TEMA 1

CONCEPTO DE DERECHO PENAL: DERECHO PENAL OBJETIVO. LA NORMA JURIDICO-PENAL. ESTRUCTURA, ELEMENTOS Y FUNCION DE LA NORMA JURIDICO-PENAL.

1.- INTRODUCCION.

En el Estado reside la facultad de castigar los delitos, bien de una forma objetiva, que viene constituido por la legislación penal, como de una forma subjetiva, constituida por la facultad punitiva del Estado (imposición de pena).

Antolisei manifestaba que lo que diferenciaba al Derecho Penal de cualquier otra materia es la pena. La pena es una sanción caracterizada por un elemento material que es la privación de un bien individual y por un elemento adjetivo, que consiste en que la pena tiene que ser impuesta por la autoridad judicial, a través de un proceso.

La norma material o sustantiva viene recogida en cualquier artículo del Código Penal que imponga una determinada pena y la norma adjetiva es el procedimiento que se lleva a cabo para castigar esa pena.

2.- CONCEPTO de Derecho Penal.

Es el conjunto de reglas jurídicas que asocian el crimen, como hecho, a las penas y las medidas de seguridad como legítima consecuencia. El Derecho Penal aparece con un carácter tutelador o protector de intereses y para ello se asienta en determinados principios como son el Principio de Intervención Mínima y Principio de Legalidad. El Estado, a través del DP, realiza una tutela y protección de sus intereses, apareciendo como mecanismos limitadores del poder punitivo del Estado, los principios mencionados de intervención mínima y de legalidad.

En primer lugar aparecen:

1.- Normas Sociales.- Tienen su fundamento en la sociedad, que aparece como titular del orden social. Estas normas sociales sancionan, de algún modo, los ataques a la convivencia.

2.- Normas Jurídicas.- A diferencia de las sociales, se utiliza la sanción jurídica para determinar, desarrollar o modificar el orden social. El conjunto o suma de normas jurídicas conforman el ordenamiento jurídico, del que resulta titular el Estado. La norma jurídico-penal se dirige a sancionar las conductas que más gravemente atacan a la convivencia social; por un lado define la conducta prohibida, y por otro, define y contiene determinada pena para la infracción.

3.- ESTRUCTURA, ELEMENTOS Y FUNCION DE LA NORMA JURÍDICO-PENAL.

ESTRUCTURA.

Se encuentra integrada por un supuesto de hecho, que se identifica con el delito, y una consecuencia jurídica, que lo hace con la pena o con las medidas de seguridad. Sólo la norma penal que esté compuesta por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, podrá calificarse como norma penal completa.

• Art. 138. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, a la pena de prisión de diez a quince años.

• Art. 163. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

• Art. 234. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses, si la cuantía de lo sustraído excede de 300€.

La norma penal incompleta o dependiente es aquella en la que el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica, son descritos o aclarados en otro lugar o en otra norma, pero siempre a través de normas del mismo rango (Ley Orgánica -aquella que regula los derechos fundamentales de las personas).

• Art. 22.1. Ejecutar el hecho con alevosía.

Todos los preceptos del Libro 1º del Código Penal (arts. 1 y 137, ambos inclusive), son normas penales incompletas. Dentro de la estructura de la norma penal hay casos en los que, a la hora de hablar de la consecuencia jurídica, nos referimos a la prevista en otro tipo penal, considerándose igualmente norma penal completa.

• Art. 252. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero...

La norma penal en blanco se produce cuando el supuesto de hecho se consigna en norma de carácter no penal y que puede ser de categoría inferior a la norma penal. Hablaremos de norma penal en blanco cuando el supuesto de hecho se encuentre en otra norma de carácter no penal y, esta norma, podrá ser de distinto rango. El supuesto de hecho está muy vinculado con otras ramas del OJ con finalidad y alcance muy distintos a la norma penal. Sin embargo, la consecuencia jurídica viene tipificada solamente en el CP.

• Art. 319. Se impondrá las penas de prisión de seis meses a tres años......., a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada…

• Art. 325. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años......, al que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos...

• Art. 563. La tenencia de armas prohibidas (RA, arts. 4 y 5) y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas,…

Todo esto ha provocado que un sector de la doctrina penal se halla manifestado en el sentido de entender que la norma penal en blanco es inconstitucional, al poderse privar, limitar y, en definitiva, afectar los derechos fundamentales de las personas, a través de la definición de una conducta como ilícita penalmente, mediante una norma jurídica que carece de rango de Ley Orgánica, afectándose con ello de plano, al principio de seguridad jurídica. Sin embargo, la conclusión de la jurisprudencia ha entendido que cuando una norma penal en blanco se completa, es una norma penal tan completa y válida como cualquier otra.

• Art. 403. El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena...

ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL.

Los elementos de la norma penal son el Delito, la Pena y las Medidas de Seguridad.

1.- El Delito.

Se puede entender como toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Dentro de este concepto del delito podemos diferenciar:

1.1. Concepto formal de Delito.- Supone, por un lado, un juicio de desvalor (rechazo, repudio), sobre el acto o hecho prohibido y, por otro lado, sobre el autor de ese hecho. El acto o hecho prohibido constituye lo que se denomina injusto o antijuricidad y el juicio sobre el autor se denomina Culpabilidad.

1.2. Concepto material del Delito.- Se diferencia, por un lado, la desaprobación del acto por el legislador que concluiría la antijuridicidad o injusto, y por otro lado, supondría la atribución del acto al autor que concluiría lo que se llama la culpabilidad del responsable.

Lo que formalmente es delito, no siempre materialmente lo es

El contenido de lo injusto o antijurídico irá referido a la acción u omisión, los medios, modos y formas de realizar la acción, la relación causal y a la relación psíquica entre acción y resultado.

El contenido de la culpabilidad va a ser las facultades psíquicas del autor, las motivaciones y el conocimiento de la ilicitud del acto. Así pues, las características del concepto material del delito van a ser las siguientes:

• El desvalor de la acción, que puede ser la simple puesta en peligro de bienes jurídicos.

• El desvalor del resultado, que irá referido a la lesión de esos bienes jurídicos.

• La responsabilidad y culpabilidad.

Solamente cuando concurran dichas características, la conducta será merecedora de ser castigada como delito o falta penal.

2.- La Pena.

Tiene un concepto formal, consistente en el mal que impone el legislador por la comisión de un hecho punible al culpable. La justificación de la pena aparece como medio de represión que garantice la convivencia social. De esta forma, al hablar de medio de represión surgen las teorías relativas al sentido y fin de la pena, existen tres:

2.1. Teorías absolutas.- (de Kant y Hegel). Son las que atienden solo al sentido y no al fin de la pena. Para la esta teoría la pena sólo se justifica en la retribución, de tal forma que constituye la imposición de un mal por un mal cometido (ojo por ojo; el que la hace, la paga).

2.2. Teorías relativas.- Son las que atienden al fin de la pena. Se distinguen las siguientes:

Teorías de prevención general (de Feuerbach), en el que el fin de la pena, lo constituyen la intimidación de los ciudadanos.

Teorías de prevención especial (de Von Listz), que justifican el fin de la pena con la corrección y aseguramiento del delincuente, para apartarlo del delito.

2.3. Teorías de la Unión.- Se combinan la prevención general respecto a la amenaza penal con la prevención especial, regida por la aplicación o ejecución de la pena (Roxin).

La pena tiene unos límites que vienen con un doble sentido. Como límite mínimo, la pena sólo podrá imponerse cuando se haya cometido el delito con todos los elementos; y con limite máximo, por el que no puede superase la gravedad de la pena prevista en el tipo penal.

3.- Las Medidas de Seguridad.

El sistema penal español obedece a un sistema dualista, dado que las consecuencias jurídicas del delito son dos, por un lado, la pena y por otro, las medidas de seguridad. La finalidad de una y otra es distinta, mientras que en la pena se dirige a la culpabilidad del sujeto, en las medidas de seguridad atiende a la peligrosidad del sujeto, por eso dicha medida no tiene otro sentido que el que radica en su naturaleza preventivo-especial. Las medidas de seguridad pueden ser de dos tipos:

Pre-delictuales: Se aplican antes de la comisión del hecho delictivo, con la finalidad de controlar la peligrosidad del sujeto. Ej. Ley de vagos y maleantes.

Post-delictuales: Se aplican tras la comisión y condena por delito cometido y atendiendo igualmente a la peligrosidad del sujeto.

La Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1.974 es un exponente de las medidas pre-delictuales que, tras la aprobación de la CE de 1.978, resultan inconstitucionales, siendo solamente admisibles las medidas de seguridad post-delictuales. Dicha Ley no fue derogada hasta la aprobación del actual Código Penal (LO 10/1995, de 23 de Noviembre). Sin embargo, desde la aprobación de la Constitución, permanecía sin aplicarse.

Nota: Indicar que las denominadas medidas cautelares no son medidas de seguridad pre-delictual.

Con la entrada en vigor del CP, aprobado por LO 10/95, 23 de Noviembre, las medidas de seguridad tienen un limite temporal del que antes carecía, de tal forma que el art. 104 establece que las medidas de seguridad no podrán extenderse más allá de la pena que se hubiere impuesto en el supuesto de ser considerado culpable, aquella persona que se entendió que tenía una eximente completa. Pueden imponerse medidas de seguridad sin pena, en supuestos en los que el sujeto sea inimputable pero peligroso. Así pues, nuestro sistema penal mantiene un sistema combinado de penas y medidas de seguridad, que se regula en el art. 99 del CP.

FUNCION DE LA NORMA PENAL.

La norma penal tiene una doble función:

1.- Función protectora.- Protegiendo las condiciones elementales mínimas para la convivencia. Las condiciones elementales mínimas para la convivencia se identifican para el Derecho Penal con lo que se denomina bienes jurídicos, que son aquellos presupuestos necesarios en la persona para su autorrealización y desarrollo de su personalidad en la vida social. Podemos diferenciar dos grandes bloques:

Bienes jurídicos individuales (Ej: delitos contra los particulares).

Bienes jurídicos colectivos (Ej: delitos contra la sociedad).

2.- Función motivadora.- Motivando a los individuos para que no dañen dichas condiciones elementales mínimas de convivencia. Éstas tienen su fundamento en la pena que aparece como principal medio de coacción jurídica para motivar comportamientos en los individuos como medio de control social, pues no existe sociedad sin dicho control. En definitiva es un medio de disciplinar el comportamiento humano en sociedad. El Derecho Penal abarca las sanciones de mayor intensidad y de mayor gravedad, primero aparece la norma social y después la norma jurídico-penal.

TEMA 2

RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LAS DEMÁS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCION Y DERECHO PENAL. NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL. OTRAS MATERIAS VINCULADAS AL DERECHO PENAL.

1.- RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON LAS DEMAS RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

Es preciso distinguir entre ilícito penal e ilícito civil. Para Hegel y Kant, el delito es distinto de lo ilícito civil. Mientras que el delito supone la rebelión contra el orden exigido por la razón moral, el ilícito civil afecta a intereses o derechos del individuo o la sociedad. La diferencia del Derecho Penal es que está relacionado con otras ramas del ordenamiento jurídico.

La naturaleza del Derecho Penal y del Derecho Administrativo es similar, diferenciándose en el “quantum” (cuantía) de la sanción, cuyas raíces comparte con el derecho penal en la evolución histórica del derecho sancionador. Se plantea la posibilidad de la afectación del principio “non bis in ídem” que no se verá afectado siempre que la naturaleza de la sanción sea distinta.

El derecho penal únicamente va a intervenir para regular o reconducir el delito frente a ataques para los que resulta insuficiente el recurso a otras ramas del OJ. Cuando es así (insuficiente) en ramas como el Derecho Mercantil, Civil, Laboral, para reprender determinadas conductas aparece el Derecho Penal como indispensable e imprescindible para reconducir toda conducta que afecte a bienes jurídicos importantes y frente a los ataques más importantes.

• La relación de ciencias investigadoras.

El Derecho Penal se manifiesta como la única rama del OJ que puede imponer penas limitadoras de la libertad y restrictivas de los derechos fundamentales de la persona. No obstante, los fundamentos del DP y DA resultan de gran similitud.

De la observación y equiparación del DP y DA surge el concepto de la naturaleza secundaria del DP, que no se refiere sino a que el DP solamente interviene cuando resulta insuficiente otra rama del OJ. Es lo que se llama la “última ratio legis” que integra la aplicación del DP.

Hay que diferenciar la relación del DP con otras ramas del OJ de las que prácticamente el DP supone un complemento o incluso una interacción a la hora de estudio del delito, el delincuente o la pena. Así pues, podemos hablar de las llamadas ciencias investigadoras, que afectan a tres planos:

Al delincuente se dedican la Antropología Criminal, la Psicología y la Psiquiatría Criminal.

Al delito se dedican la Sociología Criminal y la Estadística Criminal.

A la pena se dedican la Penología y Ciencia Penitenciaria, la Policía Científica, la Psicología Judicial, la Medicina Legal y la Psiquiatría Forense.

Paralelamente como complemento, la Criminología, la Biología Criminal y la Sociología Criminal, aportan lo suficiente para completar el estudio dirigido al delincuente, delito y pena.

• Relación del Derecho Penal con otras ramas.

Existen tres apartados o bloques:

En relación con el estudio de las normas jurídico penales, tenemos:

• La Dogmática Penal.

• La Filosofía del Derecho Penal.

• La Historia del Derecho Penal.

• El Derecho Penitenciario.

• El Derecho Procesal-Penal.

En relación con el estudio del delincuente y el delito, como fenómenos sociales (Criminología), tenemos:

• Antropología Criminal, que atiende a las características orgánicas y biológicas del hombre. Dentro de esta podemos diferenciar a la Biología y a la Psicología Criminal.

• Sociología Criminal.

Ciencias Auxiliares:

• Medicina Legal.

• Psiquiatría Forense.

• Psicología Judicial.

• Policía Científica.

• Estadística Criminal y Penitenciaria.

• Factores de interés para la Criminología.

Son factores de interés para la Criminología, la criminalización y la criminalidad.

El DP aparece como una función sistemática y ordenadora de los presupuestos y determinación de la pena o la medida de seguridad. Mientras que la dogmática jurídico-penal se refiere al estudio teórico, la Criminología atiende al estudio empírico.

La Política Criminal elabora los criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar decisiones en Derecho Penal.

2.- CONSTITUCION Y DERECHO PENAL.

Tras la CE de 1978 el CP debe adaptarse a los presupuestos de la misma, de tal forma que la principal reforma legislativa acontece con la aprobación de una Constitución e inmediatamente después, la reforma y adaptación del CP a la Constitución vigente. La Constitución marcará los principios fundamentales, extremos a los que habrá que adaptarse el DP.

TEMA 3

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO PENAL. ESPECIAL CONSIDERACION A LA CODIFICACION PENAL ESPAÑOLA.

*** NO ENTRA EN EL EXAMEN.

TEMA 4

DERECHO PENAL SUBJETIVO Y PRINCIPIOS LIMITADORES DEL DERECHO PENAL. PRINCIPIOS DE INTERVENCION MINIMA, DE LEGALIDAD, DE CULPABILIDAD, DEL HECHO, DEL BIEN JURIDICO, DE PROPORCIONALIDAD, DE RESOCIALIZACION.

1.- Derecho Penal Subjetivo.

Es conocido como que el “IUS PUNIENDI”, reside en el Estado. Tras la CE, el DP ha de adaptarse y ponerse en consonancia con los valores del Estado social y democrático de derecho. Así el DP va a tener dos tipos de legitimación:

a. Una legitimación extrínseca. Es la que viene fuera del DP.

1. Fijada por la CE de 1978.

2. Por los Convenios y Tratados Internacionales.

3. Por la Convención de Derechos Humanos reconocidos en el art. 10.2 de la CE “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

b. Una legitimación intrínseca. Es la que viene desde dentro del propio DP a través de unos principios específicos que inspiran y limitan la función punitiva del Estado. Estos principios son: El principio de intervención mínima, principio de intervención legalizada o de legalidad y principio de culpabilidad.

2.- Principios limitadores del Derecho Penal.

A.- Principio de intervención mínima.- El poder punitivo del Estado sólo actúa en supuestos de ataques muy graves contra los bienes jurídicos más importantes, y no solamente bienes jurídicos importantes, sino los más importantes. Estos ataques han de ser graves, de tal forma que las perturbaciones de menor gravedad serán sancionadas por otras ramas del OJ. Esto es lo que se denomina carácter subsidiario o secundario del DP. Se denomina subsidiario, porque solamente intervendrá allá donde no intervenga otra rama del OJ.

Se plantea la problemática del principio “non bis in ídem”, o lo que es lo mismo, que una conducta no puede ser sancionada en más de una ocasión, y que, en base a lo que se ha manifestado en el principio de intervención mínima, si se sanciona por una rama del OJ, no puede ser sancionado nuevamente por otra. No obstante, si la naturaleza de la sanción es distinta, no se afecta al principio “non bis in ídem”.

• La persona que conduce bajo los efectos del alcohol y es castigado por la vía penal, no podrá ser sancionado por la vía administrativa, porque la naturaleza del hecho es la misma.

• El trabajador que roba dinero, además de la vía penal para su posible condena, estaría la vía civil y se le podría despedir, ya que su naturaleza es distinta.

El art. 25.1 de la CE “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. De esta forma, el DP resulta independiente en sus efectos, pero no así en sus presupuestos, que le vienen inspirados por otras ramas del OJ. En definitiva, los bienes jurídicos, en base al principio de intervención mínima, deben ser protegidos por y ante el DP. Es el propio DP el que se encuentra interesado en que las otras ramas del OJ regulen determinadas conductas y que el DP no se imponga a las mismas.

