consecuencia de un hecho dañoso, generando la obligación de resarcir, de reparar) se regirán:

Por la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que deriven. (LEX LOCI DELICTUM COMISSI)

La gestión de negocios por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.

En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley del lugar en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial a favor del enriquecido. Por ejemplo, un delito cometido por un español en Alemania, los Tribunales españoles tienen competencia, conocen del asunto aplicando la ley penal española, pero la responsabilidad civil, se regirá por la ley alemana.

Esta regla del artículo 10.9 está parcialmente modificada por dos Convenios ratificados por España: Convenio de la Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad civil en materia de accidentes de circulación en carretera de 4-5-1971 y el Convenio de la Haya sobre la ley aplicable por responsabilidad de productos de 1-10-1973. Ambos de aplicación universal o erga omnes.

El artículo 10.10 del Código Civil:

Se aplicará a las obligaciones contractuales o convencionales del artículo 10.5 del Código Civil, siempre que no se encuentren cubiertas por el Convenio de Roma.

Señala, este artículo, que la Ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción.

Pero se aplicará LA LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.

Cuando son obligaciones extra-contractuales también se aplicará el artículo 10.10, salvo en dos supuestos:

-responsabilidad por accidente de tráfico en carretera

-responsabilidad por productos.

El artículo 10.11 del Código Civil:

“A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas”.

Hay por tanto, dos tipos de contratos:

Los que caen dentro del ámbito de aplicación del artículo 10.5 del Código Civil.

Los contratos que se encuentren dentro del Convenio de Roma.

ESTRUCTURA DEL CONTRATO INTERNACIONAL.-

Se asemeja mucho a la de los Tratados-contratos que se celebran entre Estados.

PREÁMBULO:

No es una cláusula del contrato, no es imprescindible. Cuando aparece, no es más que una exposición de motivos por los que se celebra el contrato, generalmente suele recoger las distintas fases de negociación previa al contrato (recoge la historia del contrato, sobre todo en aquellos que son complejos)

A veces, se incorporan cláusulas de definiciones que definen o interpretan los conceptos, y así evitar enojosas repeticiones y diversas interpretaciones de una misma palabra (por ejemplo, se entiende por tal mercadería....o cada vez que se diga vendedor, se entenderá empresa....)

PARTES INTERVINIENTES:

Cláusula necesaria, ya que se determinan las personas físicas o jurídicas que intervienen, su identidad, domicilio... si la persona física actúa en nombre de una persona jurídica, deberá de hacer constar en qué título lo hace (administrador general...)los datos tienen que ser comprobados indubitadamente.

DESIGNACIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO:

Ha de hacerse con claridad, si el objeto es simple, ésta cláusula se diluye con la de las partes o incluso, con la del propio preámbulo. Pero cuando es complejo, hay que redactar una cláusula de definición del objeto. Pero con brevedad. Si es muy complejo, esta cláusula puede remitirse a un documento más amplio (documento anejo) que sería parte integrante del contrato aunque sea un documento aparte.

CLÁUSULAS DE INFORMES Y DOCUMENTACIÓN:

Informes que se hayan intercambiando las partes antes de la firma, durante su desarrollo.

Documentos separados por orden metódico: planos, fotografías, especificando quien los va a hacer, donde se va a llevar a cabo el lugar de intercambio. Si se van a presentar traducidos y quien va a hacerse cargo de la traducción.

EL PRECIO DEL OBJETO:

Es la traducción a moneda del valor de lo estipulado. Es el precio del objeto. Es fundamental que se redacte claramente. Debe tratarse siempre de una moneda CONVERTIBLE en el país del pago. Es raro que un contrato internacional no tenga esta cláusula.

Ha de establecerse un precio UNICO O GLOBAl, a veces, puede ocurrir que en vez de una cantidad única, sea la suma de varios precios parciales, lo cual hace que se refleje necesariamente en documentos anejos.

PRECIO TOTAL de la suma de precios parciales.

LAS CONDICIONES DEL PRECIO, precisando lo que queda comprendido en el precio y lo que no.

LAS CLASES DE PRECIO:

Puede ser fijo o sujeto a revisión. Si es revisable, los motivos por los que se revisa y en función de que es revisable.

CLAUSULA PENAL:

SÓLO abarca al daño producido y no puede ser mayor que los beneficios que se esperaban. Se puede penalizar la demora en el pago, o en la entrega de la cosa o de documentos. La práctica internacional demuestra que esta penalización oscila entre un 10 y un 15%.

CLAUSULA DE AUTORIZACIONES:

Señalan en el contrato las autorizaciones que se requieren y esto es muy importante porque puede darse el caso de que hasta que no se obtengan, no se pueda formalizar el contrato.

CLÁUSULA DE FUERZA MAYOR:

En la práctica internacional, las partes deben establecer una lista exhaustiva de qué supuestos son para ellos casos de fuerza mayor (supuestos que no se podían prever o evitar de ningún modo)

CLÁUSULA DE JURISDICCIÓN COMPETENTE Y LEY APLICABLE:

Cláusula INELUDIBLE. Hay que indicar en ella, si las partes se someten al:

• orden jurisdiccional ordinario, indicando ante qué Tribunal puede plantearse una demanda

• arbitraje (individual o colegiado).

Lo normal es que se opte por un arbitraje, porque según sea el objeto del contrato, existen varias y distintas organizaciones privadas especializadas en arbitraje, pero aún cuando se opte por éste, el contrato SIEMPRE ESTA SOMETIDO a un ley.

CLÁUSULAS MERCANTILES:

Se refiere a las cláusulas de seguro, flete, f.o.b...pueden aparecer en el contrato, pero en este caso, lo normal es que las partes se sujeten a los INCOTERMS, que son términos internacionales de Comercio de París y en éstos se establece claramente cuáles son los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador sin dar lugar a posibles interpretaciones.

CLÁUSULA DE IDIOMAS:

Debe figurar el idioma en qué ha de redactarse el contrato, si pueden realizar traducciones a otras lenguas o no. El contrato se podrá redactar en varios idiomas, pero SE PRECISARÁ cuál es el idioma que hace fe.

CLÁUSULA RESOLUTORIA:

El contrato termina:

• Cuando las partes hayan cumplido las prestaciones y contraprestaciones que hayan pactado.

• Cuando por mutuo acuerdo decidan resolverlo.

• Por causa de fuerza mayor.

• Por pérdida de la cosa, objeto del contrato.

En éstos tres últimos supuestos, la otra parte no puede pedir una indemnización.

Sí procederá indemnización, y tiene que figurar la cantidad que se fije, en los siguientes casos:

• por incumplimiento total o parcial del contrato

• por acuerdo o pacto contractual.

CLÁUSULA DE TOMA DE EFECTIVIDAD O ENTRADA EN VIGOR:

También se la denomina cláusula de perfección del contrato y en la misma se establecen los hechos que dependan de esta cláusula.

La entrada en vigor del contrato, puede ser fijo o bien establecerse hasta el cumplimiento de un determinado hecho o mediante la concesión de una autorización.

O bien, la entrada en vigor, depende de la traducción del contrato hecha y aprobada por las partes y realizada por un especialista.

O bien depende del lugar de la celebración del contrato.

La firma del contrato no tiene porque coincidir con su entrada en vigor. Y es importante señalar la HORA en que entra en vigor, debido a la diferencia horaria. El lugar ha de estar perfectamente determinado y localizado, así si entrara en vigor en Madrid, se especificaría Madrid (capital de España)

¤ ¤ ¤ ¤ ¤

cuando se trate de OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES, se aplicará el artículo 10.10 del C.c. SALVO cuando se trate de accidentes de circulación por carretera (Convenio de 1971) y responsabilidad por productos (Convenio de 1973)

CONVENIO SOBRE LEY APLICABLE EN MATERIA, DE ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA, HECHO EN LA HAYA EL 4 DE MAYO DE 1971.-

Es de aplicación universal o erga omnes.

Se entiende accidente de circulación por carretera: todo accidente en que intervengan uno o más vehículos, automotores o no y que esté ligado a la circulación por la vía pública, en un espacio abierto al público (aunque sea temporalmente), o en un espacio no público, pero abierto a un determinado número de personas, con derecho de acceso al mismo, por ej. un club de campo, ya que un accidente en mi finca, se aplicaría el artículo 10.9, párrafo 1 del Código Civil.

Este convenio no regula el problema de jurisdicción competente y es de aplicación a la responsabilidad civil extra-contractual, NO SE APLICA A:

Fabricantes, vendedores y reparadores de vehículos.

Al propietario de la vía de circulación o de cualquier otra persona encargada de asegurar el mantenimiento de la vía o la seguridad de los usuarios.

No alcanza a las responsabilidades por acciones de terceros, excepto la responsabilidad del propietario del vehículo o la del comitente.

A las reclamaciones entre personas responsables.

A las reclamaciones y subrogaciones relativas a compañías de seguros.

A las reclamaciones y las acciones ejercitadas por o contra los Organismos de la Seguridad Social de seguros sociales o instituciones análogas y los fondos públicos de garantía automovilística, así como a los casos de exclusión de responsabilidad previstos por las normas que regulen estos organismos.

Ahora bien, esta exclusión no significa que estas personas no tengan responsabilidad, ya que el que sean o no responsables lo determina el artículo 10.9.

El artículo 3 del convenio, establece como regla general que la ley aplicable es la del lugar donde se haya cometido el hecho generador de dicha responsabilidad. Y esta ley interna es la ley sustantiva o material del país de que se trate, con exclusión de la norma de conflicto de Derecho internacional privado, y así se evita el REENVIO, para uniformar las resoluciones que den al caso, los Estados contratantes.

Aunque el artículo 4 recoge unas EXCEPCIONES:

No tendrá lugar la aplicación de la ley del lugar donde se produjo el hecho, cuando existan lugares que según el convenio determinen una mayor conexión con otros Estados que no son aquél donde se produjo el accidente:

Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, LA LEY INTERNA del Estado en donde el vehículo esté matriculado, será aplicable para determinar la responsabilidad:

© Respecto del conductor, el poseedor, el propietario o cualquier persona que tenga un derecho sobre el vehículo, independientemente de su lugar de residencia habitual.

© Respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en un Estado distinto en aquél en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.

© Respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente FUERA DEL VEHÍCULO, sí tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviera matriculado.

En caso de ser varias las víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas.

Cuando estén implicados VARIOS VEHÍCULOS en el accidente, se aplicará la ley del Estado en que estén matriculados siempre que TODOS lo estén en el mismo Estado.

Cuando estén implicados una o más personas que se encuentren fuera del o de los vehículos en el lugar del accidente, se aplicará la ley del Estado donde esté matriculado el vehículo, siempre que TODAS ESAS PERSONAS tuvieran su residencia habitual en el Estado en el que el vehículo o vehículos estén matriculados. Lo mismo ocurrirá cuando esas personas fueran víctimas del accidente.

El artículo 5 señala que respecto a la responsabilidad de los daños producidos en los bienes transportados por el vehículo, que pertenezcan al pasajero o que hayan sido confiados a su custodia, se aplicará la ley del Estado donde se ha producido el accidente. La misma ley se aplicará respecto a los daños producidos en los bienes que se encontraban fuera del vehículo.

Pero la responsabilidad por los daños en los efectos personales de la víctima que se encontrara fuera del vehículo, se regirá por la ley interna del Estado en el cual el vehículo esté matriculado.

Según el artículo 6 si se trata de vehículos no matriculados o matriculados en varios Estados, se aplicará la Ley interna del Estado donde habitualmente estén ESTACIONADOS.

También se aplicará esta ley interna del Estado donde los vehículos se encuentren habitualmente estacionados, cuando ni el propietario ni el poseedor ni el conductor del vehículo, tengan, en el momento de ocurrir el accidente, su residencia habitual en el Estado donde estuviese matriculado el vehículo.

Según el artículo 7 se deben tener en cuenta las normas sobre la circulación y seguridad que estuvieran vigentes en el lugar y momento del accidente, cualquiera que sea la ley aplicable, a fin de determinar la responsabilidad.

El artículo 8 establece que la ley que resulte aplicable regirá para determinar lo siguiente:

• Las condiciones y el alcance de la responsabilidad.

• Las causas de exoneración, así como toda limitación y distribución de responsabilidad.

• La existencia y la índole de daños indemnizables.

• Las modalidades y la cuantía de la indemnización.

• La transmisibilidad del derecho a indemnización por daños que hayan sufrido personalmente.

• La responsabilidad del comitente por causas de su encargado.

• Las prescripciones y caducidades por expiración de un plazo, con inclusión del comienzo, la interrupción y la suspensión de los plazos.

El artículo 9 señala que las personas perjudicadas tendrán derecho a actuar directamente contra el asegurador responsable, si ese derecho les es reconocido por la ley aplicable.

Si la ley del Estado en que estuviese matriculado el vehículo no reconociera ese derecho, podría, no obstante ser ejercitado siempre que estuviese admitido por la ley interna del Estado en cuyo territorio hubiere ocurrido el accidente. Si ninguna de estas leyes reconociera este derecho, podría ejercitarse si estuviese admitido por la Ley del contrato de seguro.

La aplicación de alguna de las leyes cuya competencia declara este Convenio no podrá ser rechazada, salvo que sea manifiestamente contraria al orden público.

El Convenio es de APLICACIÓN UNIVERSAL, y por tanto, se aplicará aún cuando la ley aplicable no sea la de un Estado contratante.

El artículo 13 señala que un Estado con sistema jurídico no unificado NO ESTARÁ OBLIGADO a aplicar el Convenio a los accidentes que ocurran en su territorio cuando intervenga solamente vehículos matriculados en las unidades territoriales de dicho Estado.

CONVENIO SOBRE LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DE 2 DE OCTUBRE DE 1973.

El artículo 1 determina la ley aplicable a la responsabilidad de los fabricantes y OTRAS PERSONAS por los daños causados por un producto o derivados del producto por:

. Malas condiciones del producto

. Por la fabricación del producto aunque no sea defectuosa

. Por la descripción inexacta del producto o falta de indicación adecuada de sus calidades, características o modo de empleo.

Cuando se transfiera la propiedad o el disfrute de un producto a la persona que sufra el daño por aquella a quien se imputa la responsabilidad, el Convenio no se aplicará para las relaciones entre ambas; es decir, si una persona le regala a otra un producto que está en malas condiciones, la responsabilidad entre ellas no se regula por el Convenio, sino por el artículo 10.9 del C.c.

El artículo 2 nos define:

PRODUCTO:

Se comprende los productos naturales y los industriales, bien sean en bruto o manufacturados, sean muebles o inmuebles.

DAÑO:

Cualquier daño a las personas o bienes, así como la pérdida económica; pero no se incluye el daño al producto en sí y la consiguiente pérdida económica (que se regiría por el artículo 10.9 del C.c.) a menos que vayan unidos a otros daños.

PERSONA:

Personas físicas y jurídicas.

El artículo 3, señala que este Convenio se aplicará a la responsabilidad de:

• El fabricante de productos acabados o de componentes.

• A los productores de productos naturales.

• A proveedores de productos.

• A otras personas comprendidos los reparadores y los almacenistas de la cadena comercial de preparación y de distribución de un producto.

También se aplicará a la responsabilidad de los agentes o empleados de las personas aludidas en ese artículo 3 del Convenio.

Hay que tener en cuenta que España en relación con este Convenio hizo una RESERVA:

No aplicar el convenio a los productos agrícolas en bruto que se regula por el artículo 10.9 del C.c.

El artículo 4 alude a la legislación aplicable, que será el Derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya producido el daño en el caso de que dicho Estado sea también:

el Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada o

el Estado en que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, o

el Estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente perjudicada.

Si no se puede aplicar ninguna de las legislaciones señaladas, se aplicará el Derecho interno del Estado en donde se halle el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a MENOS QUE el demandante BASE SU RECLAMACIÓN en el Derecho interno del Estado en cuyo territorio se hubiese producido el daño.

El artículo 7, señala que no será aplicable la legislación del Estado en cuyo territorio se hubiera producido el daño, ni la legislación del Estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada, si la persona a quien se le imputa la responsabilidad demuestra que no pudo razonadamente prever que el producto o sus propios productos del mismo tipo habrían de comercializarse en el Estado de que se trate.

Entonces en este caso, ¿qué ley se aplica?, el convenio no lo dice, se podría interpretar que podría aplicarse la ley del Estado donde se encuentre el establecimiento principal de la persona jurídica a quien se impute la responsabilidad, pero esto sería una posibilidad y una interpretación que podría ser viable.

Además está la cuestión de la prueba, pues es necesario probar la existencia del daño y del perjuicio ocasionado.

El artículo 8, dispone que la ley aplicable determinará en especial:

Los requisitos y la extensión de la responsabilidad.

Las causas de exención así como cualquier limitación o participación de responsabilidad.

La índole de los daños que puedan dar lugar a indemnización.

La transmisibilidad del Derecho a indemnización.

Las personas con derecho a indemnización por el daño que personalmente hayan sufrido.

La responsabilidad principal por hechos de sus empleados.

La carga de la prueba, en la medida en que la legislación aplicable al respecto pertenezca al derecho de responsabilidad.

Las normas de prescripción y caducidad, comprendido en el inicio, la interrupción y la suspensión de los plazos.

El artículo 9 establece que el hecho de que se aplique la Ley que tenga lugar según el Convenio no obsta para que se tomen en consideración las normas de seguridad vigentes en el Estado en cuyo territorio se hubiera introducido el producto en el mercado.

El artículo 11 señala que este Convenio es de aplicación UNIVERSAL, independientemente de la aplicación recíproca, por lo que se aplicará tanto en relación con la Ley de un Estado que es parte como de uno que no lo es.

EL ESTATUTO FORMAL

Comienza con el ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO CIVIL que regula la forma de los actos jurídicos. Se aplica a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor del Convenio de Roma de 1980 (en vigor desde enero de 1993)

Originariamente tan sólo recogía la regla locus regit actum (la ley del lugar donde se han llevado a cabo esos actos) pero desde 1974, ya no es un punto de conexión único, sino que es alternativo, como veremos.

Respecto a la forma de los testamentos, el artículo 11 ha quedado derogado por un Convenio de la Haya de 1961 sobre la forma de las disposiciones testamentarias.

El artículo 11.1

Señala que las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la LEY DEL PAIS EN QUE SE OTORGUEN. No obstante, también serán VÁLIDOS los celebrados con LAS FORMAS Y SOLEMNIDADES EXIGIDAS POR LA LEY APLICABLE a su contenido, así como los celebrados conforme a la LEY PERSONAL del disponente o la común de los otorgantes.

Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades de la ley del lugar en que éstos RADIQUEN.

Si tales actos fueran otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación se entenderán celebrados EN EL PAÍS DE SU ABANDERAMIENTO, MATRÍCULA O REGISTRO. Los navíos y las aeronaves militares se consideraran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

Señalando que si los buques fueran militares y están en navegación, los actos celebrados en ellos se entienden celebrados en su país de abanderamiento, pero si por ejemplo el buque queda anclado en territorio español, entonces se le aplicará la ley española.

El artículo 11.2

Señala que si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiera para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada esta forma o solemnidad, incluso en el caso de otorgarse aquellos actos o contratos en el extranjero.

Este apartado 2 debería haberse eliminado, porque ataca la regla locus regit actum, ya que si la ley reguladora del contenido del acto exige una determinada forma o solemnidad ésta hay que cumplirla, pero esto limita mucho la regla antes mencionada, porque puede exigirse una solemnidad de imposible o de muy difícil cumplimiento.

El artículo 11.3

Será de aplicación la LEY ESPAÑOLA a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

Este apartado recoge la regla autor regit actum, ya que se aplicará la ley española a la FORMA DE LOS CONTRATOS, TESTAMENTOS Y DEMÁS ACTOS JURÍDICOS AUTORIZADOS por agentes diplomáticos y consulares de España acreditados en el extranjero. El C.c. olvida el término “a la forma” además de llamar funcionarios diplomáticos a los agentes diplomáticos.

En cuanto a los TESTAMENTOS, salvo lo establecido en este párrafo 3º, todo lo demás recogido en el artículo 11 queda sustituido por el CONVENIO DE LA HAYA SOBRE LOS CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA DE FORMA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS de 5 de octubre de 1961, que entró en vigor en España en 1988.

Este Convenio también se aplica a LAS FORMAS DE LOS TESTAMENTOS en los que el testador haya fallecido tras la entrada en vigor del Convenio para ese Estado, si hubiera fallecido antes de la entrada en vigor del Convenio, entonces se aplica el artículo 11 del C.c.

Este Convenio es de APLICACIÓN UNIVERSAL (viene a sustituir al artículo 11 del Código Civil, salvo el párrafo 3 de éste artículo)

En su artículo 1 incorpora una regla de conexión múltiple y alternativa, ya que establece que una disposición testamentaria será válida EN CUANTO A LA FORMA si ésta responde a:

La ley interna del LUGAR donde el testador hizo la disposición (locus regit actum)

La ley interna de la nacionalidad poseída por el testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento. (aunque se plantea el problema de la traducción literal de este Convenio, ya que se refiera a “una nacionalidad” y no “de la nacionalidad”, siendo términos diferentes, porque implican la posibilidad de elegir entre las nacionalidades que tenga el testador, mientras que si se habla de la nacionalidad, sería la del lugar de la residencia habitual (art 9C.c)

La ley del lugar en que el testador tenía SU DOMICILIO, sea en el momento en que dispuso, o de su fallecimiento.

La ley del lugar donde el testador tenía su RESIDENCIA HABITUAL, sea en el momento en que dispuso o de su fallecimiento.

En el caso de los inmuebles, la ley del lugar donde estén situados.

Hay que tener en cuenta que aquí se plantea un problema en relación con el domicilio y la residencia habitual, pues hay ordenamientos jurídicos como el español en el que COINCIDE DOMICILIO Y RESIDENCIA HABITUAL, pero en otros Ordenamientos como el inglés en el que éstos conceptos son distintos y no coincide domicilio y residencia habitual y respecto a esto el CONVENIO DE LA HAYA DE 1961, establece que: la calificación del domicilio, se hará CONFORME A LA LEY DEL LUGAR DONDE EL DOMICILIO SE ENCUENTRE, pero el Convenio no dice nada sobre la residencia habitual, lo cual implica que la calificación de la residencia habitual se hará conforme a la lex fori.

Este artículo 1 también se aplica a disposiciones testamentarias que REVOQUEN una disposición anterior.

Y se aplica también a LA FORMA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS OTORGADAS EN UN MISMO DOCUMENTO POR DOS O MÁS PERSONAS (testamento mancomunado) siempre que el Derecho lo permita. En el caso español sólo puede otorgarse testamento mancomunado cuando se trate de:

Cónyuges aragoneses, que pueden otorgar este tipo de testamento, incluso fuera de Aragón, pues no es un requisito de forma sino de capacidad.

Los navarros (el Fuero de Navarra, no especifica que tengan que ser cónyuges, por lo que podrían otorgarlos dos amigos, por ejemplo)

Los que tengan la condición de jóvenes agricultores

El artículo 5 establece que las prescripciones que limiten LAS FORMAS ADMITIDAS DE DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS y que se refieren a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se CONSIDERABAN COMO CUESTIONES DE FORMA, e igualmente se consideran cuestiones de forma las circunstancias que deban poseer los testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria.

Únicamente no se aplicará este Convenio cuando contravenga el Orden Público, según la ley del foro.

Hay que tener en cuenta que el artículo 16 del C.c. establece que los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el mismo territorio nacional se resolverán según las normas del capítulo IV (artículos 9,10 y 11) aunque con algunas particularidades. El Convenio para los conflictos internos, se remite a la normativa interna de ese Estado, en el caso de España, al contar nuestro sistema con Derechos Forales, cuando el Convenio se remite a la normativa interna, a lo que se está remitiendo es AL DERECHO DE LA VECINDAD CIVIL.

Así, en España no se permite el testamento mancomunado (salvo en Aragón y Navarra), pero si un español está en Alemania y el Derecho alemán le permite otorgar testamento mancomunado y lo hace allí, en aplicación del artículo 5 del Convenio, dicho testamento será válido tanto para España como para Alemania, ya que las limitaciones de edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador se consideran CUESTIONES DE FORMA.

DEL CONFLICTO DE LEYES S/ LA LEY CAMBIARIA Y DEL CHEQUE:

REGULACIÓN: 98-105. LEY 19/1985. DEL CONFLICTO DE LEYES. LA LETRA DE CAMBIO Y DEL PAGARÉ.

VER TALES ARTICULOS.

REGULACIÓN: 162-167 LEY 19/1985: DEL CONFLICTO DE LEYES DEL CHEQUE:

VER TALES ARTÍCULOS.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS:

• Nos referimos al ámbito civil o mercantil(por la concepción amplia de Pillet), NO al orden penal ni al laboral (salvo excepciones), NO al contencioso administrativo.

• Esta materia se explica en Derecho Procesal y está en la LEC 2000

• Por otro lado hay unas normas de:

-A) fuente interna.

-B)fuente internacional: en tratados multilaterales, REGLAMENTO 44, EL CONVENIO DE LUGANO, CONVENIO DE BRUSELAS, CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Además hay convenios bilaterales.

A) REGLAS DE FUENTE INTERNA:

El reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, requiere de un procedimiento o “pase” de Tribunal Español: el EXEQUATUR, que debe resolver la SALA 1ª DEL TRIBUNAL SUPREMO o EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA (según lo acordado en los Tratados),

SE REQUIERE:

Intervención de procurador y de abogado.

El procedimiento será siempre escrito.

Intervención del Mº Fiscal y las partes

El tribunal dicta AUTO concediendo o no el exequatur.

El recurso contra el auto se puede dar si los Tratados lo admiten. Si la competencia corresponde al Tribunal Supremo no hay recurso.

Veamos ahora las distintas posibilidades:

1ª.- DICTADO EL EXEQUATUR CONCEDIENDO:

Ese Exequatur actúa como arma defensiva o como arma arrojadiza.

Como arma defensiva:

Porque si la otra parte quiere demandar y hay sentencia reconocida, no se puede demandar.

Como arma arrojadiza:

Si no se cumple lo que dice la sentencia, se pide su cumplimiento en base al auto del exequatur.

Por otro lado cuando la sentencia es reconocida adquiere la condición de COSA JUZGADA. No en caso contrario.

2ª.- DICTADO DEL EXEQUATUR DENEGANDO:

Si una vez presentada se dice que no, por motivo subsanable (por ejemplo se presentó la sentencia sin la traducción al castellano), se subsana y se da el reconocimiento.

Las que sean subsanables en el tiempo (por ejemplo el orden público), hay que esperar hasta que pase el tiempo y cambie el orden público Ejemplo: Antes de 1981, en que se aprobó la ley del divorcio, no se podían reconocer las sentencias extranjeras, ya que aquí no existía el divorcio. Y en este caso no hay prescripción, si la sentencia de divorcio es de 1950, aunque cuando se dictó no había divorcio, no importa porque se va a valorar en el momento.

Pero si son defectos insubsanables, no se puede dar el reconocimiento.

3ª.- RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN:

Y en materia de sentencias extranjeras, siempre, como dice Goldsmitch, se pide reconocimiento y ejecución, aunque haya algunas veces que se pida sólo reconocimiento.

También es posible la ejecución parcial.

El efecto del reconocimiento es como si se hubiera dictado en España. Lo UNICO que hace el Tribunal Español es analizar si contiene algo contrario al Orden Público internacional y que reúna los requisitos.

(Hay un Proyecto: la ley de Cooperación internacional en materia civil que está en el Consejo de Estado, para su informe)

Después del Acuerdo de 1979 con a Santa Sede sobre Nulidad canónica se requiere que la sentencia haya sido HOMOLOGADA por un procedimiento parecido de “Exequatur”.

Lo que sí esta claro es que las resoluciones de los Tribunales eclesiásticos deben ajustarse al Derecho del Estado, que es el del C. Civil. En resumen no es el mismo Exequatur.

NORMAS INTERNAS VIGENTES SEGÚN LA LEC 2000:

DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA:

Se deroga la LEC de 1881 excepto:

Los artículos 951 a 958 sobre eficacia en España de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarán en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre Cooperación Jurídica internacional en materia civil.

LIBRO II LEC 1881: DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA.

TITULO VIII: DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS. ES UN INCIDENTE.

Artículo 951:

“Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos”

1º) La Ley alude a SENTENCIAS (tiene que haber un juicio contradictorio) FIRMES (que no quepa recurso alguno) pero la Jurisprudencia ha de ir evolucionando, pues por ejemplo en Rusia, cuando el divorcio es de mutuo acuerdo no hay juicio.

Por otro lado, la sentencia debe provenir de un país con Tratado. Si no hay tratado, artículo siguiente.

Artículo 952:

“Si no hubiere Tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España”.

Es decir, en principio se entiende que las sentencias de ese país van a ser reconocidas.

Artículo 953:

“Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrán fuerza en España”.

Se trata de que no son reconocidas nuestras sentencias en ese país no porque no cumplan los requisitos, sino porque son españolas.