Este principio aparece con dos características:

• Fragmentario por el que únicamente debe proteger el DP los bienes jurídicos fundamentales para el individuo y la sociedad y frente a los ataques más intensos.

• Subsidiario por el que el DP sólo intervine cuando, para proteger bienes jurídicos aparezcan ineficaces las demás ramas del OJ y los medios de tutela y sanción del Estado.

B.- Principio de Legalidad.- El DP sólo castiga por hechos definidos como delitos o faltas en una ley anterior a su perpetración. Feuerbach hablaba de tres efectos del principio de legalidad que se resumían a los siguientes:

“Ninguna pena sin ley, ninguna pena sin crimen y ningún crimen sin pena legal” (Nullum crime/Nulla Poena /Sine Lega”). En España, el principio de legalidad ha sido respetado en las Constituciones de 1812, 1837, 1869, 1931, Fuero de los Españoles y 1978 (9.3 y 25.1) y en todos los Códigos Penales desde el 1º de 1882. Este principio se puede estudiar desde dos planos:

B.1.- Teoría de las fuentes del derecho penal, en la que se proclama la reserva absoluta de ley, siendo necesaria una LO para aprobar cualquier norma penal y ello porque limita el desarrollo de los derechos y afecta a esos derechos fundamentales, tal como establece el art. 17.1 de la CE.

B.2.- En el ámbito de las garantías individuales, ya que el principio de legalidad aparece como garantía criminal tal y como establece el art. 10 del CP “Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”.

B.2.1.- Garantía penal.- Igualmente se establece por el principio de legalidad que solamente se pueden aplicar penas que previamente existan como tales por una ley anterior a la perpetración del delito. Tipificado en el art. 10 del CP y los arts. 9.3 y 25.1 de la CE. No podrá imponerse una pena que, cualitativa o cuantitativamente no se haya previamente establecido en la Ley.

B.2.2.- Garantía jurisdiccional.- El propio art. 24 de la CE establece la necesidad de que para imponer una pena, ésta sea impuesta por el procedimiento oportuno y a través de la participación de Juzgados y Tribunales, tipificado en los arts. 117 de la CE y el 1º de la LECri. “No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente”.

B.2.3.- Garantía de ejecución.- El art. 3 del CP establece que “No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales”.

El principio de legalidad obliga a una específica técnica de elaboración de las leyes, y a que se describa las conductas delictivas en tipos penales y que la descripción en lo posible se realice en tipos concretos, además de la vigencia del principio “non bis in idem”.

C.- Otros principios.-

C.1.- Principio del hecho.- Por el que el DP actúa cuando se ha realizado una conducta en sentido amplio por el sujeto. Para el DP español no es sancionable la fase interna afectante a la resolución criminal que puede padecer el sujeto. Necesita, al menos, que se exteriorice la resolución criminal, para que ésta pueda ser sancionada. No puede concebirse el delito como un modo de ser, de esta forma se puede decir que el DP es un DP de hecho y no de autor. Solamente, después de la comisión del hecho punible se valorará las circunstancias personales del sujeto a los fines de incrementar o atenuar su responsabilidad (art. 20 y 21 CP).

C.2.- Principio del bien jurídico.- Por el que el DP protege determinados bienes jurídicos. Suele ir unido al principio de intervención mínima. Para Mir Puig, el Derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones fundamentales de la vida social, en la medida que afecten a las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social.

C.3.- Principio de culpabilidad.- Necesita para determinar la culpabilidad de una persona, que con carácter previo se concluye sin imputabilidad, siendo destacable que sólo aquel que primeramente posea la capacidad de ser culpable podrá posteriormente ser determinado como culpable y responsable del hecho cometido. Establece el propio DP que sólo se entenderá la imposición de una pena, cuando concurra dolo (voluntad de ejecutar un hecho y conciencia del que lo ejecuta) o imprudencia (ausencia de intención con la producción de un bien material, sin que el sujeto prestare la atención debida), art. 10 CP. La culpabilidad en DP es siempre individual, no colectiva.

C.4.- Principio de proporcionalidad.- La pena ha de ser proporcionada a la nocividad social y al hecho cometido, siendo aplicable el art. 4 del CP en supuestos de desproporción de la pena.

C.5.- Principio de resocialización.- El art. 25.2 de la CE establece “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.

TEMA 5

FUENTES DEL DERECHO PENAL. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL.

1.- FUENTES DEL DERECHO PENAL.

En DP rige como fuente del derecho el principio de reserva absoluta de ley. No se admiten fuentes como la costumbre o los principios generales del derecho, fuentes que contiene el derecho privado. La ley aparece como única fuente del DP, siendo obligada la creación de la norma penal a través de LO al afectarse derechos y libertades fundamentales de la persona. La costumbre y los principios generales del derecho y la jurisprudencia actuarán como fuentes indirectas del derecho penal y más que fuentes indirectas como medios de interpretación de la norma penal.

La definición de los delitos y las penas se encuentra centrada en el poder punitivo del Estado que radica en las Cortes Generales y sin que, de conformidad con el art. 149.1.6 de la CE, pueda legislar en ningún momento el poder legislativo autonómico. La ley debe responder a los principios de taxatividad y certeza, debiendo definirse las conductas delictivas con claridad en términos amplios pero no imprecisos. Como quiera que existe una reserva absoluta de ley, la analogía aparece como medio o forma de aplicación de la ley que resulta terminantemente prohibido para el DP. La analogía solamente se encuentra permitida para aquellos supuestos en los que resultara beneficioso para el reo, de tal forma, que la analogía “in malam partem” no pueda ser, en modo alguno admisible, precisamente por el rigor de la reserva absoluta de ley del principio de legalidad.

Así, el art. 4.1 del CP prohíbe la analogía “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Podemos afirmar que la analogía no aparece realmente como una forma de interpretación, sino de aplicación de la ley y reiteramos que no puede el Juez desbordar los límites de la ley y aplicarlos en supuestos que no se encuentran previstos en la misma, si bien, la ley aparece como única fuente del DP, ello nos obliga a mencionar las distintas formas de interpretación que precisa la ley a la hora de su aplicación.

2.- CLASES DE INTERPRETACION DE LA NORMA PENAL.

La norma penal creada siempre por LO, obligatoriamente es susceptible de ser interpretada, ésta interpretación puede ser de diferentes tipos:

1.- Según el sujeto que la realiza. Podrá ser interpretación automática aquella que realiza el propio legislador; judicial la que realiza los jueces y magistrados; doctrinal la que realizan los juristas en obras científicas.

2.- Según el método utilizado. Se pueden distinguir los siguientes:

2.1. Interpretación gramatical o literal. Se refiere a la que pretende determinar el sentido de las normas según el significado de las palabras.

2.2. Interpretación lógica sistemática. Se realiza en función de la ubicación de la ley y su relación con otros preceptos.

2.3. Interpretación teleológica. Se basa en la finalidad perseguida por la norma.

2.4. Interpretación histórica. Que atiende a los antecedentes de la norma y las circunstancias en que tuvieron su origen.

3.- Según el resultado.

3.1. Interpretación declarativa. Por el que el sentido de la norma coincide exactamente con su tenor literal.

3.2. Interpretación restrictiva. En la que se reduce el ámbito del sentido literal.

3.3. Interpretación extensiva. Incluye en el término legal el máximo de afecciones permitidas por su tenor literal sin rebasarlo. Es la más cercana a la analogía. La interpretación analógica (aplicada en supuestos parecidos), no cabe en el DP.

TEMA 6

LA LEY PENAL EN EL TIEMPO. IRRETROACTIVIDAD: LEYES PROCESALES-PENALES; MEDIDAS DE SEGURIDAD; LEYES PENALES EN BLANCO; IRRETROACTIVIDAD FAVORABLE AL REO; Y EL TIEMPO DEL HECHO DELICTIVO.

1.- LA LEY PENAL EN EL TIEMPO.

Hay que concretar el momento en que se comete el hecho delictivo, como la norma que se encuentra vigente y aplicable a ese hecho delictivo. El DP español obedece al principio de reserva absoluta de ley, de tal forma que solamente será sancionable unos hechos, siempre que previamente hayan sido declarados como delito por una LO, porque supone la restricción de derechos fundamentales como son la libertad y la imposición, tanto de penas como de medidas de seguridad. Supone que, como principio general para el DP es que se mantiene la irretroactividad de la ley penal, de tal forma que nunca se podrá aplicar una ley penal a hechos cometidos con anterioridad a la aprobación de esa LO. Este principio tiene una situación excepcional que es el que representa la retroactividad de la ley penal favorable; sólo será retroactiva aquella ley que resulte favorable para el reo. Aquella norma que, siendo posterior en el tiempo, resulte más favorable para el reo, aparecerá como excepcionalmente retroactiva, de conformidad con lo que establece el art. 9.3 de la CE que determina la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”, en relación con el art. 1 CP sobre la irretroactividad, y el art. 2.2, que habla de la retroactividad de las leyes penales favorables al reo, incluso en supuestos en que exista sentencia firme y que el sujeto estuviese ya cumpliendo condena.

2.- IRRETROACTIVIDAD.

La irretroactividad de la norma penal, como regla general, produce una determinada problemática en distintos supuestos:

1.- La irretroactividad respecto de las leyes procesales-penales (LECri.).- Estas normas acompañan a la norma penal y siempre irán a remolque de la norma penal. En los supuestos en los que aparezcan normas adjetivas o de acompañamiento a la norma penal que resulten más favorables al reo, la irretroactividad alcanzará en el mismo sentido, tanto a la norma que regula el procedimiento como a la norma que establece una determinada pena.

2.- La irretroactividad en relación con las medidas de seguridad.- Igualmente se tiene presente la retroactividad de la norma más favorable al reo. Para el profesor Terradillos (Catedrático de Derecho Penal de la UCA), las medidas de seguridad son siempre, en el tiempo, más favorables al reo. La medida de seguridad siempre es la posterior más beneficiosa que la anterior y, por ello, entiende que en los supuestos de medida de seguridad, la regla general será la retroactividad de la misma, y la excepción, la irretroactividad, alterando con ello la que es regla general común en el Derecho Penal.

Sin embargo, la interpretación de otro sector doctrinal, entiende que tanto la pena como la medida de seguridad son reflejos el poder punitivo del Estado y que, por ello deben atenerse al ser siempre aflictivas para el individuo, a la regla general de la irretroactividad de la norma penal en base al principio de legalidad.

3.- Irretroactividad en relación con las normas penales en blanco.- La norma penal en blanco, al tratarse de una ley más, está sujeta plenamente al principio de legalidad y por tanto, el principio general será la irretroactividad de la ley, en relación con el hecho delictivo.

4.- Irretroactividad en sí de la norma penal.- En este apartado destacamos que, la favorabilidad hacia el reo de la retroactividad ha de realizarse en consideración a un caso específico, apareciendo varios supuestos:

4.1. Ley intermedia.- Se promulga entre la comisión del hecho y el enjuiciamiento que, si es más favorable al reo, también será retroactiva. Es la más beneficiosa la situada entre ambas. En estos supuestos siempre se aplicará la norma más favorable para el reo.

año 95......................año 98.........................año 01

Condena 5 años.....................3 años.........................6 años

Será de aplicación la de tres años por ser más favorable (ley intermedia)

4.2. Leyes temporales o leyes excepcionales.- Hay que reseñar que, aunque se entienden también retroactivas las más favorables al reo, el art. 2.2 CP, establece que, salvo que se disponga lo contrario, los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal, serán juzgados conforme a ella.

4.3. Ley tercera o ley “tertia”.- Lo que realiza es la fusión de los supuestos más favorables de una norma y los más favorables de otra, conformando así una especie de ley tercera, que se pretende sea retroactiva al ser plenamente favorable, es decir hay una confluencia entre dos leyes que parcialmente son beneficiosas para el reo, pero en parte no lo son, supone la conformación de una ley tercera (“tertia”), con lo favorable de una y de otra ley, aplicándole esta ley tercera el principio de retroactividad de la ley penal favorable. El TS prohíbe terminantemente la posibilidad de conformación de leyes terceras al entender que solo será retroactiva aquella norma que, en su conjunto, se entienda que es favorable al reo, y no por partes.

4.4. Leyes temporales y leyes excepcionales.- Supone que resulta de aplicación entre las primeras una norma penal aprobada para una vigencia temporal determinada, tras la cual carecerían de vigencia y, en la segunda supone la aplicación de una norma penal en supuestos de excepción y aprobada al efecto por esta situación excepcional. En estos supuestos, pese a que un sector doctrinal opine que como leyes penales que son prevalece la irretroactividad, no obstante, otro sector opina que al no distinguir el propio CP entre el tipo de norma, se entiende que no podría aplicarse norma posterior más restrictiva.

2.- el tiempo del hecho delictivo.

Para aplicar una norma determinada a la comisión de un hecho ilícito, resulta fundamental determinar el momento en el que se entiende cometido el hecho. Existe varias corrientes con posturas encontradas en función de que se atienda al momento en que se realiza la acción:

1.- Al momento de realización de la acción.

2.- Al momento de la producción del resultado.

3.- Al llamado “mixto” entre acción y resultado.

El momento de comisión del hecho delictivo es el de la realización de la acción que supone el momento de oposición contra el derecho (no del resultado).

TEMA 7

LEY PENAL EN EL ESPACIO. PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES. LA TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL Y SUS EXCEPCIONES. LA EXTRADICION. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.

1.- LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.

Se refiere a la determinación espacial en la que puede ser aplicable la norma penal. El art. 23 de la LOPJ, 6/1985, 1 de Julio, establece la aplicación de la ley española penal a todos los hechos delictivos que se cometan dentro del territorio español, y en base a ello, atenderemos a dos posibilidades:

Según el lugar donde se cometa el hecho delictivo.

Según donde se produzca el resultado.

Siempre manteniendo como elemento fundamental, la noción de territorio, que se encuentra apoyada en un sentido geográfico de territorio que se hace extensible a:

Territorio terrestre. Tierra firme y aguas interiores dentro de las fronteras;

Territorio marítimo. El que se extiende hasta 12 millas marítimas desde la costa terrestre;

Territorio aéreo. El que se sitúa sobre el espacio terrestre y el mar territorial.

2.- PRINCIPIOS GENERALES.

Principio de territorialidad de la ley penal.

Se asienta en el concepto del territorio y el derecho de pabellón, “Todo Estado es soberano en su territorio y no permite ingerencia alguna de terceros estados”, todo ello en garantía de la independencia Estatal.

Hay supuestos de extra-territorialidad de la ley. La ley se va a aplicar siempre dentro del territorio del Estado, entendiendo por territorio el conformado por sus fronteras, islas, lagos y ríos del Estado, y aguas jurisdiccionales. El derecho de pabellón otorga carácter de territorio del Estado a los buques y aeronaves propios de un Estado. Dentro de esta extraterritorialidad, podemos destacar diferentes principios que provocarían esta aplicación de la norma más allá de sus fronteras:

A. Principio personal (art. 23.2 LOPJ). Por el que la ley del Estado se aplica a sus ciudadanos más allá donde se encuentran, siempre que dicho delito sea delito también en el país donde se comete y en supuestos de español/español o español/extranjero cuando vuelvan a España, aplicándose también a extranjeros nacionalizados con posterioridad a la comisión del hecho. Sin embargo, para poder aplicar extraterritorialmente la ley conforme a este principio, se requieren una serie de requisitos:

* Que se trate de hechos constitutivos de delito (no faltas), y que estén previstos como tales en la norma penal española.

* Que el delito sea punible, tanto en España, como en el lugar donde se ejecutara el mismo.

* Es necesario que el Ministerio Fiscal, o la acusación hallan formulado querella o denuncia contra los hechos.

* Que el autor del hecho no halla sido condenado, absuelto, o esté siendo enjuiciado por la comisión del hecho, en el lugar donde se encuentre.

B. Principio real o de protección. Por el que se aplica la ley de un Estado respecto a hechos dirigidos contra sus intereses, independientemente de la nacionalidad o territorio. Son supuestos de delitos contra la corona (lesa majestad) o falsificación de moneda, timbre, etc.

C. Principio universal o mundial. Por este principio, se aplica la ley del Estado español a aquellos hechos, que afecten a intereses de la humanidad que aparecen contemplados en el art. 23.4 de la LOPJ, tales como: genocidio, terrorismo, piratería, tráfico ilegal de drogas y apoderamiento ilícito de naves.

3.- DERECHO PENAL INTERNACIONAL. LA EXTRADICION.

Es el conjunto de una serie de normas de derecho penal interno a los fines de resolver conflictos y pueden surgir de la aplicación espacial de las leyes. La principal figura que rige es la extradición, la cual supone la entrega de un Estado a otro de un individuo para ser juzgado por un delito común. Ej: En el tráfico de drogas desde Colombia a España, se juzgará al individuo donde se le coja, pero se entiende cometido desde que sale de Colombia, donde ya está la acción realizada.

1.- Tipos de extradición.

A. Extradición activa. Es el requerimiento de entrega que hace un Estado a otro, respecto de un delincuente (se requiere a un país un individuo).

B. Extradición pasiva. Supone la entrega efectiva de la persona requerida (se entrega el individuo al país que lo reclama).

C. Extradición en tránsito. Es la autorización que emite un Estado para que un delincuente sea entregado por el Estado requerido al requirente, al pasar por su territorio (Ej: si el detenido viene de Colombia a España pero tiene que hacer el avión escala en otro país, éste tendría que conceder la extradición en tránsito).

D. Reextradición. Supone que el Estado requirente, ha de entregar a la persona sobre la que se ejerce el proceso de extradición, a otro Estado, pero con posterioridad al ejercicio de su potestad punitiva (una vez juzgado y cumplido la condena). La reextradición se realiza a otro Estado que requirió conjuntamente con él (España y Francia solicitan la extradición de un etarra a Costa Rica, con la condición de que cuando termine la condena impuesta en España, lo entregará a Francia, para que cumpla su condena también allí).

La extradición opera en función de Tratados Internacionales que se encuentran suscritos entre España y el Estado al que se le solicita la extradición. A estos efectos, hay que tener presente, la Ley de Extradición Pasiva 4/1985 de 21 de Marzo, con un límite impuesto por el Convenio de Extradición que opera a nivel europeo. Reseñar el art. 13.3 CE “La extradición solo se concederá en cumplimiento de un Tratado o de la Ley, atendiendo al principio de reciprocidad”.

Hay que determinar para todo el ámbito del principio de territorialidad el lugar de la comisión del hecho delictivo que igualmente se atiende al momento de la realización del acto. En función del órgano que resuelve la extradición, podemos hablar de resolución gubernativa, judicial y mixta. En España se atiende al criterio mixto.

Las fuentes a valorar dentro del derecho internacional en relación con la extradición, obedecen en primer lugar al principio del derecho internacional privado, tales como Tratados Internacionales, bilaterales, multilaterales, además de la propia legislación interna del Estado que se encuentra sometida a los principios garantistas del derecho penal, de legalidad y de intervención mínima, así como de irretroactividad y la costumbre y reciprocidad. Además se hacen valer otros principios fundamentales como son:

• Principio de doble incriminación. El hecho ha de ser delito, tanto en el Estado requirente como en el requerido.

• Principio de especialidad. El Estado que requiere la extradición de un individuo, solamente lo podrá enjuiciar por el delito que motivó la extradición y, por tanto, no podrá imponer pena distinta de la que tiene prevista ese delito.

• Principio de no entrega por delito político. En definitiva impide calificar como delito político (es necesario el estudio del delito que se reclama), delitos que sean comunes, es decir, actos generales de delincuencia, violación, agresión sexual, etc. No se consideran en ningún momento delitos políticos, los atentados contra los Jefes de Estado o miembros de su familia, delitos contra la humanidad, ni los hechos o actos terroristas.

• Principio “non bis in idem”. Si el hecho ha sido enjuiciado en otro Estado, no puede considerarse la extradición por este hecho, con la finalidad de evitar que se juzgue dos veces por lo mismo. Tampoco son perseguibles o sujetos a extradición, delitos que sean sólo perseguibles a instancia de parte (calumnias e injurias), no afectando esta situación a delitos como la violación o agresión sexual. Tampoco por infracciones leves ni por actos preparatorios.

• Garantía con respecto al delincuente. Impera el principio fundamental y riguroso de:

* La no entrega del nacional (Ex-presidente de Perú en Japón).

* La no entrega del menor de 18 años.

* La no entrega de personas a la que se le haya concedido el asilo.

2.- Asilo.

Está regulado en el art. 13.4 CE, “La Ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”. Es una institución de derecho internacional cuyo fundamento es la protección de personas (acogimiento en el territorio español) perseguidas penalmente por otro Estado por delitos políticos o aquellos que se deriven del ejercicio de un derecho fundamental recogido en la CE, así como la lucha por razones humanitarias contra sistemas no democráticos. Existen dos tipos de Asilo:

1.-Diplomático. Constituido por la embajada u oficina diplomática ubicada en el territorio extranjero, que resulta inviolable por el Estado en el que se encuentra.

2.-Territorial. Que supone el acogimiento en territorio español de cualquier extranjero que solicita asilo (refugio inviolable, protección del asilado) y reúna las condiciones que se requieran para su concesión. No cabe petición de asilo por los propios funcionarios de la embajada ni para los Jefes de Estado.

TEMA 8

LA TEORIA JURIDÍCA DEL DELITO. CONCEPTO DE DELITO. ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DEL DELITO. EVOLUCION DE LA TEORIA GENERAL DEL DELITO.

1.- TEORIA JURIDICA DEL DELITO.

El delito debe referirse a una acción dolosa o imprudente (art. 10 CP, “Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”), y debe ser penada por la ley. A la hora de hablar del concepto de delito, es preciso diferenciar entre el juicio de desvalor que se realiza sobre el hecho o acto humano y que es lo que se denomina injusto o antijuridicidad.

Cuando hablamos de juicio de desvalor entendemos que se refiere a la desaprobación del acto humano y, también, el juicio de desvalor sobre el autor del hecho que sería la culpabilidad o atribución de la responsabilidad por la comisión del acto, al autor. Así, dentro del concepto de delito habrá que diferenciar como categorías del mismo la antijuridicidad y la culpabilidad y también habrá que analizar las vertientes negativas de cada categoría como son:

• Para la acción, las causas de exclusión de la acción.

• Para la antijuridicidad las causas de exclusión de la antijuridicidad o también llamadas causas de justificación.

• Para la culpabilidad las causas de inimputabilidad y las causas de exculpación.

Al hablar del delito se hace preciso abarcar tres elementos:

1.- Que se trate de una acción u omisión.

2.- Que sea voluntaria (dolosa o imprudente).

3.- Que sea penada por la ley.

El delito, va a llevar por tanto en su concepto unas características comunes:

1.- Un juicio de desvalor sobre el hecho o acto humano, que constituye lo que se denomina injusto o antijuridicidad.

2.- Un juicio de desvalor sobre el autor del hecho, que constituye lo que se denomina culpabilidad y que es la atribución del acto a su autor.

Así, destacamos como categorías del delito a la antijuridicidad y la culpabilidad, las cuales tendrían a su vez una vertiente negativa que vendría dada por las eximentes que actúan sobre cada categoría del delito.

• Desvalor (desaprobación):

• Acto humano. Injusto o antijuridicidad.

• Autor del hecho. Culpabilidad.

Dentro del injusto o antijuridicidad, se introduciría a:

a) La acción u omisión.

b) Medios y formas de ejecución.

c) Objetos y sujetos contenidos en la acción.

d) La relación causal y psicológica.

e) El resultado.

Dentro de la culpabilidad estarían:

a) Por un lado la imputabilidad, es decir, la capacidad del sujeto de ser culpable.

b) La existencia de conocimiento por parte del autor del carácter antijurídico del acto.

c) La exigibilidad al autor de un comportamiento distinto.

Para la aplicación de las medidas de seguridad bastaría la comisión de un hecho antijurídico, es decir, que se realice la acción voluntaria, aunque no sea culpable, bastando que se realice una acción típica antijurídica (no culpable para la aplicación de la medida de seguridad).

Mientras que para la imposición de una pena es necesario:

1. La comisión de un hecho (acción u omisión).

2. Que el hecho sea antijurídico.

3. Que además sea culpable, es decir, que complete la acción cometida sea típica, antijurídica y culpable.

Por lo tanto, la antijuridicidad constituye el límite mínimo de reacción jurídico-penal, es decir, sólo cuando se sobrepase la antijuridicidad, se podrá actuar penalmente con pena o medida de seguridad. Si no llega a ser antijurídica por concurrencia de alguna causa de justificación, no podrá aplicarse medida de seguridad alguna.

Nuestro DP es un Derecho Penal de hecho no de autor, o lo que es lo mismo, sólo se atenderá para reaccionar penalmente al acto cometido y no a las condiciones personales del autor.

2.- Características comunes a todo delito.

1.- TIPICIDAD.- Supone la adecuación de un hecho cometido, a la descripción que del mismo se hace en la norma penal.

2.- ANTIJURIDICIDAD.- Es la realización de un hecho típico cometido contrario o conforme a derecho. Si es contrario a derecho sería un hecho antijurídico, y viceversa (la legítima defensa es un fiel ejemplo que exime de antijuridicidad).

3.- CULPABILIDAD.- Si el autor reúne las condiciones mínimas indispensables para atribuirle el hecho y hacerle responsable penalmente del mismo.

La constatación positiva de las categorías, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, conllevan a la conclusión de la existencia de un delito, y por tanto, la imposición de una pena.

“Delito es la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible”

3.- CLASIFICACION DE LOS DELITOS.

Nuestro OJ mantiene una clasificación bipartita, distinguiendo entre delitos y faltas, concretamente en el art. 2 y el 10 del CP. Además de una división que obedece a la gravedad de la conducta y que se puede considerar tripartita, al distinguir entre delitos graves, delitos menos graves y faltas, tal y como se establece en el art. 13, y que obedece respecto a la división por la gravedad, a la gravedad de la pena a imponer en función de lo que establece el art. 33 “1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves”.

La distinción entre delito grave, menos grave o infracción leve, es meramente cuantitativa y no cualitativa, porque el ánimo delictivo del sujeto y la esencia ilícita de la conducta es la misma en las faltas y en los delitos. Ej: El ánimo delictivo que atenta contra el OJ es el mismo en un hurto de 200€ que en un hurto de 450€, y lo que hará concebir que uno será falta y el otro delito no es sino, la cuantía de lo sustraído.

TEMA 9

TEORÍA DE LA ACCIÓN. ELEMENTOS DE LA ACCION. ACCION Y RESULTADO. RELACION DE CAUSALIDAD E IMPUTACION OBJETIVA.

1.- TEORIA DE LA ACCIÓN.

El DP español se ocupa de todo acto que pueda entenderse realizado por la persona, pero siempre que se encuentre sujeto a una serie de requisitos. Se dice que el DP es un derecho penal de acto y no de autor, y se denomina así porque sólo puede ser calificado cómo delito y motivar acción penal, aquella acción humana voluntaria y externa que sea traducida en actos externos, de tal forma que no son delitos las ideas, los pensamientos o la resolución de delinquir. Los elementos básicos del delito son la acción y la omisión, denominando acción en sentido genérico.

La acción es un comportamiento dependiente de la voluntad humana. El autor de cualquier acto, primero decide lo que quiere y cómo lo quiere, es decir, pretende un fin a través de unos medios, y tanto el fin como los medios integran lo que constituye la llamada fase interna. En segundo lugar, tras determinar el fin y los medios, procede a ejecutar lo concebido, configurando la fase externa. De esta forma, la valoración penal puede recaer tanto en la fase interna como en la fase externa, pero siempre que la acción se haya realizado en el mundo exterior (la fase interna nunca es punible).

Así pues, cabe relucir una relevancia penal, tanto para los fines y los medios, como solo para los fines, o para los medios y efectos concomitantes.

• Teorías sobre la acción.

Existen tres teorías sobre el concepto de acción:

1.- Teoría final de la acción (Welzel) o teoría finalista.- La acción es un suceso derivado por el resultado, por la voluntad finalista dirigida a la consecución de una meta. En definitiva, el fin ha de tenerse en cuenta en el momento de realizar la acción. Welzel diferencia entre la acción dolosa (vidente) y la acción culposa (ciega).

2.- Teoría causal de la acción (Liszt y Mezger) o teoría causalista.- La acción supone una conducta humana voluntaria, pero prescindiéndose del fin, o lo que es lo mismo, del contenido de la voluntad en el inicio de la ejecución del acto. Los elementos de la acción se integran por una conducta humana, una conducta regida por la voluntad del sujeto, se precisa que se produzca con la acción que se realiza una modificación del mundo exterior y que exista un nexo causal entre el movimiento corporal y el resultado.

3.- Teoría social de la acción (Jeschek) o teoría socialista.- Resulta fundamental el sentido social de la acción, valorándose en los actos dolosos e imprudentes la trascendencia social de los mismos.

Sujeto de la acción: Cuando se trate de personas humanas individualmente consideradas y siempre que realicen acción penalmente relevante. Los animales no delinquen y la sociedad no puede delinquir “societas delinquere non potest”. No cabe exigir responsabilidad penal a una persona jurídica.

La capacidad de realizar una acción, de ser responsable de la misma y de imponerse una pena por acometer la misma, exige que el sujeto tenga que tratarse de persona humana.

2.- ELEMENTOS DE LA ACCIÓN.

La acción es la manifestación primaria del obrar delictivo. Hay dos formas:

a. Acción en sentido estricto (acción u omisión) “stricto sensu”.

b. No hacer punible (omisión):

* Omisión propia (simple omisión).

* Omisión impropia (comisión por omisión).

1.- Comisión o acción “stricto sensu”. Hay que tener en cuenta tres características:

a. Comportamiento: Consiste en “un hacer” (voluntario que realiza el sujeto). Ej: matar a alguien.

b. Resultado: Existe una modificación del mundo exterior. Ej: la persona muere.

c. Prohibición: De una norma prohibitiva genérica. Ej: Art. 138 CP.

2.- Omisión en sentido amplio o “no hacer punible”.

2.1.- Omisión simple o propia.

a. Comportamiento: Consiste en “no hacer” voluntario del sujeto.

b. Resultado: Existe una inmutabilidad del mundo exterior, no se interfiere en el resultado de lo que acontece.

c. Prohibición: De una norma imperativa (hay que actuar).

2.2.- Omisión impropia o comisión por omisión.

a. Comportamiento: Consiste en un “no hacer” voluntario del sujeto.

b. Resultado: Existe modificación del mundo exterior.

c. Prohibición: De una norma prohibitiva específicamente y de una norma imperativa que obliga al sujeto a intervenir en dicha situación y a realizar el acto omitido y que evitaría el resultado. Se denomina posición de garante y es lo que cualifica la comisión por omisión (la violación de la norma prohibitiva e imperativa simultánea es lo que caracteriza a la comisión por omisión).

La posición de garante se adquiere por distintas situaciones:

• Por una vinculación natural (la relación madre-hijo).

• En función de una comunidad de peligros (deportes colectivos como el alpinismo).

• En función de una vinculación voluntaria de obligaciones (bomberos, sanitarios, socorristas).

Estos tres mencionados fundamentan la posición de garante, en aras a la función protectora de un bien jurídico, pero también se puede adquirir la posición de garante en función del deber de vigilancia de una fuente de peligros (posesión de animales domésticos peligrosos); en función de la tenencia de sustancias peligrosas (inflamables, tóxicas) y en función de la realización de fuegos en espacios naturales o en sitios inapropiados. Reseñar asimismo el principio de injerencia el cual se deriva de este deber de vigilancia de una fuente de peligro y que abarca la idea de un actuar precedente, que con un hacer precedente, genera la posibilidad de peligro de un resultado típico (penal), ha de impedir el resultado.

3.- CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN.

Existe ausencia de acción cuando concurre la fuerza irresistible, movimientos reflejos, o estados de inconsciencia.

1.- Fuerza irresistible.- Todo acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente o autor. Distinguimos dos conceptos:

a. VIS absoluta: Aquella que anula completamente la voluntad del sujeto (la mujer que presencia el asesinato de su marido y, al estar atada, no puede intentar evitarlo).

b. VIS compulsiva: Aquella que sin anular totalmente la voluntad, sí la merma. Existe la voluntad, aunque mermada. No serían válidos como “vis compulsiva” los impulsos irresistibles de orden interno, en los que no está ausente la voluntad (la mujer que presencia el asesinato de su marido y no trata de ayudarlo por estar amenazada).

La consecuencia jurídica de la fuerza irresistible.- El que usa la fuerza irresistible contra un tercero, es considerado autor directo del delito, mientras que el que la padece, no responde criminalmente porque su acción es irrelevante penalmente. Se considera al que padece la fuerza irresistible como un mero instrumento en manos de otro (aquel que ate al maquinista del AVE provocando un accidente, será considerado autor directo de las muertes, daños y lesiones que se produzcan).

2.- Movimientos reflejos.- No constituyen actos relevantes para el derecho penal al no encontrarse controlados por la voluntad. Son los supuestos de los movimientos instintivos de defensa o convulsiones epilépticas.

3.- Estados de inconsciencia.- No constituyen acción porque no dependen de la voluntad (sueño, sonambulismo). Hay supuestos en los que el sujeto que realiza la acción se encuentra en situación calificable como de estado de inconsciencia y, sin embargo, se entiende que el acto es trascendente para el DP. Son los supuestos denominados “actio liberae in causa”, que son aquellos actos realizados por sujetos que, aunque se encuentren bajo un estado de inconsciencia, se han situado en él de forma consciente y voluntaria para poder llevar a cabo el acto delictivo (el que se droga para armarse de valor y cometer un atraco). En este caso, lo relevante penalmente es el actuar precedente del sujeto, es decir, la ley retrotrae la responsabilidad.

4.- ACCIÓN Y RESULTADO.

La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior. Para determinar la antijuridicidad del hecho es necesario distinguir entre el desvalor del hecho y el desvalor del resultado. Así, distinguiremos entre delitos de simple o mera actividad en los que se valora el producir (injurias), de los delitos de resultado, donde se valora lo producido (homicidio).

En los delitos de simple actividad el momento de la acción coincide con el fin perseguido por el sujeto, mientras que en los delitos de resultado, la acción y resultado se encuentran separados, de tal forma que se hace precisa la construcción de un nexo causal, denominado relación de causalidad. De esta forma, la relación de causalidad integra, junto con la imputación objetiva, los presupuestos mínimos para exigir una responsabilidad en los delitos, por el resultado. Esta relación precisa una acción y un resultado.

nexo

A--------------------------------------------------------- R

Relación de causalidad

Para establecer la relación de causalidad existen varias teorías:

1.- Teoría de la equivalencia de las condiciones.- Es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que el resultado no se produjese (existe la necesidad procesal de probar el nexo causal). Para esta teoría, “el que es causa de la causa, es causa del mal causado” (El que hiere a una persona en la mano y, como consecuencia de ello, debe ser trasladado al hospital en una ambulancia. Si en dicho traslado, el herido muere a consecuencia de un accidente de circulación, será responsable aquel que provocó con la herida). Por ello podemos decir que esta teoría es bastante injusta y rechazada por gran parte de la doctrina.