ARTÍCULO 954:

Es clave. “Si no estuvieren en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España, si reúnen las circunstancias siguientes:

1º que la ejecutoria haya sido dictada en el ejercicio de una ACCIÓN PERSONAL,

2º que no haya sido dictada en rebeldía,

3º que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España.

4º que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación que se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieren para que haga fe en España”.

Importante:

¤ La calificación de si la acción es personal, o no, es según el Derecho español.

¤ Respecto a la rebeldía, se ha interpretar que se haya dictado esa resolución SIN que tenga conocimiento la otra parte. Pero en el momento en que ese perjudicado (pues no ha sido notificado) pide que se le reconozca esa resolución, la rebeldía deja de existir.

¤ Que la sentencia no sea contraria al orden público español penal internacional (lo apreciará el Tribunal)

¤ El cuarto punto es clave, porque es relativo a la legalización de la sentencia.

El acto de legalización, es aquel, en virtud del cual se intenta probar (en la medida de lo posible) que las firmas no son falsas, que el acto es legal... La línea tradicional de la legalización ha sido la llamada cadena de legalizaciones.

REQUISITO DE LEGALIZACIÓN DE LA SENTENCIA:

Un requisito básico es el de la legalización de la sentencia, acto en virtud del cual se pretende acreditar que el acto es legal, que las firmas no son falsas…

Se sigue una “cadena de legalizaciones”. POR EJ.: En Japón, se precisa la legalización de unas firmas por las autoridades niponas, luego esas firmas son legalizadas por el cónsul de España en Japón y después hace falta una legalización del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES. Además hay que pagar las tasas que suponen esas legalizaciones.

Para evitar esto una organización no gubernamental:

La Unión Internacional del Notariado Latino, buscó una fórmula que fue recogida por la CONFERENCIA DE LA HAYA DE 1961 EN EL CONVENIO se dice “SUPRIMIENDO”, pero no suprime, sino que REDUCE a una sola legalización: APOSTILLA.

Ese Convenio es un convenio abierto y a reciprocidad. Unos 70 países lo han ratificado.

¿QUÉ DOCUMENTOS PRECISAN DE LA APOSTILLA?

Todo documento que provenga de uno de esos países, salvo que exista dispensa, precisa de legalización por medio de Apostilla, si el país es miembro, si no lo es, tiene que ir a la “cadena de legalizaciones”. Por ej. Japón si es miembro y OBLIGATORIAMENTE legaliza mediante apostilla, que sustituye la cadena de legalizaciones.

El Convenio se aplica a los documentos públicos de los Estados Contratantes. Son documentos públicos:

• 1º.- Los documentos dimanantes de autoridad judicial o funcionarios vinculantes a un Estado, sea la jurisdicción que fuere, incluidos los del Mº Fiscal o que provenga de un Secretario Judicial, un Agente Judicial... todos los Judiciales.

• 2º.- Los documentos administrativos de la Administración Periférica, Central, salvo los que se refieran a una operación mercantil o aduanera.

• 3º.- Todos los documentos notariales o un documento privado con firmas legitimadas por notario.

• 4º.- Todas las certificaciones que hayan sido puestas sobre documentos privados, sobre autenticaciones de firmas, menciones de registro...

El convenio NO CUBRE los documentos extendidos por Agentes Diplomáticos o consulares (Por lo que habrá que ir a la cadena de legalizaciones)

Por tanto cubre el 90% de los documentos.

PROCEDIMIENTO Y CONTENIDO DE LA APOSTILLA:

El Estado contratante exime de la legalización salvo la exigida por el Convenio mencionado. La única formalidad es el procedimiento de una ”Apostilla” por el país donde se ha expedido el documento.

La apostilla se puede redactar en lengua oficial de la autoridad que la expida. Lo único que ha de venir en Francés es el título: Apostille.

Esa apostilla se expide a petición de la persona que tenga interés, calidad de la persona que ha actuado, firma del documento y el sello.

Ojo! La firma y el sello quedan eximidos de posterior legalización.

Cada país debe señalar la autoridad que es competente para la apostilla, y la autoridad señalada se comunicará al Estado Depositario del Convenio que es el Estado Holandés (concretamente al Ministerio de Asuntos Exteriores de Holanda).

Esa autoridad debe abrir un Registro y coloca esa apostilla que tiene que ir en el mismo documento. Y si no cabe en uno anejo cosido. Esa autoridad se queda con una copia en el registro suyo.

Sobre esa apostilla no se puede exigir ninguna legalización posterior y si hay dudas, hay que dirigirse a la autoridad que expidió ese documento.

CROQUIS DE LA APOSTILLA:

APOSTILLE Conventión de La Haya du 5 Octubre de 1961 1 - País ..ESPAÑA..................................... El presente documento público 2 - Ha sido firmado por Don........................... 3 - Quien actúa en calidad de NOTARIO DE MADRID....... 4 - Está revestido del Sello o timbre de su NOTARIA... CERTIFICADO 5 - En ..Madrid.... 6 - día ....mes.........año.... 7 - Por...Paco Pérez..(es el funcionario).. 8 - Bajo el número ..... 9 - Sello o timbre ..... 10- Firma...............

POR EJEMPLO:

Un Documento público de un Notario de Madrid, se apostilla ante el Decano del Colegio de Notarios de Madrid.

Así el documento está legalizado para cualquier autoridad de 70 países, los firmantes.

España, ratifica el Convenio de 1978 ( BOE 25 SET. 1978)

Para ver la Autoridad que tiene que poner la apostilla hay que ir al mencionado BOE o al Ministerio de Asuntos Exteriores ( Dirección general de Tratados)

FUNCIONARIOS COMPETENTES O AUTORIDADES APOSTILLANTES:

En España: R. D. 2433 /78 de 2 Octubre y O. M. De 30-12 78, señalando los funcionarios competentes:

• 1º.- Respecto de los documentos de autoridades judiciales o M. Fiscal, los Secretarios de gobierno de las Audiencias Provinciales o quienes les sustituyan legalmente.

• Se supone que el Secretario de gobierno de las Audiencias Provinciales, conoce las firmas de sus respectivas Audiencias.

• ¿Pero si obtengo un documento del T. S., dónde lo presento? Lo normal es que sea el Secretario del propio T. S. El que lo apostille.

• 2º.- Respecto de los certificados del Registro Civil, salvo, los expedidos por el Registro Civil Central ( Ministerio de Justicia), esos documentos son apostillados por los secretarios de las Audiencias Provinciales, salvo que la firma del funcionario hubiera sido legitimada por Notario.

• EJEMPLO: certificado de registro civil de Cangas de Onís, la firma está legitimada por Notario de su demarcación, se puede presentar a apostillar ante el Decano del Colegio de Notarios de Oviedo.

• 3º.-Certificaciones del Registro Civil Central: Jefe de la Secretaría Central de la Subsecretaría del Mº de Justicia.

• 4º.- Documento privado legalizado por notario, por los Decanos del Colegio Notarial en el que el notario esté inscrito.

• 5º.- Todos los demás documentos públicos excepto los de la Administración Central, los interesados pueden acudir a la apostilla de los Secretarios de gobierno de las audiencias Provinciales. O al decano notarial de la provincia.

• 6º.- Respecto de los documentos expedidos de la Admón Central del Estado: la secretaría General Técnica del Mº de Justicia.

• EXCLUSIÓN:

• Quedan excluidos los documentos que emanan de la Administración periférica y entes y organismos autónomos que seguirían lo tradicional.

ART. 955:

La ejecución de las sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se pedirá ante el Tribunal Supremo.

Se exceptúa el caso en que, según los Tratados, corresponda su conocimiento a otros tribunales.

ART. 956:

Previa la traducción de la ejecutoria hecha con arreglo a derecho y después de oír, por término de 9 días, a la parte contra quien se dirija y al Fiscal, El Tribunal declarará si debe no darse cumplimiento a dicha ejecutoria.

Contra este auto no habrá ulterior recurso.

ART. 957:

Para la citación de la parte a quien deba oírse, según el artículo anterior, se librará certificación a la Audiencia en cuyo territorio esté domiciliada.

El término para comparecer será el de 30 días.

Pasado el término, el Tribunal proseguirá en el conocimiento de los autos, aunque no haya comparecido el citado.

ART.958:

Denegándose el cumplimiento, se devolverá la ejecutoria al que la haya presentado.

Otorgándose, se comunicará el auto por certificación ala Audiencia, para que ésta dé la orden correspondiente al Juez de 1ª instancia del partido en que esté domiciliado el condenado en l a sentencia, o del en que deba ejecutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecución establecidos en la sección anterior.

EN RELACIÓN CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES:

El primer Tratado que estableció el reconocimiento sin EXEQUATUR fue el art. 26 del Convenio de Bruselas de 1968.

Después lo hicieron otros Tratados: Convenio de Lugano, y el art. 14 del Reglamento 44.

En el caso de España, aparece en l os Tratados Bilaterales con Méjico, Brasil, Uruguay, Rumania.

Veamos el siguiente convenio:

CONVENIO SOBRE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES Y TRANSACCIONES JUDICIALES Y DOCUMENTOS PÚBLICOS CON FUERZA EJECUTIVA EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL ENTRE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA, HECHO EN BONN EL 14 NOVIEMBRE DE 1983.

• Utiliza una expresión en materia de ejecución de sentencias: “por un procedimiento rápido y sencillo” se reconocerán las sentencias.

• A este respecto la DGRN ( Dirección general de Registros y Notariado), dijo que las sentencias de Alemania para su reconocimiento en España no necesitaban “EXEQUATUR”.

• Pero se planteó el problema en 1992 con una sentencia de divorcio firme de Hannover de 2 ciudadanos españoles, registrada en el Registro Civil de Cáceres.

• El T. S Resolvió que era preciso presentar la decisión a Exequatur del T. Supremo ( Auto T. S. 8-4- 1992):

• La vigencia del Convenio entre España y Alemania, suscita la cuestión de “necesidad de Exequatur.

• La doctrina procesal española dice: lo importante es el RECONOCIMIENTO no la ejecución de las sentencias extranjeras. Es preciso para ello, el procedimiento del Exequatur, por tanto la frase del Convenio con Alemania “por procedimiento rápido y sencillo” no afecta al Exequatur.

¿Qué autoridad controla si esa sentencia está ajustada a Derecho para poder ser reconocida?

Los Tratados establecen qué Tribunal concreto es el competente. Así si nos señalan que será un Juzgado de Primera Instancia, hay que dirigirse a uno de tal clase, si los Tratados no nos dicen nada, hay que acudir a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Si no hay Tratado entra en vigor la LEC artículos 951 y siguientes.

COMPETENCIA DEL EXEQUATUR:

SEGÚN EL ART. 46, 4ºDE LA LOPJ:

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocerá:

4º.- De las peticiones de ejecución de sentencias dictadas pro Tribunales extranjeros, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal.

Hay Tratados como el de Suiza que atribuyen la competencia a los Jueces de 1ª Instancia.

El Convenio de Bruselas de 1968 atribuye competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y anexos, a los Jueces de 1ª Instancia.

Además de la competencia de los Juzgados de 1ª Instancia, también se reconoce a las Audiencias Provinciales en los recursos frente a los Juzgados de 1ª Instancia.

( Nota: El Convenio de Bruselas sustituye a los Convenios de España con Alemania, Francia, e Italia)

¿QUÉ AUTORIDAD CONTROLA SI LA SENTENCIA TIENE EFECTOS PORQUE CUMPLA LOS REQUISITOS DE NO SER EXORBITANTE Y NO IR CONTRA EL ORDEN PÚBLICO?

• El Tratado con Francia, no dice nada: Luego la Sala 1ª del T. Supremo, es la que tiene competencia para el exequátur.

• El Convenio de Bruselas elimina unas materias no cubiertas y hay que ver si hay Tratado Bilateral y si no se aplicaría el art. 954 de la Lec de 1881.

¿ CÓMO SON LOS TRATADOS?

P. EJEMPLO. EL CONVENIO DE ESPAÑA CON ISRAEL: DE 1989 DE RECONCIMIENTO DE SENTENCIAS:

• No será de aplicación a muchas materias.

• Queda reducido al reconocimiento de cantidades.

En general los Convenios son más exigentes que la LEC.

Por tanto se aplica 1º el Convenio vigente que es obligatorio y ello desplaza la aplicación de la LEC.

CONVENIO CON FRANCIA DE 1969:

• Se ocupa de decisiones de Tribunales y arbitrales y actos auténticos.

• No se admiten: la quiebra, los convenios entre quebrados y los daños de energía nuclear.

• Para que la sentencia de Francia sea reconocida, tiene que darse Competencia del Tribunal para las materias establecidas en el Convenio siempre que se den las circunstancias que se dicen en él: que son:

ART. 7:

• El Tribunal de origen se considerará competente, a efectos de este convenio:

• 1º.- Cuando, en el momento de la presentación de la demanda el demandado tenga su domicilio o su residencia habitual en el estado de origen.

• 2º.- Cuando, en el momento de la presentación de la demanda el demandado tuviera, en el Estado de origen, un establecimiento o una sucursal de carácter mercantil, industrial o de cualquier otra naturaleza y haya sido citado, en dicho Estado, para un litigio relativo a la actividad de aquellos establecimientos o sucursales.

• 3º.- Cuando el hecho dañoso sobre el cual se funda la acción indemnizatoria ha ocurrido en el Estado de origen.

• Otros apartados ver pág. 464 de legislación internacional…

¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS QUE ESTABLECEN LOS CONVENIOS (analizaremos el convenio Con Francia que puede servir de modelo a estos efectos) PARA EL RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES DICTADAS POR LOS TRIBUNALES DE UNA DE LAS PARTES CONTRATANTES?

ART. 3. (pág. 463 Legislación básica de d. internacional privado de Técnos)

… serán reconocidas en el territorio de la otra:

1º.- Si el Tribunal de origen es competente conforme a lo dispuesto en al art. 7º del presente convenio.

2º.- Si en el Estado de origen la decisión no puede ser objeto de un recurso ordinario y es susceptible de ejecución.

ART. 4.- El reconocimiento SERÁ DENEGADO cuando:

1º.- Cuando no se cumplan las condiciones previstas en el artículo precedente.

2º.- Cuando la decisión sea contraria al orden público del Estado requerido.

3º.-Cuando la iniciación del proceso no ha sido notificada regularmente y en tiempo útil a la parte condenada, para defenderse.

4º.- Cuando un litigio entre las mismas partes, fundado en los mismos hechos y sobre el mismo objeto:

• A) Esté pendiente ante un Tribunal del Estado requerido, con anterioridad a la presentación de la demanda de cuya ejecución se trata;

• B) Haya originado una decisión en el Estado requerido;

• C) Haya dado lugar, en otro Estado, a una decisión que reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido.

ART. 5º.- No podrá denegarse el reconocimiento por el solo motivo de que Tribunal de origen haya aplicado una Ley distinta a la que correspondía según las reglas de Derecho Internacional privado del Estado requerido, excepto en lo que se refiere al estado o capacidad de las personas……

ART. 6º. El Tribunal requerido no procederá a ningún examen del fondo de la resolución dictada en el Estado de origen, excepto en lo que sea necesario para la aplicación de los artículos precedentes.

art. 7º.- El Tribunal de origen se considerará competente, a efectos de este Convenio:

• 1º.-Cuando en el momento de la presentación de la demanda, el demandado tenga su domicilio o su residencia habitual en el Estado de origen.

• 2ª.- Cuando, en el momento de la presentación de la demanda, el demandado tuviera, en el Estado de origen, un establecimiento o una sucursal de carácter mercantil …

• POR SUPUESTO TIENE QUE TENER RELACIÓN LA SENTENCIA CON EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

• VER LOS SIGUIENTES REQUISITOS HASTA EL 8º.

ART. 8º.- El Tribunal requerido podrá no reconocer la competencia del Tribunal de origen, cuando con arreglo a su propia legislación, la competencia, por razón de la materia, esté atribuida, exclusivamente, a la jurisdicción de su propio Estado.

ART. 9º.—En la apreciación de la competencia del Tribunal de origen, la autoridad requerida estará vinculada por las declaraciones de hecho en que dicho Tribunal fundó su competencia, excepto cuando se trate de una decisión dictada en rebeldía.

ART. 10º.- Los Tribunales de cada Parte Contratante podrán, según los casos, declarar la inadmisión o suspender temporalmente el curso de una demanda cuando fundada en la misma causa y entre las mismas partes exista otra demanda ante un Tribunal del otro Estado y pueda producirse una decisión susceptible de ser reconocida en virtud del presente convenio.

ART. 11. Las decisiones dictadas por un Tribunal del Estado de origen, serán declaradas ejecutivas en el Estado requerido, siempre que se cumplan las condiciones exigidas para su reconocimiento.

ESTA CLARO QUE TIENEN QUE HABERSE REUNIDO LAS CONDICIONES PARA SU RECONOCIMIENTO PARA QUE LUEGO SEA POSIBLE LA EJECUCIÓN. ASÍ SI LA SENTENCIA ESTÁ DICTADA SOBRE DIVORCIO Y EN ESPAÑA NO SE HUBIESE APROBADO EL DIVORCIO TODAVÍA, NO SE RECONOCE.

ART. 12. también se puede reconocer las decisiones arbitrales dictadas validamente en el territorio de una de las partes contratantes…

ART. 13 el procedimiento para obtener la ejecución será el establecido por el ordenamiento del Estado requerido, ….

ART. 14. las “actas auténticas” ejecutables en el territorio de una de las partes contratantes serán declaradas ejecutivas en el territorio de la otra por la jurisdicción que sea competente.

¿ QUÉ ES LO QUE HAY QUE PRESENTAR PARA SU RECONOCIMIENTO? (ESTO PUEDE SERVIR PARA OTROS CONVENIOS)

ART. 15. La parte que pretenda el reconocimiento o solicitud de la ejecución deberá presentar:

• 1º.- Testimonio literal y completo de la decisión que reúna las condiciones necesarias para su autenticidad.

• 2º.- el original de la cédula de notificación de la decisión o cualquier otro documento que la sustituya ( la propia sentencia).

• 3º.- en su caso, copia auténtica de la citación de la Parte que no se hubiera personado en las actuaciones y cuantos documentos sean necesarios para acreditar que aquélla fue recibida en tiempo útil.

• 4º.- Cualquier documento que acredite que la decisión es ejecutiva en el territorio del Estado de origen y que no puede ser objeto de un recurso ordinario.

• Deberán acompañarse de una traducción certificada por agente diplomático o consular o por traductor jurado…

• Estos documentos están dispensados de legalización (apostilla)

• POR SUPUESTO SE REFIERE A LOS DOCUMENTOS ACOMPAÑATORIOS DE LA SENTENCIA, PERO SÓLO LOS QUE DICE EL CONVENIO. CUALQUIER OTRO DOCUMENTO QUE SE PRESENTE PARA PROBAR, P. EJE. QUE EL DEMANDADO TENÍA EL DOMICILIO EN FRANCIA, CON UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, DEBE ESTAR LEGALIZADO MEDIANTE LA APOSTILLA.

• EL ÚNICO REQUISITO CON EL QUE SE PUEDE “JUGAR” ES EL DEL DOMICILIO. NO SE PUEDE “JUGAR CON LOS DEMÁS.

CASI TODOS LOS CONVENIOS SIGUEN AL FRANCÉS EN CUANTO A PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS.

SENTENCIAS - EJEMPLO DE:

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: dictadas por Tribunales extranjeros:

PRIMERA:

Nos encontramos:

Se trata de una sentencia dada en Chile.

1º.- España no tiene Convenio con Chile y por tanto hay que seguir los arts. 951 y ss. De la LEC. En concreto el 954 que dice:

• Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los 3 artículos que anteceden (que exista Tratado o Convenios especiales…) las ejecutorias tendrán fuerza en España, si reúnen las circunstancias siguientes:

• 1ª.- Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.

• 2ª.- Que no haya sido dictada en rebeldía.

• 3ª.- Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido, sea lícita en España.

• 4ª.- Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser considerada como autentica y los que las leyes españolas reunieren para que haga fe en España.

2º.- Resulta probada la FIRMEZA de la sentencia s/ el art. 951 LEC.

“Las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros, tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos“

Pero como hemos dicho que no hay tratado con Chile, tenemos que ir al art. 954 ya expuesto. Y vemos que se encuentra dentro del requisito 1º: Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal.

3º.- Respecto al requisito 2º del art. 954: Que no haya sido dictada en rebeldía. En el momento en que la persona no ha comparecido en ese país, pero pide el reconocimiento en España DESAPARECE la rebeldía (o cualquier otro tipo de violación)

4º.- La incompetencia del funcionario en Chile (la incompetencia supone un defecto que lleva a la anulación) no va contra el Orden Público Internacional en España y por tanto no produce la anulación en España.

Hemos venido hablando del Orden Público Internacional, pero ¿qué es?

El Orden Público Internacional son una serie de principios absolutamente intocables: políticos, sociales, económicos, religiosos, éticos… P. eje. En España es de Orden Público: celebrar matrimonio con 2 ó 3 consortes del sexo opuesto.

El Orden Público Internacional se configura por la Jurisprudencia del T. S. Y del T. Constitucional. Cada Estado tiene su “orden público internacional”.

P. eje. Son Orden Público Internacional los principios del art. 1 de la CE. Y Otros de no discriminación por razón del sexo, raza, religión ..

El Orden Público Internacional se puede clasificar:

• 1º.- Orden Público internacional absoluto: p. ej. : no se admite el matrimonio poligámico.

• 2º.-Orden Público atenuado: Pero siguiendo el ejemplo anterior si, viene a España ya casado con 4 esposas y las desea anotar en la Seguridad Social, habría que atenderle porque en principio el querer estar en la Seguridad Social

• /*no va contra el Orden Público Internacional. Estamos ante un EFECTO de esos matrimonios, y a esto se le denomina RELACIONES JURÍDICAS CLAUDICANTES.

También hay un Orden Público Interno, cuando una norma permite a unos españoles algo prohibido a otros españoles. por ejemplo el testamento mancomunado prohibido según el C.c. y permitido en Navarra.

AUTO DENEGANDO EL RECONOCIMIENTO O EXEQUATUR SOBRE DIVORCIO CONCEDIDO EN HOLANDA: (explicó la siguiente sentencia: holandés casado con española y residentes en Granada)

• Se comprueba que la sentencia ha sido dictada en rebeldía ( por la documentación que se presenta)

• Si fuera contrario al Orden Público también se denegaría.

• Pero se puede plantear el siguiente problema:

• Si no tiene domicilio conocido en Holanda y el consorte ha desaparecido ¿no se puede divorciar nunca el otro consorte?

• Tiene que haber algún sistema para resolver esa desaparición.

• Por eso, hay que distinguir si la sentencia fue dictada en rebeldía, no en rebeldía por conveniencia, es decir buscada por el interesado.

• Si se hubiese dictado en rebeldía, PERO se ha pedido el reconocimiento por esa misma parte, ha finalizado la rebeldía.

RELACIÓN DE CONVENIOS CON COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y RECONOCIMIENTO DE DECISIONES EXTRANJERAS:

I.- PRIMERO, TENEMOS LA LEGISLACION DE LA UNIÓN EUROPEA:

• 1.- Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y su protocolo anejo. BRUSELAS. 27-9 1968.

• A partir del 1-3-2002: se convierte en REGLAMENTO 44/ 2001 para 14 Estados de la U. E., no para Dinamarca.

• Está vigente con Dinamarca.

• 2.- CONVENIO DE LUGANO. 16-9 1988. Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

• Materias: las mismas que las del Convenio de Bruselas

• Aplicación a Estados: Islandia, Noruega y Suiza.

• 3.- Reglamento 44/ 2001 del Consejo del 22-12 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil, y mercantil.

• Se aplica a 14 Estados miembros de la U. E. No a Dinamarca.

• 4.- REGLAMENTO 1347/ 2000 SOBRE COMPETENCIA PARA EL RECONOCIMIENTO Y EJHECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES DE MATRIMONIO Y RESPONSABILIDAD PARENTAL:

• Aplicable a 14 Estados, no a Dinamarca, a quien se aplica el Convenio de Bruselas.

NOTAS APLICABLES A LOS ANTERIORES CONVENIOS:

Estos cuatro textos contienen dos partes:

1ª.- La 1ª parte referida a la competencia judicial, es de APLICACIÓN UNIVERSAL.

2ª.- La 2ª parte, referida al reconocimiento y ejecución de resoluciones Judiciales, SOLO es de APLICACIÓN RECÍPROCA. NO es de aplicación universal, es decir, el Convenio de Bruselas sólo se aplica entre nosotros y Dinamarca.

3ª.- Para resolver las cuestiones que se puedan plantear, interesa determinar en 1er lugar el país y la materia de la que se trata.

II.- CONVENIOS MULTILATERALES SOBRE MATERIAS ESPECÍFICAS: ( principales y en los que España es parte:)

• 2.1. CONVENIO DE LA HAYA DE 2-10-1973: Convenio referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS.

Este Convenio es para países no comunitarios, porque si fueran comunitarios se aplicaría el Reglamento 44.

• 2.2. CONVENIO EUROPEO ( No es de la Comunidad Europea sino del CONSEJO DE EUROPA) hecho en LUXEMBURGO 20-5-1980:Relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia.

• 2.3. CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES, hecho en la Haya 25-10.1980

• No es de reconocimiento de decisión porque no tiene por qué haber resolución judicial y en todo caso prima el interés del menor.

% 2.4 CONVENIO DE NUEVA YORK DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS ARBITRALES, DE LAUDOS DE 10-6-1958.

III.- CONVENIOS BILATERALES CON ESPAÑA:

Todos se refieren a sentencias civiles o mercantiles.

Para determinar el Tribunal competente, deberá leerse el Convenio:

- CON SUIZA en 1896: sobre ejecución de sentencias en materia civil y comercial entre España y Suiza. Sigue vigente.

El Tribunal competente es el Juez de 1ª Instancia.

• COLOMBIA, 1908

• FRANCIA, 1969

• ITALIA, 1973

• ALEMANIA, 1983: es el convenio donde aparece la extraña frase: se reconocerán sin procedimiento alguno, pero se necesita reconocimiento.

• AUSTRIA, 1984

• CHECOSLOVAQUIA, 1987

• URUGUAY, 1987

• MÉJICO 1989

• JERUSALEM 1989

• BRASIL 1989: es el UNICO que incorpora la posibilidad de reconocimiento de sentencias laborales.

• ANTIGUA URSS, 1990

• PEKÍN, 1992

• BULGARIA, 1993

• RUMANIA, 1997

• PORTUGAL, 1997

• TAILANDIA, 1998

Nota:

Lo importante es saber qué hay que hacer:

1º.- determinar de dónde viene la sentencia o la resolución o el asunto que se plantea.

2º.- la materia a que se refiere.

3º.- determinar si hay convenio aplicable a la materia, o si no lo hay.

¿ Cómo averiguamos si hay Convenio y si está vigente?

Conociendo la Legislación Básica de Derecho Internacional Privado actualizada.

3º.- Si no hay convenio o no cubre la materia de que se trata, hay que acudir al 954 de la LEC.

BÚSQUEDA DE TEXTOS INTERNACIONALES:

Hay que seguir una cuestión de método:

En primer lugar hay que ver el censo de Tratados Internacionales suscritos por España desde el siglo XII, hasta 1975. Es una publicación de cinco tomos hechos por el Ministerio de Asuntos Exteriores.

Y en el tomo de índices, vemos los Tratados multilaterales que vienen por año. Ya que los Tratados bilaterales vienen por dos sistemas: por años y por países.

Cada uno de los Tratados tiene la referencia de la Gaceta de Madrid o el BOE.

Todos los Tratados que aparecen en el censo tienen un número.

En segundo lugar, después de 1975 hasta hoy, todos los Tratados aparecen publicados en el BOE y son recogidos en el repertorio cronológico de la legislación Aranzadi, precisamente en el último tomo correspondiente a cada año, hay que ir a la voz de Tratados Internacionales, y veremos la lista completa con un número marginal.

Hay que tener la absoluta seguridad, cuando se cita un Tratado, de que éste se encuentra vigente. Respecto de los Tratados multilaterales, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, cada determinado tiempo, publica una resolución sobre la actividad del Estado en materia de Tratados Internacionales.

En resumen, censo hasta el 75, y después del 75, Índice cronológico.

LA NACIONALIDAD

Libro I del Código Civil.

Es un estado de la persona y un punto de conexión importante.

En España las normas de nacionalidad estuvieron, a lo largo del siglo XIX, incorporadas en las distintas Constituciones españolas, como la de 1876.

Regulada en los artículos 17 a 26 (ambos inclusive) y también hay que ver el Reglamento del Registro Civil.

Estos artículos (17-26) no han cambiado nunca (sí de contenido)y las reformas desde 1889, fueron las siguientes:

• 1954

• 1975, que afectaba a española casada con extranjero.

• 1978, aparece la Constitución

• 1982, se modifica el derecho de nacionalidad,

• 1990, ley modificada nuevamente, y es la vigente.

NORMAS DE FUENTE INTERNA:

% Artículos 17 a 26 del Código Civil

% Ley 18/90 de 17 de Diciembre

% Constitución Española, artículo 11, es básico:

11.1

“La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley”.