2.- Teoría de la causación adecuada o adecuación.- Se fundamenta en dos pilares que sirven para precisar cuando una acción es adecuada para producir un resultado:

2.1.- Previsibilidad objetiva: Teniendo en cuenta si el resultado es previsible o no (el sujeto puede prever; si no es previsible no es imputable al sujeto).

2.2.- Diligencia debida: Si se ha tenido el cuidado de no provocar un resultado distinto al que se pretendía. Objetivamente se puede determinar que el sujeto realizó su acción con la diligencia necesaria para que se produjera el resultado querido por el sujeto. Es decir, cuando el sujeto pueda prever el resultado objetivamente y no haya mantenido la diligencia debida, es cuando se podrá conectar el resultado al acto, no si falta alguno de ellos.

3.- Teoría de la imputación objetiva o de la causa jurídicamente relevante (Roxin).- La forma de construir la relación de causalidad será en base a los siguientes requisitos:

3.1.- Previsibilidad objetiva.

3.2.- Diligencia debida.

3.3.- La creación de un riesgo no permitido.

3.4.- La producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma.

De esta forma, la teoría de la imputación objetiva, construye la relación de causalidad porque, toda conducta que suponga la creación de un riesgo no permitido o un aumento del riesgo ya existente más allá de lo permitido, será suficiente para imputar un resultado.

La teoría de la adecuación es completada por la teoría de la imputación objetiva, en definitiva, esta teoría añade a la previsibilidad objetiva y a la diligencia debida de la teoría de la adecuación la creación de un riesgo no permitido y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma.

La creación de un riesgo no permitido supone, al menos, una falta de diligencia, mientras que la producción del resultado dentro del fin o ámbito de la norma infringida, supone la existencia de resultados que caen fuera del ámbito de protección que se previó al dictar la norma penal, y deben ser excluidos del ámbito jurídico-penal relevante (Un boxeador, cuando golpea a otro y lo hiere de gravedad, o incluso lo mata, no tiene responsabilidad porque entra dentro de la norma del deporte. Al igual que el futbolista que, en una jugada, da una patada al contrincante y lo lesiona).

TEMA 10

LA OMISIÓN. ESTRUCTURA Y CLASES DE OMISION. OMISION PROPIA Y COMISION POR OMISION.

1.- LA OMISION.

El aspecto positivo del comportamiento humano es el ejercicio activo de la finalidad a la que se dirige la acción, representado por la propia acción en sentido estricto y con el ejercicio pasivo de la finalidad que representa la omisión.

El DP español contiene dos normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos y resultados nocivos. Estas normas imperativas se añaden a las normas prohibitivas que también contiene el ordenamiento penal.

Precisamente, la infracción de las normas imperativas constituye la esencia de los delitos de omisión, porque no se realiza la acción mandada por el ordenamiento jurídico. De esta forma, al existir una norma imperativa, no se puede hablar de la existencia de una omisión en sí, sino de una omisión de una acción determinada.

2.- ESTRUCTURA Y CLASES DE OMISION.

* Requisitos de la omisión.

1. Que el sujeto que omite la acción mandada por el OJ tiene que estar en condiciones de poder realizar la acción, ej: parapléjico, no sería acción factible.

2. La omisión no es un simple “no hacer nada”, sino un “no hacer” una acción que el sujeto esté en situación de poder hacer.

3. Las cualidades presentes en el sujeto para realizar una acción son las mismas que en los supuestos de omisión, es decir, se omite con una finalidad y además debe existir una relación de causalidad.

4. Igualmente, las causas que excluyen la acción como trascendente para el DP (fuerza irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia), son las mismas que para la omisión.

Todo ello, porque acción y omisión no son dos formas distintas, sino dos subclases independientes dentro del comportamiento humano, y siempre dirigidos por una voluntad final.

* Clases de omisión (penalmente relevantes).

1. Omisión propia: Consiste en una simple infracción de un deber de actuar.

Art. 195 CP “Omisión del deber de socorro: El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros...”. Son delitos de simple actividad.

2. Omisión impropia o comisión por omisión: Constituida por comportamientos omisivos que contribuyan a la producción del resultado. Art. 11 CP “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un espacial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido de la Ley, a su causación”. Son delitos de resultado.

El delito de comisión por omisión es un delito de resultado imputado al autor de la omisión, a través de la determinación de la causalidad de la omisión. La causalidad de la omisión, obliga a plantear tres cuestiones:

a) Si la realización de la acción esperada hubiera evitado la producción del resultado de una forma previsible.

b) Si la omisión de la acción esperada supone una falta de diligencia debida.

c) Si con la omisión de la acción esperada se incrementa el riesgo de producción del resultado.

Dentro de la comisión por omisión, como elemento fundamental, se encuentra el deber de evitar el resultado que aparece bajo el concepto de posición de garante. Esta posición de garante tiene su fundamento en distintas situaciones:

1. La función protectora de un bien jurídico que puede nacer, bien de una vinculación natural (relación padre/hijo), bien de una comunidad de peligros (deportes de riesgo colectivos), o bien de una vinculación voluntaria de obligaciones (socorrista, bombero, médico).

2. En función de lo que se denomina el deber de vigilancia de una fuente peligrosa (la posesión de animales peligrosos, la tenencia de sustancias explosivas o inflamables). Esto es lo que se denomina principio de ingerencia, por el que el sujeto, con su actual precedente, se constituye en garante de todo el resultado que produzca el mismo.

En definitiva, en los delitos de omisión propia hablamos de delitos de simple actividad, mientras que en los de comisión por omisión (omisión impropia), hablamos de delitos de resultado.

En los delitos de comisión por omisión, el tipo penal describe un comportamiento activo que prohíbe, pero que se hace extensible al omisivo. Por ello, se hace preciso determinar la causalidad del resultado y la existencia del deber de evitarlo.

La causalidad del resultado se construirá estableciendo una causalidad hipotética que, al igual que con los delitos de resultado efectuados por acción, deberá conformarse con la teoría de la imputación objetiva. Por otro lado, la determinación de un deber de evitar el resultado, supone valorar la posición de garante del omitente por la existencia de una norma imperativa que, generalmente obedece a la formulación de tipos penales abiertos y que debe ser determinada por el juez.

2º parcial

TEMA 11

TIPICIDAD. CONCEPTOS DE TIPICIDAD Y TIPO. TIPO Y ANTIJURIDICIDAD: TIPO DE INJUSTO. ESTRUCTURA, COMPOSICION Y CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES. CONCURSO DE NORMAS.

1.- TIPICIDAD. CONCEPTOS DE TIPICIDAD Y TIPO.

Es la que resulta más importante desde el punto de vista jurídico-penal. El tipo supone la descripción de la conducta prohibida que realiza el legislador a través del supuesto de hecho de una norma penal (art. 138: El supuesto de hecho del homicidio sería el que matare a otro). El tipo no es lo mismo que la tipicidad. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.

Funciones del tipo.

1. Función seleccionadora.- Por la que, a través del tipo se selecciona aquellos comportamientos que el legislador entiende dignos de reproche penal, y que para nuestro sistema penal, en base al principio de intervención mínima, estará regido por la selección de aquellos comportamientos o ataques más graves, y que afecten a bienes jurídicos más importantes. Los que no son más graves, los atiende otra rama del OJ.

2. Función de garantía.- Afecta, bajo la tutela del principio de legalidad, a todas las garantías que suponen la seguridad jurídica: de un previo pronunciamiento de la conducta que se entiende prohibida, contenidas en un tipo penal, de la sanción prevista para la misma, y de la posible medida de seguridad igualmente aplicable. Lo que no esté en un tipo penal, no va a ser sancionado penalmente.

3. Función motivadora general.- La motivación que pueda suponer a la ciudadanía en general, la punición de una determinada conducta con una determinada intensidad de pena, o incluso el conocimiento de que una determinada conducta esté tipificada. El ciudadano cuando ve que una conducta es reprendida se retrae de entrar en ella porque va a ser sancionado. Es apoyada por el DP porque reprende esas conductas delictivas.

2.- TIPO Y ANTIJURIDICIDAD.

El tipo establece indiciariamente lo que puede ser un comportamiento antijurídico. Se puede manifestar que cuando una conducta es típica, indiciariamente y en principio, puede ser antijurídica, salvo que potencialmente concurra alguna causa que exima de la calificación de antijurídica a la conducta realizada. Todo esto porque no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, sino sólo aquellos que el tipo penal establece.

a) En primer lugar, se configura el tipo y posteriormente se realiza el juicio de antijuridicidad, en base al carácter secuencial de la definición de delito: “acción típica, antijurídica, culpable y punible”.

b) En segundo lugar, el juicio de antijuridicidad se realiza analizando la conducta realizada desde el prisma de la concurrencia de las causas de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo, y consentimiento del ofendido). De esta forma, en los supuestos en los que en una conducta típica concurra alguna de las causas de justificación, habrá que deducir que, aunque la conducta sea típica e indiciariamente antijurídica, no resulta finalmente contraria al OJ, o lo que es lo mismo, no es antijurídica. En el supuesto de que no concurra ninguna de las causas de justificación, con el juicio de antijuridicidad o tipo de injusto, sabremos que la acción realizada es, además de típica, antijurídica.

La conducta típica que no es adecuada socialmente, al ser típica puede posteriormente incluirse en una interpretación restrictiva del tipo penal, de manera que no podrá interpretarse una conducta descrita en el tipo de forma amplia, en el sentido de que afecte al principio de legalidad. Por ello, la no adecuación social del tipo no es causa de exclusión del tipo.

Características del tipo penal.

• Debe prescindir de elementos normativos.

• Debe utilizar elementos lingüísticos descriptivos.

• Debe evitar el casuismo en la descripción de las conductas prohibidas, siendo recomendable la utilización de cláusulas generales, sin ser “vagas”, a través de descripciones genéricas.

• Debe evitar conceptos indeterminados.

En definitiva, tiene que ser entendible por el ciudadano.

3.- estructura, composicion y clasificacion de los tipos penales.

A. Estructura de los tipos penales.

Diferentes supuestos de hecho:

1. Tipo básico.- Supone la conducta base objeto de prohibición o descripción. Art. 138 CP “El que matare a otro será castigado como reo de homicidio”.

2. Tipo cualificado.- Aquel que abarca la conducta prohibida, pero con una agravación específica de la pena. Art. 139 CP “Será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro con alevosía, precio, recompensa o promesa, o con ensañamiento”.

3. Tipo privilegiado.- Aquel que establece una atenuación de la pena, o lo que es lo mismo, una responsabilidad atenuada. El tipo penal contiene una responsabilidad atenuada. Art. 142 CP “El que por imprudencia grave causare la muerte a otro, será castigado como reo de homicidio imprudente”.

4. Tipo autónomo.- Describe conductas que, si bien posee una estructura jurídica unitaria, contiene unas peculiaridades que lo distinguen del tipo básico. Art. 147 “delito de lesiones”, art. 157 “delito de lesiones al feto”.

Tanto el tipo cualificado como el privilegiado, no modifican los elementos del tipo básico. Contienen una distinción con respecto a la gravedad de la sanción pero no modifican los elementos fundamentales del tipo básico.

B. Composición de los tipos penales.

En todo tipo penal se contienen los siguientes elementos:

1. Sujeto activo.- La persona que realiza la acción prohibida. En función del número de sujetos activos nos encontramos:

a. Plurisubjetivos.- Concurren varios sujetos activos, participación de varios sujetos. Ej: delito de cohecho, art. 419.

b. Especiales.- Se requiere una cualidad o carácter especial del sujeto activo (funcionario público en la malversación de caudales públicos, prevaricación).

2. Acción.- Todo comportamiento humano del sujeto activo, tanto por acción u omisión, previamente prohibido en el tipo. Deberá atender a que el delito sea de mera actividad (supone la comisión del delito con la realización simple del comportamiento, ej: injurias y calumnias) o de resultado (condiciona el comportamiento al resultado efectivo que del mismo se materialice) y de inactividad (delitos de omisión de la acción esperada por el legislador).

3. Bien jurídico.- El valor fundamental que la ley protege con la punición de determinadas conductas y posee, este bien jurídico, un valor clasificatorio de las conductas prohibidas.

4. Objeto de la acción.- La cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica.

5. Sujeto pasivo.- El titular del bien jurídico protegido en el tipo penal.

4.- CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENALES O CONCURSO DE NORMAS.

A la hora de determinar la tipicidad de una conducta puede producirse una coincidencia aparente de la definición de la conducta realizada en distintos tipos penales, o lo que es lo mismo, se produce una concurrencia de tipos que definen la conducta realizada y que complican la determinación de la tipicidad. Es lo que se denomina concurso aparente de normas, aparente porque debe ser resuelto por el ordenamiento jurídico-penal, y supone la aplicación sucesiva de los siguientes principios:

1. Principio de especialidad.- La norma especial prevalece a la norma general (el asesinato contiene una característica especial con respecto al homicidio, por tanto, en caso de concurrencia aparente de ambos preceptos, será aplicable el más específico).

2. Principio de subsidiaridad.- El precepto subsidiario se aplicará en defecto del principal, ya sea declarado expresamente por la norma, o halla que deducirlo tácitamente (cuando alguien coopera en un delito y su contribución no puede calificarse de cooperación necesaria, se aplicará el precepto de complicidad; el abandono de un recién nacido se considerará abandono siempre que no se haya producido con la intención de matarlo, pues en este caso existiría homicidio o asesinato).

3. Principio de consunción.- Por el que, el precepto con una conducta más amplia abarca al menor, que castigue infracciones consumidas en aquél (el delito de lesiones queda consumido en el delito de homicidio o asesinato; el abuso sexual en la agresión sexual).

4. Principio de alternatividad.- Cuando un concurso de normas no pueda ser resuelto en base a los tres principios anteriores, se aplicará la norma que prevea una pena más grave; en supuestos de plena coincidencia del supuesto de hecho de unos tipos penales, el de mayor pena se impone al tipo que lo castiga con pena menor, art. 8 CP. (Dulce Neus indujo a su hija a matar al padre: norma general: homicidio, de 12-20 años; normas especiales: parricidio, de 20-30 años, y asesinato, de 28 a 30 años. Las dos especiales son subsidiarias, también lo son por consunción; por alternatividad, sería la de mayor pena: asesinato, más alevosía, más la agravante de parricidio).

Concurso de normas: No tiene nada que ver con el concurso de delitos, puesto que éste segundo, realmente afecta a la forma de sancionar la comisión de uno o varios delitos o de una acción con varias consecuencias delictivas.

Artículo 8 del CP “Concurso de normas”.

Los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas:

• El precepto especial se aplicará con preferencia al general.

• El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

• El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

• En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

TEMA 12

EL DOLO.

1.- EL DOLO.

Una vez vista la acción y la tipicidad dentro de las categorías del delito, la teoría finalista de la acción introdujo la idea de que la acción ilícita obedece a un proceso causal dirigido por la voluntad hacia un fin determinado. De esta forma se comienza a diferenciar en el tipo de injusto:

a. Una vertiente objetiva, constituida por el supuesto de hecho de la norma penal, incluyendo al sujeto activo, la acción u omisión, las formas y medios de la acción, el resultado, la relación de causalidad, etc.

b. Una vertiente subjetiva, integrado por el comienzo de la voluntad que rige la acción y que la dirige al fin determinado, los efectos concomitantes o la elección de medios.

Así pues, podemos decir que el tipo de injusto contiene un tipo o vertiente objetiva y un tipo o vertiente subjetiva. El tipo o vertiente subjetiva se refiere al contenido de la voluntad que rige la acción, y dentro de ella tanto a la selección de medios utilizados como al fin pretendido y los efectos concomitantes de este. El tipo subjetivo abarcará, por tanto:

• Tipo de injusto realizado dolosamente.- Que comprenderá al tipo de injusto de los delitos dolosos.

• Tipo de injusto realizado imprudentemente.- Que comprenderá al tipo de injusto de los delitos imprudentes.

Tipo de injusto.- Entendemos la conclusión de la conducta antijurídica resultante de la no concurrencia de causas de justificación, y junto a éste siempre habrá que determinar el grado de voluntariedad concurrente en él.

El tipo de injusto de los delitos dolosos, posee un ámbito subjetivo que está integrado por el dolo

Dolo.- Es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de injusto doloso (en el delito de homicidio sería la conciencia de matar y la voluntad de querer hacerlo).

2.- ELEMENTOS Y CLASES DEL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO.

Diferenciamos como elementos del dolo, que se requiere tanto el conocimiento como la voluntad, que aparecen como los elementos básicos del dolo, aunque los elementos del dolo han de ser abordados diferenciando:

1. Elemento intelectual.- Supone el conocimiento de los elementos que caracterizan la acción como típica. Este conocimiento no precisa ser detallado, sino que el que realiza la acción sea consciente de que ésta es antijurídica (en un abuso sexual de una menor de 12 años no es preciso que el que comete el abuso tenga la conciencia exacta de la edad, sino que pueda presumirla de forma aproximada). En el supuesto de que se carezca de dicho conocimiento, se estará hablando de la vertiente negativa de la tipicidad que integra al error de tipo (en el caso de que la misma menor tenga un desarrollo desproporcionado y aparente mayor edad de forma que sea posible la no presunción de su situación).

2. Elemento volitivo.- Consiste en el querer realizar la acción típica (voluntad).

* Clases de dolo.

1. Dolo directo.- Supone la participación de la voluntad de forma más intensa, y pueden diferenciarse entre delitos directos de 1er grado o de 2º grado. En ambos, el autor quiere realizar la acción típica en los delitos de acción o mera actividad (injurias y calumnias), o producir un resultado en los delitos de resultado (quiere matar y mata). Pero en función del interés principal que contenga la acción, según la Doctrina, se podrá hablar de:

a. Dolo directo de primer grado.- Cuando el autor realiza la acción dirigida hacia un fin principal (quiere matar a alguien y lo mata); y

b. Dolo directo de segundo grado.- Cuando se asume como de obligada producción otro resultado que, aun no siendo el fin principal, se integra dentro de la actuación ilícita también como resultado (para matar a la persona objetivo, se matará también a aquella que la acompañe). No constituye el interés directo del autor.

En ambos casos la responsabilidad a efectos de pena o sanción es la misma. En nuestro sistema penal, la responsabilidad se exige por DOLO e IMPRUDENCIA, nada más.

2. Dolo eventual.- El autor se representa como posible un determinado resultado y que, pese a no desearlo, admite su eventual producción o resultado, es decir, que acepta el riesgo (es posible que para matar una persona se mate también a alguien que pueda estar cerca). No lo quiere, pero lo admite como probable.

La responsabilidad a efectos de pena o sanción, también es la misma.

El dolo eventual constituye la frontera inferior del dolo que linda con la forma más grave de la imprudencia, hasta el extremo de que hay ocasiones de difícil diferenciación entre una y otra. Mientras que en el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como posible y lo asume, en la imprudencia se representa el resultado pero no lo asume como de probable producción. Ej:

a. Conducir a gran velocidad por las cercanías de un colegio a la hora de la salida, a sabiendas de que puede atropellar a alguien: dolo eventual.

b. La conducción de forma temeraria ocasiona riesgo de atropellar a alguien: imprudencia grave.

Para distinguir al dolo eventual de la imprudencia se han formulado dos teorías:

1. Teoría de la probabilidad.- Admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, admita o no su producción. Si la probabilidad de producción es más lejana o remota, habrá imprudencia.

2.- Teoría de la voluntad o del consentimiento.- Atiende al contenido de la voluntad. En supuestos de dolo eventual, aun cuando fuere segura la producción del resultado, actuaría de la misma manera; mientras que en los supuestos de imprudencia, de representarse su probable producción no actuaría.

En los delitos de resultado, el dolo debe abarcar el resultado.

3.- ERROR DE TIPO.

3.1.- Teoría del error.

El error es la parte que integra el elemento negativo de la vertiente subjetiva del tipo de injusto. El dolo ha de contener el conocimiento de los elementos objetivos del hecho delictivo, la significación antijurídica de la acción y el resultado de la acción. Cuando falta el conocimiento o existe un conocimiento equivocado o falso juicio, aparece el llamado error. El conocimiento equivocado o falso juicio integra el error de tipo (error de hecho antiguamente) o sobre los caracteres del tipo, mientras que la falta de conocimiento equivale a ignorancia e integra el error de prohibición (error de derecho). Según el art. 14 del CP “1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”.

3.2.- El error se puede presentar en dos fases.

1. Una fase interna, volitiva o intelectiva del sujeto.

2. Una fase externa o ejecutiva.

1.- Error en la fase interna, volitiva o intelectiva.

1. Error de tipo.- Es el elemento negativo de la tipicidad. Supone el conocimiento equivocado o falso juicio sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Ej: El que tomara una cosa ajena creyéndola realmente propia (un bolígrafo de oro de un compañero de trabajo que es exactamente igual que el mío). Pueden darse dos posibilidades:

a. Error sobre los elementos esenciales del tipo.- Que a su vez puede ser:

- Error vencible, cuando el conocimiento equivocado o falso juicio se pudiera haber evitado con algo más de diligencia y ha de concurrir una culpa grave de quién pretende hacer valer el error. En caso de que concurra, a efectos de determinar la culpabilidad, se excluye el dolo pero no la imprudencia.

- Error invencible, cuando resultara inevitable. En este caso se excluye tanto el dolo como la imprudencia, es decir, supone una exención de responsabilidad criminal.

b. Error sobre las circunstancias o sobre los elementos accidentales del tipo.- Pueden recaer sobre circunstancias que agravan o atenúan la pena y, en ambos casos igualmente podría ser error vencible o invencible (el que mata al vecino porque lo ve rondando con su madre y luego se entera de que era su padre biológico. El elemento agravante de parricidio es un error invencible puesto que el autor del hecho no sabía que esa persona era su padre).

2. Error de prohibición.- Es el elemento negativo de la culpabilidad, a la que afecta además al tipo de injusto. Supone la falta de conocimiento o ignorancia de la antijuridicidad de la conducta (quien toma una cosa ajena que se encuentra perdida creyendo que es de quien la encuentra y desconociendo la obligación de restitución a su antiguo dueño o ponerla a disposición del Ayuntamiento correspondiente). El error invencible excluye tanto el dolo como la imprudencia y excluye la responsabilidad criminal. Si bien, resulta vencible en supuestos de acreditado desconocimiento por las características del autor, tanto personales como del hecho en sí, que pueden determinar la exención de responsabilidad.

En la jurisprudencia impera el principio de que “la ignorancia de ley no exculpa de su cumplimiento - ignorantia iuris non excusat”, si bien se ha pronunciado en numerosas sentencias entendiendo que el error de prohibición determina que el agente actúa en la creencia errónea de estar actuando conforme a derecho.

Para determinar el error vencible de prohibición, hay diversas teorías:

• Teoría estricta del dolo.

• Teoría limitada del dolo.

• Teoría estricta de la culpabilidad.

• Teoría limitada de la culpabilidad.

2.- Error en la fase externa o ejecutiva.

1. Error en el objeto o en la persona.- Resulta irrelevante, puede aparecer de dos formas distintas:

a. Afectando meramente al destino de la acción, pero no al bien jurídico protegido.- Ej: quiere matar a su enemigo y mata a un desconocido (el bien jurídico protegido es la vida, aunque no sea la que el autor pretenda).

b. Afectando al bien jurídico protegido.- Ej: cuando se dispara con la intención de lesionar y se acaba matando. Estaríamos ante un delito doloso de lesiones en grado de tentativa en concurso con un delito de homicidio imprudente consumado.

2. Error en el golpe “aberratio ictus”.- Supone un error que produce como consecuencia la falta de acierto en la dirección del ataque, dando lugar a una irrelevancia del error (querer dar muerte a otro de un golpe en la cabeza y lo consigue dándole en otra parte del cuerpo). En el supuesto de producirse un resultado distinto, estaremos ante un delito imprudente del resultado no deseado, en concurso con el delito doloso no conseguido en grado de tentativa (quiere matar y lesiona: delito imprudente de lesiones en concurso con un delito de homicidio doloso en grado de tentativa).

TEMA 13

LA IMPRUDENCIA. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE. LA LESION DEL DEBER DE CUIDADO. EL RESULTADO: IMPUTACION OBJETIVA. LA RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. CASTO FORTUITO Y RIESGO PERMITIDO.

1.- TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE.

Los delitos imprudentes suponen la realización imprudente de los elementos objetivos del tipo de injusto. Ej. Art. 142 “1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años”. En el tipo de injusto del delito imprudente aparece la distinción entre dolo e imprudencia como algo más que un problema de la culpabilidad, de forma que tanto el tipo doloso como el imprudente ofrecen particularidades en el tipo de injusto. Mientras que para el tipo de injusto doloso, aparecen en los delitos de resultado como elemento fundamental la causación de este resultado, para el delito imprudente importa especialmente la forma en la que se realiza la acción. Esta forma toma como referencia dos pilares básicos, que son: el deber objetivo de cuidado y el actuar con la diligencia debida. Así, la realización imprudente del tipo de injusto tiene un menor reproche social, que hace que estas acciones, cualitativamente se consideren menos graves que las dolosas, fundamentando una imposición de una pena de menor gravedad en el delito imprudente que en el doloso.

Tipo:

• Elementos objetivos, “El que matare a otro…”.

• Elementos subjetivos.

En el CP actual, la imprudencia como forma de realización de los elementos objetivos del tipo de injusto, sólo va a ser punible cuando expresamente así venga dispuesto. Con esta situación se escapa de la previsión que mantenía el CP de 1973 en el que existía una sanción para los delitos imprudentes establecida de forma genérica, con base en el art. 565. Así pues, el art. 12 del actual CP, prevé únicamente sancionar el delito imprudente cuando así lo disponga la ley, “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley”.

2.- Elementos del delito imprudente.

Los elementos del delito imprudente son dos:

1. La acción típica imprudente.- La acción imprudente como tal no aparece determinada en la norma penal. La norma penal no dice cuando una acción es imprudente, y el concepto tiene que deducirse en base a criterios doctrinales e interpretaciones jurisprudenciales. Ambos toman un punto de referencia para concluir lo que se entiende como acción imprudente. Este elemento de referencia es el deber objetivo de cuidado, que puede entenderse como la confrontación entre la acción realizada y la que debería haberse realizado con base a la observancia de un deber objetivo de cuidado. A > ó < deber de cuidado la imprudencia será > ó <.

El deber objetivo de cuidado debe ser abordado en base a un triple análisis:

a. Concepto de cuidado objetivo.- El cuidado objetivo es un concepto normativo, es decir, que debe ser preciso y no quedar sujeto a una valoración subjetiva. Toma como referencia lo que pueda determinar una persona razonable y prudente en la misma situación del autor (la diligencia de un hombre razonable y prudente).

Normativa:

1. Razonable. 2. Prudente. En la misma situación del autor.

b. Un deber subjetivo de cuidado.- En el que hay que plantear, por un lado la capacidad individual del sujeto para comprender el alcance de su actuación; y por otro, se valorará los componentes personales del autor en relación con personas del mismo nivel de formación y cultura.

c. Lesión del cuidado o lesión subjetiva del deber de cuidado.- Sólo cuando se produce una lesión del deber de cuidado, se convertirá la acción en acción imprudente, de tal forma que a mayor lesión subjetiva del deber de cuidado, más grave resulta la imprudencia.

2. El resultado producido por la acción típica imprudente.- Cuando se produce una acción sin la diligencia debida y por tanto objetivamente imprudente, y además se configura la relación de causalidad, se puede hablar de la imputación objetiva del resultado. En definitiva, cuando se produce una previsibilidad objetiva del resultado, más una falta de diligencia debida que conforman la teoría de la causación adecuada, más la creación o incremento de un riesgo no permitido que concurre con el fin de protección de la norma, y el resultado aparece como consecuencia directa de la acción realizada, podremos hablar de que se ha producido el resultado por la acción típica imprudente (relación de causalidad por la teoría de la imputación objetiva).

El CP diferencia entre imprudencia grave e imprudencia leve. Por ejemplo, en el art. 621 se contempla la posibilidad de responder por determinadas lesiones con imprudencia grave o leve, incluso con un resultado de muerte. Si bien, exige para ser perseguido por dichas infracciones la denuncia de la persona agraviada o su representante.

Artículo 621.

• Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

• Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.

• Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días.

• Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres meses a un año.

• Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres meses a un año.

• Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Es importante el hecho de que nuestro CP sólo responde, además de por imprudencia, por dolo. En definitiva, podemos precisar que los presupuestos de la responsabilidad a título de imprudencia vienen constituidos por previsibilidad objetiva, diligencia debida, incremento del riesgo, realización del riesgo, y fin de protección de la norma (teoría de la imputación objetiva).

La responsabilidad por imprudencia contenida en el actual CP supone la exclusión de la responsabilidad por el resultado, también llamada VERSARI IN RE ILLICITA (“el que la hace la paga”), según la cual bastaba con que se iniciara la ejecución de un acto ilícito para poder imputar a su autor el resultado producido, aún siendo fortuito y alejado de la previsibilidad del sujeto. De esta forma, se entiende actualmente que actuaban contra las conductas dolosas e imprudentes y contra los criterios de imputación que a tales efectos se mantienen en el actual código. Por ello no existe en el CP vigente la atenuante de preterintencionalidad (En el CP de 1973 existía atenuante de preterintencionalidad [preter: más allá] y que se constituía para supuestos en los que se producían unos resultados no previstos por el autor), que atendía a la responsabilidad por el resultado y que atentaba contra los criterios de imputación dolosa e imprudente, atenuando la pena cuando se producía un resultado más grave que el que el sujeto pretendía (solo quería lesionar pero producía la muerte).

En definitiva, en la actualidad sólo serán imputables aquellas acciones cometidas por un sujeto de manera dolosa o imprudente, todo lo que no sea atribuible a dolo o imprudencia debe ser excluido del ámbito del Derecho Penal e incluso del ámbito de lo típicamente relevante.

3.- CAUSAS DE EXCLUSION DEL TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE.

a. Riesgo permitido.- Por el que se realiza una acción peligrosa, en principio objetivamente calificable de imprudente, pero de forma autorizada, de tal forma que siempre que esta acción se realice con diligencia debida deberá entenderse que la misma no es imprudente. Ej: Un participante menor de edad en el campeonato del mundo de motociclismo.

b. Caso fortuito.- Aparece como causa de exclusión del tipo de injusto, de tal forma que supondrá la aparición de elementos que determinen que el sujeto en ningún momento pudo prever esa circunstancia, y por tanto no pudo incrementar ni fundamentar la existencia del deber subjetivo de cuidado.

TEMA 14

LA ANTIJURIDICIDAD. ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y ANTIJURIDICIDAD MATERIAL. DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.

1.- LA ANTIJURIDICIDAD.

La antijuridicidad aparece como elemento fundamental para la construcción del concepto de delito, expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del OJ. Así, en primer lugar tiene que determinarse la existencia de una acción que resulte penalmente relevante; en segundo lugar, esta acción debe ser subsumible en un tipo penal; en tercer lugar, esta acción típica debe ser contraria a derecho, injusto o ilícito, siendo esta tercera característica donde nos encontramos, ya que la cuarta y última supone la constatación de la culpabilidad del autor por quien realiza el hecho típico antijurídico. La realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho típico es además antijurídico, dando lugar a lo que se denomina función indiciaria de la tipicidad. Decimos indiciaria porque la conducta típica, en principio va a resultar antijurídica salvo que concurra alguna causa de justificación.

La determinación de la antijuridicidad va a suponer la constatación de que el acto realizado es contrario a derecho o injusto y, de esta forma, se va a cuestionar obligatoriamente el llamado juicio de antijuridicidad, que se formula con la constatación negativa sobre la falta de concurrencia de alguna causa de justificación. En definitiva, se entiende por conducta antijurídica, aquella que se realiza contra las exigencias del OJ evidenciando una contradicción patente entre la acción y lo que predica el OJ. Si no concurren: Legítima defensa, art. 20.4; cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo, art. 20.5; consentimiento del ofendido, art. 20.7; estado de necesidad, habrá que determinar o constatar que la conducta realizada es ANTIJURIDICA o lo que es lo mismo, determinar el tipo de injusto.

La tipicidad supone una acción indiciaria de antijuridicidad, es decir, la realización de un hecho típico genera la sospecha de que el mismo es antijurídico, pero esta sospecha sólo dará lugar a la constatación de la antijuridicidad del comportamiento realizado, cuando sobre el mismo se realiza el llamado Juicio de Antijuridicidad. Antijuridicidad e injusto aparecen como términos, en principio equivalentes, si bien, habría que precisar que mientras la antijuridicidad aparece como una cualidad común a todos los comportamientos contrarios al OJ, el injusto o ilícito refiere una acción antijurídica determinada.

2.- ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL.

La antijuridicidad en general supone un predicado de la acción, de tal manera que el concepto antijurídico es una cualidad común a la acción en todas las ramas del OJ. Pero ello no supone, por tanto, que una mera acción antijurídica deba ser sancionada penalmente. De esta forma resulta obligado diferenciar entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material:

1. Antijuridicidad formal.- Supone la contradicción entre la acción y el OJ, y tiene un evidente contenido meramente formal.

2. Antijuridicidad material.- Además de una contradicción entre la acción realizada y el OJ, tiene que darse una ofensa o, una puesta en peligro del bien jurídico que la norma quiere proteger, y por lo tanto posee un contenido material (interesa por el DP a efectos de sanción).

Así pues, para hablar de acción antijurídica desde el punto de vista penal, no solo debe darse una acción contraria al OJ, sino que además debe producir una ofensa al bien jurídico protegido. Puede concurrir tanto la lesión como la puesta en peligro del bien jurídico; son conceptos normativos. Mientras que en supuestos de lesión de bien jurídico no se producen dudas para determinar la antijuridicidad, en supuestos de puesta en peligro es obligado recurrir a un juicio de probabilidad “ex ante” (antes de que de lugar esa conducta, momento anterior de realización de la acción para ver si el sujeto pudo prever el resultado) para determinar esa situación de puesta en peligro. Supone un conocimiento ontológico y un conocimiento nomológico.

• Ontológico.- Se refiere al momento de la situación de hecho en la que se realiza la acción que se está enjuiciando.

• Nomológico.- El conocimiento de las leyes de la naturaleza y reglas de experiencia por las que se puede deducir esa acción y que, en función de ellas, puede producir generalmente la adhesión de un bien jurídico.

El concepto injusto se referirá a la acción antijurídica determinada, y por ello, la respuesta negativa al concurso de una causa de justificación determinará concluir la existencia de un injusto determinado (una acción homicida del art. 138, si no concurren causas de justificación determinará la existencia del tipo de injusto de homicidio doloso). Cuando hablamos de causa de justificación, equivale a hablar de causa de exclusión de la antijuridicidad.