11.2

“Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”.

11.3

“El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aún cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen”.

Respecto a éste último párrafo, nos dice que el Estado podrá concertar Tratados de doble nacionalidad, sin exigir reciprocidad.

Respecto a la expresión “de origen”, ha tenido una gran trascendencia, ya que se podía entender que los que no eran de origen podrían ser privados de nacionalidad.

¿Quiénes son de origen?

Los que el Código Civil establece y señala que son de origen.

DESTACAMOS:

• La posibilidad de concertar Tratados de doble nacionalidad.

• No se exige reciprocidad.

• Su última evolución histórica ha sido:

• Los tratados de doble nacionalidad estaban previstos en la Constitución Republicana de 1931, pero después de la Guerra Civil se inició la política de concertar Tratados de doble nacionalidad con países iberoamericanos.

• Y esta política se inicia en 1958 con el Tratado con Chile y se termina en 1980 con Colombia.

• Tenemos 12 Tratados, propiamente de doble nacionalidad son 10, 2 de los cuales, con Guatemala y con Colombia tienen diferencias con los otros 10:

• DIFERENCIAS CON TRATADOS DE DOBLEL NACIONALIDAD: P. EJE. CON ARGENTINA:

• Hay doble nacionalidad, pero con Argentina se mantiene “dormida” la nacionalidad española cuando se tiene el domicilio en Argentina. Pero al volver a tener domicilio registrado en España, se vuelve a recuperar la nacionalidad española. O sea se tiene la nacionalidad de donde se tenga el último domicilio registrado, respetando las relaciones jurídicas anteriores, SALVO cuando con la nueva nacionalidad se haya obtenido el divorcio. (Antes de la reforma del CC Español con la admisión del divorcio, se exceptuaba esa posibilidad respecto de la nacionalidad argentina, pues iba contra el orden público en España)

• DIFERENCIAS CON LOS 2 TRATADOS CON GUATEMALA Y COLOMBIA:

• Si se adquiere la nacionalidad se pierde la nacionalidad española, pero en el momento en que fijo mi domicilio de nuevo en España, recupero automáticamente la nacionalidad española.

• Se amplia la posibilidad de doble nacionalidad al establecer el artículo 11.3 de la CE: “ … o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho reciproco podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen.”

• EJEMPLO: En Australia hay un grupo muy numeroso de españoles y alegaban que había una especial vinculación.

Pero una Resolución de la D.G.R.N. zanjó la cuestión diciendo que correspondía al legislador decir qué países tenían esa especial vinculación y éstos eran:

LOS PAISES IBEROAMERICANOS, ANDORRA, FILIPINAS PORTUGAL, GUINEA ECUATORIAL Y LOS SEFARDÍES (a nivel INDIVIDUAL)

Por tanto los españoles “australianos” no podían alegar una especial vinculación.

• EN TODO CASO, EL ASUNTO DE LA DOBLE NACIONALIDAD SE RESUELVE CON EL ART. 9.9 DEL C.c.:

• A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales y, si nada estableciesen será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

• Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece el apartado siguiente.

• Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.

ARTS. 17 - 26 DEL C.C. ESPAÑOL:

De los artículos 17 al 25 corresponden a la reforma de 1990

El artículo 26 se modificó en 1995.

ART. 17.:

1.- Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles.

Así pues todos los españoles somos iguales pero los hay de origen y de no origen. Sin embargo para la posible privación de la nacionalidad, somos iguales.

Son españoles de origen los que dice el Código Civil y cuando el Tratado que sea dice que es de origen. Así en el Tratado con Chile se dice: son españoles de origen los nacidos en la península, Islas Baleares, Islas Canarias. Sin embargo, como se ve no se cita a Ceuta y Melilla, luego esta norma es inconstitucional sobrevenida.

Así pues, ser español de origen es los que define el C.c. por ejemplo: una niña rusa adoptada por padres españoles, adquiere la nacionalidad española de origen. 2º.- Ejemplo: Y en caso contrario, no todos los nacidos en suelo español son españoles de origen, como por ejemplo un nacido en España de padres extranjeros cuyo país no tengan tratado con España.

DOS SISTEMAS PARA TRASMITIR LA NACIONALIDAD:

Por IUS SANGUINIS Y POR IUS SOLI.

Se admiten los dos, el primero sobre todo y el segundo: el ius soli para evitar la apatrídia o polidia.

ASI PUES, SEGÚN EL ARTÍCULO 17 del C.c.:

Artículo 17.1-

Son españoles de origen:

Los nacidos de padre o madre españoles (ello sin perjuicio de que el derecho del otro padre determine también la doble nacionalidad)

Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España ( Ello de acuerdo con el Convenio de Viena de 1961)

Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.

Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.

( Los menores de edad, o sea menores de 18 años, tienen la nacionalidad española de origen por PRESUNCIÓN, si su primer lugar conocido de estancia es territorio español.)

ARTICULO 17.2-

La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los 18 años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años a contar desde aquella determinación.

• Si opto en 2 años, soy español de origen, y el Encargado del Registro está obligado a ACEPTAR LA OPCIÓN.

• Si no opto en 2 años, no soy español de origen, aunque hay otras opciones, como veremos.

ARTÍCULO18
La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante 10 años con buena fe y basada en un título inscrito en Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó.

Por ejemplo puede ocurrir que haya habido fraude, se anula el título de inscripción, pero sigue utilizándola de buena fe durante 10 años ! SE CONVALIDA.

La buena fe hay que probarla y además hay que probar la utilización permanente de la nacionalidad española.

ARTÍCULO 19

1.- El extranjero menor de 18 años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española de origen.

2.- Si el adoptado es mayor de 18 años, podrán optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de 2 años a partir de la constitución de la adopción.

No importa que la adopción se lleve a cabo aquí o en el extranjero.

El adoptado adquiere la nacionalidad española de origen siempre de acuerdo con el artículo 9.5 CC. que dice en el primer párrafo:

La adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la Ley española. No obstante, deberá observarse la Ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios.

ARTÍCULO 20 DERECHO A OPTAR:

1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española, las personas que estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español, así como las que se hallen comprendidas en el último apartado de los artículos 17 y 19.

2.- La declaración de opción se formulará:

Por representante legal del optante, menor de 14 años o incapacitado. En este caso la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concederá en interés del menor o incapaz.

Por el propio interesado asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de 14 años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación.

Esto es lo que se denomina forma habilitante que se da en Derecho Internacional Privado consistente en declarar la capacidad para un acto o hecho concreto, aunque esté incapacitado para otros.

Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de 18 años. La opción caducará a los 20 años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los 18 años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran 2 años desde la emancipación.

Es decir dos años desde que adquiere la mayoría de edad, según su ley personal. También puede optar dentro de los dos años, una vez que ha recuperado.

Por el interesado, por sí solo, dentro de los 2 años siguientes a la recuperación de la plena capacidad. Se exceptúa el caso en que haya caducado el derecho de opción conforme al apartado c)

¿CÓMO SE ADQUIERE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR ORIGEN Y POR OPCIÓN?

POR 2 SISTEMAS:

POR CARTA DE NATURALEZA ( SISTEMA EXTRAORDINARIO)

POR RESIDENCIA (SISTEMA ORDINARIO)

POR CARTA DE NATURALEZA ( Sistema extraordinario)

Artículo 21:

1.- La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales.

• Se concede discrecionalmente por Real Decreto en casos de circunstancias especiales. Debe pasar por el Consejo De Ministros, y como Real Decreto con la firma del Rey, se publica en el BOE.

• No se requiere residencia.

• No es a la fuerza, sino con solicitud.

CAUSAS EXCEPCIONALES:

• Las que considere el concedente o sea el gobierno de la nación.

• No hay una lista

• Ejemplo: Mario Vargas Llosa.

POR RESIDENCIA:

ARTÍCULO 21.2:

La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que señala el artículo siguiente (22) y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional.

• La concede el Ministro de Justicia por Resolución de la D. G. R y N. Y la puede denegar por motivos de orden público o interés nacional.

ARTÍCULO 21.3:

En uno y otro caso la solicitud podrá formularla:

El interesado emancipado o mayor de 18 años.

El mayor de 14 años asistido por su representante legal.

El representante legal del menor de 14 años.

El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de incapacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formular la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo previsto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior. ( Art. 20 cc.)

¿ CÓMO SE SOLICITA?

• No hace falta ni abogado ni procurador. Por instancia según el artículo 220 del Reglamento del Registro Civil y se deben acompañar los documentos que se dirán.

• Va dirigida al Excmo. Sr. Ministro de Justicia (C/ S. Bernardo 45 Madrid.) Pero se presenta ante el Encargado del Registro Civil donde esté residiendo el solicitante.

• El encargado del R. Civil recibe la solicitud, cita al solicitante y a su cónyuge por separado y los examina sobre el motivo, si habla castellano, su adaptación a la cultura española. ( A este efecto hay una CIRCULAR de la DGRN. sobre matrimonios de conveniencia (pues se reduce el plazo a un año de residencia para obtener la nacionalidad española a los casados con un español)

• Una vez examinado, se elabora un informe del Encargado del Registro Civil y la DGRN desde el Ministerio de Justicia pide al Ministerio del Interior, a través de sus comisarías, que elabore un informe que certifique la buena conducta de esa persona. Una vez realizado se envía al Ministerio de Justicia y si se cumplen todos los requisitos, lo normal es que se conceda.

• NO HAY PLAZO para la concesión. Si ésta se deniega, recurso contencioso-administrativo.

¿CUÁL ES EL CONTENIDO DE LA ISNTANCIA?

• LAS MENCIONES DE IDENTIDAD:

• Si tienen los años exigidos por la ley española.

• Nacionalidad actual u otras si las tuvo y por qué las perdió.

• La nacionalidad de los padres, señalando si viven.

• ESTADO CIVIL:

• Identidad.

• Señas. O dirección.

• Si está casado menciones de identidad del cónyuge.

• Hijos: nacionalidad, patria potestad.

• Casado en segundas nupcias: fechas y causa de disolución.

• Si está procesado o tiene antecedentes penales.

• Si ha cumplido el servicio militar.

• La residencia en territorio español, precisando fechas y lugares en que ha vivido y circunstancias especiales:

• Si hay circunstancias que reduzcan los 10 años.

• Si habla castellano.

• Cualquier circunstancia de adaptación a la cultura española.

• Si se propone residir en España.

• Medios económicos con los que cuenta.

¿CÓMO SE PRUEBAN LOS DATOS?

a) Cuando es por carta de naturaleza:

• Por certificación del Registro Civil en España o del Cónsul del país donde resida.

• En la certificación consular deben recogerse las circunstancias de si tiene antecedentes penales o no y situación en el plano militar.

• Certificación de conducta por autoridad gubernativa local de su residencia.

• Certificación negativa de antecedentes penales.

b) Cuando es por residencia:

Una vez finalizado el Expediente por la Dirección General de los Registros y del Notariado, si no hay inconveniente, se concede la Nacionalidad:

1º.- Si es por Carta de Naturaleza: el Real Decreto se publica en el BOE.

2º.- Si es por residencia: se notifica AL INTERESADO EN SU DOMICILIO, la Resolución del Ministro de Justicia, en la que se le concede la nacionalidad.

ARTÍCULO 21.4:

Las concesiones por carta de naturaleza o por residencia caducan a los 180 días siguientes a su notificación, si en este plazo no comparece el interesado ante funcionario competente para cumplir los requisitos del artículo 23.

Hay 2 requisitos que dependen del solicitante:

• El juramento de fidelidad a la C. E. y al Rey.

• Renuncia a la nacionalidad que posee (en el caso de estar obligado, si no hay tratado de doble nacionalidad)

El 3er requisito:

• Inscribirse en el R. Civil Central como español, como quiera que la inscripción es constitutiva, no se adquiere la nacionalidad hasta que no se realiza la inscripción en el Registro.

• No hay un libro especial de nacionalidad, se inscriben en el Libro 1º de Nacimientos y General.

¿CUÁNTO TIEMPO ES NECESARIO RESIDIR PARA ADQUIRIR LA NACIONALIDAD POR RESIDENCIA?

ARTÍCULO 22

1.- Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado DIEZ años. PERO

• Serán suficientes CINCO años para los que hayan obtenido asilo o refugio y

• DOS años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanoS, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal y sefardíes (los que demuestran que son descendientes de judíos sefardíes).

2.- Bastará el tiempo de residencia de UN año para:

El que haya nacido en territorio español (no importa en qué circunstancias)

Por ejemplo el embajador y su esposa nacieron en territorio inglés pero un hijo nace en España y no se impone la nacionalidad, pero puede solicitarla.

El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante 2 años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

El que al tiempo de la solicitud llevare UN año casado con español/a y no estuviere separado legalmente o de hecho.

El viudo o viuda de español/a, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles.

3.- en todos los casos, LA RESIDENCIA HABRÁ DE SER LEGAL, CONTINUADA O INMEDIATAMENTE ANTERIOR A LA PETICIÓN.

Continuada, que esté en posesión de la tarjeta de residente.

El año de residencia en España, por ejemplo dentro de los distintos casos que componen dicho apartado 2 del art. 22, SE CUENTA DESDE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. Por ejemplo:

• Un cónsul español en Moscú, se casa con una rusa, a ésta persona para adquirir la nacionalidad española le empieza a contar desde la fecha del matrimonio aunque no haya venido a España.

• Las justificaciones a presentar serán las señaladas en el 220 y 221 del REGLAMENTO DEL REGISTRO CIVIL.

• El hecho de que la nacionalidad española haya sido denegada por residencia, deja abierta la VIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.

ART. 23 CC: REQUISITOS COMUNES PARA LA VALIDEZ DE LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR OPCIÓN, CARTA DE NATURALEZA O RESIDENCIA:

• A)Jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes.

• B) Declarar que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 2 del artículo 24.

• C) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

OBSERVACIÓN DEL PROFESOR TOMÁS ORTÍZ DE LA TORRE.

En las proposiciones de ley no hay variación en cuanto a la renuncia a la nacionalidad anterior. Sólo se reconoce la declaración afirmativa de prometer fidelidad al rey y obediencia a la Constitución y después la renuncia, PERO NO SE PIDE PRUEBA DE QUE ESA AFIRMACIÓN DE RENUNCIA PRODUZCA EFECTO EN SU PAÍS, COMO POR EJ. CON UN DECRETO DE SU PAÍS RECONOCIENDO LA RENUNCIA DE ESA PERSONA A SU NACIONALIDAD. CASO DE MARRUECOS.

Ello está produciendo doble nacionalidad en muchos marroquíes en los casos de Ceuta y Melilla.

ART. 23 C.C.: REQUISITOS COMUNES PARA LA VALIDEZ DE LA ADQUISICIÓN DE LAL NACIONALIDAD ESPAÑOLA.

Son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española:

• Por opción,

• Carta de naturaleza

• O residencia:

Que el mayor de 14 años, y capaz para prestar una declaración por sí, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes.

Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito los naturales de países mencionados en el apartado 2 del artículo 24: IBEROAMERICANOS, ANDORRA, FILIPINAS Y PORTUGAL.

Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español.

ART. 24 C.C. : LA PERDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA:

1. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente, en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación.

2.- La pérdida se producirá una vez que transcurran TRES AÑOS a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación.

No es fácil perder la nacionalidad. Se exige:

1º.- Residir habitualmente en el extranjero.

2º.- Adquirir VOLUNTARIAMENTE otra nacionalidad o utilizar exclusivamente la nacionalidad extranjera. Por. Ejemplo no es voluntaria el tener que solicitarla por razones de trabajo o de pago de pensión… etc. CASO DE ESPAÑOLES EN AUSTRALIA.

3º.- Que transcurran TRES años desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. NO ES APLICABLE A PAÍSES IBEROMERICANOS, ANDORRA, FILIPINAS, GUINEA ECUATORIAL O PORTUGAL.

3.- En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.

4.- No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si España se hallare en guerra.

CUESTIÓN QUE AHORA ES CASI IMPOSIBLE PORQUE YA NO SE APLICA EL CONCEPTO DE GUERRA QUE ESTÁ ESTABLECIDO POR DERECHO INTENACIONAL PÚBLICO. LA GUERRA HAY QUE ENTEDERLA COMO AGRESIÓN O GUERRA DE AGRESIÓN POR UN ESTADO FUERA DE LAS 2 POSIBILIDADES DE USO DE LA FUERZA LEGITIMAMENTE:

ART. 51 CARTA DE LA ONU. : LEGITIMA DEFENSA.

POR MANDATO DE SEGURIDAD DE LAS NACIONES UNIDAS.

EXPLICACIÓN DE “LA ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE OTRA NACINALIDAD”:

• ¿Con arreglo a qué ley se califica “otra nacionalidad”?

• GOLDSMITH dice:

• La nacionalidad hay que calificarla con arreglo a la ley de ese país.

• Pero España puede decir que la ley de otro país para calificar la nacionalidad, no reviste los requisitos mínimos.

• VEAMOS EL EJEMPLO DE LA NACIONALIDAD VATICANA:

• El Vaticano es un Estado, y tiene su propia ley de nacionalidad. Por ella, un sacerdote español representante de una Congregación romana, al tomar la posesión del cargo según el Vaticano pierde la nacionalidad españolA y según la ley española a los 3 años .

• La D. G. R. N. dice:

• 1º.- Hay que partir de qué se entiende por otra nacionalidad en España, pues según la ley vaticana, su nacionalidad no reviste las características de nacionalidad de España.

• 2º.- Porque no hay una vinculación permanente.

• 3º.—El que adquiere la nacionalidad, se vincula a una población que responde al concepto de “PUEBLO”

• 4º.-La concesión de la nacionalidad en Derecho comparado es por IUS SANGUINIS O POR IUS SOLIS, pero en el Vaticano no se contempla esa trasmisión.

• CONCLUYE LA D. G. R. N.: la llamada nacionalidad del Vaticano no reviste las características de una verdadera nacionalidad según la legislación española.

ART. 25 C.C.: PERDIDA DE LA NACIONALIDAD POR ESPAÑOLES NO DE ORIGEN:

1.- Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:

Cuando por sentencia firme fueren condenados a su pérdida, conforme a lo establecido por las leyes penales.

Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

RESUMIENDO:

• No hay prohibición para ejercer cargo político de libre designación en general, salvo que se produzca expresa y concretamente por el Gobierno.

En cambio sí está prohibido entrar al servicio de las armas por DECRETO DE 1944 firmado por Franco.

• Esta pérdida de la que venimos hablando no es CONSTITUTIVA SINO MERAMENTE DECLARATIVA puesto que no se inscribe.

• Sin embargo, hay un Decreto 3.144/1967 que prohíbe entrar al servicio de las armas extranjeras y si se hace, los Fiscales debían inscribir la pérdida de la nacionalidad,

2.- La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española, produce la NULIDAD DE TAL ADQUISICIÓN, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo de 15 años.

Art. 26. C.c.: RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD:

26.1- Quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos:

Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia e Interior cuando concurran circunstancias excepcionales (circunstancias excepcionales son las que estime el ministro de justicia)

Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española y su renuncia, salvo que se trate de naturales de los países mencionados en el artículo 24, a la nacionalidad anterior, y

Inscribir la recuperación en el Registro Civil.

26.2- NO PODRÁN RECUPERAR O ADQUIRIR, en su caso, la nacionalidad española, SIN PREVIA HABILITACIÓN CONCEDIDA DISCRECIONALMENTE POR EL GOBIERNO:

• PARA RECUPERAR: se habla de rehabilitar previamente pues antes ha habido condena penal de privación de la nacionalidad.

• PARA ADQUIRIR: después de sentencia firme por haber incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.

Los que se encuentren incursos en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior.

Los que hayan perdido la nacionalidad sin haber cumplido el servicio militar español o la prestación social sustitutoria, estando obligados a ello. No obstante, la habilitación, no será precisa cuando la declaración de recuperación se formule por varón mayor de 40 años.

La ley 29/ 1995 que modificó el CC. Tiene una Disposición transitoria 2ª que dice:

“ Recuperación de la nacionalidad española perdida por la mujer, por razón de matrimonio, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 14/1975:

La mujer española que hubiera perdido la nacionalidad española por razón de matrimonio con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 14/1975, podrá recuperarla de conformidad con lo previsto en el art. 26 del C. c. para el supuesto de EMIGRANTES E HIJOS DE EMIGRANTES”.

NORMAS ORIENTATIVAS SOBRE NACIONALIDAD:

Además de lo visto, hay normas orientativas de nacionalidad como son:

• CIRCULARES DE LA D. G. R. N.

• CONSULTA DE DOCTRINA EN EL ANUARIO DE LA D. G. R. N.

EN CONCRETO:

1ª.- CIRCULAR 11-4-1978 DGRN: Inscripción de nacimientos fuera del territorio español.

2ª.- CIRCULARES 6 Y 26 DE NOV. DE 1980 DGRN: 1ª inscripción de nacionalidad en el R. Civil.

3ª.- INSTRUCCIÓN 20-3-91: ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES DE NACIONALIDAD.

4ª.- INSTRUCCIÓN 14-4-99: CERTIFICACIÓN DE NACIONALIDAD ESPAÑOLA.

12 CONVENIOS DE DOBLE NACIONALIDAD:

• CHILE 1958

• PERU 1959

• PARAGUAY 1959 MODIFICADO 1999

• NICARAGUA. 1961. MODIFICADO 1997

• GUATEMALA. : No doble nacionalidad. Sólo nacionalidad. 1968. MODIFICADO 1995 Y 1999

• BOLIVIA: 1961.

• ECUADOR: 1964. MODIFICADO 1995.

• COSTA RICA. 1964. MODIFICADO 1997.

• HONDURAS. 1966.

• R. DOMINICANA. 1968.

• R. ARGENTINA. 1969. MODIFICADO 6-3-2001.

• COLOMBIA: 1979. SOLO NACINALIDAD.

PROBLEMAS GENERALES RESUMIDOS:

ART. 12 C.C.:

Al hacer aplicación de una Regla de Conflicto, aparecen:

1º.- CALIFICACIÓN:

Según el artículo 12 1 la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.

¿ QUÉ REGLA DE CONFLICTO?

Hay que buscar la calificación que significa, delimitar determinar… Siempre que un Juez o un abogado hace aplicación de una norma de derecho, es porque los hechos los ha encajado en tal norma. Luego en la Calificación es indispensable ENCAJAR LOS HECHOS EN LA NORMA QUE EL CODIGO PENAL, CIVIL … ETC. HA PREVISTO EN ELLOS. Por ejemplo en una demanda lo que se explican son los HECHOS, Y ESOS HECHOS DEBO ENCAJARLOS EN LA NORMA PREVISTA PARA ESOS HECHOS. Salvo lo que puedan disponer los Tratados Internacionales.

Depende de cómo se califique, esa será la norma aplicable.

Por otro lado, las REGLAS DE CONFLICTO, SIEMPRE, traducen los hechos de la vida real al lenguaje jurídico. P. ej.: Cuando se dice en el CC que la regla de conflicto para la CAPACIDAD, se rige por su ley nacional, hay que determinar qué es la capacidad según el legislador.

EJEMPLO:

Si un español y un extranjero se disputan la propiedad de un libro porque los dos se lo quieren apropiar.

Según el art. 12 CC : la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española. Tengo que buscar la norma aplicable al caso, y para ello debo determinar qué es jurídicamente un libro, si es un bien mueble y cómo está contemplado así por la legislación civil española.

ART. 333. CC: TODAS LAS COSAS QUE SON O PUEDEN SER OBJETO DE APROPIACIÓN SE CONSIDERAN COMO BIENES MUEBLES O INMUEBLES.

Art. 334. SON BIENES INMUEBLES: NO ENCAJA.

ART. 335: SON BIENES MUEBLES: ENCAJA.

Ahora tendría que acudir al artículo 10 CC para ver la regla de conflicto respecto de la propiedad:

Art. 10. la posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley de lugar donde se hallen.

La misma ley será aplicable a los bienes muebles.

LUEGO ESTE SERÍA EL PROCESO DE CALIFICACIÓN DE LA REGLA DE CONFLICTO.

18 de Octubre de 1.999

Breve noticia histórica del Derecho Internacional Público y Privado. Diferencia entre ambas.

El Derecho Internacional Público - Jurista inglés VINOGRADOFF a cada época histórica corresponde un Derecho Internacional Público. El Derecho Internacional Público vigente actualmente no es el del siglo XV, etc…

Son instituciones de Derecho Internacional Público que son diferentes en cada época…

El Derecho Internacional Público actual tiene 500 artículos, Padre Vitoria (Universidad Salamanca), comienza con las recopilaciones a partir de la conquista de Iberoamérica.

Como disciplina jurídica tiene entrada en Europa a mediados del siglo XVII. GROCCIO.

1ª Cátedra de Derecho Internacional Privado en Europa.- Universidad __________ de 1.961. Samuel Puffendorf. (Volumen Derecho internacional y Derecho de gentes); Ius gentium: Derecho de Guerra (D.I. Público) y Contratos (D.I. Privado)

Hasta la segunda mitad del siglo XVIII En España. 1.767 Plan de estudios: Derecho natural y de Gentes (el manual de INEFIUS); 1.769 Plan de estudios Pablo Oravide en Sevilla: Incorporado este Derecho natural y de gentes.

RD 19/Enero/1.770 Carlos III Reales Estudios de San Isidro (1ª Cátedra de Derecho natural y de gentes). D. Joaquín Marín y Mendoza (primer catedrático de D.I. Público - Manual de Inefio) Historia del Derecho Natural y de Gentes (libro)

1.787.- 20 de Marzo Plan de Estudios de Universidad de Valencia.- Texto Albici.

1.783.- Plan de estudios de Universidad Zaragoza: Elementos del Derecho natural y de Gentes (texto Inefio)

31/Julio/1.794.- Real Orden - Nerviosismo de Carlos IV Prohibe la enseñanza del Derecho natural y de gentes.

Real Cédula del Plan Caballero.- También prohibe esto.

RD 1.811 Vuelve a incorporar el Derecho natural y de gentes. Se le pone la palabra INSTITUCIONES.

RD 14/Octubre/1.924 contiene el Plan del Ministro Palomares vuelve a suprimir la aplicación de esta asignatura.

Se introduce en el RD 20 de Octubre de 1.936 en el Primer Curso de Derecho natural y de gentes.

Vattle publica tres volúmenes sobre el Derecho natural y de gentes.

Se mantiene la asignatura por el RD 01 de Octubre de 1.942 donde se incorpora ya en el Curso noveno (Doctorado)

RD 28/Agosto/1.950 aparece en el Doctorado ya con el nombre de D.I. Público.

Regla de ejecución del Plan de 1.950 en una Orden donde se incorpora como asignatura obligatoria en los dos Derechos y a partir de ________ en los tres Derechos.

Siglo XIX.- Facultad de Jurisprudencia había dos secciones: Derecho civil y Derecho canónico. Después se incorporó el Derecho administrativo.

RD 23/Diciembre/64 y por fin en 1.966 RD 9/Oct./66 Orovio aparece el D.I. Privado pero sólo para el Curso del Doctorado.

Todos los catedráticos de Público se convirtieron también en catedráticos de Privado (Antes del 79 oposición de ambos Derechos)

RD 02/Sep/1.883 se incorpora el D.I. Privado en la Licenciatura.

Hay tres cátedras vacantes: Santiago, Sevilla y Granada.

28 opositores: 2 clásicos del D.I. Privado.

Sevilla Joaquín Fernández Prida.

Santiago: Adolfo Moris. (pasó a Sevilla)

Granada: Manuel Torres Campos.

En Madrid había dos: Licenciatura y Doctorado.

1.932 se separa la oposición de D.I. Privado y Público. Antonio Luna. D.I. Público (Cátedra Derecho natural) y Federico de Castro (Cátedra Derecho civil)

Termina la guerra y con Franco.- D. José Yagüe y tomó posesión de D.I. Privado.

Derecho civil parte General (2ª) nueva cátedra para Federico de Castro.

Orden 9/Enero/1.979 separa las dos disciplinas.

Diferencias entre D.I. Público y D.I. Privado.

Pillet: Publicista debe conocer los Principios Generales del D.I. Público.

Privacista debe conocer los Principios Generales del D.I. privado.

1º Ambito de aplicación de los Derechos. D.I. Público de aplicación en todo el plantea (asilo diplomático figura típica americana. Corriente que establecía que había un D.I. Público diferente al general, eso no es así, es verdad que aquí existen instituciones creadas allí y que son de aplicación estrictamente allí…) Otra figura: lo mismo que posees como colonia lo poseerás como estado libre e independiente…)

19 de Octubre de 1.999

Ambito de aplicación: Número de ordenamientos. D.I. Público es aplicable a toda la comunidad. D.I. Privado.- Son: Si hay una pluralidad de D.I. Privados en algunos puntos coincidirán y en otros no, también hay diferencias.

Estriba en las fuentes.- Consenso de dos o más estados (D.I. Público) Las fuentes sólo pueden ser internacionales (costumbre y tratados y Principios Generales del Derecho/ Fuentes auxiliares: la jurisprudencia y decisiones judiciales).