3.- DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.

El juicio de antijuridicidad descansa realmente en dos elementos: el desvalor de la acción y el desvalor del resultado.

1. Desvalor de la acción.- Viene dado por el juicio de reproche sobre la acción que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido.

2. Desvalor del resultado.- Supone la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido.

En la configuración de la antijuridicidad, el desvalor de la acción y del resultado han de ir necesariamente entrelazados no pudiendo, en modo alguno, entenderse por separados. El desvalor de la acción supone siempre el desvalor del resultado y ambos contribuyen igualmente a constituir la antijuridicidad de un determinado comportamiento. En el vigente CP se da más importancia al desvalor de la acción, haciendo especial hincapié en la peligrosidad de la acción en sí misma, considerada por infringir determinados preceptos, sancionando incluso la simple desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro para el bien jurídico protegido. Siempre el desvalor de la acción se deriva el desvalor del resultado en base al bien jurídico que previamente protege la norma. Ej: Una vez configurado como bien jurídico protegido la vida, se sanciona toda acción que vaya contra dicho bien jurídico. No existe una jerarquía lógica entre el desvalor de la acción y del resultado.

TEMA 15

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. NATURALEZA Y EFECTOS. ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACION. EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION. CONSECUENCIAS DE LA JUSTIFICACION COMPLETA E INCOMPLETA. ESTUDIO DE LAS DISTINTAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR.

1.- CAUSAS DE JUSTIFICACION.

Al igual que existen acciones que resultan punibles penalmente, el OJ contiene preceptos permisivos que vienen a ajustar un comportamiento inicialmente ilícito a la legalidad. Así se establece dentro de las circunstancias eximentes del art. 20 del CP determinadas situaciones en las que la indiciaria antijuridicidad no va a ser posteriormente constatada, y por ello no será considerada como conducta antijurídica, pese a que inicialmente sea típica.

La concurrencia de una causa de justificación o causa de exclusión de la antijuridicidad, se transforma en una conducta plenamente ajustada a derecho, así el hecho típico se convierte en lícito, y esta licitud conlleva 4 consecuencias:

• No se puede imponer una pena.

• No se puede imponer una medida de seguridad.

• Impide realizar el Juicio de Culpabilidad por romperse la tabla de las etapas del delito, por el carácter secuencial de la misma.

• Estará justificada la acción siempre que no extralimite de la protección normativa (la legítima defensa justifica la acción dentro de la legítima defensa).

Son causas de justificación, las siguientes:

• Legítima defensa (20.4).

• Estado de necesidad (20.5).

• Cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo (20.7).

• Consentimiento del ofendido (no tiene precepto que lo apoye).

Las causas de justificación se encuentran basadas en una serie de principios generales, son los medios adecuados para un fin lícito, la ponderación de bienes, la ausencia de intereses preponderantes, la prevalencia del derecho, la proporcionalidad y la necesidad.

Dentro de las causas de justificación hay que resaltar dos elementos (con los dos, la conducta estará justificada):

1. Un elemento objetivo.- Se integra por el contenido de la propia norma y con los requisitos que para esa conducta objetivamente exige la norma.

2. Un elemento subjetivo.- Viene integrado por la conciencia, la voluntad y el deseo de la persona de hacer uso de la causa de justificación con los elementos que establece la norma.

El sujeto que hace uso de una causa de justificación debe no sólo conocer los elementos objetivos sino además deben concurrir objetivamente los elementos que requiere la circunstancia justificante. En falta de elementos objetivos se podrá disminuir la culpabilidad del autor o incluso, en raros supuestos, de exención, pero nunca si falta el elemento subjetivo. Donde existe causa de justificación la conducta es totalmente lícita sin que exista responsabilidad de tipo alguno, ni siquiera responsabilidad civil. Los supuestos de error en los límites de la causa de justificación afectan a la culpabilidad como error de prohibición.

2.- ESTUDIO DE LAS DISTINTAS CAUSAS DE JUSTIFICACION EN PARTICULAR.

2.1.- Legítima defensa.

Está tipificada en el art. 20.4 CP, y cuando concurren todos sus requisitos, hace que, como causa de justificación, exima de responsabilidad al individuo que haga uso de ella. El Estado legitima a la persona para que pueda hacer uso de una defensa encarnizada de sus bienes jurídicos más valiosos. El art. 20.4 tipifica que “El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:”.

a) Agresión ilegítima.- Es el elemento fundamental de la legítima defensa. Por agresión entiende la jurisprudencia “el acometimiento o acto de fuerza sobre los bienes de la persona, así como la puesta en peligro de los bienes jurídicos”. Esta agresión ha de entenderse dolosa, de tal forma, que pueda concretarse que el ataque o puesta en peligro del bien jurídico se ha hecho de forma intencionada. Además, esta agresión debe ser ilegítima o antijurídica, una antijuridicidad material, con una efectiva puesta en peligro de un determinado bien jurídico. Quién hace uso de la agresión ilegítima, debe además, poner en peligro o afectar a un bien jurídico. En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegitima, la entrada indebida en aquella o éstas. Los bienes jurídicos que pueden ser afectados son los que se contienen en el art. 20.4.1, es decir, tanto bienes personales en grave peligro de deterioro o pérdida inminente, como la defensa de la morada,

Los bienes jurídicos que pueden ser afectados:

• De carácter patrimonial.

• Derecho a la vida, integridad física o la morada.

Acto de acometimiento:

• Acto directo de fuerza.

• Puesta en peligro de un bien jurídico propio o de tercera persona.

Además, la agresión debe contar con unos requisitos esenciales tales como:

a.1. Agresión real.- Debe ser constatable, es aquella que no es fruto de suposiciones. En el supuesto de que el sujeto entienda que se produce una agresión, y ésta solo ocurra en su imaginación, estaremos ante una legítima defensa putativa, que producirá una atenuación de la responsabilidad en la culpabilidad, pero no podrá hablarse de causa de justificación.

a.2. Agresión actual o inminente.- No puede hablarse de agresión cuando el momento de acometimiento ha sido superado. Por ello, cuando decimos agresión actual, nos referimos a la existencia de un ataque inminente y cierto en el tiempo, es decir, hay una correlación inmediata y temporal entre el momento y el acto de producción. No cabe legítima defensa cuando existe una interrupción temporal entre la agresión y la defensa.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.- Se hace necesaria la concurrencia de dos factores:

b.1. Necesidad real de defensa.- Requisito sin el cual no podemos hablar de este segundo elemento. Sólo cabe defensa cuando se produce la agresión, de manera que esta defensa es contemporánea a la misma y permanece mientras esta se produce. Aparece como el único medio necesario para repeler la agresión, por lo que si existen medios alternativos, no será justificada la agresión. Además, la necesidad de defensa obliga a que sea el único medio para repeler la agresión (si con un solo golpe se consigue repeler la agresión, los golpes siguientes a este son considerados como agresión material).

b.2. Proporcionalidad del medio empleado.- Exige una proporcionalidad (calidad y cantidad) entre la agresión y el medio empleado para repelerla, entendiéndose una proporcionalidad aproximativa y objetiva (ante una agresión con arma blanca es proporcional repelerla con un palo o con un arma de fuego, tratando de mantener la diligencia de no lesionar zonas vitales; ante una agresión a golpes no es proporcional repelerla con un arma blanca).

c) Falta de provocación suficiente por parte del defensor.- Se abarca el hecho de que el sujeto que luego hace uso de la legítima defensa, no haya provocado concientemente dicha situación para luego dar lugar a la existencia de una legítima defensa (el que provoca el inicio de una riña con la típica frase: “a ver si eres capaz de ponerme una mano encima”). La jurisprudencia viene negando la existencia de legítima defensa en los supuestos de riña tumultuaria, y en riñas aceptadas mutuamente.

Resumen:

1. Agresión ilegítima: Debe ser agresión real. Supuesto de legítima defensa putativa concurrencia no real de los requisitos de la legítima defensa. Que sólo aparece en la mente de quién hace uso de la legítima defensa. Cuando se da una legítima defensa incompleta, sería un atenuante, no eximente.

2. Necesidad proporcional y real: Proporcional no exceso de la legítima defensa y real que no haya otro medio.

3. Falta de provocación suficiente.

2.2.- Estado de necesidad.

Se encuentra tipificado dentro de los eximentes del art. 20.5 “El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

• Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

• Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

• Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”.

Generalmente constituye una causa de justificación. El estado de necesidad recurre a la llamada “ponderación de bienes jurídicos en juego”. Cuando se sacrifica un bien jurídico de menor valor, por otro de mayor valor, actúa como causa de justificación. Cuando ambos bienes jurídicos son de igual valor, el OJ no puede justificar dicha conducta, pero la “disculpa”. Así, se hace preciso ponderar no solo los bienes jurídicos en conflicto, sino también los bienes y males causados y evitados, debiendo confrontarse, tanto la entidad de los bienes jurídicos en conflicto, como los males que igualmente se ocasionan al actuar de una u otra manera. Para que se pueda hablar de estado de necesidad justificante (causa de justificación de la antijuridicidad), es preciso que concurran determinadas circunstancias:

a) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Si el mal (real e inminente) causado es mayor al evitado, no cabe hablar de causa de justificación. Ej: El que rompe una puerta (delito de daños) para salvar una vida, aquí se justifica el delito de daños.

b) Que la situación de necesidad no haya sido provocada por el sujeto de forma intencionada. Esta circunstancia aparece equiparada a la que se exige para la concurrencia de legítima defensa como causa de justificación. En el caso de provocación intencionada de la situación de necesidad, aunque objetivamente aparezcan los requisitos del estado de necesidad, no se podrá hablar del mismo como causa de justificación (provoca el incendio en una casa y luego quiere salvar al que está dentro).

c) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, la obligación de sacrificarse. Aquí aparece la obligación del cargo u oficio como impeditiva de la concurrencia de causa de justificación, pero esta concurrencia vendrá limitada por el principio de la no exigibilidad de un comportamiento distinto, puesto que a nadie le es exigible, por ejemplo, dar la vida por otro (un médico no puede negarse a atender a un enfermo por temor a contraer alguna enfermedad infecciosa. Su profesión le obliga a intervenir).

Es requisito común para la concurrencia del estado de necesidad, que la situación de necesidad aparezca objetivamente. En los casos en que tal situación de necesidad concurra exclusivamente en el ánimo del sujeto, estaríamos ante un estado de necesidad putativo, que, igual que ocurre en los casos de legítima defensa putativa, producirá una atenuación de la responsabilidad en la culpabilidad, pero no podrá hablarse de causa de justificación.

El estado de necesidad disculpante o exculpante es una causa de exculpación de la culpabilidad. Ej: El caso del náufrago que no deja que otro se salve para evitar ahogarse. No se puede aquí justificar (sí disculpar) porque son bienes de igual valor. En este caso, a diferencia del anterior (estado de necesidad justificante), sí procede la responsabilidad civil.

2.3.- Cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo.

Son circunstancias eximentes que actúan como causas de justificación recogidas en el art. 20.7 “El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Toda actuación que se extienda más allá de lo que resulte del cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, no es alcanzado por la causa de justificación. No obstante, para el concurso de esta causa de justificación, siempre han de respetarse unos principios generales presentes, de forma incuestionable, para todas las causas de justificación. Estos principios son los siguientes:

a) El uso de la violencia por parte de las autoridades.- Los límites del uso de esta violencia estarían dados por:

a.1. Necesidad racional del uso de la violencia.- De forma que aparezca como la única alternativa al OJ perturbado (las cargas policiales se hacen cuando no es posible evitar los disturbios de otra forma). Podría darse un exceso de violencia, por error de prohibición (entiende que es legal), dándose una causa de exculpación, no causa de justificación.

a.2. Adecuación proporcional al hecho.- El uso excesivo o desproporcionado de violencia en un momento determinado, impedirá el poder hablar del uso de la violencia por parte de la autoridad, dados los límites permitidos por la causa de justificación.

El error en los límites del uso de la violencia seguirá los trámites del error en general en las causas de justificación, y operará como atenuante disminuyendo la pena al determinar la culpabilidad.

b) El derecho de corrección de padres a hijos, profesores y tutores.- Es necesario mantener en este apartado que:

b.1. Nunca es admisible, en ninguna de sus formas, el uso de la violencia.

b.2. Nunca es admisible la privación de libertad.

Ningún tipo de delito se justifica por el derecho de corrección.

c) Las vías de hecho.- No puede justificarse una actuación de un sujeto que actúa convencido y amparado en su propio derecho. Así, el CP rechaza la posibilidad de hacer uso arbitrariamente del propio derecho en su art. 455 “1. El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses. 2. Se impondrá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas u objetos peligrosos”, en la situación de tomarse la justicia por su mano (si alguien nos debe dinero, en ningún momento estamos amparados para cobrarnos la deuda por nuestros medios, hurtándole o robándole).

d) Ejercicio profesional.- Sólo quedan justificados aquellos actos que estén dentro del ámbito profesional, de forma que lo que exceda de éste, no podrá operar como causa de justificación (el abogado que oculta la autoría de un asesinato por parte de su defendido está amparado por el secreto profesional. Se considerará colaboración el hecho de hacerse cargo del arma utilizada).

2.4.- Consentimiento del ofendido.

Actúa como causa de justificación sin que aparezca recogido expresamente como tal en ningún apartado del CP. Para que concurra el consentimiento cabe la omisión expresa o tácita (“toma, llévate mi boli”; o te lo llevas sin mi oposición). En los supuestos de libertad domiciliaria o propiedad, el titular del bien jurídico dispone del mismo. Su consentimiento no sólo justifica la acción, sino que por un sector de la doctrina se entiende la concurrencia de una acción atípica (allanamiento con consentimiento: conducta atípica). En los delitos de hurto y apropiación indebida, el consentimiento o autorización del titular del bien jurídico justifica la acción.

Como se ha dicho, el consentimiento puede ser expreso o tácito, y para ambos, los requisitos son los siguientes:

a. Que recaiga sobre un bien jurídico disponible.- De tal forma que aquellos que no resulten disponibles no son alcanzados por el consentimiento.

b. Que la capacidad de quien consiente debe comprender tal consentimiento.- Un retrasado mental no tiene capacidad para consentir.

c. Los vicios existentes sobre la voluntad.- Es decir, el error, la coacción o el engaño, invalidan el consentimiento.

d. El consentimiento debe ser anterior a la acción.- Para que sea válido, debe ser anterior a la comisión del hecho y conocido por quien actúa (por eso, en los delitos de violación no exime el perdón de la víctima, porque no existe un consentimiento previo).

TEMA 16

CULPABILIDAD. LA CULPABILIDAD Y PREVENCION GENERAL. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD. LA IMPUTABILIDD O CAPACIDAD DELCULPABLE. ESTUDIO DE LAS DISTINTAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD. LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA.

1.- CULPABILIDAD.

La acción antijurídica conlleva la actuación contraria al OJ, que afecta a un bien jurídico protegido penalmente siempre que la actuación no se encuentre autorizada por la concurrencia de una causa de justificación. Sin embargo, la actuación culpable supone, no sólo una actuación contraria al OJ sin estar autorizado para ello y afectar a un bien jurídico protegido penalmente, sino que además, esta actuación se ha realizado pudiendo haberse actuado de un modo distinto y ajustado a derecho. Así, el juicio de culpabilidad no es sino un juicio de reproche sobre la persona que, pudiendo haber actuado conforme a derecho, no lo hizo. El juicio de culpabilidad es una exigencia de responsabilidad a la persona por la acción realizada, y ello, en función de la capacidad para reaccionar frente a exigencias normativas es lo que se denomina motivabilidad de los mandatos normativos. Es por tanto, una acción, típica, antijurídica y culpable (sin estar autorizado sobre un bien jurídico protegido).

2.- ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

1.- La imputabilidad o capacidad de ser culpable.- La persona será imputable en función de su capacidad de culpabilidad. Así, para poder hablar de imputabilidad se basa en la madurez psíquica y a la capacidad del individuo para motivarse.

2.- El conocimiento de la antijuridicidad del hecho cometido.- La norma sólo puede motivar a quién realiza la conducta conociendo el contenido de lo prohibido.

3.- La exigibilidad de un comportamiento distinto.- En base a esto, el OJ, entenderá no exigibles comportamientos de imposible cumplimiento.

Estos tres elementos de la culpabilidad son graduables y, en función de la intensidad, excluir o atenuar la culpabilidad. El error vencible es un atenuante.

Mientras que las causas de justificación en la antijuridicidad convierten el hecho ilícito en lícito, las causas de exculpación determinan que el hecho, aun siendo ilícito, aparece disculpado por el OJ. Con la concurrencia de causas de exculpación cabe la imposición de medidas de seguridad y la exigencia de responsabilidad civil, estando así establecido respecto a las medidas de seguridad en el último párrafo del art. 20 del CP.

3.- CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.

La imputabilidad supone la necesidad de que el autor del hecho ilícito sea capaz de ser culpable. La capacidad de culpabilidad se encuentra afectada plenamente en supuestos como los que se mencionan a continuación (causas de inimputabilidad):

1.- La anomalía o alteración psíquica.- Contenida en el art. 20.1 del CP. Dentro de este apartado ha de entenderse la intoxicación alcohólica plena, por drogas o sustancias estupefacientes, y el trastorno mental transitorio. La alteración psíquica se introduce en el CP de 1995 ocupando la eximente anterior (CP de 1973) de enajenación mental. La actual alteración psíquica, como eximente, mantiene un carácter de mayor amplitud que la antigua enajenación mental, en el sentido de admitir alteraciones psíquicas y psicológicas que anteriormente quedaban fuera del concepto de enajenación mental.

Mientras que la alteración psíquica mantiene un carácter de enfermedad patológica, el trastorno mental transitorio aparece como aquella alteración mental de carácter temporal (falta de capacidad de culpabilidad) que afecta al individuo en su comportamiento con suficiente intensidad como para excluirlo de responsabilidad, siempre que no haya sido buscado de propósito para delinquir. En este apartado siempre ha de entenderse que la alteración psíquica, intoxicación por drogas tóxicas, estupefacientes o alcohol, lo es con suficiente intensidad como para anular la capacidad del individuo, es decir que según el art. 20.2 “…le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”.

2.- La minoría de edad penal.- Actualmente está establecida en 14 años, entendiéndose imputable a toda persona que, con mayoría de edad, realice cualquier acción tipificada penalmente como delito o falta (causa de inimputabilidad, art. 19 CP).

La delincuencia de menores es la comprendida entre los 14 y los 18 años, a los que se les aplica la LO 5/2000, de 12 de Enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, modificada por las LO 7/2000 y 9/2000. Se trata de una Ley Penal Especial en la que se prevé la aplicación de medidas de seguridad en lugar de penas, y cuyo sentido es preventivo-especial, diferenciando determinadas medidas de seguridad para delitos cometidos por menores de 14 a 16 (jóvenes), y los cometidos por menores entre 16 y 18. La Ley Penal del Menor puede ser excepcionalmente aplicada en determinados supuestos a aquellos que hayan cumplido 18 y hasta los 21, art. 4 “Régimen de los mayores de dieciocho años”. Contiene tanto normas de procedimiento como las medidas a aplicar (reeducación, rehabilitación, reconducción del menor a un comportamiento ajustado a la norma). Al tratarse de responsables penales, les resulta de aplicación los tipos penales vigentes, pero con las consecuencias previstas en la LO 5/2000, 12 de Enero. Distinguir dentro del procedimiento, que la instrucción de las causas contra menores las realiza el Ministerio Fiscal de Menores hasta el momento de emitir la acusación contra el menor, y el enjuiciamiento se lleva a efecto en el Juzgado de Menores. La responsabilidad civil (art. 61) suscita una considerable problemática, ya que se hace responsable a padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, económicamente de las actuaciones ilícitas y que realicen los menores a su cargo, creando una solidaridad en la responsabilidad de los autores y una solidaridad en la responsabilidad civil de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales.

3.- La alteración de la percepción.- Recogida en el art. 20.3, y que se refiere a la existencia de alteración grave de la conciencia de la realidad motivada por alteraciones existentes en la percepción del individuo desde el nacimiento o la infancia. Se hace necesaria la existencia de un presupuesto biológico que altere gravemente la conciencia de la realidad y la conciencia de la realización del acto ilícito.

En realidad, la alteración de la percepción supone la existencia de defectos psicológicos que impiden la comprensión de la ilicitud del hecho o la capacidad de orientar su conducta respecto a dicha comprensión.

4.- ACTIO LIBERAE IN CAUSA (acciones libres en la causa).

Viene tipificada en el art. 20.1, in fine, “El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión”. Son situaciones en las que el sujeto ha realizado una acción ilícita y, en el momento de realizarla, se encuentra afectado por una causa de inimputabilidad (alteración psíquica o el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o alcohol). En estos casos, el OJ pese a que el sujeto se encuentre en esta situación, le hace responsable cuando este se sitúa en dicho estado previamente y de forma consciente con la intención de, bien hacerse valedor de la existencia de una causa de inimputabilidad, o bien para poder llevar a cabo el hecho delictivo. En estos supuestos, se retrotrae la capacidad de culpabilidad al momento en el que el autor del hecho decidió colocarse en la situación de posible inimputabilidad; se obliga a ser responsable plenamente al sujeto pese a estar afectado por una causa de inimputabilidad.

TEMA 17

LA CULPABILIDAD COMO CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD. ERROR DE PROHIBICION. ESTUDIO DE LAS DISTINTAS CAUSAS DE EXCULPACION.

1.- LA CULPABILIDAD.

La culpabilidad se integra por tres grandes apartados:

a. La imputabilidad o capacidad de ser culpable.

b. El conocimiento de la antijuridicidad.

c. La exigibilidad de un comportamiento distinto.

Cuando estudiamos la tipicidad, ya se anticipaba que ésta era un indicio de la antijuridicidad. Respecto a la culpabilidad, se puede manifestar que la realización dolosa de los elementos objetivos del tipo de injusto doloso (ej: homicidio) induce a creer que el sujeto sabe que la conducta es antijurídica; indiciariamente debe traducirse, en un conocimiento de la ilicitud del acto. Al igual que ocurría con las causas de justificación, que determinaban que algo indiciariamente antijurídico, luego fuera ajustado a derecho, las causas de inimputabilidad pueden dar lugar a supuestos en los que, aunque indiciariamente el sujeto es conocedor de la ilicitud del acto que realiza, el OJ disculpa su actuación, en supuestos de causas de exculpación, o lo entiende no responsable en supuestos de concurrencia de causas de inimputabilidad.

El art. 14 CP aborda el error de prohibición como causa de exculpación, que en caso de que concurra, no implica una ausencia de responsabilidad civil, de conformidad con lo dispuesto en el art. 118.2 “En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho”.

Artículo 14.

• El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

• El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

• El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.

La exigibilidad de un comportamiento distinto obedece a la obligación que poseen los ciudadanos de acatar el mandato de la norma, es decir, la realización de una conducta ajustada a los mandatos normativos que debe realizar todo ciudadano. Dentro de la exigibilidad de una conducta distinta hay que diferenciar la no exigibilidad objetiva (normal o general), que se refiere a un concepto general de la no exigibilidad y que se contempla en el art. 195.1, amparando la no exigibilidad de determinadas conductas (no es exigible acudir en socorro de alguien, si supone un riesgo propio ni de terceros). También hay que diferenciar una no exigibilidad subjetiva (individual o personal), en la que aparece una situación extrema, donde al sujeto no se le puede exigir por el OJ, que realice una conducta, que se abstenga de realizar un tipo jurídico concreto, pues comportaría para el sujeto un auto-sacrificio no exigible por el OJ. El DP no puede exigir comportamientos heroicos, tales como dar la vida por otro.

Hay casos, como los que amparan la circunstancia eximente de estado de necesidad, en los que el OJ no puede justificar, en supuestos de elección entre bienes iguales, el sacrificio de uno de ellos en beneficio del otro, pero disculpa la acción, precisamente en base a la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Así, aparecerá el hecho como antijurídico pero no culpable (el delito no se justifica pero sí se disculpa por el OJ). Incluso, alguna eximente aparece como disculpante en supuestos en los que el legislador entiende, en base a los fines de la pena, que no resulta aconsejable imponer una pena al autor del hecho realizado, por ejemplo, bajo circunstancias de miedo insuperable o en supuestos de encubrimiento entre parientes (circunstancias que hacen aconsejable la no imposición de una pena).

2.- ESTUDIO DE LAS DISTINTAS CAUSAS DE EXCULPACION.

1.- Estado de necesidad disculpante o exculpante.- Aparece como circunstancia eximente del art. 20.5 CP, y se basa en el principio de ponderación de bienes. A diferencia del estado de necesidad justificante, que transformaba en lícito un acto indiciariamente ilícito, cuando se sacrificaba un bien jurídico de menor valor en beneficio de otro mayor valor, el estado de necesidad disculpante confronta bienes de igual valor, siendo el ejemplo tradicional el de la “Tabla de Carneades”, en el que, resistiendo sólo el peso de un náufrago y dirigiéndose dos personas a la tabla, uno dio muerte al otro al no querer sacrificar su vida en beneficio de él.

En el estado de necesidad disculpante, la idea de no exigibilidad de otra conducta, aconseja dejar sin sanción estos comportamientos que resultan no justificados pero sí disculpados, de tal forma que el OJ no desaprueba el acto realizado.

El estado de necesidad disculpante ha de reunir los siguientes requisitos:

a. Debe darse una situación de necesidad por la presencia de un peligro real e inminente.

b. No debe ser evitable de otro modo.

c. No ha de estar provocado previamente por el sujeto.

d. No debe tener el sujeto obligación, por su oficio o cargo, de sacrificarse.

El CP admite en el estado de necesidad, el llamado auxilio necesario, es decir, el que no hallándose en situación de necesidad, acude en auxilio de un tercero que sí se encuentra en esa situación (el padre que decide salvar a sólo uno de lo hijos, dejando morir al otro, ante el riesgo de perder a los dos). No se admite cuando es provocado por el sujeto.

2.- Error de prohibición.- Cabe el error, tanto vencible como invencible, sobre las causas de exculpación, más concretamente sobre los presupuestos de las causas de exculpación. En supuestos de un error invencible se excluye la culpabilidad, y en supuestos de error vencible se atenúa. El sujeto que realiza el acto contrario a derecho puede estar creyendo de estar actuando en un estado de necesidad o un miedo que no es tal.

3.- Miedo insuperable.- Art. 20.6 CP, que excluye de responsabilidad criminal al que obre impulsado por miedo insuperable. El fundamento del miedo insuperable vuelve a ser la no exigibilidad de un comportamiento distinto, tomando como referente un componente subjetivo: el miedo. La situación que contempla el miedo se refiere a aquella que no paraliza al sujeto, dejando una opción de comportamiento al que lo sufre psíquicamente.

Los requisitos objetivos del miedo insuperable son:

a. El miedo debe aparecer como sujeto al requisito de insuperabilidad del mismo, es decir, debe concurrir un supuesto en el que el miedo aflore de tal manera, que se entienda en el sujeto que lo padece, superior a la exigencia media para superar males y peligros.

b. El mal que produce el miedo debe ser serio, real e inminente, y siempre cada supuesto deberá sufrir un proceso de objetivización que determine la existencia real de un peligro o situación susceptible de generar miedo. Se puede dar miedo insuperable en algunos casos en los que se aplica la legítima defensa.

4.- Encubrimiento entre parientes.- Está a caballo entre causa de exculpación y excusa absolutoria, y viene tipificada en el art. 454 que dice: “Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del artículo 451.1 (los que además de encubrir, auxilien a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, sin ánimo de lucro propio)”.

Se trata pues, de una causa personal de exclusión de la pena, que el legislador concede a las personas comprendidas en el mencionado art. 454 CP, y el fundamento de la exención de la pena vuelve a ser la no exigibilidad de un comportamiento distinto, a las personas comprendidas en el tipo (no se les puede exigir que delaten o que no encubran a sus propios familiares).

TEMA 18

PENALIDAD. CONCEPTO. CONDICIONES OBJETIVAS DE PENALIDAD. EXCUSAS ABSOLUTORIAS. CASUAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

1.- PENALIDAD.

El delito es la acción típica, antijurídica, culpable y punible. La punibilidad es una consecuencia lógica de la secuencia del delito. Causas que excluyen la punibilidad:

1.- Art. 226.2: “El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años”. El legislador, a veces, no aconseja que se interponga la pena, entiende que no es procedente (premia al sujeto).

2.- Excusa absolutoria: Permiten a los parientes no imponer una pena, pese a darse los elementos del delito y así por ej: en los supuestos de delitos contra la propiedad entre parientes, que evitaría hacer responsable penalmente a las personas, que habiendo cometido el ilícito contra la propiedad, se encuentran bajo el mismo “techo” del pariente perjudicado. Las condiciones objetivas de punibilidad refieren, por un lado las llamadas condiciones objetivas de procedibilidad, es decir, son requisitos procesales que el OJ determina para que objetivamente pueda ser perseguible un delito, ej: la denuncia y la querella y, por otro lado, hacen alusión a circunstancias que sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún delito concreto, la imposición de una pena. La excusa absolutoria abarca supuestos en los que el legislador considera conveniente no imponer una pena, a pesar de que se haya realizado una acción, típica, antijurídica y culpable, ej: los supuestos de inviolabilidad del Jefe de Estado y parlamentarios y el desistimiento voluntario en la tentativa. La excusa absolutoria excluye del delito a la punibilidad pero no afecta a la ilicitud del hecho ni al autor. La excusa absolutoria se aplica en los delitos patrimoniales, cónyuges no separados, ascendientes, descendientes, hermanos; en los delitos de rebelión o sedición se diferencia la propia e impropia; delitos contra la Hacienda Pública, SS y fraude de subvenciones (represión de la actividad antes del inicio del procedimiento judicial); art. 454 “encubrimiento entre parientes”.

2.- CAUSAS DE EXTINCION DE LA RESPONSABILIAD CRIMINAL.

Afectan a la prescripción del proceso penal. Según el art. 130:

La responsabilidad criminal se extingue:

• Por la muerte del reo.

• Por el cumplimiento de la condena.

• Por la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 de este Código.

• Por el indulto (La CE prohíbe indultos generales o amnistía; sí personales; Ley del Indulto de 18 de Junio de 1870, modificada por Ley 1/1988, 14 de Enero).

• Por el perdón del ofendido (en delitos contra la libertad e indemnidad sexuales no se permite; son delitos semipúblicos), cuando la Ley así lo prevea. El perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla.

En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces o tribunales, oído el ministerio fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del ministerio Fiscal, o el cumplimiento de la condena.

Para rechazar el perdón a que se refiere el párrafo anterior, el juez o tribunal deberá oír nuevamente al representante del menor o incapaz.

• Por la prescripción del delito (Se computa desde la realización del acto o hecho y da lugar a la calificación del comienzo de una acción de un hecho delictivo: art. 131).

• Por la prescripción de la pena o de la medida de seguridad (Requiere que exista sentencia judicial firme: art. 133).

TEMA 19

FORMAS DE EJECUCIÓN CRIMINAL. ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS. CONSUMACION Y TENTATIVA. EVOLUCION DEL CONCEPTO DE TENTATVA E INTERPRETACIÓN ACTUAL COMO FORMA DE EJECUCION INCOMPLETA: TENTATIVA ACABADA E INACABADA. CASOS ESPECIALES DE TENTATIVA.

1.- FORMAS DE EJECUCION CRIMINAL. LOS ACTOS PREPARATORIOS.

Dentro de la teoría jurídica general del delito debemos diferenciar, de forma separada, todo lo que afecta al ITER CRIMINIS o camino del crimen. Se trata del proceso de decisión, resolución de delinquir, y consumación. Para que una acción sea digna de represión penal, obligatoriamente debe suponer la fase meramente interna o de decisión del sujeto. El sujeto, como persona, cuando decide realizar un acto criminal, aborda dos momentos: el momento interno o intelectivo, y el momento externo o de ejecución. La fase interna o intelectiva, va a estar presidida por el principio de que no son punibles los pensamientos, ni siquiera la resolución de delinquir. Sólo lo será en el momento en que se exteriorice con la decisión de llevar a cabo aquella resolución delictiva alcanzada en dicha fase interna o intelectiva.

El ITER CRIMINIS tiene tres momentos de interés a diferenciar:

1. Los actos preparatorios.

2. La tentativa.

3. La consumación.

2.- LOS ACTOS PREPARATORIOS.

Constituyen los primeros actos externos que pueden determinar consecuencias jurídico-penales. Sólo son punibles en supuestos muy excepcionales. El CP abandonó el sistema de punición general de los actos preparatorios, y sólo van a ser punibles cuando expresamente se indique, tal y como consta en los arts. 17 y 18 del CP, que entienden como actos preparatorios punibles, la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir.

2.1.- La conspiración para delinquir.- Art. 17.1, supone el concierto de dos o más personas para ejecutar un delito, y resuelven ejecutarlo. Se hace preciso que se den los siguientes requisitos:

a. La unión de voluntades.

b. La orientación a un mismo hecho.

c. La decisión firme de ejecutarlo, con la existencia de un plan concreto y acabado.

d. La actuación dolosa de cada concertado.

e. La viabilidad del proyecto.

No cabe la conspiración para los delitos unipersonales (violación), ni para los delitos donde se requiera al autor una cualidad específica o característica determinada exigida en el tipo (en los delitos de malversación de caudales públicos, solo puede incurrir aquel que sea funcionario. Para que se de la conspiración en estos delitos, es necesario que todos los concertantes sean funcionarios).

2.2.- La proposición para delinquir.- Art. 17.2, supone que el que ha resuelto cometer un delito, “invita” a otras personas a ejecutarlo. Se requieren los siguientes requisitos:

a. La decisión de cometer un delito por el proponente.

b. Concreción del delito a ejecutar, con un plan concreto y acabado.

c. La idoneidad del proponente y del invitado.

2.3.- La provocación para delinquir.- Art. 18.1, supone “incitar”, por medio de la imprenta, radiodifusión, o cualquier otro medio de prensa de eficacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la comisión de un hecho delictivo (fulano se está haciendo merecedor de que alguien le de una brutal paliza). Se requieren ciertos requisitos:

a. La idoneidad de los sujetos.

b. La posibilidad de cometer el delito.

c. Que no exista, a priori, la determinación de la persona incitada a cometer el delito.

Si a la provocación le sigue la comisión del hecho delictivo, se castiga como inducción.

2.4.- La apología.- Art. 18, supone la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen, o enaltezcan al autor. La apología solo será punible como forma de provocación, y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un hecho delictivo. La apología, realmente supone una provocación indirecta.

Los actos preparatorios se castigan con una pena inferior en uno o dos grados. Generalmente se suelen rebajar dos grados por encontrarse más alejados de la consumación. Los actos de ejecución del delito vienen integrados por la tentativa y la consumación.

3.- CONSUMACION Y TENTATIVA.

3.1.- La tentativa.