Las fuentes del D.I. Privado tienen que ser fuentes internas. En cada país el D.I. Privado dependerá del rango que se le adjudique (el legislador). // Son primordialmente internas, pero también hay reglas que provienen de tratados porque es raro encontrar algún país que tenga normas internacionales que le obliguen, tratados…

En cuanto al tipo de relaciones que regulan; la materia propia de uno y otro ordenamiento. D.I. Público relaciones entre sujetos de D.I. Público (derecho consular, del mar, aéreo…) El D.I. Privado regula las relaciones propias entre el particular y el estado o entre particulares (filiación, fiscales, nacionalidad….)

En cuanto a los destinatarios de las normas: D.I. Público relaciones entre estados y demás sujetos. En tanto que el D.I. Privado los destinatarios de las normas son los particulares y los Jueces.

El D.I. Privado se ha asociado a lo que se denomina un derecho de conflictos porque regula las relaciones de trafico jurídico privado externo. Toda relación jurídica sea jurídico-privada o jurídico-pública siempre que desde el punto de vista donde en el estado se esté resolviendo la cuestión es de tráfico jurídico externo. Cuando no hay ningún elemento extranjero es una cuestión de tráfico jurídico interno.

¿Cómo puede aparecer el elemento extranjero? WERNER GOLDSCHHIDT tres formas de presentación del elemento extranjero:

Elemento personal.- Desde el punto de vista del estado porque no ostente la nacionalidad del Estado (si se es apátrida para España es extranjero) art. 9.9 C.c. España sigue el criterio de la nacionalidad. La persona tiene elemento extranjero no por la nacionalidad, sino por el domicilio (otra parte de la doctrina).

Elemento real.- Esa cosa desde el punto de vista de España se encuentre fuera del espacio(límite de las fronteras internacionales de España. La cosa es la cosa como un todo, pero no los componentes.

Elemento conductista.- Las conductas no tienen nacionalidad. Un hecho en el que no interviene la voluntad humana han tenido lugar en el extranjero.

20 de Octubre de 1.999

Estos tres tipos de elementos no son incompatibles entre sí.

¿Cómo se ha configurado el D.I. Privado conforme a las materias? (conflicto de leyes) A mayor extraterritorialidad del Derecho mayor necesidad del D.I. Privado. A menor extraterritorialidad del Derecho menor es la necesidad del D.I. Privado.

La capacidad de las personas se rige por su ley nacional.

Respecto de la aplicación de derechos. Personalidad del Derecho sinónimo de extraterritorialidad.

Derecho para regular los conflictos de leyes.- hay reglas escritas que le dicen al Juez cómo debe de actuar. Soluciones de los Jueces estaban apoyadas en opiniones doctrinales hasta el siglo XIX.

D.I. Privado tiene unos antecedentes remotos: Crecia clásica y Roma con el ius gentium, pero también tiene unos antecedentes próximos: finales del siglo XII en Italia del Norte.- Tratado de Cosntanza (1.183) Revolución del Sacro Imperio Germánico - posibilidad de autonomía legislativa. Origen de los conflictos de leyes. No es internacional es un conflicto interno.- D.I. Privado para resolver conflictos internos no cuadra…

Así desde los orígenes se ha intentado dar un nombre cierto a este fenómeno.

A fines del siglo XVII HUBER en 1.674 publica el libro De los diversos conflictos de leyes entre los diversos Estados. Este término se utiliza en el siglo XVIII en Europa siguiendo el modelo de HUBER.

STORY en 1.834 Comentarios sobre los conflictos de leyes extranjeros y domésticos… e introduce los conflictos internos.

En la Introducción en el apartado 9 dice que podría denominarse D.I. Privado se puede decir que es el inventor de esta denominación.

SCHAEFFNER en 1.841 Derecho internacional privado desarrollo y exposición del Derecho Internacional Privado. El libro que popularizó esta denominación fue FOELIX en 1.843. Ese Derecho Internacional Privado sigue identificado por el conflicto de leyes.

Otros autores ya en el siglo XIX han intentado una denominación más acertada debido a los conflictos internos. Ejemplos: LORIMER a esta ciencia podemos denominarla Doctrina de la jurisdicción. En D.I. Privado no se distingue entre competencia y jurisdicción (vincula al territorio).

En el conflicto de leyes. A cada uno su ley nacional.

En el conflicto jurisdiccional.- La norma señala cuándo somos competentes. La norma determina cuándo somos competentes. (España).

Al lado de los conflictos de leyes hay que incorporar el conflicto de jurisdicciones.

Otros autores han hablado del derecho de los extranjeros. Habrá que estudiar los derechos y obligaciones de los extranjeros. A todos los extranjeros seles trata por igual frente a los extranjeros.

25 de Octubre de 1.999

Ya se pone de relieve que dentro del D.I. Privado no sólo hay presencia del Derecho privado sino también del Derecho Público.

El extranjero puede plantear un problema, ejemplo de capacidad, de adopción, sucesiones, etc. donde todas estas materias el legislador los incorpora al conflicto de leyes.- Ley nacional del causante por ejemplo (derecho sucesorio).

El extranjero puede no plantear un problema litigioso, sino que pueda aspirar al goce de ciertos derechos goce de derechos por extranjeros en el país plantea las soluciones e manera directa porque la regla de conflicto es indirecta.

A cada extranjero se le trata por su individualidad. Salvo excepciones por ley especial española o tratados se trata a todos los extranjeros por igual frente a los españoles.

Norma de extranjería es directa.

Ha habido otros intentos de denominaciones.

Profesor de N.Y. - - - JESSUP da unas conferencias en este siglo y pretendía una denominación de disciplina transnacional. No ha habido ninguna denominación que haya desplazado a la de D.I. Privado.

No es internacional sino interna (cada país tiene el suyo)

No es público sino privado (relaciones entre particulares) delimita el ámbito de aplicación.

Derecho desde luego es porque es un sistema de normas

Contenido del Derecho Internacional Privado. ¿Qué materias comprende el Derecho Internacional Privado.

A finales del siglo XIX tres corrientes doctrinales:

Corriente germánica o alemana. Concepción estricta del D.I. Privado. A partir de KAHN (funcionario Correos) Casi toda la doctrina alemana se dedica al conflicto de leyes porque entienden que el resto de materias no es conflictual.

En España dos autores Nicolás López Rodríguez Gómez y Prof. Cortina Mauri.

2. Corriente intermedia con dos variantes:

2.1. Inglesa: Se estudia el conflicto de jurisdicciones (arranca de la Historia jurisdiccional) y el conflicto de leyes. DICEY estudia esas dos posturas.

2.2. Italiana: La mayoría de los autores italianos se muestran partidarios de una corriente estricta. Estudian: Conflicto de leyes y Derecho de extranjería. En España ha sido defendida por SELASAMPIL.

3. Arranca de un famoso internacionalista francés DILLET (1.886 la cátedra de D.I. Privado) justificaban la incursión de otras materias en D.I. Privado, se incorporaron otras materias como son: Derecho de nacionalidad, derecho de extranjería, conflicto de jurisdicciones, conflicto de leyes, reconocimiento y ejecución de leyes dictadas por países extranjeros y reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. NIBOYET añadió el conflicto de autoridades.

26 de Octubre de 1.999

Discusión entorno a la materia de D.I. Privado.

Naturaleza.- En qué sector de las distintas divisiones que se hacen del Derecho se encuentra el D.I. Privado.

Dos cuestiones:

Si el D.I. Privado es interno o internacional, es una parte del Derecho interno.

Si se le puede encuadrar dentro del Derecho Público o Privado.

3. NIBOYET que entiende que es Derecho interno porque predominan las fuentes internas sobre las internacionales // Aducen que cada país tiene su propio D.I. Privado y está vinculada a cada soberanía nacional // Aducen que las normas del Derecho de extranejería y nacionalidad - están unificadas por el legislador… Añaden que lo mismo ocurre con las reglas delos conflictos internacionales. También se usa el argumento del método que se utiliza es propio del Derecho interno. También se dice que el Juez cuando se le plantea el conflicto de leyes resuelve sin tener en cuenta el sistema internacional. La regla del sistema internacional/extranjero.

El 95% de los países establecen la solución contraria a la establecida, si se tiene en cuenta lo que dice el legislador extranjero.- Siempre se parte dela regla de conflicto del foro// Las sentencias dictadas por los países extranjeros no tienen ninguna validez sino han pasado por los trámites pertinentes para que sí tengan validez.

2ª posición (internacionalistas) El Derecho interno Privado es un Derecho internacional.- LITELMANN o DONATI cada sistema de D.I. Privado, el derecho extranjero no puede se aplicado cuando no quiere ser aplicado// Se aduce que la ley extranjera cuando se aplica por el Juez no queda nacionalizada; aparece como un mero hecho procesal. El Derecho extranjero es de peor calidad que el nacional. Regla de conflicto es oferente que aparece como un mero hecho procesal (tiene que ser alegado y probado a quien interese). La ley extranjera nuca queda nacionalizada y de peor condición que la nacional // Las normas reguladoras de la nacionalidad son de cada país, pero cuando se redactan en los distintos países se dictan teniendo en cuenta otras leyes internacionales para evitar conflictos de nacionalidad. // Las reglas del derecho de extranejería cada país dicta la suya, se dictan teniendo en cuenta los mecanismos de retorsion // Rechazan que haya una analogía entre el D.I. Privado y el Derecho civil.

3ª postura (ecléctica- universalista) Mantienen que el D.I. Privado tiene una doble naturaleza interna e internacional. Por el objeto regula relaciones de la vida privada internacional.

El D.I. Privado debería de aproximarse al D.I. Público.

Los nacionalistas (1ª postura) entienden que el D.I.Privado es una parte del D.I. de cada país.

Los nacionalistas.- D.I. Privado debería ser Derecho Internacional.

Los universalistas.- Debería haber un D.I. Privado internacional.

El término nacionalismo tiene varias acepciones:

Acto en relación a las fuentes.

En cuanto a la ley aplicable.

Hay unas corrientes doctrinales en cuanto a fuentes y en cuanto a la ley aplicable.

Quienes pueden ser territorialistas son autores nacionalista.

Quienes pueden ser extraterritorialistas son autores _______________

Particularismo.- No sólo es nacional en canto a fuentes. Sólo explica el D.I. Privado de su país(ley, jurisprudencia y doctrina de su país). Si es Derecho Público o Derecho Privado.- Polémica que se denomina cuestión alemana y hay tres posiciones:

1/ Entiende que es Derecho público. Autores internacionalistas (conflictos de soberanía), pero también participan nacionalistas y territorialistas (carácter estatal y político).

Teoría de la producción - regla de conflicto del Juez es una norma que genera no sustantiva aplicable. Autores: Regla de conflicto como reparto competencias debería estar incorporada en cada país.

27 de Octubre de 1.999

2/ Otra corriente entiende que es derecho privado, defienden la naturaleza privada en el sentido que lo importantes son los intereses privados, los particulares.

3/ Defiende una naturaleza mixta del D.I.Privado. Podríamos señalar tres corrientes:

1/ Tiene una doble función, delimita competencias de los distintos ordenamientos.

2/ El derecho extranjero aplicable por el Juez puede ser un Derecho Público o un Derecho Privado y aquí es donde más ha progresado el D.I. Privado. El D.I. Privado suponía el respeto a la extraterritorialidad del Derecho privado extranjero. Pero nunca el Derecho Público de interpretación territorial.

El que se diga que el Derecho Público es territorial no quiere decir que cuando estemos en el extranjero no senos aplique éste. El Derecho Público tiene dos dimensiones: una personalísima y otra territorial.

Cuando un Tribunal se ve ante un caso de extradición… en los tratados de extradición hay unas condiciones para conceder o no éste y aquí explica D.I. Público.

A mediados del siglo ya habían planteado explicar el D.I. Público extranjero no es ninguna barbaridad. El Instituto de Derecho Internacional en 1.975 aprobó una resolución que establece que una norma sea aplicable al Derecho público o al Derecho privado no es problema para que se pueda aplicar el Derecho Internacional Privado. Aplicación del Derecho Público o Privado siempre que sea reclamado por un conflicto.

3/ No es Derecho público ni Derecho privado específicamente porque la norma de conflicto es una norma de remisión, es indirecta, lo que no cabe es clasificarla ni Derecho público ni Derecho privado.

Definición de Derecho Internacional Privado.

Son todas las definiciones válidas, cada autor tiene la suya. Señalan el Derecho aplicable, otras materia, o se decantan por la naturaleza.

Ortiz de la Torre la define como aquella rama principalmente del Derecho interno de naturaleza mixta compuesta por reglas formales (remisión) y materiales (sustantivas) derivadas primariamente de fuente internacional que tiene como función regular toda situación que sea de derecho público o privado en la que existe al menos un elemento personal real o fáctico extranjero o extraño al foro.

Terminología.- El D.I. Privado utiliza en el campo doctrinal y jurispurdencial algunos términos latinos para referirse a determinados lugares, a determinados ordenamiento jurídico que nunca aparecen ni en las leyes ni en tratados internacionales.

AUCTOR REGIT ACTUM.- El autor rige el acto. Significa que cuando una autoridad del estado autoriza un acto jurídico la forma que utiliza es la suya, la de su país. Ejemplo art. 50 C.c. dice si son los dos extranjeros podrán celebrar el matrimonio conforme a la ley personal. LOCUS REGIT ACTUM.- Siglo XIV jurista llamado Guillermo de Cuneo.- Un acto jurídico celebrado conforme ala forma del país donde se ha celebrado el acto formalmente es válido en todo el mundo. La ley que rige la forma de los actos es personal.

Hay expresiones referidas a la conexión dela persona con el ordenamiento - Lex patrie- ley de la nacionalidad de la persona. Lex domicilii (ley del domicilio) Lex residentiae (Ley de la residencia habitual) Lex personae (ley personal- ley nacional de la persona).

Expresiones latinas relativas a un proceso: lex causae.- derecho que aplica el Juez en la sentencia, lex fori- ley del Tribunal que está conociendo del asunto.

02 de Noviembre de 1.999

Conflictos internos en España.

España ha tenido conflictos internos de leyes: interpersonales e interterritoriales.

Hasta la CE del l78 el art. 47 C.c. ya derogado reconocía dos clases de matrimonios… No sólo había conflictos interterritoriales sino también interpersonales.

Esto ha desaparecido con la CE del 78 con la declaración del Estado como aconfesional.

En España eran conflictos interregionales. El C.c. del 89 Criterio a utilizar a cada español en cada régiemn de aplciación - criteiro de la vecindad civil que no tiene que ver con la vecindad adminsitrativa.

Por otra parte nada tiene que ver y es un criterio distinto del de la nacionalidad.

El sistema de la vincualción a través de la vecindad civil estuvo vigente hasta el año 1.974 con la reforma del C.c. se establece una regulación nueva Capítulo V del Título Preliminar. (art. 13-14-15 y 16) Ambito de aplciación de los regímenes jurídicos civiles existentes en el territorio nacional y Título IV del Título Y (matrimonio, excepto las económicas. Art. 13-2º)

Cada derecho foral (hoy ya codificado) tiene sus propias normas supletorias, el C.c. lo es en último tramo.

¿Cómo ha sujetado el legislador a los sujetos en cada régimen? Criterio de vecindad civil los nacidos de padres que tengan tal vecindad.- Primer criterio es el de ius sanguinis.

Todo español desde el momento en que lo es hasta que deje de serlo a la vez de tener una nacionalidad tiene una vecindad civil. No se pueden tener más de una vecindad civil. A lo largo de la vida se puede cambiar de vecindad civil.

Por la adopción se adquiere la vecindad civil de los adoptantes. Si los padres tienen distinta vecindad civil. Ley 11/1.990 Principio de no discriminación por razón de sexo. SUPUESTOS.

Si al nacer el hijo adoptado tuvieran los padres distinta vecindad civil el hijo tendrá aquella vecindad que se determine antes. En su defecto, tendrá la del lugar del nacimiento. Y en último término, la vecindad civil, común.

Los padres, o en su defecto los que correspondan, podrán establecer la vecindad civil antes de 6 meses, la de cualquiera de ellos.

Desde que cumple los 14 años y antes de 1 año después de su emancipación puede optar por:

. La vecindad civil de su nacimiento.

. Última vecindad de alguno de sus padres.

Sino está emancipado tiene que estar a las formas habilitadas.

El matrimonio no altera la vecindad civil.

¿Cómo podemos cambiar la vecindad civil? Se adquiere:

1/ Por residencia continuada durante 2 años siempre que el interesado manifieste su voluntad.

2/ Por residencia continuada durante 10 años sin manifestación expresa.

Ambas declaraciones se harán constar en el Registro civil. Orden Jun. ))? Será el Registro civil del pueblo de su residencia.

Respecto de la primera declaración, no hay que reiterar nada, de la segunda declaración si hay declaración. Se comparece sólo una vez a partir de la Reforma del 74.

No hay ninguna limitación para el cambio de vecindad civil.

En caso de duda prevalecerá la vecindad civil del lugar de nacimiento (LAGUNA IMPORTANTE) si se ha producido en España o no.

Cuando se publica la Ley 11 de 1.990 de 15 de Octubre contiene la siguiente Disposición Transitoria: La mujer casada que hubiese perdido su vecindad civil por matrimonio puede recuperar la misma durante el año siguiente a la publicación de Ley.

Art. 15 C.c. Vecindad civil de los extranjeros que adquieran la nacionalidad española.

Antes del 78 para nada tenía en cuenta la jurisprudencia la permanencia de residencia para adquirirla. El plazo de 2 años o el transcurso de los 10 años son para españoles.

Existen cuatro posibilidades de optar por vecindad civil:

La declaración de nacionalidad es constitutiva hay que cumplir unos requisitos: Inscripción del Registro Civil, mientras no se inscriba la nacionalidad no se es español.

1/ Vecindad civil correspondiente al lugar de residencia.

2/ Vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento.

3/ La última vecindad de los padres o adoptante.

4/ La del cónyuge.

En muchos casos queda reducida a la primera opción.

Laguna: Si se obtiene la carta de naturaleza la nacionalidad…

03 de Noviembre de 1.999

Art. 15 C.c. Vecindad civil de los extranjeros que adquieren la nacionalidad española.

Es obligatorio antes de la inscripción optar por las 4 formas de optar a la vecindad civil.

Declaración de opción.- Igual que en la nacionalidad.

Recuperación de la nacionalidad española.- Vecindad civil que adquiere es la que tenía en el momento de perder la nacionalidad.

Las reglas para someter a un español a un derecho foral son las de los artículos 14-15. En determinadas regiones donde rige un fuero, pero entro de ese fuero exista oro fuero. (arts. 14-15 C.c.)

Art. 16 C.c. es el último del Título Preliminar

Ley personal = ley nacional.

Regla de conflicto .- Calificación, es aplicable el art. 10 C.c. Se ha hecho esta calificación conforme a la ley, en este caso española.

No es aplicable a los conflictos internos (art. 12.2º C.c.) problema de reenvío.

Tampoco se aplica lo dispuesto en el art. 12.3 C.c. “orden público”.

Aragón.- Derecho de viudedad aragonés.

Efectos del matrimonio entre españoles: 9.2 Conflictos internacionales Efectos personales y efectos patrimoniales.

Los efectos del matrimonio se regularán por la ley española que resulta aplicable de acuerdo al art. 9 C.c.

STC 226 de 8 Junio del 93.

Diversidad normativa del Derecho Internacional Privado.

Normas o reglas de delimitación conceptual. ¿Cuál es el determinado contenido de un concepto? Art. 1.088 C.c.

art. 12.4 C.c. regla definitoria. Fraude de ley en DI Privado. Art. 1 Ley de extranjería.

Reglas materiales, sustantivas o directas.- Supuesto de hecho y consecuencia jurídica.- Es un deber ser.

El D.I. Privado utiliza excepcionalmente reglas materiales, si entendemos el D.I. Privado de un modo extensivo sí muchas. Depende de la concepción del D.I. Privado.

Dentro delas reglas materiales: reglas materiales autolimitadas.

10 de Noviembre de 1.999

Reglas materiales: Supuesto y consecuencia jurídica. Algunas reglas norteamericanas señalaban el campo de aplicación de las mismas llamadas reglas espacialmente condicionadas. (Ejemplo en el Aula 18 no se puede fumar) Fueron objeto de estudio - Reglas que llevan puesta la delimitación de la esfera de su eficacia.

Las reglas fueron entendidas al espacio donde se aplican. En 1.969 el Prof. VAN HECKE decía: las reglas materiales que hay en D.I. Privado hay pocas.

Autolimitación: En razón a las personas,

en razón al espacio territorial,

en relación al tiempo.

Las reglas materiales tienen la posibilidad de autolimitación variada. Algunas tienen una autolimitación específica o a veces hacen que tengan que incluir o incorporar cosas a las mismas (interpretación lógica). En ocasiones creará problemas de calificación.

Todas las reglas de extranjería ¿cómo son? Materiales autolimitadas personales. Las reglas que se refieren a la conservación de la nacionalidad son también materiales y autolimitadas.

La regla típica del D.I. Privado es la regla de conflicto - es indirecta. Art. 11 y 32 CE. La referencia de la norma puede ser a la ley española o a cualquier otra. Presenta una gran diferencia con las materiales (supuesto de hecho y consecuencia jurídica)

El legislador siempre utiliza en el supuesto de hecho lenguaje corriente.

La regla de conflicto el supuesto de hecho siempre se compone de conceptos jurídicos (Son los hechos de la vida real traducidos a conceptos jurídicos.) Problema de calificación.

Reglas de conflicto: Capacidad, efectos personales, efectos económicos, testamento, sucesión…

La calificación es lo fundamental en Derecho incluso en el caso previo de resolver la competencia internacional.

Las reglas de conflictos tienen una consecuencia jurídica con la diferencia: regla material la consecuencia jurídica está; en las reglas de conflicto la consecuencia jurídica no está, es variable atendiendo a cada derecho.

La conexión entre el supuesto de hecho y el ordenamiento jurídico aplicable tiene un tercer elemento que es el punto de conexión.

15 de Noviembre de 1.999

Punto de conexión o conexión.- Son de varios tipos y aparecen en las reglas de conflictos de distinta manera.

1/ Personales.- Que afectan a la persona, para sujetar al derecho que es más justo. Art. 9.1 C.c. Nacionalidad .- Personas.

Domicilio.

Residencia habitual - Personas físicas.

Barcos, aeronaves, compañía.- Punto de conexión pseudopersonal.

Inglaterra distingue entre domicilio y residencia.

España no distingue entre domicilio y residencia, ambos conceptos coinciden.

2/ En relación a bienes y a actos el legislador utiliza conexiones territoriales., los conecta con el ordenamiento jurídico de un determinado lugar(donde se encuentran los bienes donde se producen los actos) conexiones territoriales.

Todas las conexiones que dicen el lugar de.. son conexiones territoriales.

3/ Autonomía de la voluntad.- Contratos.

Este tipo de conexiones no son incompatibles entre sí.

Pone de relieve que son compatibles entre sí y que puede haber una o más conexiones.

Punto de conexión:

Unico. A veces tiene que ser único.

Múltiple. Varias conexiones. Puede darse de formas distintas:

En la que las conexiones están escalonadas jerárquicamente. La primera conexión es la principal y las demás son subsidiarias.

Pueden darse en el mismo plano y se dan de dos formas distintas:

Alternativa. Es múltiple y todas están al mismo nivel, una y otra conexión se separan pro medio e la vocal o. Facilitar al máximo la validez de la relación jurídica.

Acumulativas: Dificultan la relación jurídica. Separadas por la letra y.

También depende de a quién contemple, plantea una configuración de reglas de conflicto. Pueden ser:

Unilaterales.

Completas

Perfectas:

Incompletas

Bilaterales. Pueden ser:

Imperfectas

La unilaterales.- La regla sólo contempla un lado, a una parte. ¿Qué se entiende por un lado? Unilateral en la regla de conflicto que determina el ámbito de aplicación a nuestros nacionales cuando están en el extranjero. Cuando se plantea un problema de capacidad frente a un francés en nuestro país ¿qué ocurre?

Las bilaterales.- Son las que regulan los dos lados.

16 de Noviembre de 1.999

Perfecta: La norma trata por igual, (por la misma conexión) a los mismos destinatarios, trata a todos por igual.

Completa: Abarca la circunferencia completa del ámbito de la misma. No deja ningún cabo suelto. Abarca a todos los supuestos.

Perfecta pero incompleta: Hasta 1.975.

Imperfecta: Tratamiento distinto a unos destinatarios de otros. Fue objeto de estudio en 1.952 en la Reunión de Siena (Instituto de Derecho Internacional) No se deben utilizar puntos de conexión discriminatorios en razón a destinatarios de zonas demográficas diferentes (por razones demográficas)

Ejemplo la capacidad de las personas se rige por la ley nacional, sin embargo, los franceses por su domicilio, 5 años de residencia.

Se procura no redactar estas normas.

Dentro de las reglas de conflicto señalar: Cláusula de escape.- la regla tiene un portillo por el que se puede escapar el Juez.

Consiste según JORGE MARILARIS en lo mismo que las reglas materiales regulan cuestiones que suceden normalmente también éstas, pero puede ocurrir que aparezca un caso que no esté previsto en la regla, pero que si lo hubiera regulado…

No obstante… Problema: No concreta cuál es el derecho aplicable.- Produce una inseguridad jurídica.

Este sistema se parece a lo que proponen las doctrinas realistas norteamericanas.

Igualdad forma.- La nacionalidad de cada nacional, hay que buscar la igualdad material para cada caso concreto (la mejor ley para el caso concreto)

Arts. 18, 14, 15 y 16 C.c.

Párrafo 3ª del art. 16 C.c. IMP

CASOS PRÁCTICOS:

Un Sr. de cuenca que se casa con una aragonesa, antes de casarse él reside en Cataluña y ella en Cádiz, se casan en Galicia y su primera residencia la tienen en Gerona. Se regula por la ley española que resulte aplicable según los criterios del art. 9.2 C.c.

No tienen la misma vecindad civil. Los efectos de ese matrimonio se rigen por el derecho catalán.

La vecindad civil no es común, pero él reside en París y ella en Londres se casan en Marruecos y su primera residencia común es en Nueva York.

17 de Noviembre de 1.999

Un catalán reside en Francia y una aragonesa residente en Italia se han casado en Marruecos y no tienen primera residencia habitual, él se marcha a Australia y ella se va a Bélgica.

Ley aplicable a los efectos. Art. 16.3 - 9 C.c. son españoles - vecindad civil.- No coincide.

Art. 16.3 C.c. ley española catalana o aragonesa . No han hecho la elección. Último criterio lugar de la celebración del matrimonio.

No vecindad civil común/ La ley que hayan elegido: No lo han hecho// No hay residencia común después del matrimonio// Lugar del matrimonio. No en España, no cabe. No cabe primera residencia habitual.// Régimen de gananciales - común: Cataluña: Sí separación de bienes. Aragonesa: No.

Los efectos del matrimonio de dos españoles se rige por la ley española.

DERECHO POSITIVO ESPAÑOL.

Competencia ordinaria jurisdiccional. Conflictos de jurisdicciones. No se distingue entre jurisdicción y competencia.

Competencia general directa.- Si al respuesta es positiva. ¿Qué Tribunal competente es?

La jurisdicción hay que relacionarla siempre con el espacio.- Actuación jurisdiccional.

Facultad del Juez dentro de su jurisdicción.- Competencia en función del tipo de proceso, cuantía, etc.

tenemos unas normas de fuente interna, ¿cuándo debemos empezar a conocer? Hasta 1.985 LOPJ sólo se contaba con un precepto 51 LEciv derogado por el art. 21 LOPJ. Decía ese precepto derogado Que la jurisdicción ordinaria es la única competente para conocer los asuntos que se suscitan en España entre españoles, o españoles y extranjeros. A partir de la LEciv los asuntos con elemento extranjero ya no eran competentes por los Tribunales que se encargaban de ellos.

El vínculo sustancial no estaba en dicho art. estaba en la jurisprudencia.

Ley Orgánica 6/1.985 del Poder Judicial. Art. 4, art. 21 y de los actos de jurisdicción ordinaria es lo que le falta al precepto. Y le sobra Tratados o convenios (o uno u otro)

La Ley ha establecido 4 artículos con los casos en los que tenemos competencia:

Art. 22 Orden Civil.

Art. 23 Orden Penal.

Art. 24 Orden Contencioso-administrativo.

Art. 25 Orden Laboral o Social.

Después de promulgada la LOPJ España ingresa en la Comunidad Europea, se adhiere a un Convenio ya firmado por los miembros e la Unión Europea que es el convenio de Bruselas de 27/09/68 competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

En la primera competencia parte es de aplicación universal erga omnes y la segunda parte con reciprocidad.

Los Convenios normalmente suelen ser con reciprocidad.

1.988 Estados miembros de la Comunidad Europea firmaron un Convenio con los estados miembros de EFTA (Asociación Europea de Libre Cambio) 16/09/88 Convenio de Lugano.- Es fotocopia del Convenio de Bruselas y España también se ha adherido a este Convenio.

Hay dos reglas de oro:

22 de Noviembre de 1.999

¿Cuál de esas normativas se aplica?

Convenio de Bruselas.

Convenio de Lugano

LOPJ

Tenemos que preguntarnos si es aplicable el Convenio de Bruselas, sino lo es, si es el Convenio de Lugano o bien la LOPJ

Si es aplicable el Convenio de Bruselas no hace falta preguntarnos si es aplicable el Convenio de Lugano.

¿Cuándo se aplica el Convenio Bruselas? Se aplica cuando el domicilio del demandado, cualquiera que sea su nacionalidad, esté en un estado contratante del Convenio de Bruselas y además siempre que la materia esté cubierta por el Convenio que no esté excluida por el art. 1 del mismo

elaborado entre los miembros de la Comunidad europea. Los 15 estados miembros son contratantes del Convenio de Bruselas.

¿Cuándo es aplicable el convenio de Lugano? El Convenio de Lugano es un Convenio que celebraron los estados miembros de la Comunidad Europea con un grupo de estados pertenecientes a la EFTA.

Es fotocopia del convenio de Bruselas.

Se aplica cuando la materia está cubierta por el Convenio y el domicilio del demandado está en un estado arte del Convenio de Lugano que no sea miembro de la Comunidad Europea. Lugano sólo se aplica cuando el domicilio del demandado está en Suiza, Islandia y Noruega.

¿Cuándo se aplica la LOPJ? Cuando no resulta aplicable ni el Convenio de Bruselas ni el de Lugano.

Principios fundamentales.-

Convenio de Bruselas. Lo aplicable en este Convenio también lo es para el de Lugano.

Las materias que el Convenio no cubre: Art. 1.

Materia fiscal, aduanera y administrativa.

El estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones.

La quiebra los convenios entre quebrados y acreedores y demás procedimientos análogos.

Seguridad Social.

El arbitraje.

Todas las demás materias que no están excluidas en este Convenio se regulan por él.

Art. 2 establece la competencia judicial.

. Domicilio del demandado. Art. 5 es alternativo del art. 2.

Los foros son alternativos.

Hay unas reglas específicas cuando el contrato es de seguro y cuando es un contrato de consumidores.

Permite la sumisión expresa.

La primera observación que hay que hacer: En todo caso con independencia de cuál sea el domicilio del demandado el art. 16 que establece las competencias exclusivas ha sustituido el párrafo 1º del art. 22 LOPJ.

1. Los Tribunales españoles no reconocerán ni ejecutarán sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

2. Art. 16.2º Convenio Bruselas.

3. Art. 16.3º Convenio Bruselas.

4. Art. 16.4º Convenio Bruselas

5. Art. 16.5º Convenio Bruselas.

Son materias exclusivas, salvo el contrato de arrendamiento de inmueble, los Tribunales españoles.

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Nacionalidad: Portugués

Domicilio: Portugal

Quiere demandar a un español.- Comerciante domiciliado en España

materia objeto del conflicto: Venta de aceite adulterado.

Han celebrado el contrato de compraventa en España.

¿Qué pretende? Nulidad del contrato.

Es aplicable el Convenio de Bruselas. En virtud del art. 2 Convenio de Bruselas tenemos competencia.

Reglas especiales para los contratos relativos a consumidores. Art. 13

Ahora el domicilio del español está en Islandia.- La solución es la misma porque son fotocopias. Art. 2 y 13 Convenio de Lugano.

El domicilio del español está en Birmania.

No son aplicables ni el Convenio de Bruselas ni Lugano.

Art. 22 LOPJ Es un contrato de consumidores.

Hay que averiguar si hay venta a plazo o no la hay.

Cuando la celebración hubiese sido realizada previa oferta previa.

Sino se ha dado esto iremos al art. de materias contractuales. Art. 22.4º LOPJ

24 de Noviembre de 1.999

Caso práctico:

Español y francesa residencia habitual él en Canadá y ella en Marruecos, se casaron en España, y después de la boda establecen el primer domicilio conyugal en Italia.

En un viaje que hace en Madrid juega una bonoloto y le toca. Coge el dinero y abre una cuenta corriente en Madrid a su nombre.

Régimen matrimonial del matrimonio.- No se puede aplicar el convenio de Bruselas ni el de Lugano.

Acudimos al art. 22 LOPJ; el párrafo 1 corresponde al art. 16 del Convenio de Bruselas. No hay competencia de los Tribunales españoles.

Hay que ver las normas de los otros estados implicados en cuanto a la competencia. Sin ninguno se considera competente… o sí son competentes ambos estados: Francia e Italia. Estudio comparado.

Español y española casados en Francia, primer domicilio conyugal en Marruecos, se separan de hecho y ella viene a España y a él le toca la lotería en Francia, y se plantea la misma cuestión.

Régimen jurídico: Régimen matrimonial del matrimonio. No se aplican ni Convenio de Bruselas ni el de Lugano.

Es aplicable el art. 22.3º LOPJ

La competencia general indirecta.- Problema de la Ley aplicable.

Como los dos son españoles: art. 16 C.c. - art. 9.2 C.c. Ley española según los criterios del art. 9.2 C.c.

Vecindad civil de él Catalán

Vecindad civil de ella Gallega.

C.c. en régimen de gananciales.

Un francés quiere constituir una adopción con un niño rumano y el francés reside en España habitualmente. ¿Hay competencia de los Tribunales españoles ara llevar a cabo los trámites de adopción?

Es un acto que no es contencioso y por eso no es aplicable ni el Convenio de Bruselas ni el de Lugano.

Art. 22.3º LOPJ Son competentes los Tribunales españoles para la constitución de la adopción.

Un japonés residente en Madrid y un francés residente en Portugal, están de viaje por Francia, en coche particular conducido por el japonés y hay un accidente por impericia el oro conductor.

¿Hay competencia de los Tribunales españoles para demandarle aquí? Aplicable el Convenio de Bruselas. Art. 2 CB

¿La competencia la tendrá algún otro Tribunal? También puede demandarle el francés (art. 5.4º CB)

Un italiano residente en Gran Bretaña fallece en Canadá y deja bienes muebles en España. Presunto heredero francés domiciliado en Francia y otro presunto heredero inglés domiciliado en Rumania. Y los dos dicen que son herederos de esos bienes inmuebles.

El francés quiere demandar al inglés ¿Hay competencia en materia sucesoria?

No se aplica ni el Convenio de Bruselas ni el de Lugano.

Art. 22.1º LOPJ - 16 CB .- No

No hay competencia de los Tribunales españoles.

24 de Noviembre de 1.999

Caso práctico:

Un francés domiciliado en España quiere pedir alimentos a un japonés domiciliado en Portugal. ¿Hay competencia internacional jurisdiccional de los Tribunales españoles?

Art. 5.2º CB dado que el domicilio del demandado está en Portugal. En materia de alimentos.

Por el domicilio del japonés no, la tienen los portugueses. Art. 2 pero sí por el art. 5.2º

El japonés está domiciliado en Vietnam. 1º Convenio de Bruselas aplicable por la materia. Domicilio del demandado; No cubren ni los Convenios de Bruselas ni el de Lugano.

Nos vamos a la LOPJ art. 22.3º … en materia de alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español.

STC Tribunal CEE 27/02/1.997 Cantidad global y bienes muebles en concepto de alientos, dos holandeses se divorcian y ella se va a Londres y quiere que le reconozca la sentencia en Holanda, de una cantidad global y unos bienes muebles --- Los considera alimentos.

STC 13/Jul/1.993 .- MULOX ICB

STC 09/Enero/1997.- RUTTEL.

Reiterada jurisprudencia que los términos tienen que interpretarse individualmente.

Acreedor de alimentos.- Interpretación al margen de como pueda definirse o aplicarse en los demás estados.

STC 09/Enero/1.997.- RUTTEL.- Plantea la pregunta el TS holandés en relación con el nº 1 del art. 5 CB

¿Qué sentido tiene ese art. 5.1º CB? Debe interpretarse el lugar en el que desempeña su trabajo.- Lugar efectivo donde lo desarrolla.- Lugar donde se prestan los trabajos cuando éstos son realizados en varios estados.

19/Sept/1.995.- Caso Mariani art. 5.3º CB

Lugar donde se hubiese producido el hecho daños.- Es donde físicamente se le ha producido el daño físico.

Aspecto penal.-

Competencia internacional jurisdiccional española, hay que ir siempre al art. 23 LOPJ que establece 4 criterios para determinar la competencia penal de los tribunales españoles. Antes la Ley provisional de LOPJ - 1.870-1.885.

1º criterio.- Principio de territorialidad. Art. 23.1º LOPJ

2º criterio.- Principio de personalidad activa o de nacionalidad. Art. 23.2º LOPJ

Se tienen que dar los tres requisitos mencionados y a la vez.

29 de Noviembre de 1.999

Art. 23 LOPJ

Principio de territorialidad

Principio de personalidad activa.- Presunto delincuente español en el extranjero con los requisitos del apartado 2 (TENER MUY EN CUENTA)

Principio de protección del Estado.- Alguno de los delitos previstos en este apartado por español en el extranjero. Ver apartado.

Principio de universalidad.- referido a los delitos de Derecho Internacional.

El Estado establece su competencia por solidaridad con los demás países.

a) Genocidio (en todo caso, si algún tratado nos vincula con un estado en particular, habrá que estar a él, sino a nuestro CP) Chile: En España el genocidio se incorpora en el CP por LO 8/83 de 25 de Julio.

Art. 137 bis CP.- Dió una definición de genocidio.

Convenio de N.Y: 09/12/1.948 España se adhirió al Convenio de N.Y. el 13/12/68

Pero Chile también ratificó este convenio. Por esta razón la LOPJ no es aplicable porque los dos países forman parte del Convenio.

El Convenio de N.Y. dice art. 1 El genocidio tanto en tiempo de paz como en guerra es un delito internacional.

Art. 2.- Genocidio: Actos destinados a destruir un grupo racial, nacional*, (por ser kurdo, por ser negro, católico… como tal)… no se mencionó nunca grupo político.

Moreno Quintana.

Art. 6 Establece la competencia:

. Tribunal competencia del estado donde se ha cometido el genocidio.

. Corte penal internacional competente. Para el caso de Chile no existen Tribunales Penales Internacionales, ya que el Tribunal Penal Internacional creado en Roma no ha tenido ratificación. Tendría que ser el Consejo de las Naciones Unidas el que creara el Tribunal.

España no es competente porque forma parte del Convenio. Para que lo fuera tendría que denunciar la Convención.

b) Terrorismo.- Cometido en el extranjero, también tienen competencia los Tribunales españoles.

España está vinculada por el Convenio Europeo de represión del terrorismo (Estrasburgo 77)

No lo considera delito político.

La definición del terrorismo en el CP no existe.

Art. 571 CP (actual) sí.

La calificación viene dada por la “internacionalidad” Intención de cambiar el orden constitucional.

Solo deja España de tener competencia si el inculpado ha sido ya inculpado procesado en otro país.

Nos falta el principio de personalidad positiva (delito cometido contra españoles en el extranjero)

Tortura.- España es parte en el Convenio de N.Y. de 1.984 contra la tortura. También lo es Chile. (las normas a aplicar o no primero es el Convenio no puede entrar España -LOPJ-)

30 de Noviembre de 1.999

Art. 223.4 Principio de universalidad.

Tratado contra la tortura:

. Europeo 26/Nov/1.977

. N.Y. 10/12/1.984

España ratificado el 21/Oct./87

Chile ratificado en 1.988

Art. 5 del Tratado

Art. 30 del Tratado

Hay otro supuesto posible en el que por la mala redacción “deba” ponerse también “pueda”. Art. 27 Convenio de Montegobey.

13 Diciembre de 1.999

Delito de genocidio.- Convenio de la ONU de 1.988

Tortura.- Competencia en relación por el Convenio de 1.984 sobre la tortura y otros tratos degradantes.

Art. 24 LOPJ Competencia en el orden contencioso-administrativo.

Art. 25 LOPJ.- Competencia en el orden social. Contrato individual de trabajo, operan el Convenio de Bruselas y el Convenio de Lugano y art. 25.1º LOPJ Conexiones y vínculos en materia de trabajo.

Conflicto de leyes.

En España el Derecho de conflictos tiene unos antecedentes remotos y próximos.

Castilla codificó el Derecho Internacional Privado.- Partidas.- Algunas leyes que hacen referencia al Derecho Internacional Privado reglas de conflictos de leyes territoriales.

Siglo XVI y XVII ha habido autores que forman la escuela estatutaria criterios de autores italianos….

El Derecho Internacional Privado comienza a intentar codificarse a lo largo del siglo XIX.

Las reglas pasan al Proyecto de 1.881 y por fin aparecen en el Título Preliminar del C.c. del 89. Contenidas en los artículos 8, 9, 10 y 11 Regla del art. 1.325 C.c.

Cuando se redacta el C.c. el legislador tiene en cuenta lo que le mandaba la 2ª Base de la Ley de Bases de 1.888.- Esas reglas deberían de basarse en la Teoría de los estatutos.- Todas las leyes se refieren a las personas o a las cosas. Así hasta el siglo XVII

Siglo XVII autor holandés Pablo Beet.- Estatutos mixtos: personas y cosas.

Leyes que se refieren a las personas.- Estatuto personal. Art. 9

Leyes que se refieren a las cosas.- Estatuto real. Art. 10

Leyes que se refieren a los actos.- Estatuto formal. Art. 11

Art. 8 normas de territorialidad

C.c. francés 1.804

C.c. piamontés. 1.865

Art. 9 que comprende el estatuto personal que se fijó en el nº 3 del C.c. francés.- Regla de conflicto individual.

Copia del art. 3 del C.c. francés la sujeción de las personas por la nacionalidad.

Esa aplicación de la ley nacional viene reforzada por el C.c. piamontés, e influye en cuanto al estatuto personal, porque el C.c. francés habla del estado y capacidad.

Estatuto real.- El legislador se acomoda con una corrección - conexión del domicilio del propietario. Art. 10 C.c.

Art. 10 C.c. Redacción resulta bastante ineficaz.- La regla puede resolver algunas cuestiones pero otras no las resolvía.

Art. 11 C.c. recoge la secular regla locus regit actum excepción a la aplicación de leyes extranjeras orden publico internacional.

Artículos muy deficientes por la redacción no resuelven todos los asuntos.

Asta 1.974 se vino funcionando así.- Intento de reforma del Título Preliminar ya que Mesías no tiene futuro hasta que el Prof. Trías de ver en 1.964 intento de modificación de todo el Título Preliminar. Ley de Bases de 1.974.

Art. 9.5º C.c. está sustituido por un Convenio. No están vigentes porque los convenios posteriores lo han modificado.

14 de Diciembre de 1.999

Art. 8 C.c. Regla de conflicto que algunos autores niegan tal carácter.

El Prof. sí la considera regla de conflicto.

Término “Habiten”.- Residentes permanentes en España.- Problema que se resuelve con la reforma de 1.974. cambiando el resto habitar por hallar.

Territorialidad del Derecho Penal en España.

Punto 1 del art. 8 hay que leerlo en combinación con el art. 23 LOPJ

En España en el supuesto de comisión de un hecho o delito tipificado en el CP no se aplica más Derecho penal que el nuestro.

¿El Derecho Penal no se aplica nunca? Sí en muchas ocasiones, se aplica para otros supuestos. Casos de extradición.

No es cierto totalmente que el Derecho Penal sea exclusivamente territorialista.

Regla de conflicto porque tiene el supuesto de hecho que se compone de todos los hechos constitutivos de delitos. Tiene una conexión: todos los hechos se conectan en el territorio español y consecuencia jurídica párrafo 2º.- Territorialidad de las leyes procesales españolas civiles o penales.

Desde 1.974 no ha variado.

El art. 9 C.c. conflicto unilateral. Tiene 11 párrafo.

Sigue siendo el estatuto personal.- Leyes que atienden a la persona.

Punto 1º ¿qué se entiende por ley personal?

Ley personal.- La determinada por su nacionalidad.

Rige la capacidad, estado civil, los derechos y deberes de familia y las sucesiones por causa de muerte.

Resuelve un defecto móvil el párrafo: “el cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”.

Puntos 2 y 3 del art. 9.- la redacción actual no es la de 1.974 sino la de la Ley 11/90 de 15 de Octubre de no discriminación por razón de sexo.

Efectos personales del matrimonio y efectos patrimoniales.- Antes de la reforma y después de la reforma el punto 2 engloba ambos efectos y el punto 3 en el caso de capitulaciones matrimoniales.

Conflicto móvil por defecto de los legisladores por no establecer el momento.

Debería ponerse “los efectos de la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el art. 107”.

15 de Diciembre de 1.999

Art. 9.4º Regla de conflicto referida a la filiación.

Art. 219 Ley Régimen civil.- Nombre y apellidos de la persona se refiere a la ley nacional.

Modificación en el Registro Civil de cómo tienen que ser los asientos del Registro Civil.

Art. 9.5º ha sufrido varias modificaciones desde 1.974

Todos los menores de 18 años extranjeros adoptados tienen la nacionalidad española.

Ese cónsul podrá llevar a cabo la adopción sino se lo impide su ley territorial.

Habrá que tener encuentra lo que dice el estado acogedor del adoptado con la nacionalidad de éste.

Hay que tener en cuenta los requisitos:

. Capacidad y consentimiento del adoptante para poder tener la adopción como válida en España una adopción realizada fuera de España.

Art. 96.- Regla de conflicto relativo a la tutela Convención de la Haya para los países del Convenio en materia de tutela se regía por la ley nacional del menor.

Ernesto Rabel.- Calificación de conflictos.- Término tutela.- En Derecho Internacional Privado tutela con mayúsculas significado más amplio que en Derecho interno.

Caso BOILL.- Holanda una niña huérfana de madre la nombran tutora por mala conducta de su padre. Marchan la tutora y la niña holandesa a Suecia… Periodo de adaptación en Suecia siguiendo la ley sueca. Demanda sobre la aplicación de interpretación del Convenio de la Haya. Resolución: Aplicación de la ley sueca conforme a unas normas básicas de este país

Suecia no viola el Convenio dela Haya.

Art. 9.7º Sustituido por un Convenio de la Haya.

10 de Enero de 2.000

Párrafos 1-6 según las condiciones del C.c. art. 12 C.c.

Art. 9.7º C.c.- La cosa cambia, porque es una regla de conflicto (relativa a alimentos) modificada por el Convenio de la Haya ()Convenio internacional que fue elaborado por la convención de la Haya en 1.973)

Convenio sobre alimentos de los menores. Luego el 02 de Octubre de 1.973.- Nueva Convención sobre ley aplicable a normas alimenticias, no queda ninguna excluida.

Aplicación universal o erga omnes (sin reciprocidad) España en el momento que la ratifica está obligado a hacer aplicación de éste en todos los casos de obligaciones alimenticias entre parientes, derogando así la norma interna (C.c) Se publica el 16 de Mayo de 1.986 en el BOE y entra en vigor el 01 de agosto de 1.986. El legislador debería haber dictado una ley y poner el C.c. al día.

El art. 9.7º C.c. Hay que tacharlo y poner el Convenio de 2 de Octubre de 1.973 completo.

Están comprendidas todas las obligaciones alimenticias entre parientes (parentesco, afinidad, matrimonio, familia)

Sólo regula los conflictos de leyes y las decisiones dictadas en virtud del Convenio. Art. 3 del mismo.

No importa qué estado lo haya o no ratificado si el demandante (estado) lo ha ratificado.

El Convenio establece un camino intentando que el acreedor de alimentos cobre.

El Convenio establece en el teto inglés y francés el término “residencia habitual” traducido al castellano mal y hace referencia a qué se aplica la “ley interna”.

El Convenio no hace referencia a qué se entiende por residencia habitual, hay que determinarlo desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español en nuestro caso.

Ley interna.- Se entiende el derecho material, sustantivo con exclusión de la norma (de conflicto) sobre obligación de alimentos de ese estado. Nunca se puede producir el reenvío.

En el caso de que cambiara la residencia habitual del acreedor de alimentos será aplicable la ley interna de la residencia habitual nueva.

Puede ocurrir que con arreglo a la ley de la residencia habitual puede decir que esa persona no tiene derecho a alimentos, hay que averiguar si tienen el acreedor y deudor nacionalidad común. Con arreglo a la ley de nacionalidad común no tienen derecho a alimentos el Juez aplicará su propio derecho interno.

Residencia habitual en Venezuela y deudor y acreedor son franceses. --- según el Derecho de Venezuela no tiene derecho a alimentos. Por la misma nacionalidad puede ocurrir que no tenga derecho a alimentos o que se los concedan. - - - - Esto con carácter general.

En vía colateral o afinidad.- El derecho podrá oponerse a la pretensión del acreedor porque no existe esa obligación en la nacionalidad común, o porque no se establece esa obligación en la ley interna.

Arts. 4 a 6 establecen esas tres posibilidades.

Ley aplicable al divorcio regirá la obligación de alimentos entre cónyuges… Averiguar si ese divorcio, separación o nulidad ha sido declarado en España - Se aplica la misma ley aplicada en la sentencia de separación. Si no ha sido declarada en España hubiese sido reconocida en España. Los alimentos se rige por la ley que haya aplicado el Tribunal extranjero. Y si no se ha reconocido en España.- Arts. 4, 5, y 6 del Convenio.

Art. 9 Convenio.- Derechos de la institución para obtener el reembolso de alimentos .- Aquella a la que está sujeta esa institución.

Art. 10 Convenio.- Ambito de problemas que regula la ley aplicable a la obligación alimenticia.

Regula si el acreedor puede reclamar alimentos, en qué medida y a quién.

Quién está legitimado para pedir esos alimentos y en qué plazo.

Los límites de la obligación del deudor cuando pida el reembolso…

La institución me pide el reembolso de los alimentos - Determina los límites de la obligación mía.

Art. 11 Convenio.- Aplicación de la ley designada por el convenio sólo podrá eludirse cuando vaya contra el orden público.

Art. 12 Convenio.- Dice cómo se aplica la ley extranjera.

IMP. El Convenio la tiene que aplicar el Juez de oficio. Cuando sea incompatible con el orden público. Sólo puede eludirse en ese caso.

11 de Enero de 2.000

Caso Bauffremont.- Fraude de ley. Nulidad de matrimonio no en la ley francesa y adquiere ella la nacionalidad alemana para poder casarse de nuevo…)

Art. 9 Convenio señala a qué periodo de tiempo se aplica.

España 01 de agosto de 1.986 se pueden hacer una serie de reservas a estos artículos, España sólo ha hecho una reserva en el sentido de cuándo se produce el caso que el deudor y el acreedor tiene nacionalidad española y el deudor tiene residencia habitual en España se aplica la ley sustantiva nacional (ley interna española)

Observación:

. Residencia habitual, mal traducido.

. Ley aplicable en materia de obligación de pagar alimentos; traducción mal hecha “ley aplicable” traducción errónea, versión francesa: es la “ley aplicada al divorcio”

Art. 9.8º C.c. Regla de conflicto relativa a sucesiones.

Toda la sucesión: bienes muebles e inmuebles estén donde estén se van a repartir conforme a la ley nacional del causante, en caso de que muera sin testamento. Esto determina que el Derecho español defiende la unidad sucesoria.- Es falso según el Prof. García Ortiz de la Torre debido a los derechos forales.

En segundo lugar, esta regla es algo que proviene del siglo XIX y que no es operativo porque un individuo se muere y tiene un piso en Madrid, los bienes que están fuera hay que pedirlos allí…

Caso de la viuda maltesa.- se casan unos malteses, él se muere siendo francés, herederos - derecho francés y ella no tenía nada. Pero ella lo pide como mujer de él. (problema de régimen económico del matrimonio). Viuda tiene derecho como esposa.

Art. 9.9º C.c. regla que antes de 1.974 no existía resuelve los problemas de pluralidad de nacionalidades o ausencia de nacionalidad.

Conflictos positivos de nacionalidad.- Varias nacionalidades.

Conflictos negativos de nacionalidad.- Ninguna nacionalidad.

Contempla varios supuestos:

. Conflictos positivos:

Nacionalidad española + nacionalidad regulada por un tratado internacional.- Lo que diga el tratado.

Nacionalidad española + nacionalidad prevista en la ley española y que no está regulada por tratado internacional.- nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y en su defecto la ultima adquirida en el tiempo.

Nacionalidad española + nacionalidad no prevista en la ley española.- Prevalece a todos los efectos la ley española.

Varias nacionalidades y ninguna de ellas la nacionalidad española.- No tienen nacionalidad o la tienen indeterminada.- se aplica la ley de su residencia habitual.

Art. 9.11º C.c. Ley nacional correspondiente a las personas jurídicas .- Ley nacional

¿Cuál es el criterio de la nacionalidad en estas instituciones? Donde ha sido constituida.

12 de Enero de 2.000

Las cosas.- se sigue actualmente el modelo francés (Savigny),

Art. 10 C.c. En alguno de sus párrafos hay modificación, que viene dada por la adhesión de España a convenios internacionales, derogando alguno de los párrafos parcialmente.

Art. 10 C.c.:

La posesión, propiedad y demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad se rige por la ley del lugar donde se hallen (lex rei sitiae) Igual ley se aplicará a los bienes muebles. Los bienes en tránsito: el legislador se inclina por la ley del lugar de expedición, salvo convenio expreso o tácito entre remitente y destinatario.

En cuanto a los medios de transporte.- los grandes medios están sujetos a la ley de la bandera, matrícula o registro. Los pequeños (coches…) sometidos a la ley del lugar donde se hallen.

Emisión de títulos valores.- Se rigen los derechos y obligaciones por la ley del lugar de la emisión. Podrá:

. Requisitos de emisión del propio título.

. El particular.

Derechos de propiedad industrial e intelectual, se aplica la ley española, salvo lo establecido en los convenios internacionales en los que España forme parte.

Permite la autonomía de la voluntad siempre que:

. Sea elección expresa.

. Tenga conexión con el negocio de que se trate.

A falta de sometimiento expreso:

Si se trata de bienes inmuebles permite expresamente la ley del lugar donde se hallen. Igualmente con los muebles corporales.

Convenio de Roma de 19 de Junio de 1.980 (pág. 810) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

España accede a este Convenio en 1.993.

El art. 1 del Convenio de roma no cubre todas las obligaciones contractuales, este art. sólo deroga en parte el art. 10 C.c. y en lo que no cubra el art. 1 de dicho convenio se irá al art. 10 C.c.

Es de aplicación universal o erga omnes.

Se aplica sólo cuando hay un conflicto de leyes, es decir, en canto haya un elemento extranjero.

No se aplicará en concreto:

. Al estado civil y a la capacidad de las personas.

. A obligaciones contractuales relativas a:

. Testamentos y sucesiones.

. Regímenes matrimoniales.

. Derechos y deberes de familia, parentesco, afinidad, obligación de alimentos a los hijos no matrimoniales.

. Obligaciones relativas a letras de cambio, cheques, pagarés…

. A los convenios de arbitraje y elección de foro.

. A cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades.

Ley aplicable a la relación contractual. arts. 3 y 4 Convenio de Roma de 1.980 los contratos se rigen por al ley elegida de forma expresa por las partes.

17 de Enero de 2.000

Arts. importantes:

Del Código civil: arts. 8-27

De la Ley de Enjuiciamiento Civil: 951-958

De la Ley Orgánica del Poder Judicial: 21-25 y 65

18 de Enero de 2.000

Art. 10.5º C.c. Regla de conflicto relativa a contratos.

Art. 1 del Convenio de Roma hay unas excepciones a las que el Convenio no se aplica.

Queda excluido de un contrato la sumisión a un determinado foro, ese acuerdo no se rige por las disposiciones del Convenio se rige por el art. 10.5º CR (Convenio de Roma).

Normas uniformes.- Supongamos que la obligación contractual está cubierta por el CR:

1º Libertad de elección de ley aplicable. Tiene que ser la de un estado y ley vigente en ese momento.

La elección tiene que ser expresa.

Pueden aplicarla a la totalidad o a parte de ella o bien pueden elegir varios derechos.

En cualquier momento las partes pueden disponer/modificar la ley aplicable al contrato tanto antes de la celebración del mismo como después.

Una vez celebrado el contrato se puede cambiar el derecho aplicable al mismo (contrato en cuanto a derechos y obligaciones de las partes)

El cambio de derecho aplicable al contrato no afecta a la validez.

No afecta a los derechos adquiridos por terceros.

En el momento en que las partes eligen una ley extranjera para el contrato, pueden elegir el foro que va a resolver las diferencias que entre ellos pudiera surgir.

Cuando todos los elementos del contrato están delimitados en un sólo país y los tribunales de un país, las normas imperativas del estado, esas se tienen que tener en cuenta.

Arts. 8, 9 y 11 Si es válida esa sumisión a esta??? Qué ley se aplica.

19 de Enero de 2.000

Art. 4.1º Convenio de Roma.- Regla de conflicto.

Criterios en cuanto a vínculos más estrechos.

Prestación característica.- El Convenio no define este término.

Le corresponde a aquella parte que tiene que entregar la cosa (prestación) Ley de la residencia habitual, si es una empresa el domicilio donde tenga la centra….

Art. 4.4º CR.- Hay que verlas circunstancias que se aplican en ese contrato.

Art. 5 CR.- Contratos celebrados por los consumidores.

Con independencia de la definición del contrato de consumidores realizado en el plano interno en Derecho Internacional Privado se aplica el concepto que establece este art. 5 CR.

Hay que probar la intencionalidad de uso.

Hay que probar en qué circunstancia se ha aplicado.

En el apartado 4 enumera cuando no se aplica este artículo.

CR.- No determinadas para ciertos contratos.

Art. 6 CR.- Contrato individual de trabajo. El art. 10.6 C.c. a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo… Como no hay contratos de trabajo cubiertos por el Convenio y no cubierto por el Convenio, los contratos son individuales significa que el art. 6 CR sustituye al art. 10.6º C.c.

Excepción a la ley, a la presunción a partir de: b) “a menos que art. 6.2 b)…” Regla de excepción o regla de escape.

24 de Enero de 2.000

No hay clase

25 de Enero de 2.000

Art. 11 CR sobre obligaciones contractuales, es equivalente al art. 10,8º C.c. Responden a la teoría del interés de aciones.

Antecedentes.

C.c. prusiano.

En Francia siglo XIX

Cuando se asienta este derecho.

Art. 7.3º Ley de introducción al C.c. alemán “Cuando un extranjero realiza un contrato oneroso en Alemania aunque el contratante no tenga capacidad, el contrato es válido, sólo para ese acto, en ese país”.

Francia.- Lo enfocan para evitar el enronquecimiento injusto.

Se mantiene esta teoría para mantener el comercio honesto.

Tiene que ser en territorio alemán.

El propio incapaz.

No se aplica a priori, porque puede ocurrir que sea capaz con arreglo a su ley nacional.

Se introduce por primera vez en España en el art. 10.8º C.c. A los inmuebles situados en el extranjero no se aplica.

Art. 11 CR.- Incapacidad. No deroga al art. 10.8º C.c.

Sólo es nulo si yo no conocía esa incapacidad o la desconocía por imprudencia.

Es elemental informarse de las condiciones de la otra parte (divorcios, hipotecas…)

Los contratos que no están excluidos del Convenio de Roma:

Hay que invocar el art. 10,.5º C.c.

Art. 12 CR.- Cesión de créditos.

Art. 13 CR.- Subrogación.

Art. 14 CR.- Prueba. Art. 9 rige la forma

Art. 15 CR.- Exclusión del reenvío.

Si resulta aplicable al contrato el Convenio de Thail se aplica el derecho material sustantivo con exclusión de las reglas de conflicto. Cuando un contrato cae bajo el art. 10.5º C.c.

En materia de ley aplicable, cuando hay acuerdo entre las partes, el reenvío no se puede aplicar.

Aunque aparece como obligación en el art. 12.

Art. 16 CR.- Cuando una norma de conflicto de fuente internacional reclama una ley extranjera.

Art. 17 CR.- Aplicación en el tiempo OJO Tiene prioridad el derecho comunitario.

26 de Enero de 2.000

Art. 10 y 11 C.c.

IMP. El Convenio afecta al art. 10.5º C.c.

El art. 10.6º C.c. Regla de conflicto de obligaciones del contrato de trabajo queda sustituido con carácter general por el art. 6 del CR.

Art. 10.8º C.c. queda sustituido por el art. 11 CR.

Art. 10.10º C.c. queda en cuanto se trata de contrato bajo del Convenio de Roma se aplica el art. 10 CR.

Art. 11 C.c. Forma de los contratos se rigen los contratos que caen bajo el Convenio de Roma art. 9 CR

Art. 10.7º C.c. donaciones. Ley nacional del donante.

Art. 10.8º C.c.- Teoría de interés nacional.

Art. 10.9º C.c. Regla de conflicto que regula la ley aplicable a obligaciones no contractuales.

Tiene tres párrafos:

Pto. 1: Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.

Sigue vigente desde 1.974 pero ocurre que España ha ratificado dos convenios que son de aplicación universal o erga omnes. Convenio sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación en carretera de la Haya de 04/05/71. Y Convenio aplicable por responsabilidad por productos de la Haya de 02/10/73

Está vigente salvo que se trate de las materias reguladas en los dos convenios mencionados anteriormente.

Convenio de la Haya de 04/05/71 establece que determina la responsabilidad derivada de accidentes de circulación… cualquiera que sea la clase de jurisdicción.

Define qué se entiende por accidente de circulación en carretera.- Todo accidente en que intervengan dos o más vehículos automotores o no y que esté ligado a la circulación por la vía al público en un espació público, en un espacio no público, pero con derecho de acceso al mismo, o circulación en la vía pública.

A qué no se aplica el Convenio: Sino se aplica a estas cuestiones qué pasa que no hay aplicación…

A la responsabilidad de fabricantes, vendedores y reparadores de vehículos.

A la responsabilidad del propietario de la vía de circulación o de cualquier otra persona encargada de asegurar el mantenimiento de la vía o la seguridad de los usuarios.

A las responsabilidades por acciones de terceros, excepto la responsabilidad del propietario del vehículo o la del comitente.

Art. 2 pág. 798 Ley interna = ley sustantiva, la que dice si hay o no competencia.

Excepciones: art. 4º Convenio de la Haya de 04/05/71 Mirar.

Dos leyes aplicables:

En unos casos la ley del lugar donde se haya producido el accidente.

La ley de la matrícula del vehículo.

Responsabilidad frente al pasajero y los bienes que se transporten del mismo o hayan sido confiados al conductor.

31 de Enero de 2.000

. Lugar donde se produce el accidente.

. Lugar de la matrícula del vehículo.

Art. 6

Se tendrán en cuenta las normas sobre circulación y seguridad que estuvieren en vigor en el lugar y momento del accidente. Art. 7 del Convenio pág. 799

si las personas perjudicadas pueden ir directamente contra las compañías aseguradoras. Art. 9º Varias posibles leyes para reconocer este supuesto.

Art. 10º.- La ley que resulte aplicable por el Convenio debe aplicarla el juez de oficio.

Art. 11º.- Alcance de aplicación erga omnes.

2º Convenio que afecta al art. 10.9º pto. 1 C.c. es el Convenio sobre la ley aplicable sobre la responsabilidad de productos de 02/10/73 (Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en la Haya el 2 de Octubre de 1.973)

El Convenio define el término producto.- Comprenderá los productos naturales y los productos industriales, bien sean en bruto o manufacturados, muebles o inmuebles.

También define el término daño en el art. 2º b, la palabra daño comprenderá cualquier daño a las personas o bienes, así como la pérdida económica, sin embargo, se excluirán el daño al producto en sí y la consiguiente pérdida económica a menos que vayan unidos a otros daños.

Art. 2º c) la palabra persona expresará tanto las personas jurídicas como las físicas.

Art. 3º será aplicable el Convenio:

Fabricantes de productos naturales.

Productores de productos naturales,

Proveedores de productos;

Otras personas comprendidos los reparadores y almacenistas que intervienen en la cadena comercial de preparación y de distribución de un producto.

Art. 4º Ley aplicable.- Derecho interno con exclusión de las reglas de conflicto del estado en cuyo territorio se haya producido el daño, en el caso de dicho estado sea también:

El estado de residencia habitual de la persona directamente perjudicada, o

el estado en que se encuentre el establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, o

el estado en cuyo territorio el producto ha sido adquirido por la persona directamente perjudicada.

Art. 5º

Art. 8º Copia literal del Convenio sobre circulación. Lo que está cubierto por la ley.

Deben tenerse en cuenta las normas vigentes en el estado en cuyo territorio se hubiere introducido el producto en el mercado (art. 9º)

Aplicación erga omnes, universal.

Reserva: No se aplicará el Convenio a los productos agrícolas brutos.

Art. 10.10º C.c. sigue vigente.- Regula la ley reguladora de una obligación.- Donde la ley no distingue no se pude distinguir.

Obligaciones contractuales.- Caen bajo el art. 10.5º C.c.

Obligaciones no contractuales.- Caen bajo el art. 10.9º pto. 1 C.c.

Es aplicable a todas las obligaciones contractuales que caen bajo la aplicación del art. 10.5º C.c.

Obligaciones no contractuales bajo el art. 10.9º C.c. Y no se aplican las obligaciones contractuales del Convenio art. 10 del mismo.

Art. 8º Convenio de la haya .- No contractuales.

01 de Febrero de 2.000

Art. 10.10º C.c. se refiere tanto a las obligaciones contractuales como no contractuales.

Estatuto de las cosas (art. 10 C.c.)

Estatuto personal (art. 9 C.c.)

Art. 11 C.c. contiene la regla relativa al estatuto formal.

La conexión única del locus regit actum pasa a ser facultativa.

. Contratos

. Testamentos.

. Demás actos jurídicos.

Primera conexión pto. 1 art. 11 C.c. Locus regit actum

Pto. 2 art. 11 C.c. En algunos actos y contratos se pueden aplicar la ley reguladora del contenido del contrato, pero en otros casos no.

Pto. 3

En relación con los contratos no todos quedan sujetos al art. 11 C.c.

Los que caen bajo el CR de 1.982 art. 9

En canto a testamentos, art. 11 C.c. párrafo 1º pto. 1 ocurre que España ratificó el Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1.961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, aplicación universal o erga omnes.- disposiciones de la Haya aplicables en materia de testamento.

Art. 1º (pág. 787) … b) de la nacionalidad (no) mal traducido debe establecer: De una nacionalidad.

Pluralidad de conexiones.

02 de Febrero de 2.000

Testamentos. Art. 11 C.c. sustituido por el Convenio.

Las conexiones alternativas por el Convenio sobre conflictos en leyes en cuanto a la forma de las disposiciones testamentarias. Último párrafo art. 1 (91)

En cuanto al lugar del domicilio (por ejemplo Japón) el testamento sería nulo.

El convenio no define que ley es la que determina donde está mi residencia.

El Convenio permite útil la forma del documento del testamento en el momento en que lo otorga o de la muerte.

De la residencia habitual en el momento que lo otorga o dela muerte.

Francés, que vive en Japón y otorga testamento en Madrid, ¿quién dice dónde tiene el domicilio? Es la ley de ese país: Japón.

El Convenio ya no dice cual es la que determina la residencia habitual nos atendremos a la lex fori.

El momento determinante es el momento en que se otorga.

Este apartado a efectos de validez formal modifica el art. 12.1º C.c. en cuanto a domicilio.

Para el término “residencia” si sigue vigente el art. 12 C.c.

Art. 2º Revocación. (pág. 788)

Art. 3º No deja vigente el art. 11.1º C.c. (derogado) porque no hay conexión en materia de forma de los testamento.

Art. 4 Testamento mancomunado.

Art. 5.

Art. 6. Aplicación universal.

Art. 7. Orden público. El juez español lo aplica de oficio.

Art. 8. Se aplica el convenio, pero si el fallecido es anterior a la entrada en vigor se aplica el art. 11.1 C.c.

Art. 9.

Las formas utilizadas según el art. 1 tiene que ser conforme a formas previstas para una situación concreta.

¿Los notarios españoles pueden utilizar formas extranjeras?

Dos tendencias:

Sí, algunos.

Sólo deben utilizar en la forma española si puede usar otra que acepta el convenio y quiere, si.

La mejor es la forma locus regit actum.

Arts. 98-105

Arts. 162-107 De la Ley cambiaria y del cheque (pág. 985 y 695)

Art. 12,2º C.c. el reenvío es sólo para España.

07 de Febrero de 2.000

Art. 10.3º C.c. no aplica a los _____________ que están comprendidos en la Ley cambiaria.

Las reglas de conflicto están en las págs. 162-167

Convenio de Ginebra de 1.930 y 1.931. No fueron ratificados por España.

Art. 98 Ley cambiaria.- Contempla el reenvío.

2º6. No tiene razón de ser, ya que por ejemplo en el matrimonio no hay segundo reenvío. Ver art. 12.2 C.c. sobre reenvío (no acepta el reenvió de 2º grado)

Párrafo 2º se atiene a la teoría del interés nacional.

Art. 99-105.- Letra de cambio y pagaré.

Siempre que haya un elemento de extranjería.

Cheque.- arts. 162- 167 Ley cambiaria

Siemrpe que hay elemento extranjero la regla de conflicto es la ley cambiaria.

Ley del contrato de seguro (17/10/80) -64-

Al margen están los tratados que no son erga omnes.

Art. 9.8º C.c.

Habrá que ver antes si hay un tratado internacional sobre la materia.

Competencia jueces, que hay aplican reconocimiento.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Las sentencias civiles. Reconocimiento.

. Normas internas.

. Normas internacionales.- Tratados ya sean bilaterales o multilaterales.

Normas internas:

Arts. 951-958 LEC de 1.881 Estos cinco arts continúan vigentes.

Se habla de recurso y ejecución.- EXEQUATOR: el pase.

El procedimiento de exequator es exclusivamente escrito.

Se requieren en todo caso la existencia de procurador y letrado.

Si tenemos tratado, el tribunal que señale el tratado, sino lo hay la Sala 1ª del TS

Cuando no es el TS conviene acompañar fotocopias del tratado.

El tribunal competente para el exequator resuelve por medio de un centro y puede ocurrir:

. Que conceda el exequator

. Que no lo conceda.

Si el auto lo admite esa cuestión adquiere el efecto de cosa juzgada en España y esa sentencia se convierte en escudo y en arma. Si es denegatorio puede ser:

. Porque se den circunstancias insalvables, por ejemplo art. 954.

. Porque no reúne determinados requisitos que se pueden salvar. Ejemplo no presentar fotocopia de la sentencia.- no produce efectos de cosa juzgada y se subsanan se vuelve a presentar y se arregla.

. Por orden público (pero porque puede cambiar).

Hay sentencias que tras el reconocimiento son susceptibles de ejecución (régimen de visitas) otras no tienen nada que ejecutar (divorcio)

08 de Febrero de 2.000

Título VIII.- Ejecución de sentencias. LECr

Sección 2ª.- De las sentencias dictadas por tribunales extranjeros.

Art. 951 LECr. Requisitos:

. Que la sentencia sea firme, no sea susceptible de ningún recurso en el país donde se dictó. Dan toda la fuerza que puede tener una sentencia firme.

Art. 952 LECr. Provenga de donde provenga sin consta que hay esa negativa a reconocer las sentencias españolas las reconoce en España.

Art. 953 LECr Régimen general de la ejecutoria de las sentencias.

1º Problema de quién califica si la acción es real o personal.

No habrá reconocimiento si se trata de una acción real, aunque en la sentencia extranjera se reconozca una acción personal.

Godmich lo que quiso decir el legislador en relación a la acción personal es que no podía referirse la sentencia a un bien inmueble sito en el extranjero.

2º Que no haya sido dictada en rebeldía.- Qué se entiende por rebeldía. Aquí no significa que yo haya seguido el pleito en el extranjero y yo no pude asistir a él para alegar mis medios de defensa. Rebeldía = ignorancia o desconocimiento del mismo a los efectos del reconocimiento de las sentencias.

3º Que la sentencia no sea contraria al orden público internacional.

Dos tipos de orden público:

Deliberativo en el momento en que la Sala 1ª delibera cuando corresponde a un juez de 1ª instancia no lo hace con nadie. Mal interpretación. En Italia tiene nombre Juicio de delibación

El orden público se valora en la actualidad.

4º Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se hay dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas requieran para que haga fe en España.

Tiene que reunir los requisitos del país en que se ha dictado. Dos requisitos:

. Traducción al español:

Oficina de interpretación del estado.

Intérprete conocedor de ese idioma.

. Legalización:

Si proviene de un país no miembro del Convenio de la Haya de 1.974

Si proviene de un país miembro del Convenio de la Haya de 1.971 (sobre apostilla). Sin cumplir con la cadena de legalización, le basta con la apostilla.

Art. 955 La ejecución de las sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se pedirá ante el TS. Se exceptúa el caso en que según los tratados, corresponde su conocimiento a otros tribunales.

Art. 956

Art. 957.- Se refiere a la Audiencia Provincial.

Art. 958

Tratado bilateral o multilateral.

Si esta tratada la materia

09 de Febrero de 2.000

Convenio sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas en materia civil o mercantil entre España y Francia 28/05/69.

Situaciones claudicantes.- Es válido en un país y en otro no.

Regla de competencia que establece el Convenio art. 7. Prácticamente sólo se puede fabricar el domicilio, el requisito 7.1º

Rebeldía el pleito se ha seguido sin conocimiento del demandado. Caso de divorcio, reconocimiento de sentencia.

Si se puede hacer conjuntamente mejor, más económico y rápido.

Situaciones en las que el reconocimiento será denegado enumerados en el art. 4.

Está prohibido tocar/examinar el fondo de las sentencias.

Si el Tribunal extranjero ha condenado a un millón de dólares, no se puede tocar el fondo de la sentencia.

Y no se puede tocar ni una coma, de la decisión tomada por el tribunal.

Documentos que debe presentar la parte que pretende el reconocimiento o solicitud de la ejecución. Art. 15

Todas las sentencias deben venir legalizadas con la apostilla y cadena de legalización.

Lista de Convenios bilaterales:

Madrid 10/11/96 España con Suiza.

Madrid 30/05/1908 España con Colombia.

Madrid, 27/06/1929 España con Gran Bretaña.

París, 28/05/1969 España con Francia

Madrid, 22/05/1973 España e Italia

Bonn 14/11/1983 España con RFA

Viena, 17/02/1984 España con Austria

Madrid, 04/05/1987 España con antigua Checoslovaquia

Madrid, 17/04/1989 España con Méjico.

Jerusalén, 30/05/1989 España e Israel

Madrid, 13/04/1989 España con Brasil, único que incorpora sentencias laborales.

Montevideo 04/11/1987 España con República oriental de Uruguay de cooperación jurídica.

Pekín 02/05/1992

Sofía, 23/05/1993 España y Bulgaria.

Madrid, 20/10/1990 España y antigua URRS (hoy Rusia)

Madrid, 30/05/97 Dos Convenios: España y Marruecos, sobre sentencia judicial en materia de derechos y custodia y devolución de menores (secuestro internacional)

Bucarest, 17/11/1997 España y Rumania

14 de Febrero de 2.000

Lista de Convenios multilaterales:

Convenio de Bruselas.

Convenio de Lugano.

Convenio de la Haya sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias. 1.973

Convenio europeo relacionado a reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de …. Menores. 20/05/1980

Convenio de la Haya sobre aspectos civiles sobre la sustracción… 1.980

Arbitraje: Convenio de reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 10/06/1958

Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional hecho en Ginebra 21/04/

¿Cómo se realiza la solicitud del reconocimiento?

Como modelo de solicitud del reconocimiento:

. Averiguar si hay convenio.

. Si la materia está cubierta por el Convenio: 1º Convenio de Bruselas 2º Convenio de Lugano 3º LEC

. Si el Convenio señala un tribunal competente, sino señala ningún tribunal es la Sala 1ª del TS.

Se procede a la exposición nombrando el Convenio… sucinta exposición de la persona representada. Se exime el requisito de legalización a todos los documentos que se acompañen, excepto la sentencia.

Cuando te contestan.- Depende cómo sea el caso y la meticulosidad del magistrado.

Auto.- Antecedentes. Fundamentos jurídicos.

15 de Febrero de 2.000

Art. 954 LECi exige la legalización de los documentos extranjeros.

La sentencia exige siempre legalización. Esta es exigible a cualquier documento extranjero, salvo que exista convenio.

Es un procedimiento por el que se pretende o seguir que el actor es real, auténtico, no tiene falsificación.

La vía tradicional ha sido la cadena de legalización.

Obtenida la sentencia hay que cubrir todas las legalizaciones que exija el Derecho de ese país donde se emite.

Terminan casi siempre en el Ministerio de Asuntos Exteriores de ese país, pasarán a la firma del cónsul español cuando éste lo ha legalizado, tiene que llegar a Madrid al Ministerio donde se legaliza la firma del cónsul español.

La cadena supone tiempo y dinero. Para “agilizar” la legalización la unión internacional de Notariado latino planteó esta necesidad.

La Conferencia de la hay de Derecho Internacional Privado elabora un convenio el 05 de Octubre de 1.961 en vigor para España en 1.978 (Convenio abierto)

Reduce la cadena a una única legalización que se denomina “apostilla”.

Si el documento procede de un país miembro del Convenio es imprescindible la apostilla, sólo o de ésta, no vale la de la cadena.

Se aplica a los documentos públicos:

. Documentos dimanantes de una autorización del estado, incluidos los que vengan del Ministerio Fiscal. Todos los documentos judiciales…

. Documentos administrativos.

. Documentos notariales.

. Certificados oficiales que se hayan colocado sobre documentos privados.

Excluidos de la apostilla:

. Los expedidos por agentes diplomáticos o funcionarios consulares: legalización ordinaria.

. Los documentos administrativos referentes a una actuación mercantil o aduanera: legalización ordinaria.

No se puede exigir además otra legalización.

Cada autoridad al expedir la apostilla se queda con una copia para comprobar si existe falsedad.

Aparece la apostilla en un anejo al Convenio.

El documento sale con la apostilla puesta desde el país contratante donde se ha emitido.

Es un cuadrado de 9 cm.: en el centro arriba aparece APOSTILLA Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1.961.

País…

El presente documento ha sido firmado por… Firma

Quien actúa en calidad de…

Está revestido de sello o timbre de…

CERTIFICADO EN…

Por

Bajo el número …

Sello o timbre.. de esta oficina.

Firma.

Sino cabe en el documento apostillado por falta de espacio se coloca en uno ajeno (anejo al documento)

Autoridades competentes en España.

BOE 25/09/78

Real Decreto 2.433 02/10/78

Orden Ministerial 30/12/78

. Los Secretarios de Gobierno de las Audiencias provinciales o quienes les sustituyan.

. Certificado del Registro Civil por los Secretarios de Gobierno de las Audiencias, salvo que la firma del funcionario hubiese sido legítima por el Notario. En este caso o bien por el Decano del Colegio notarial.

.Certificado del Registro Civil Central.

. Jefe de la Sección central de la Secretaría del Ministerio de Justicia.

Todos los documentos autorizados notarialmente y los documentos privados cuyas firmas son legitimadas por Notario son compatibles.

. Los Decanos del Colegio notarial respectivo.

Demás documentos.- Secretarios de Gobierno de las Audiencias o los Decanos notariales, excepto los emanados de los órganos de la Administración Central.- Secretaría General técnica del Ministerio de Justicia.

Las legalizaciones a veces quedan dispensadas por convenio para determinados documentos.

En certificaciones registrales se permite la legalización en el consulado de Marruecos en Madrid. No es parte del Convenio de la Haya de 1.961

16 de Febrero de 2.000

Hay un convenio de dispensa de legalización de ciertos documentos elaborados por la Comisión Internacional de Derecho Civil hecho en Atenas el 15/09/77 España desde 1.989 (nº 27 textos internacionales)

Solo comprende la forma.

Documentos dispensados:

. Estado civil.

. Capacidad.

. Y cualquier otro documentos para celebrar matrimonio….

La autorización puede…

“Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil” aprobado por Consejo de Estado.

Título II - arts. 12-33 Reconocimiento y ejecución de resoluciones de sentencias extranjeras. Resolución abarca algo más art. 9 LEC

Art. 2.- Resoluciones y actos susceptibles de reconocimiento.

Art. 5.- Sólo en virtud de tratado serán reconocidas las siguientes materias:

. Fiscal, aduanera y administrativa.

. Procedimientos de ejecución universal y

. Seguridad Social.

. Responsabilidad derivadas de la energía nuclear.

Art. 14.- Medidas provisionales y cautelares.

Art. 15.- Órganos competentes:

. Juzgado de 1ª Instancia (desaparece el TS)

. Audiencias Provinciales para conocer recurso de apelación del auto.

. Sala 1ª TS sólo cuando en virtud de tratado está previsto el recurso de casación.

Art. 16.- competencia territorial:

. Juzgado de 1ª Instancia del domicilio o residencia habitual del demandado de la parte contra la que se solicite… y sino por la del lugar de ejecución.

. Si hubiera varias partes…

. Si la ley interna del tribunal de origen lo permite la solicitud de reconocimiento o ejecución puede presentarse también ante dicho tribunal… que den traslado a la sentencia a España.

Art. 17.- Reconocimiento y ejecución. “… sin acudir a procedimiento alguno”. No admisible porque sí. Esta frase está en el Convenio de Bruselas del 68 y Lugano del 88.

En caso de oposición cualquiera parte que se oponga podrá…

Art. 18.- Causas de denegación de reconocimiento y ejecución “no se reconocerá ni ejecutara”. (4)

. Cuando el tribunal de origen no tuviera competencia “competencia exorbitante” la que no tenga un lazo suficiente con las partes, la causa, el objeto de la acción… No hay sólo vínculo razonable.

21 de Febrero de 2.000

Art. 17.- parece un sin sentido. Sí hay procedimiento por los artículos posteriores…

Art. 18.- Enumera las causas de denegación de reconocimiento y ejecución…

Dificulta el reconocimiento de la sentencia extranjera.

Sino hay tratado el hecho de establecer la base de la competencia reduce mucho la puerta de acceso de sentencias extranjeras. Art. 18 a) 2º.

Orden público internacional.

Cada país tiene ss propios principios de orden público y en función del régimen político de cada época.

El orden público es actual, se valora en el momento en que se reconoce la sentencia, y en general los principios de orden público se deducen de la jurisprudencia del TS, del TC y en las normas constitucionales.

Rebeldía.

Si ya existe una resolución española prevalece ésta sobre la extranjera.

Cuando existiere un litigio pendiente.

…/…

Art. 19 Control de competencia. Se contradice con el art. 18.1º.

22 de Febrero de 2.000

En el capítulo III se alude a la ejecución

La resolución cuya ejecución se solicite debe ser ejecutable en el país de origen, se presenta mediante procurador con asistencia de abogado ante el Tribunal de 1ª Instancia competente. El juez decide por auto en plazo de 15 días sin dar audiencia a las partes.

Sólo puede alegarse por los motivos del art. 18 y el solicitante puede interponer recurso de apelación - no se oirá a la parte contra la que se dirigía la solicitud…

Supuesto de que se admite la solicitud.- Trámite de apelación en el juicio verbal. Distingue entre domicilio y residencia.

Plazo es de 2 meses a partir del día que se notifica.

En el mismo auto se pueden estimar…

Casación (cuando estuviese previsto en un tratado) y tercerías.

Garantías.- La Audiencia Provincial puede estimar la garantía cuando la resolución a ejecutar tuviera varias pretensiones se puede acordar la ejecución parcial.

Las resoluciones o costas sólo son ejecutadas cuando recaen sobre sentencia firme?

Asistencia a la justicia gratuita.

Documentos que deben presentarse para la ejecución y reconocimiento .- Sigue sin distinguir ejecución y reconocimiento.

No hay un sistema de ejecución o un sistema de reconocimiento.

Se reconocerán sin procedimiento alguno.- NO.- Se reconocerán por medio de un procedimiento rápido y sencillo.

No todas tienen que ir a un Tribunal en concreto.

Disposiciones comunes.

Copia auténtica de la resolución acreditando que es firme.

Rebeldía.- Documento que acredite que se le comunicó el inicio del procedimiento.

Art. 30.- Admisión de la solicitud

Laudos arbitrales.

Título II de la Ley.

Primer titulo de la Ley.

Objeto de esta Ley.- Regulación de la relación jurídica internacional …/…

Lo que regula en particular: reconocimiento y ejecución de sentencias, etc.

Fuentes:

. Por lo dispuesto en los tratados y normas de Derecho Internacional general (normas de Derecho Internacional Público consuetudinario).

Cuando no existe tratado o para completarlo de acuerdo al principio de reciprocidad.

Siempre que la técnica que hay que tener es la misma.

Censo de tratados internacionales suscritos por España es donde se busca si hay un tratado o multilateral.- Están publicados por el Ministerio de Asuntos Exteriores que abarca desde ____ hasta 1.975 a partir de ese año hay que ir al Aranzadi legislación en la voz tratados internacionales. Mirar del tomo más próximo al más lejano.

En los tratados multilaterales puede haber modificaciones.- hay que buscar el determinado tratado en el día, en el momento actual. Para una consulta directa.- llamada al Ministerio de Asuntos Exteriores. Sino hay tratado.

23 de Febrero de 2.000

Principio de reciprocidad.

La cooperación entre autoridades españolas y extranjeras se puede llevar a cabo sin tratado

Interpretación.- Se buscará el sentido más adecuado.

Siempre que hay alguna materia en relación al menor se tiende a la búsqueda del interés del menor.

Requisitos de las solicitudes:

. Autorización de la autoridad que emana.

.Deberán estar traducidas en español.

Autoridades centrales.- Ministerio de Justicia. Cuando haya plazos deberán computarse desde la finalización de la traducción.

Los documentos presentados por la Autoridad Central a otra están dispensados del requisito de legalización.

LEGALIZACIÓN:

. Cadena ordinaria de legalización.

. Apostilla 05/10/60 sustituye obligatoriamente a la cadena ordinaria de legalización.

Cadena ordinaria de legalización.- Legalización del documento el Notario.- Legalización del mismo en cónsul español correspondiente a la circunscripción donde se ha emitido el mismo, se envía a España al Ministerio de Asuntos Exteriores y se legaliza.

. Documentos administrativos.

No entran:

. Documentos emitidos por los cónsules.

Serán gratuitas las peticiones de la Autoridad Central.

Inmunidad.- Desde 7 días antes de la diligencia hasta 7 días después de advertirle de que ya no es necesaria su presencia. Asesores, letrados…

Título III.- Auxilio judicial y jurídico internacional.

28 de Febrero de 2.000

Art. 34 alude al deber de cooperación.

Son autoridades competentes: Ministerio de Justicia, Ministerio de Asuntos Exteriores, representantes consulares y representantes diplomáticos (sólo son los de carrera, en España hay sólo una carrera), los Secretarios de Juzgados y tribunales, los Notarios y los representantes de la Oficina en materia de patentes y propiedad industrial.

Vías de conexión:

. Autoridades centrales

. Vía diplomática o consular

. Entre Secretarios judiciales.

. Autoridad judicial española y extranjera.

. Autoridad judicial e interesado.

. Persona que remite a un Notario.

. Oficina de patentes y marcas.

Las que se hagan directamente al interesado se puede hacer por carta o por medios telegráficos, por cualquier medio por el que quede constancia.

¿Cómo se produce la solicitud? Notificación y significación: Por correo o directamente, el funcionario del Juzgado.

Se formaliza conforme a la solicitud que se encuentre en el tratado. Cuando no existe tratado la solicitud la expide el tribunal de origen señalando a la persona a la que va dirigido y el asunto.

El plazo se cuenta desde la notificación en España.

Toda solicitud como documentos de la misma se presentan por duplicado.

Idioma.- Los dirigidos a un español o residente en España en español.

Residente en España extranjero en español y traducción en el idioma del mismo.

Los interesados pueden rechazar la solicitud cuando infrinja el idioma en el que venga traducido.

Gastos.- Los Notarios y la Oficina de patentes establecen su minuta conforme a los aranceles que tengan.

El Ministerio de Justicia tiene que acusar recibo a la autoridad de origen en el plazo de 7 días.

Esa Autoridad Central en el plazo no superior a 15 días lo remite al Tribual de 1ª Instancia competente o bien advertirá a la autoridad que lo envía…

Sino se ha podido practicar la notificación en el plazo de dos meses se comunica al tribunal.

Notificación judicial. LOPJ y LECi

. Por correo.

. Por teléfono

. Por otros medios escritos.

Cualquier destinatario que se negare a recoger la notificación por motivo de idioma tiene que ir al Tribunal de 1ª Instancia alegando que se devuelve todo.

Por vía notarial: civil y mercantil puede ser cumplimentada por Notarios. Se remite a la Junta de Decanos en el plazo de 15 días y éste lo envía al notario competente.

También instrumentarán los formularios…

Los plazos de protestación son los del Notariado…

Provisión de fondos y gastos han de ser acompañados a la solicitud por vía diplomática y consular a través de las Oficinas consulares desempeñados por diplomáticos/cónsules de carrera.

Suspensión preclusión.- En este punto hay cuestiones procesales puras.-

Comisiones rogatorias.- Tienen por objeto realizar pruebas.

Ministerio de Justicia, Exteriores, personas que se designen como competentes.

Transmisión:

. Desde el Ministerio de Justicia y Autoridad extranjera.

. Autoridad española o Ministerio de Justicia o autoridad extranjera… o viceversa.

. Entre los tribunales de zona fronteriza…

Prácticas de prueba.- Cónsules y diplomáticos de carrera.

En virtud de un tratado y sin autorización de prueba se podrá practicar prueba frente a nacionales residentes no españoles… en la embajada de Francia puede citar a un español…

29 de Febrero de 2.000

Título IV.- Reclamación internacional de alimentos. IMP.

Competencia y funcionamiento del Ministerio de Justicia.

Sólo se aplica cuando intervengan autoridades remitentes e instituciones intermediarias. En España tiene esta doble función cuando es cuestión interna.

Por esta actividad no recibe remuneración.

el acreedor de alimentos que goza de beneficio de pobreza se beneficia en esto.

Formas de reclamación. Dos vías:

Interponiendo la demanda.

Instando la ejecución de la decisión judicial extranjera al ministerio de Justicia.

¿Cómo se tramita por el Ministerio?

El Ministerio comprueba los requisitos formales previstos en el Tratado (Convenio de Nueva York) y en plazo de 9 días remite a la autoridad extranjera.

Ejercicio de la acción de alimentos.

Juicio de menor cuantía con variantes.

El reconocimiento y ejecución sólo puede denegarse por las causas previstas en el correspondiente tratado.

Cómo se reclaman desde España.

Traslado internacional ilícito de menores. IMP.

El Ministerio de Justicia tiene que actuar con celeridad ante la autoridad central extranjera. En plazo de 9 días….

Ver Convenio de la Haya 1.980 (siempre interviene la autoridad judicial aunque la tendrá del Convenio sea el mantener la situación anterior)

Procedimiento en España.

Se persona el Abogado del Estado.

Arts. 1.901-1.909 LEC

01 de Marzo de 2.000

Prueba en del Derecho extranjero.

La aplicación de una regla de conflicto tiene aplicación. Art. 12,6 C.c. (a instancia de parte.

Art. 9.1. C.c.

Art. 281 LECi nueva no lo cambia. El derecho extranjero hay que alegarlo y probarlo. La prueba tiene que ser objetiva y legalizada. *

El Ministerio de Justicia prestará su cooperación…: Los tribunales pueden solicitar información sobre el contenido y vigencia de una norma extranjera.

Tiempo y forma de la solicitud.

Cuando la información la pide el funcionario el pleito tiene que estar en curso.

Art. 16 C.c.

* Una vez obtenida la prueba el funcionario puede dictar las providencias.

Idioma.- La solicitud tiene que venir redactada y traducida.

Tramitación en el Ministerio.

Gastos.

Valor procesal del informe extranjero.- Valor del informe pericial.

Procedimiento en el Ministerio de Justicia.

Título VII.- Beneficio de pobreza. Asistencia jurídica gratuita.

Ley 1/1.996/10 de Enero.

Fuentes del Derecho Internacional Privado.

• Tratado, a falta.

• Reglas materiales sustantivas españolas, sino hay

• Reglas de conflicto internas del C.c.

Dos tipos:

Fuente interna: C.c. Ley cambiaria y del cheque, Ley de extranjería, LOPJ, …. Y Normas provenientes de tratados internacionales.

Fuente internacional.

Codificación internacional comienza en España desde el punto de vista interno: Desde 1.821-1.889 en que se publica el C.c. se suceden una serie de proyectos de ley para la redacción del mismo. En el Título Preliminar aparece el sistema español de Derecho Internacional Privado.

1/06/1.914 aparece un Decreto aplicable sólo en el protectorado de Marruecos, pero no en España que se seguía rigiendo por el Título Preliminar.

06 de Marzo de 2.000

Codificación del Derecho Internacional Privado.

Termina la larga etapa de la formación doctrinal del Derecho estatutario… los jueces deban las soluciones en función de…

Se pasa del periodo de formación doctrinal al sistema legal, ya el legislador les a suministrado la norma de conflicto.

Esa codificación nacional a lo largo del siglo XX .- Algunos estados que han dictado una ley… ej: Decreto húngaro.

Se inicia la codificación internacional del Derecho Internacional, se deja sentir en América, en el Congreso de Panamá se intentó la elaboración de un tratado… hubo de esperar a 1.889 a los Tratados de Montevideo. Fueron después reelaborados en 1.940…

En América la codificación ha continuado… Sexta Conferencia norteamericana…

Código Bustamante,.

Después de la Conferencia de Montevideo se inicia la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado - 1.859 - Manuel Silvela se preocupó del Derecho Internacional Privado. En Italia con Manzzini fracasa el intento de la Conferencia sobre Derecho Internacional Privado y en 1.881-92 los holandeses cogen el testigo sobre la Conferencia de Derecho Internacional Privado. TMC Assel.

1.893 se celebra la Conferencia de la Haya como los trabajos no terminan acuerdan volver a reunirse en 1.984 en la 2ª Conferencia de la Haya. Convoca una 3º Conferencia en 1.900 y otra en 1.904. En este año, la 4ª Conferencia diplomática, aparece el delegado del Japón diciendo que se siente europeo y quiere contribuir en el derecho Internacional Privado. Salen de estas cuatro Conferencias algunos Convenios como la tutela de menores, procedimiento civil…. Para España hay dos importantes:

Ley aplicable a la tutela de menores de 1.902.

Ley sobre procedimiento común de 1.905.

El Gobierno holandés a pesar del Real Decreto organizando las Conferencias no vuelven a celebrarse hasta 1.925 que es la 5ª Conferencia y otra en 1.928 la 6ª Conferencia.

No se produce ninguna novedad. Sólo se aprueba un protocolo - si existiese alguna diferencia en cuanto a la aplicación e interpretación de la misma se ajustará al órgano permanente de la Conferencia de la Haya (TPJI)

En 1.951 Con una idea totalmente nueva: se pretende convocar la Conferencia, pero creando una organización internacional denominada Conferencia de la Haya del Derecho Internacional Privado - Redactar un estatuto y crearse ese organismo. Finalidad: Trabajar en la unificación progresiva del Derecho Internacional Privado.

La admisión de nuevos miembros se decide por la mayoría de votos de los dirigentes del Gobierno miembros de la misma.

Funcionamiento: Comisión de estado holandesa.

A cargo de la misma está un Secretario General.

Las sesiones se convocan cada 4 años.

Son proyectos de convenio hasta que se firma el primer agente diplomático.

07 de Marzo de 2.000

Su firma o ratificación:

Para ratificar el Ministro necesita la aprobación de las cortes.

El tratado entra en vigor en la fecha que determina cada tratado.

Los Convenios a partir de 1.951 se aprueban en las sesiones ordinarias que se aprueban cada 4 años.

Hay un Secretario General con 4 secretarios adjuntos.

Gastos ordinarios. Es de los Países Bajos.

Gastos sesiones extraordinarias.- países que asistan.

Hasta ahora la Conferencia ha adoptado 33 convenios internacionales relativos a civil, mercantil y procesal.

. Convenio de alimentos 1.973 (sustituye al art. 9,7 C.c.)

. Convenio de no convencionales (accidentes por carretera)

. Convenio de daños producidos por productos . (art. 10.9 C.c.)

. Convenio de forma de las disposiciones testamentarias. (art. 11 C.c.)

Convenios con reciprocidad.

1 Estatuto de la Conferencia.

2 El Convenio relativo al procedimiento civil. 01/03/1.954. Vigente en España desde el 19/10/1.961.

3, 4 y 5 no vigentes en España.

6 Tampoco. No está firmado.

7 Tampoco. No está firmado.

8 Convenio sobre ley aplicable a obligaciones alimenticias a hijos menores. 1.956 24/ Octubre. Vigente desde el 25/05/74 en España

9 De 1.973

10 Competencia de autor y ley aplicable en materia de protección de menores. 05/10/61

25/07/ 87 Sustituye a la tutela de menores de 1.902

11 Forma de disposiciones testamentarias. Art. 11 C.c.

10/06/88

12 Convenio de 5/10/61 apostilla vigente desde el 22/12/78

13

14 Convenio de traslado de expedientes del extranjero en materia civil y mercantil.

15

16

17

18

19 Si

20 De 21/07/87 Vigente (obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil)

22 Resolución por productos. 2/10/73 Vigente 01/02/89 añadir al 10.9. 1º C.c.

23 De 02/10/73 Vigente y sustituye al art. 10.7 C.c.

24 Ley aplicable a los obligados alimenticios.

28 Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. 25/10/80 Vigente 01/09/87

29 Tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia. Vigente 01/05/88

31 Sobre ley aplicable a los contratos de venta internacional de mercaderías 22/12/86

32

33 Sobre protección del niño… adopción internacional. 30/07/95

08 de Marzo de 2.000

Nacionalidad

Es un punto de conexión.

Hay normas de fuente interna y normas de fuente internacional.

Regla del plazo ordinario de residencia es muy antigua.

Con el siglo XIX pasó a contemplarse en las Constituciones, en 1.889 se dedicaron unos artículos dedicados a la nacionalidad como estado de la personalidad en el C.c.

Dentro de estas reglas en el C.c. se dedicaron los artículos 17-26 C.c. es la ley de nacionalidad española.

Hay normas también de nacionalidad en el Reglamento del Registro de Propiedad..

La regla de fuente interna recogida en el art. 11 CE

En el punto 2 del art. 11 se dice: “Ningún español de origen podrán ser privado de su nacionalidad”. De origen no quiere decir que sea la primera nacionalidad que se obtenga desde el momento en que se es persona. De origen = en las condiciones que establece la ley.

Nadie puede ser privado de la nacionalidad de origen, no quiere decir que no se pueda perder la nacionalidad.

No nos pueden privar de la nacionalidad, ni por ley, ni por sentencia, ni por cualquier acto administrativo, hoy ni de origen y de no origen.

Antes del nuevo CP sí podían perder la nacionalidad que no lo era de origen (era una potestad facultativa del tribunal).

Hay nadie puede ser privado de nacionalidad, ni por ley, ni por sentencia ni por cualquier acto administrativo. IMP.

Punto 3 del art. 11 CE “ El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen” Consagra una política en la concepción republicana de 1.931 Se desarrolla a partir de 1.948 desde el Consejo de la Nacionalidad, ahora llamado Agencia de Cooperación Internacional.- Se conciertan tratados de doble nacionalidad, en 1.958 el primero que se concierta es con Chile y el último con Colombia en 1.980.

Novedad de este precepto es que no sólo se pueden celebrar Convenios de doble nacionalidad sino que excede también del espacio nacional…

Iberoamericanos con lengua española.- Andorra, Filipinas, Guinea ecuatorial y los judíos sefardíes que demuestren que son descendientes de los sefardíes de Toledo.

Amplia la posibilidad de la doble nacionalidad.

Arts. 17-26 C.c. Los textos vigentes son los que han venido dados por Ley de 18 de 1.99' de 17 de diciembre (arts. 17-25 C.c) y el art. 26 por Ley _______________ Art. 17 C.c. Ius sanguinis. Se pueden tener de origen varias nacionalidades.- Tratados para evitar la doble nacionalidad.

Distinción:

. Nacidos de padre o madre españoles.

. Los nacidos en España de padres extranjeros…

. Los nacidos en España de padres extranjeros…

Para evitar que se perpetúen en España estirpes extranjeras.

Principio de atribución de nacionalidad ius soli.

13 de Marzo de 2.000

Art. 17 C.c. Principio de nacionalidad de origen ius sanguinis.

Ius soli.- atribuir la nacionalidad de origen de padres extranjeros.

Apartado d) Cuando la filiación no resulte determinada. A estos efectos se presume nacido en territorio nacional los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio nacional (menores de 18 años)

Punto 2.- Si resulta que se prueba que es hijo de padre o madre españoles no son por sí sólo causa para probar la nacionalidad, el interesado puede optar por la nacionalidad española. Si reúne los requisitos del art. ______

Art. 18 C.c. La posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10 años… es causa de consolidación de la nacionalidad.

Art. 19 C.c. Nacionalidad en materia de adopción… Como si hubiera sido español desde el nacimiento.- nacionalidad de origen. 2. Si el adoptado es mayor de 18 años, podrá optar por la nacionalidad española…

Art. 20 C.c. Forma habilitante.- Cundo yo no tengo capacidad para realizar un acto, pero hay una persona que nos representa.

Art. 21 C.c. También se adquiere la nacionalidad:

. Por carta de naturaleza cuando ocurran circunstancias excepcionales, son las que considere el Gobierno por Real Decreto publicado en el BOE

El interesado no tiene que haber residido en España, tienen que cumplir con los requisitos del art. 23 C.c.

En el Real Decreto debe figurar la vecindad civil por al que opta.

. Adquisición de la nacionalidad por residencia mediante el Ministerio de Justicia, el Ministro de Justicia puede delegar por motivos de orden público o interés nacional.

Caducan a los 180 días naturales siguientes a su notificación si el interesado no comparece ante el Juez para cumplir con los requisitos del art. 23 C.c.

Dentro de esos 180 días tiene que comparecer ante el Juez.

Art. 23 C.c.

Pérdida de la nacionalidad española.

Art. 24 C.c. Por adquisición voluntaria de otra nacionalidad o bien si residiendo habitualmente en el extranjero se utiliza la nacionalidad extranjera.

El que se adhiera voluntariamente es necesario.

14 de Marzo de 2.000

Art. 24 C.c.

…/…

Vínculo con una comunidad humana, vinculación con un pueblo, una nación.

Pérdida de la nacionalidad:

. Se produce a partir de que transcurran 3 años desde la adquisición de la nacionalidad extranjera.

Una vez que la concedan la nacionalidad extranjera pierde la nacionalidad española a los 3 años.- Plantea graves problemas.

No se pierde la nacionalidad española de origen. Art. 24 .2.2º C.c.

Art. 25 C.c. Los españoles de origen no pierden la nacionalidad por estas causas.

Ningún español puede ser privado de su nacionalidad por sentencia firme, ya sea de origen o no.

Real Decreto 3.144 de 1.967 de 27 de Diciembre que prohibió a todos los españoles entrar en servicio de armas con un país extranjero.

Transcurridos los 15 años se les considera español.

Art. 26 C.c. Redacción actual Ley de 1.99_ Se refiere este art. a la recuperación de la nacionalidad.

1º Ser residente legal.- Conseguir la condición de residente.

Plazos: Art. 22 C.c. (Ver)

Carta de naturaleza: No es preciso residir en España.

Plazo ordinario de residencia es de 10 años, durante 10 años seguidos e ininterrumpidos se está en posesión del permiso de residencia.

Ese plazo queda reducido a 5 años para los que hayan obtenido asilo o refugio.

Y a 2 años cuando sean españoles de origen de países iberoamericanos.

Basta 1 año para el que naciera en territorio español.

También 1 año para quien ha estado sujeto a tutela, curatela…

15 de marzo de 2.000

24/05/1958 Convenio con Chile de doble nacionalidad.

Los españoles nacidos en España y los chilenos nacidos en Chile pueden adquirir la otra nacionalidad sin perder la suya.

Los originarios del territorio peninsular Baleares y Canarias no pueden estar sujetos simultáneamente a la legislación de los dos países, se someterán a la ley del último domicilio (ley del domicilio registral)

Para solicitar la nacionalidad española:

Reglamento del Registro civil.- Arts. 220-221

La instancia y documentación se presentan ante el encargado del Registro civil del pueblo del solicitante. Se remite al Ministerio de Justicia y se pasa a la Dirección General del Registro del Notariado y de oficio va al Ministerio del Interior.

Si se deniega queda la vía contenciosa-administrativa.

. Mención de intensificación.

. Lugar, fecha de nacimiento.

. Capacidad.

. Estado civil.

. Identificación del cónyuge…

. Si se está procesando o hay antecedentes penales.

. Si se ha cumplido el servicio militar.

. Residencia en territorio español.

. Mencionar todas las residencias en España.

. Tiempo de residencia.

. Cualquier actividad que le beneficie.

. Propósito o no de residencia en España y medios económicos con los que cuenta.

Art. 221 Reglamento del Registro civil. Prueba de los datos aportados. Se exige: Certificado de conducta y certificado de penales.

Obligaciones no convencionales.- ley del lugar de comisión del delito.

20 de Marzo de 2.000

Art. 8.1 C.c. Hay que estudiarlo en combinación con el art. 23 LOPJ. Se refieren al principio de territorialidad. Este principio significa que el inicio del Derecho Penal que aplica n los tribunales españoles es el español. El Derecho Internacional Privado es territorial.

Extradición.- en algunos supuestos es aplicable el Derecho Penal extranjero para ver si se acepta o se deniega.

Art. 9.1 C.c. Ley personal.- Siemrpe es la ley nacional que es al que rige el estatuto personal (capacidad, estado civil, derechos y deberes de familia y sucesión por causa de muerte).

Efectos del matrimonio. Art. 9.21 Régimen económico.

CASO PRÁCTICO.

Nacionalidad del marido: ruso. Domiciliado en Rusia.

Nacionalidad de la mujer: española. domiciliada en España.

Se celebra el matrimonio en Argentina.

Primer domicilio posterior a la celebración es Noruega.

Resolver:

1º Problema de competencia: Ella quiere demandar. El ruso es el demandado. Competencia: LOPJ

La materia no está cubierta por el Convenio de Bruselas ni de Lugano.

El domicilio del demandado no está en un estado miembro del Convenio.

Pero los tribunales españoles tampoco. Para que tuvieran competencia tendría ella que venirse a España, ya separada y hacer trampa con un domicilio artificial y así tener residencia aquí: entonces ya sí se puede aplicar el art. 22, 3º LOPJ.

Los efectos del matrimonio se rigen por la ley noruega. Habrá que consultar la norma de conflicto noruega.

Ver art. 12.2: la remisión del derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío (considerar…) Si la regla de conflicto noruego no remite (reenvía) a España, por el art. 9.2º C.c. se aplica el derecho noruego.

Si se admite (el reenvío) y viene a España como tiene que aplicar el Juez el derecho extranjero a instancia de parte, interesa aplicar el art. 12.6º C.c. ¿por qué? Porque siempre que alguna de las partes no pruebe el derecho extranjero, el efecto es como si hubiera producido un reenvío.

Sino hay ley de residencia habitual común, inmediatamente posterior a la celebración, sería la ley del lugar de celebración.- Argentina.

21 de Marzo de 2.000

2ª parte: Se divorcian en Japón.

Española demandada y está domiciliada en España.

Efectos personales y patrimoniales (por qué ley se regulan).

1º Competencia: Tribunales españoles sí son competentes por el art. 22.2º LOPJ.

Ley aplicable: art. 9.2º C.c. remite al art. 107 Ley que nos aclara que por la ley española, siempre que los tribunales españoles resulten competentes, aplicándose la misma ley (la ley nacional) que si se dicta la sentencia de divorcio en España.

Art. 9.3º C.c. los efectos del matrimonio. (todos).

Para el derecho español, los derechos personales y patrimoniales se rigen por la ley noruega.

La ley que rige los efectos personales éstos no se pueden tocar mientras dure el matrimonio, los económicos sí.

Regula el cambio del régimen económico del matrimonio.

Art. 9.4º C.c. Filiación.- Por ley personal del hijo y no se puede determinar por la ley de su residencia habitual.

Art. 9.5º C.c. Adopción.

Art. 9.6º C.c. Tutela.- Ley personal del incapaz.

Menor con nacionalidad rusa, rumana, francesa.

Art. 9, 9.10º C.c. se aplica mientras que se alegue. Ver si hay tratado.

Deudor: húngaro. Domicilio: Grecia demandado.

Acreedor: Griego. Domicilio en España.

Parentesco: abuelo y nieto.

Competencia: Convenio de Bruselas, art. 5.2

Art. 4 Convenio de la Haya es lo que rige.

Ver art. 6 Convenio de la Haya.

Deudor japonés vive en Francia.

Acreedora griega vive en España.

Divorciados en la República Dominicana. La sentencia de divorcio no está reconocida en España.

Competencia: Convenio de Bruselas, domicilio del deudor está en un estado contratante. Ley aplicable art. 8 Convenio de la Haya.

Si la sentencia está reconocida en España habrá que aplicar la ley que el funcionario dominicano aplique (su ley - ley fori) este derecho será el que tendríamos que aplicar aquí.

Para este supuesto no es aplicable el art. 8.; habrá que recurrir a las reglas generales del art. 4 del Convenio de la Haya, sino se le dan alimentos se van al 6º sería el funcionario español.

22 de Marzo de 2.000

Deudor: francés domicilio en Italia. Madre.

Acreedor: español, domicilio en Italia. Hijo.

¿Qué ley rige en estos presuntos alimentos que reclamo a mi madre?

Ordenamiento español.

Competencia: alimentos.

Convenio de Bruselas. Art. 1 y 5

La demandada está domiciliada en estado miembro del Convenio de Bruselas.

Ver art. 2 nosotros no tenemos en este caso con arreglo al art. 5.2º hay competencia de los tribunales italianos.

Hay que demandarla en Italia.

Acreedor vive en España: si hay competencia, española por el art. 5.2º Ley aplicable Convenio de la Haya. Lo que diga la ley española.

Supongamos que dice que no le concede alimentos. Sería lo que determine el derecho español.

27 de Marzo de 2.000

Sucesiones.

Padre alemán, muere en Turquía con testamento hecho en España y está domiciliado en España. Deja bienes inmuebles en Austria. Heredero español domiciliado en España.

Competencia jurisdiccional para el fenómeno sucesorio. LOPJ art. 22.2º por el domicilio del demandado en España. Sino estuviera domiciliado en España el demandado también habría competencia según el art. 22.3º LOPJ.

Ley aplicable art. 9.8º C.c.

Vamos a suponer que ha repartido los bienes conforme al Derecho alemán, se podría atacar la forma del testamento.- validez del testamento en cuanto a la forma.- Convenios en materia de forma del testamento. Si muere después de esa fecha del convenio se aplica éste y sino se aplicaría el art. 11 C.c.

Ley alemana.- art. 12.2º C.c.

Supongamos lo siguiente: un padre del estado de Ohio otorgó testamento conforme al art. 9.8º C.c. (conforme a su ley nacional) manifestando que tiene dos hijos y mujer… nombra heredera universal a su enfermera. Muere ley nacional.- regla de conflicto: bienes muebles) se rige por la ley del último domicilio del causante, bienes inmuebles. Por la ley del lugar donde estén situados.

Si la casa en vez de tenerla en Austria, la tiene en Majadahonda por la ley española.

Un sueco domiciliado en Francia con inmuebles en España otorga testamento en 1.990 en forma francesa, pero en Irlanda y fallece domiciliado en Alemania. Uno de sus hijos no está conforme y pretende demandar al otro. Hermano domiciliado en Japón y el que no está conforme en Nueva York.

Competencia: art. 22.3º LOPJ.

Ley aplicable: art. 9.8º C.c.

Contendido: reparto con arreglo a su ley nacional.- derecho sueco.

Forma: ¿Es válido en cuanto a la forma? Si muere después de la fecha de vigencia de la entrada en vigor para España se aplica el convenio (forma francesa en Irlanda.

El criterio del Convenio por domicilio es el que tiene el país donde dice el sujeto que tiene el domicilio.

28 de Marzo de 2.000

Domicilio de hecho = Residencia habitual.

Domicilio de derecho = Domicilio legal.

Art. 10 C.c.

Art. 10.3º C.c. no es aplicable a tres tipos de títulos valores:

Letra de cambio.

Pagaré

Cheque

Se rige por la Ley cambiaria y cheque. Arts. 98 a 105 Letra de cambio y pagaré y el cheque por el art. 106.

Art. 98 Ley cambiaria y cheque - art. 12.6º C.c. en relación al reenvío.

Si trae el derecho sustantivo extranjero tiene que traer además la norma de conflicto.

Forma de las obligaciones asumidas en la Letra de cambio, cheque y pagaré.

Art. 99 Ley cambiaria y del cheque.

Efectos del aceptante, firmante… la ley del lugar donde se vayan a pagar…

Art. 10.4º C.c. Principio de territorialidad sin perjuicio de los tratados internacionales.

Art. 10.5º C.c. Obligaciones contractuales:

. C.c. Las que están excluidas del Convenio de Roma.

. Convenio de Roma.

29 de Marzo de 2.000

Alemán demandado y español.

El primero nacional en Francia.

El segundo nacional en España.

Se demanda al deudor.

En Italia acuerdan someterse al arbitraje, cualquier diferencia que surja en relación a un contrato de compraventa de naranjas que se va a celebrar es 01/09/00

Lo celebran por escrito en Italia.

Ley que rige ese contrato: materia excluida del Convenio de Bruselas. Art. 1.4º

Vamos al art. 22.3º LOPJ.

Ver dónde han acordado el arbitraje - será en España:

por el art. 22.3 LOPJ tenemos competencia.

Hay que buscar la ley aplicable a la materia.- está excluida del Convenio de Roma art. 1º d)

Tenderemos que ir al art. 10.5 C.c.

No figura que hayan elegido expresamente ley aplicable. Se siguen los supuestos del art. 10.5.

Ese convenio se rige por el derecho italiano.

Nos tenemos que remitir al 12.2 y ahí hay que ver la norma de conflicto italiana qué ley señala: Ver si hay reenvío a España o el derecho sustantivo italiano.

Del 12. 2 vamos al 12.6 C.c.

Cuando los países han elegido un derecho aplicable debe aplicarse el reenvío. Hay que ver si en materia de elección si queda excluido el reenvío.

En materia de forma se tendría que ir cuando se aplica locus regit actum o cuando los países han elegido… no se puede interpretar que haya que referirse a la regla de conflicto.

Doctrina: Elección ley aplicable: debe entenderse derecho aplicable el derecho sustantivo con exclusión de la regla de conflicto, para evitar el reenvío.

Forma del contrato de arbitraje.

Art. 11.1 C.c. nos lleva al derecho italiano: locus regit actum.

Fecha: 01/09/00 celebran el contrato de compraventa de naranjas en Marruecos. La entrega se hará en Rumania. Las naranjas salen de Rumania y se entregan en España y allí el comprador las paga.

Problema relativo a la calidad de las mismas. No sometido a arbitraje.

Competencia: demandado alemán.

competencia. Art. 5.2 Convenio de Bruselas los tribunales franceses.

Ver si es para consumo. Art. 5 Convenio de Roma. Si es contrato de consumidores o contrato que no es de consumidores. No lo es. Como no hay ley aplicable vamos al art. 4.2.

prestación característica: es la entrega de las naranjas.

03 de Abril de 2.000

Art. 10.5º C.c. regla de conflicto.

Convenio de Viena de 1.980 de 11 de Abril (contrato de compraventa internacional)es un Convenio que hay que tener en cuenta por lo siguiente. Elaborado por las Naciones Unidas. Es un Convenio que establece reglas uniformes en cuanto a los derechos y obligaciones en cuanto al comprador y vendedor. Los estados parte del Convenio se comprometen a aplicar esas normas (convenio con derecho material o sustantivo).

Interpretación de cláusulas usuales en el comercio internacional.- se haga referencia a los incoterms.

Los que no están excluidos del art. 1 del Convenio de Roma del 80 la regla de conflicto es la que está ahí.

Lo que hay que ver es qué tipo de contrato es.

Art. 10.6º C.c. regla de conflicto relativa a contrato individual de trabajo. Los convenios colectivos de trabajo son otra cosa distinta al contrato individual de trabajo. Art. 6 Convenio de Roma.

Un empresario francés con domicilio en Francia, un trabajador español domiciliado en España celebran un contrato de trabajo en Junio de 1.999 en Alemania prestando sus servicios en Francia. El demandante es el trabajador.

Competencia: Domicilio en Francia.

Materia cubierta por el Convenio.

Art. 2 Convenio de Bruselas. Primeros competentes los tribunales franceses. Art. 5 Convenio de Bruselas competentes los tribunales franceses.

Si el lugar de trabajo no es Francia, sino Torremolinos sí son competentes los Tribunales españoles.

Aplicarían el art. 6 Convenio de Roma porque ha sido sustituido el art. 10.6º C.c. por este art.

Cuando las partes han hecho uso de la elección del derecho aplicable esa elección es válida en tanto en cuanto no se oponga a las normas imperativas del derecho que hubiera sido aplicable.

El mismo caso, pero el empresario francés está domiciliado en Tailandia.

Competencia: LOPJ porque el domicilio del demandado es tailandés. Art. 25.1º LOPJ los servicios se han prestado en domicilio español.

04 de Abril de 2.000

Estructura de un contrato internacional hace que presente externamente una gran semejanza con un tratado internacional donde hay una primera exposición a modo de preámbulo, enumeración de las partes contratantes, parte dispositiva, fecha, firma y entrada en vigor del Convenio. Se corresponde con la técnica que siguen los estados, en virtud de actos subjetivos.

Hay que advertir que destacan los tratados de comercio.

Un modelo de un tratado entre estados es igual que un contrato.

Clausulado.- hacer referencia a las dos primeras cláusulas.

Preámbulo.- Suele llevar éste, algunos carecen de él.

Se establece una Exposición de Motivos por la que se establecen las fases y contenido de las negociaciones.

Es una síntesis/exposición de la historia del contrato.

Cuando se trata de un contrato complejo es imprescindible esta Exposición de Motivos.

La cláusula de definiciones es muy usual, sobretodo cuando se utilicen términos técnicos. Sirve para definir/calificar el alcance exacto y tiene como función evitar repeticiones, pero también tiene como función aclarar el contenido de los términos.

Cláusula de partes intervinientes.- Es ineludible que se señalen las personas físicas que realicen el contrato, si intervienen en su propio nombre o en representación. Aparece nombre, apellido, DNI, domicilio, estado civil… datos personales.

En el supuesto de que se trate de una persona física en representación de una persona jurídica señalar que actúa en título de …

Cláusula de designación del objeto del contrato.- Si es éste muy complejo debe de redactarse una cláusula en la que los contratantes hagan referencia a la definición del objeto contractual con documentos anejos al contrato.

Debe ser una descripción breve (no más de 20 líneas). Se puede describir más extensamente en un documento anejo al principal.

Informes.- Documentación (en las que figura esa citada información) Deben ser agrupados por clases.

Hay que acordar el sistema de recepción muy detalladamente.

No debe quedar ningún asunto suelto.

Hay un precio en los contratos de compraventa.- Cláusula del precio consiste en la traducción en na moneda del valor que se estipule entre los contratantes.

Debe quedar claramente redactada… Debe referirse a una moneda que pueda ser convertida en otra moneda o sea muy utilizada. Se debe de contemplar bajo cuatro posibles aspectos:

Precio cantidad única o global.

Precio total de la suma de los precios parciales. Debe especificarse en un documento anejo integrante del contrato.

Condiciones del precio.- Lo que tiene que precisarse que es lo que queda comprendido en el precio y qué es lo que queda fuera de él.

Clases de precios.- Puede ser fijo o sujeto a revisión (señalar en base a qué se va a revisar)

La primera es la normal.

Forma o modalidad de pago.- Cláusula que señala cómo se va a realizar el pago.

Al contado.- La entrega de la cosa objeto del contrato es simultánea.

A plazos.- Una vez que se han terminado todas las prestaciones el vendedor no ha terminado de pagar el precio.

Normalmente se suele adoptar esta forma de pago: a plazos, durante el efecto del contrato se fijan varios pagos parciales. Aunque se establezcan varios pagos el pago es al contado, sería a plazos si pasado esa fecha no se ha pagado dicha cantidad.

Hay que precisar el tipo de moneda, el cambio de la misma, el valor de la moneda en qué día, lugar en el que se va a ejecutar el pago, sistema bancario (primero con Bancos solventes…) cuentas corrientes, cheque personal o bancario, remesa simple o documentaria, crédito simple, documentario o comercial, orden de pago simple o documental.

Saber el aval y crédito bancario.

05 de Abril de 2.000

Cláusula penal.- No se plantea el que se compense totalmente el costo de la obligación que ha dejado de cumplir la otra parte.

Lo que va a cubrir la cláusula penal es el daño emergente. Se establecen distintos tipos de penalidades.

El límite de estas cláusulas oscila entre el 10 y 3l 15% total del precio.

Hay que analizar por parte del comprador cuál es el valor real del precio.

Cláusula de autorizaciones.- Cuáles son las autorizaciones que se requieren para llegar a un término. Se establece quién va a pagar las costas, las consecuencias en el caso en que no se consigan las autorizaciones.

Cláusula de fuerza mayor .- Se debe incluir SIEMPRE.

Incluir la lista de hechos lo más exhaustiva posible, suele incluirse después de establecer una cláusula de fuerza mayor - definición - cualquier hecho o suceso que queda al margen del razonable control por los contratantes bajo la buena fe de éstos y que afecte al contrato. Estos hechos son cualquiera de los siguientes y aparece la lista.

Cláusula de jurisdicción competente y ley aplicable.- Salvo que se acuerde someterse al arbitraje, aunque nada se diga de la ley aplicable al contrato, sólo habrá una ley positiva que dará eficacia al contrato.

Caen dentro del derecho privado voluntario según Manchini.

Manchini: Derecho voluntario

Derecho necesario.

Derecho necesario regula el estatuto personal.

Derecho privado voluntario.- Aquellas materias a las que las partes no están sujetas a una ley concreta. Esto es lo que ocurre con los contratos. Art. 10.5º C.c.

Hay legislaciones que no se someten al principio de autonomía de la voluntad, sino que se someten a la:

. Ley lugar de celebración del contrato.

. Ley lugar de ejecución del contrato.

Sino se somete a arbitraje. Deberán acordar someterse a los tribunales del estado de la otra parte contratante. Significa que en el supuesto de incumplimiento el pleito se plantea en el estado de la parte que incumple. Si las partes deciden someterse al arbitraje (que es lo normal) se establece la cláusula compromisoria.

Cláusula de idiomas.- Fundamentalmente concretar si se van a poder realizar traducciones que vayan a vincular a ambas partes. Se va a realizar por intérpretes jurados, en caso de duda, cuál es el texto que se va a tener en cuenta. Hay que interpretarlo de una forma específica y sencilla.

Debe darse un significado exacto y concreto.

Cláusula de cuestiones varias.- Cualquier cuestión que no tenga cabida en una cláusula específica.

Es muy importante la cláusula resolutoria.

Incumplimiento, mutuo acuerdo, fuerza mayor, pérdida de la cosa objeto del contrato y pacto contractual --- causas por las que termina el contrato.

Indemnización: Por incumplimiento y mutuo acuerdo.

Cláusula de entrada en vigor también llamada de efectividad del contrato.

Colocar el lugar y el estado al que corresponde, lugar, momento y entrada en vigor.

Momento de entrada en vigor.- Fijarse una conexión neutra.

25 de Abril de 2.000

Evolución histórica.

Problemas generales.

Regulados en el art. 12 C.c.

1) Problema calificativo: Calificar el hecho para saber qué convenio, la norma aplicable. Determinar siempre la norma aplicable (naturaleza jurídica), la que sea, sin podernos escapar de la calificación. Se trata de clasificar el problema en el sector que le corresponde.

Luego viene el problema de la calificación específica y se da cuando hay que aplicar una regla de conflicto.

. Averiguar cómo llama el legislador los hechos que ocurren en la vida real. Pero cada legislador lo califica de forma diferente. De ahí vienen los conflictos de calificaciones.

. Problema técnico.- cómo se califica. Con arreglo a la ley del funcionario?? Que conoce el caso (lex fori -civiles)

. Los términos que utilizan las reglas de conflictos (contrato, capacidad, testamento, obligaciones extracontractuales…)

No importa como calificar otros derechos esos hechos.

Godsmith.- Se aplica dos veces la lex fori.

. Hay que buscar en nuestro Derecho civil las normas sustantivas que lo definen. Ej: El micrófono bien mueble.

. Nuestra regla de conflicto aplicable.- art. 10.9 C.c.

. Siemrpe hay que conocer las definiciones de nuestro ordenamiento jurídico.

. 1.933 Sentencia del Tribunal Supremo para calificar se hará con arreglo a la lex fori.

26 de Abril de 2.000

Calificación.- Lex fori.

2) Problema general: reenvío. Art. 12.2 C.c. STC del Tribunal casación francés del siglo pasado. Ley del último domicilio del causante.

Dos etapas distintas:

1ª etapa: 1.900 (1ª decisión sobre reenvío) 1.974 (se modifica el título Preliminar del C.c.)O No hay ninguna regla auxiliar de cómo tenía que actuar el Juez ante una norma extranjera.

La doctrina española ha estado dividida sobre si España era un país que admitía o rechazaba el reenvío.

A favor: Castán Tobeñas y Pérez Serrano.

En contra: Autores clásicos.

En 1.900 auto del Distrito de Hospital de Barcelona. Se planteaba que un ciudadano escocés que había otorgado testamento llevaba mucho tiempo residiendo en España en Barcelona había dejado sus bienes tanto muebles como inmuebles. Sucesión de D. Tomás A.

Bienes muebles.- Último domicilio del causante.

Bienes inmuebles.- Donde estén ubicados éstos - Barcelona

Despacho escocés.

En Barcelona: Derecho Internacional Privado.- Regla de conflicto. Art. 10 C.c. entonces hoy art. 9.8 C.c.

Ley nacional del causante con independencia de la ubicación de los bienes.

Sucesión es NULA porque no ha realizado testamento en forma catalana.

TRIAS GIRON 1ª decisión en la que se admite el REENVÍO

Audiencia Territorial de Granada. Sucesión de D. Arturo Larios. Si el Sr. Larios se murió siendo español la sucesión se rige por su ley nacional. Si se murió siendo inglés el art. 10 C.c. se aplica su ley nacional, norma de conflicto inglesa:

. Bienes muebles.- Último domicilio del causante.

. Bienes inmuebles.- Ubicación de los mismos.

Dice que la Teoría del reenvío dada la claridad y precisión del art. 10.2 (sustantiva inglesa) no hay que salirse de él.- Rechaza el REENVÍO .

Resolución de la DRGyN en 1.956 Sucesión de una ciudadana argentina domiciliada en España. A favor del reenvío.

Auto.- Sin publicar Juzgado de Manacor (Palma Mallorca) de 13/Agosto/63.- Sucesión de D. José Quetlás Sánchez (argentino) casado sin descendencia.

Única y universal heredera por ley argentina.- Esposa.

Resto familiares.- Último domicilio del causante - sucesión por ley española. no testamento.- declaración de herederos.

Se dicta este auto.- declarándoles herederos. Aceptando el reenvío.

Auto recurrido el 17/02/66 - sentencia que dice: Hay una aclaración de lo que decía la sentencia del Tribunal de Granada.

El art. 10 C.c. ley nacional del causante, pero que el envío que hace este art. al derecho argentino no es un envío total. En cuanto al orden de suceder,….

Para que haya un reenvío tiene que haber primero un envío a la norma de conflicto argentina.

No puede producirse nunca un reenvió del derecho argentino al español porque no hay envío de la norma de conflicto, envía derecho sustantivo

Se deniega el reenvío, cuando se aplica el art. 10 C.c. va al derecho sustantivo extranjero.

Después aparece un auto del Juzgado de 1ª Instancia de Madrid de 18/02/74 Declaración de herederos abintestato ingleses, dejando en España un bien inmueble. Se aplica la ley española porque se produce un reenvío de la norma de conflicto inglés al español.

Se produce en medio algunas decisiones:

. Sentencia del Tribunal Supremo de 21/02/35 en la que en un matrimonio inglés le aplican la ley de divorcio española.

. Otra decisión inglesa de 1.974 Juez inglés sobre si España admitía o no el reenvío.

03 de Mayo de 2.000

Art. 12 C.c.

Antes de 1.974

Sentencia relativa a la sucesión del Duque de Welinton (año 43 asesinado y deja bienes inmuebles en Andalucía. Se presenta ante los Tribunales ingleses)

Sentencia de apelación de 09/12/47 se plantea el Juez el reenvío con España.

Si la ley extranjera admite el reenvío ( en Inglaterra) el reenvío resulta doble, se actúa como hubiera pensado el juez/tribunal extranjero (situación idealizada).

Castán Tobeñas .- opuesto al reenvío.

Con el Decreto de 31 de Mayo de 1.974 se modifica el C.c. se modifica también el contenido de la regla de conflicto sobre sucesiones.

Falla la unidad absoluta de ley aplicable.

Párrafo 2º art. 12 C.c. Término sin tener en cuenta el reenvío….

Aguiar Navarro.- Da a entender la posibilidad de un envío de retorno a favor de la ley española.

Niajara de la Muela.- La admisión del reenvío a la ley española presenta dudas ¿tendrán margen de arbitrio…?

Carrillo Salcedo.- apoyo en la seguridad jurídica.

El art. 12 impone el reenvío cuando se da.

La jurisprudencia después de 1.974 cuenta con una Resolución de la DGRyN de 13/10/76 relaciones paterno filiales.- aplicable la ley nacional de la persona sino procede el reenvío.

Sentencia de Londres de 31 de Julio de 1.985 Asunto de sucesiones, el juez llega ala conclusión de que el art. 12 no impone el reenvío

¿Qué problema plantea la expresión “tener en cuenta…”?

LOWENTHAL, ciudadano norteamericano de Meriland, con vida amorosa muy agitada. Juzgado de 1ª Instancia de Málaga 09/05/87 se apela A.N. de Granada aplica el art. 12.2 C.c. los herederos de la finca son los hijos.

Los primos recurren en casación 11/11/66 Sala 1ª La frase “tener en cuenta..” no equivale a que deban aplicarse nuestras normas obligatorias.- no se admite ese reenvío - sobrinos herederos legítimos.

Sentencia técnicamente incorrecta. Art. 12.2ª C.c. es obligatorio.

10 de Mayo de 2.000

Materia del EXAMEN:

. Introducción 5 primeras lecciones salvo la 2ª.

. Nacionalidad.

. Competencia.

. Conflictos de leyes. Arts. 8-11 C.c.

Art. 10.9º C.c. obligaciones no convencionales, accidentes, productos defectuosos.

Art. 10.10º C.c. Está afectado por el Convenio de accidentes y productos….

Art. 11 C.c. formas de los contratos jurídicos.

Forma del contrato bajo el Convenio de Roma, los que caen bajo el Convenio de Roma y el C.c.

Forma de los testamentos. Art. 11 C.c. Convenio de la Haya de 05/10/61

. Reconocimiento y ejecución de sentencias. Arts. 951-958 LECi

. Legalización: Haya sobre apostilla 04/10/61 ¿Qué autoridades españolas colocan la apostilla?

. Reenvío. Art. 12 C.c. segundo grado. LC, cheque y pagaré.

Art. 12.5º párrafo que está ahí, pero es un problema del párrafo 6º.

12.6º “aplica de oficio”.

Cómo se le trae al Juez el derecho extranjero. Hay que alegarlo y probarlo, ¿cómo? Tres modos exclusivos:

Presentar un texto de la ley extranjera presentada por el cónsul del país al que pertenezca la ley extranjera. Con la correspondiente traducción.

Certificado del cónsul del país.- Certificados de costumbres.

Dictamen de dos juristas nacionales en ejercicio o no del país de procedencia de la norma.

( CONTINUACIÓN DE ESQUEMAS ESCRITOS A MANO)

CONTINUACIÓN DE TITULO PRELIMINAR DEL C. C.

ART. 9.5.

EN CUANTO A LA ADOPCIÓN:

ART. 9, PARRAFO 5º:

• IGUALES ATRIBUCIONES DE LOS CONSULES ESPAÑOLES

• SIEMPRE QUE EL ADOPTANTE SEA ESPAÑOL.

• Y EL ADOPTADO ESTÉ DOMICILIADO EN LA DEMARCACIÓN.

ART. 9.-6. C.C. TUTELA Y DEMÁS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DEL INCAPAZ.:

• LA TUTELA se regulará POR LA LEY NACIONAL DEL INCAPAZ.

• PERO EN LASL MEDIDAS PROVISIONALES O URGNETES se regirán por LA LEY DE LA RESIDENCIA HABITUAL.

• CALIFICACIONES AUTONOMAS ( De Rabel).:

• Al no tener el término jurídico usado en la Regla de Conflicto el mismo significado para las reglas internas y sin embargo , POR EJEMPLO, el término MATIRMONIO utilizado en la Regla de Conflicto, HA DE SER RESUMEN DE LOS TÉRMINOS O INSTITUIONES MATRIMONIALES DEL MUNDO.

• SON:

• UNA SÍNTESIS DE TODAS LAS INSTITUIONES DEL MUENDO QUE SE REFIEREN AL MATRIMONIO.

• ESTAS CALIFICACIONES APARECEN EN RELACIÓN CON EL ART. 12.1. C.C. :

• ¿????

PARRAFO 2º DEL 9.6 C.C.: FORMALIDADES:

• LAS FORMALIDADES SE SUSTANCIARAN CON ARREGLO A LA LEY ESPAÑOLA.

PARRAFO 3º DEL ART. 9.6. CC.:

• PARA TOMAR LAS MEDIDAS DE CARÁCTER PROTECTOR. … RESPECTO DE LOS MENORES E INCAPACES …EN TERRITORIO ESPAÑOL

• SERÁ APLICABLE LA LEY ESPAÑOLA.

ART. 9.7. DEL C.C.:

• SUSTITUIDO POR EL CONVENIO DE LA HAYA 1973: CONVENIO SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS.

• Convenio “erga omnes”

• En base al convenio se cubrirían todas las obligaciones alimenticias entre parientes.

CONVENIO DE LA HAYA DE 2-10 1973: OBLIGACIONES ALIMENTICIAS EXCUSIVAMENT E ENTRE PARIENTES ( adultos).

ART. 1:

• OBLIGACIONES ALIMENTICIAS EXCLUSIVAMENTE ENTRE PARIENTES.

• Por eso el art. 9.7 no puede continuar porque se precisan cuáles son esas relaicones , cosa que no se hace e n el CC.

ART. 2._

• APLICACIÓN SIN RECIPROCIDAD:

ART. 4. :

• REGIRÁ: LA LEY INTERNA DE LAS RESIDENCIA DEL ACREEDOR DE ALIMENTOS

• LA LEY INTERNA SUPONE LA EXCLUSIÓN DEL REENVÍO.

• Nota: Ley interna es una ley sustantiva de derecho positivo.

• SE REFIERE A DERECHO SUSTANTIVO CON EXCLUSIÓN DE LA REGLA DE CONFLICTO.

ART. 5. :

• 1º.- SI NO SE PUEDE APLICAR EL ART. 4, SE APLICARÁ LA LEY NACIONAL COMÚN.

• 2º.- SI LA LEY NACIONAL COMÚN NO CONCEDE DERECHO DE ALIMENTOS, SE APLICARÁ LA LEY INTERNA DE LA AUTORIDAD QUE CONOZCA DE LA RECLAMACIÓN.

ART. 6:

• LA LEY INTERNA ESPAÑOLA ES DE DERECHO SUSTANTIVO DEL C.C.

ART. 7:

• EL DEUDOR PUEDE OPONERSE … CON PAARIENTES PRO VÍA COLATERAL O POR AFINIDAD ALEGANDO :

• NO EXISTE TAL OBLIGACIÓN EN SU LEY NACIONAL O EN SU FALTA..

• EN LA LEY INTENA DE LA RESIDENCIA HABITUAL DEL DEUDOR.

ART. 8.: EN CASO DE DIVORCIO:

• LA LEY APLICABLE AL DIVORCIO REGIRÁ :

• LAS OBLIGAICONES ALIMENTICIAS ENTRE ESPOSOS DIVORCIADOS

• LA REVISIÓN DE LAS DECISIONES RELATIVAS A ESTAS OBLIGACIONES EN EL ESTADO CONTRATANTE.

ART. 9:

ART. 10:

• LA LEY APLICABLE DETERMINARÁ LOS SIGUIENTES ASPECTOS:

• A) si el acreedor puede reclamar alimentos.

• B) quien está legitimado para ejercitar la acción alimenticia y en qué plazos.

• C) los limites de la obligación del deudor: cuando la institución pública pida reembolso de su prestación.

ART. 11.:

• INCOMPATIBILIDAD CON EL ORDEN PÚBLICO. Solo podrá eludirse la aplicación de la ley designada por el Convenio.

• EN LA DETERMINACIÓN DEL MONTANTE DE LAS PRESTACIONES ALIMENTICIAS: deberán tenerse en cuenta las :

• Necesidades del acreedor

• y los recursos del deudor.

• SI SE ALEGA DERECHO EXTANJERO: deberá probarse la existencia , vigencia y validez del derecho extranjero.

OBSERVACIONES GENERALES:

1ª.- ESTE CONVENIO NO SE APLICARA A RECLAMACIONES ANTERIORES A SU ENTRADA EN VIGOR.

2ª.- ESPAÑA HIZO UNA RESERVA AL CONVENIO:

• CUANDO EL DEUDOR Y EL ACREEDORE SEAN ESPAÑOLES Y ADEMÁS EL DEUDOR TENGA SU RESIDENCIA EN ESAPAÑ, AAUTOMÁTICAMENTE SE APLICA EL DERECHO SUSTANTIVO ESPAÑOL, SE DECIR, SE APLICA EL C.C.

ART. 9.8. CC:

• LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE SE REGIRÁ POR LA LEY NACIONAL DEL CAUSANTE. , independientemente de dónde estén los bienes.

• EJEMPLO: Si el causante es francés y fallece , dejando un piso en Madrid, y una c/ c. En N. York, cuando aparecen los herederos se aplica la ley francesa que es la ley nacional del causante.

• LAS DISPOSICIONES HECHAS EN TESTAMENTO Y LOS PACTOS SUCESORIOS ORDENADOS CONFORME A LA LEY NACIONAL DEL TESTADOR.. CONSERVARÁN SU VALIDEZ AUNQUE SE AOTRA LEY LA QUE RIJA LA SUCESIÓN, PEOR NO LAS LEGITIMAS.

• EJEMPLO: Si uno otroga testamento siendo filipino y muere siendo francés, el testamento será válido, pero respetando las legitimas que disponga el d. francés.

• LOS DERECHOS QUE SE ATRIBUYAN AL CÓNYUGE SUPERSTITE SE REGIRÁN POR LAL MISMA LEY QUE REGULE LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO.

ART. 9.9. CC: DOBLE NACIONALIDAD:

• SE ESTARÁ A :

• LO QUE DETERMINEN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

• Y SI NADA ESTABLECIERAN SERÁ PREFERIDA LA NACIONALIDAD COINCIDENTE CON AL ÚLTIMA RESIDENCIA.

• PREVALECERÁ LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DEL QUE OSTENTE OTRA NO PREVISTA EN NUESTRAS LEYES O EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

COMENTARIOS AÑADIDOS:

1º.- ESPAÑA HA CELEBRADO 12 CONVENIOS DE DOBLE NACIONALIDAD CON 12 PAÍSES IBEROAMERICANOS: el ciudadano será considerado en la nacionalidad EN LA QUE TIENE REGISTRADO EL DOMICILIO.

2º.- RELATIVO A LOS APATRIDAS:

Cuando un sujeto tuviere 2 ó mas nacionalidades y ninguna fuera española, se estará a lo que establece el art. 9.10

ART. 9.10. CC.:

• SE CONSIDERARÁ COMO LEY PERSONAL DE LOS QUE CARECIERAN DE NACIONALIDAD , LA LEY DEL LUGAR DE SU RESIDENCIA HABITUAL.

ART. 9. 11.CC:

• LA LEY PERSONAL CORRESPONDIENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS ES: la determinada por su nacionalidad y regirá para:

• Capacidad.

• Constitución

• Representación

• Funcionamiento

• Trasformación

• Disolución y extinción.

• ¿QUÉ PASA EN LA FUSIÓN DE SOCIEDADES DE DISTINTA NACIONALIDAD?

• Se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

¿A QUÉ SE DENOMINA REENVÍO EN EL D. INTERNACIONAL PRIVADO?

• ES UN MECANISMO DE D. I. PRIV. POR EL QUE EL PUNTO DE CONEXIÓN DE UNA NORMA DE CONFLICTO (nacionalidad, domicilio o residencia) REENVÍA A UN ORDENAMIENTO JURÍDICO EXTANJERO Y

• LA NORMA DE CONFLICTO DE ESE ORD. JUR. EXTRANJERO SE REMITE AL ORD. JUR. DEL FORO. ( DEL LUGAR) APLICANDO EL DERECHO MATERIAL DE ESTE FORO.

¿ QUÉ ES DERECHO MATERIAL?

• Es el derecho sustantivo ( establece derechos y obligaciones ) contenido en los CC y CP. O

• O dicho según otra lección previa: son las normas que establecen unos supeustos y sacan unas consecuencias jurídicas.

¿ QUÉ ES EL FORO?

• EN D. I. PRIV. SE REFIERE A LA AUTORIDAD DE CARÁCTER ESTATAL DE ESE LUGAR. QUE ES COMPETNETE PARA CONOCER Y RESOLVER UN ASUNTO PRIVADO INTERNACIONAL, APLICANDO SU DERECHO.

ESTATUTO REAL:

ART. 10.1. CC.:

• SON : LA POSESIÓN, LA PROPIEDAD, Y LOS DEMÁS DERECHOS SOBRE BIENES INMUEBLES, ASI COMO SU PUBLICIDAD.

• Desde la Reforma de 1974 se sigue el CRITERIO DE SAVIGNY , según el cual los bienes muebles e inmuebles se regulan pro la Ley del lugar donde se encuentren.

• EN LOS BIENES EN TRÁNSITO, RIGE LA LEY DEL LUGAR DE EXPEDICIÓN.

ART. 10.2 CC:

• LOS BUQUES…

• LOS AUTOMÓVILES…

• ART. 10.3 CC.:

• LA EMISIÓNDE TÍTULOS VALORES…

ART. 10.4. CC:

• LOS DERECHOS DE PROPPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL , se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española.

• SIN PERJUICIO DE LO ESTABLECIDO EN LOS TRATADOS Y CONVENIOS…

• ESTE PRECEPTO ES UNA REGLA DE CONFLICTO QUE PROCLAMA LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY ESPAÑOLA.

ART. 10.5. CC:

• LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES :

• Se aplicará la ley a la que se hayan sometido siempre que tengan alguna conexión con el negocio de que se trate.

• En su defecto, la ley nacional común de las partes.

• A falta de ella , la ley de la residencia habitual común

• y en último lugar, la ley del lugar de celebración del contrato.

PERO EL CONVENIO DE ROMA DE 1980 DEJA AL ART. 10. 5 SÓLO PARA LOS CONTRATOS, PARA LOS QUE NO ESTÉ VIGENTE DICHO CONVENIO.

CONVENIO DE ROMA DE 1980 : CONVENIO SOBRE LA LEY APLICABLE L A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES. :

ART. 1 DEL CONVENIO :

• VER A QUÉ NO SE APLICA:

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