Es una forma imperfecta de ejecución recogida en el art. 16, y establece que existe tentativa cuando el sujeto inicia la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos con los que, objetivamente, debería producirse el resultado y, sin embargo, no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor. No cabe la tentativa en delitos de ejecución anticipada (injurias o calumnias).

Dentro de la tentativa, debemos diferenciar dos supuestos:

3.1.1.- La tentativa inacabada.- Supone la ejecución de parte de los actos que se requieren para la consumación del hecho delictivo.

3.1.2.- La tentativa acabada.- Supone la realización de la totalidad de los actos necesarios para la consumación del hecho delictivo.

La diferencia fundamental entre los actos preparatorios y la tentativa, radica en el inicio de la ejecución del hecho delictivo con los actos directamente encaminados a la consumación de este. Por ello, tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, los actos realizados han de ser adecuados al tipo.

Se entiende por desistimiento en la tentativa a la posibilidad de que esta no sea punible. En supuestos en los que, iniciados los actos de ejecución, el sujeto desista en lo realizado, el OJ entiende no punible la actuación realizada. Si bien, diferencia entre dos casos:

a. Desistimiento voluntario para los supuestos de tentativa inacabada, donde el sujeto desiste voluntariamente y su comportamiento resulta impune (prepara un té con veneno para matar a su mujer pero, a la hora de servirlo, voluntariamente le ofrece café).

b. Arrepentimiento eficaz para los supuestos de tentativa acabada, donde el sujeto resulta no punible penalmente por los actos realizados cuando, además de desistir voluntariamente, realiza los actos necesarios para producir la inefectividad del hecho previsto (aquel que, una vez colocada y activada una bomba, además de arrepentirse la desconecta evitando su explosión).

Hay dos supuestos excepcionales con respecto a la ejecución total o parcial de los actos, que resultan idóneos conforme al tipo, y que vienen constituidos por la tentativa inidónea y el delito imposible, ambos, con el CP anterior, se sancionaban como tentativa con una pena inferior en dos grados, y tras la entrada en vigor del actual CP, resultan no punibles:

a. La tentativa inidónea.- Supone la realización de actos inadecuados al tipo. El proceso no es adecuado al tipo penal (una señora fue condenada, con el anterior código, por tratar de matar a su marido envenenándolo con bicarbonato. Hoy en día resultaría impune).

b. El delito imposible.- Cuando, aunque el proceso causal realizado por el sujeto sea adecuado al tipo, hay una carencia de objeto (aquel que dispara a otro para matarlo, pero la víctima muere momentos antes de un infarto. La carencia de objeto sería el bien jurídico vida, necesario en el tipo de homicidio/asesinato).

Dentro de la tentativa, se produce una ausencia de desvalor del resultado en los supuestos de carencia de objeto o de proceso causal no adecuado al tipo, en los que el CP entiende que existen acciones que resultan irrelevantes desde el punto de vista del sistema penal. La penalidad en la tentativa se contempla en el art. 62, pudiendo ser inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, atendiendo al peligro de intento, y al grado de ejecución alcanzado. Generalmente suele ser, inferior en un grado para la tentativa acabada, y en dos grados para la tentativa inacabada, por encontrarse esta última más alejada de la consumación.

3.2.- La consumación.

Supone la realización de todos los elementos comprendidos en el tipo penal. Todas las descripciones comprendidas en el CP se realizan sobre formas consumadas del delito. El momento de la consumación varía en función de la naturaleza del delito:

a. En delitos instantáneos o de ejecución anticipada, el propio acto da lugar al resultado, con lo que el primer acto de ejecución supone la consumación (injurias, calumnias...).

b. En delitos permanentes, la consumación es prolongada en el tiempo porque el resultado se produce al ofender el bien jurídico.

c. En delitos de hábito, la valoración de la consumación se somete al juez, y supone la reiteración de actos por el autor.

d. En delitos continuados, se entiende la existencia de consumaciones parciales que determinan una consumación final, que coincide con la realización del último delito del conjunto de actuaciones delictivas.

La consumación tiene un doble sentido:

A. Consumación en sentido jurídico.- Supone la realización de todos los elementos comprendidos en el tipo penal.

B. Consumación en sentido material o agotamiento del delito.- Supone la consumación de todos los fines perseguidos por el autor del delito.

TEMA 20

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. CONCEPTO Y CLASES DE AUTORIA. DIFERENCIAS ENTRE AUTORIA MEDIATA E INDUCCION. FORMAS DE PARTICIPACION. EL PRINCIPIO DE ACCESORIEDAD EN LA PARCITIPACIÓN CRIMINAL.

1.- INTRODUCCION.

La autoría y participación en DP, se refiere las posibles formas en las que se puede acudir a la comisión del hecho delictivo, redundando, según se entienda, la participación del sujeto en una determinada responsabilidad criminal. El art. 27 CP, establece que “Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”, haciendo referencia a la totalidad de las formas de participación sin que pueda entenderse otra distinta. Hasta la entrada en vigor del CP de 1995, existía también como responsable criminalmente el encubridor, pero en el CP actual, tiene un tratamiento específico configurando un tipo delictivo concreto (art. 451).

Según el art. 28:

“Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

• Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

• Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Esto es lo que se conoce como cooperación necesaria.

Según el art. 29 “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. [Se les aplica la pena inferior en 1 grado]”. Cómplice es aquel que coopera en la ejecución del hecho ilícito, con actos anteriores o simultáneos, es decir, que actúa pero con una cooperación no necesaria para llevar a cabo el hecho delictivo. Si los actos fueran, en vez de anteriores o simultáneos, posteriores, se estaría a lo dispuesto en el art. 451 ”Encubrimiento”.

2.- LA AUTORÍA.

Autor es la persona que tiene el dominio de la acción (ilícita), realiza la acción típica concreta, y forma parte en la ejecución con actos nucleares (o esenciales), y no periféricos (que no son actos accesorios: STS 12/04/90).

Dentro de la autoría podemos diferenciar dos formas:

1.- Autoría mediata.- Se sirve de otra persona como medio o instrumento para la realización de un determinado tipo de injusto (hecho delictivo). En esta situación, el instrumento suele ser inimputable, bien porque desconoce la ilicitud o la antijuridicidad de la acción; bien porque actúa erróneamente; o bien porque es inimputable, es decir, que no posee capacidad de culpabilidad. El instrumento no es consciente de lo que realiza por voluntad del autor mediato, por lo tanto, el instrumento no puede responder criminalmente (aquel que quiere envenenar a su mujer y utiliza al hijo para que le sirva café envenenado a su madre. En el caso de que el hijo fuera menor de edad, sería inimputable por su incapacidad de ser culpable. Si fuera mayor de edad, sería inimputable por el desconocimiento de la acción ilícita que va a cometer).

2.- Autoría inmediata.- Es el que realiza la acción (tipo de injusto) directa y personalmente. El CP de 1995 equipara la autoría con la inducción directa y la cooperación necesaria.

2.1.- La inducción.- Aparece como forma de autoría y se entiende por inductor aquel que incita a otra persona a la resolución de cometer un tipo de injusto. La figura del inductor, ha de ser:

- Directa, de persona a persona.

- Eficaz, suficiente para que otros se decidan a ejecutar el hecho delictivo.

- Dirigida a la comisión de un delito concreto (posible).

- Dirigida a la realización de un comportamiento de carácter activo.

- Dolosa, con conciencia y voluntad de motivar o incitar a otra persona a cometer el hecho delictivo.

La diferencia fundamental entre realizar el hecho por medio de otro utilizándolo como instrumento e inducir a otro a cometerlo, radica en el conocimiento de ilicitud que tenga la persona utilizada o inducida. Por tanto, deducimos que el inducido responde criminalmente del hecho delictivo como autor, al igual que el inductor, pese a no ejecutar el hecho ilícito directamente. Igualmente, la pena para inductor e inducido, será exactamente la misma que establezca el tipo para el autor.

2.2.- La cooperación necesaria.- Los que participan en la ejecución de un hecho ilícito con actos sin los cuales no podría llevarse a cabo. Estos actos son indispensables. El cooperador necesario tiene que presentarse como necesario, eficaz y trascendente en el resultado del hecho delictivo. Así mismo, el cooperador necesario, tiene que participar de forma consciente y voluntaria en el hecho punible.

Forma de realizar el hecho	Forma de Autoría
Por sí solo	Autoría Inmediata
Conjuntamente con otros	Autoría Inmediata
Por medio de otro del que se sirve como instrumento	Autoría Mediata (El instrumento es inimputable)
Por inducción a otro	Autoría Inmediata (El inducido es imputable)
Cooperador necesario	Autoría Inmediata

3.- LA COMPLICIDAD.

Cómplices son aquellos que, sin ser autores, cooperan a la ejecución de un hecho delictivo con actos anteriores o simultáneos (no tiene dominio de la acción). La colaboración aparece como casual (contingente) o secundaria. El cooperador no necesario, en el supuesto mencionado del cómplice, no tiene el dominio del hecho.

La diferencia entre complicidad y cooperación necesaria, viene determinada por la posibilidad de sustituir (criterio de sustitubilidad) los medios ofrecidos en la cooperación por el autor del hecho para cometer o realizar la acción. Si los medios son sustituibles fácilmente, hablamos de complicidad; y si los medios no son sustituibles o lo son difícilmente, se hablará de cooperación necesaria.

En supuestos de comisión de delitos especiales, los referidos a aquellos tipos delictivos que requieren unas condiciones específicas en el autor (funcionarios: cohecho, malversación de caudales públicos), igualmente aunque es discutible por la Doctrina, cada uno responderá por el hecho delictivo específico, si bien el TS (ej: en malversación de caudales públicos) el cómplice no funcionario se le hace también partícipe (como cómplice) en el tipo de de malversación de caudales públicos. El art. 63 CP, establece “A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito”.




4.- RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS.

El CP establece ante la afirmación relativa a SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST (las sociedades no pueden delinquir) se hace preciso determinar un acto en los hechos delictivos que realice una persona jurídica. En supuestos de quiebra, defraudación, estafa, fraude de subvenciones, en los que resulta como autor una persona jurídica, ante la falta de responsable penal de la persona jurídica, el art. 31 del CP deriva la responsabilidad penal para la persona que actúe como administrador de hecho o de derecho o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, de tal forma que responde, aunque no concurran en él las condiciones o elementos del tipo delictivo y sí en la persona jurídica.

En nuestro DP existe una problemática en la accesoriedad de la participación criminal, referida a supuestos en los que en una participación conjunta en hechos delictivos, unos autores posean una determinada responsabilidad, en función de sus circunstancias y distintas al otro partícipe. Ej: En supuestos que se acuerde llevar a cabo un robo y quién esté con la saca del dinero, procede por su cuenta a golpear repetidas veces al banquero hasta lesionarlo o matarlo. No se puede extender la participación en el delito de lesiones u homicidio al partícipe que, en ningún momento, intervino en la acción y ni siquiera anticipadamente hablaron de esa posibilidad. Cuando haya un agravante sobre uno de los autores tampoco habrá una comunicabilidad de la circunstancia agravante, es decir, si vamos a darle muerte a dos personas y una de ellas, es mi padre, el agravante de parentesco es aplicable a mi persona.

TEMA 21

CONCURSO DE DELITOS. UNIDAD DE ACCION Y DE DELITO. UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO REAL DE DELITOS. CONCURSO IDELA DE DELITOS. EL DELITO CONTINUADO.

1.- INTRODUCCION.

La acción penalmente relevante viene presidida por un factor final referida a la voluntad contenida en la acción realizada. Este factor final puede desencadenar varios actos físicos o un solo acto físico. Además del factor final, se integra en la acción el llamado factor normativo, que atiende a la estructura del tipo de ilícito en cada supuesto en concreto. De esta forma, distintos actos típicos, regidos por una voluntad final, pueden responder a estructuras de tipo de injusto diferentes (la persona que quiere matar a otra con un arma de fuego y la utiliza sin la autorización administrativa correspondiente. Una sola voluntad de acción (matar), se corresponde con la estructura del tipo de injusto de homicidio, mientras que la posesión del arma se ajusta a la estructura del tipo de injusto de tenencia ilícita de armas):

• Cuando se realiza una acción de forma independiente y se afecta una sola estructura de tipo de injusto no se produce concurso de delitos alguno.

• Cuando se realiza una o varias acciones que afectan a estructuras de distintos tipos delictivos, se dará lugar a un concurso de delitos (problemática concursal).

2.- CONCURSO IDEAL (UNIDAD DE ACCION Y PLURALIDAD DE DELITOS).

1.- Concurso ideal formal o propio.- Afecta a varias disposiciones legales que resultan infringidas. Así, el concurso ideal formal, se nos presenta como aquella acción que infringe más de una estructura de tipo de injusto. Viene regulado en el art. 77.1 CP, “Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra”. En estos casos, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave y por un solo hecho delictivo, sin que pueda exceder de la pena que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, si excediera la pena de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

2.- Concurso ideal medial o impropio.- Por el que una acción es medio para cometer otra. En este supuesto realmente existen dos hechos delictivos que son diferenciados en función de medio y fin perseguido, resultando vinculados en base a la dependencia existencial de uno con respecto al otro. Sin el medio no existe el fin perseguido. Ej: Al agredir a mi pareja, le tiro la puerta a la cabeza (daños y lesiones). Existen dos hechos, el objeto del medio y el del fin y se vinculan uno y otro en función de la dependencia existencial de ambos. Se atiende pues, a la hora de resolver el concurso, a la unidad delictiva (sin el medio no existe el fin perseguido), de tal forma que el CP prevé imponer la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda superar la que se impondría por separado a dichos delitos. En el supuesto de que se supere se penarían por separado.

- C.I. formal.- El autor de un tirón puede producir el robo y lesiones a la víctima.

- C.I. medial.- El que para dar un tirón, previamente haya robado un ciclomotor como medio para llevar a cabo el robo y poder huir.

El art. 77 resuelve el concurso ideal responde no a un concurso de delitos, sino a un problema de determinación de la pena a imponer en supuestos de afectación de varias estructuras de tipos delictivos distintos. Se resuelve por el llamado Principio de Aspiración, que supone imponer la pena del delito más grave en su mitad superior (en grado máximo en el anterior código). El límite máximo se determina por el Principio de Acumulación, es decir, por el que se sancionarán los delitos por separado cuando la pena del delito más grave en su mitad superior supere la suma de las penas de los delitos por separado. De esta forma, el legislador prevé una pena mucho más benigna en la comisión de delitos en los que se aplica el concurso ideal que en supuestos en los que se aplica el concurso real.

3.- CONCURSO REAL (PLURALIDAD DE ACCIONES Y DE DELITOS).

La concurrencia de varias acciones integrantes en varios tipos delictivos independientes entre sí. En el art. 73, y en base al Principio de Acumulación, “Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y efectos de las mismas” y que según el art. 75 “Cuando todas o algunas de las penas correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible”. El art. 76 establece un límite, constituido por el triple de la pena del delito más grave, pero siempre bajo el límite previsto en el CP de 20 años de prisión como máximo y, excepcionalmente, 25, 30 ó 40 años.

Art. 76.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años. Excepcionalmente, este límite máximo será:

• De 25 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta 20 años.

• De 30 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

• De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y, al menos, dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

• De 40 años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII del libro II de este Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a 20 años.

2. La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

Hay una situación distinta que se da cuando, ante una pluralidad de acciones, el DP atribuye la consideración de unidad delictiva, como son los supuestos de delito continuado y delito masa.

4.- PLURALIDAD DE ACCIONES.

4.1.- Delito continuado.

Se trata como si fuera una unidad delictiva, que requiere dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo pero en análogas ocasiones, y que infringen la misma norma jurídica, de forma que se valora penalmente como un único delito. Tiene unos elementos objetivos y otros subjetivos.

a. Elementos objetivos: La homogeneidad entre el bien jurídico lesionado y los modos de comisión del delito, así como una conexión espacio-temporal.

b. Elementos subjetivos: Se exige que el dolo sea conjunto que presida las acciones ilícitas realizadas.

(Varios robos a gasolineras en un periodo de tiempo definido con el mismo procedimiento y resultado).

Según el art. 74.1 “…el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado”.

4.2.- Delito masa.

Supone atender a la unidad de sujeto pasivo que es considerada la totalidad de la masa de individuos afectados por el delito (fraude de la Inmobiliaria PSV; existe una pluralidad de cooperativistas que se consideran un único sujeto pasivo) y se requiere tanto para el delito masa y continuado un plan preconcebido o aprovechamiento, una pluralidad de acciones u omisiones y la infracción de un mismo precepto penal o de similar naturaleza.

Según el art. 74.2 “Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas”.

Tanto el delito masa como el delito continuado requieren la existencia de:

• Un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión.

• Una pluralidad de acciones u omisiones.

• La infracción de un mismo precepto penal o de similar naturaleza.

La consecuencia jurídica se prevé en el art. 74.1 y 2, que establece:

- Delito continuado la imposición de la pena del delito más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

- Delito masa la imposición de la pena superior en uno o dos grados.

TEMA 22

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CIRIMINAL. TEORIA GENRAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS. ESTUDIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENNUANTES ORDINARIAS. DIFERENCIAS ENTRE EXIMENTES INCOMPLETAS Y ATENUANTES CUALIFICADAS. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.

1.- ATENUANTES.

Según el art. 21 (atenuantes), se describen todas las circunstancias atenuantes como ordinarias (3º, 4º, 5º). En función del art. 66 se “mueven” en el mismo grado de la pena.

CAPÍTULO III.
DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Artículo 21.

Son circunstancias atenuantes:

• Las causas expresadas en el Capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos (eximente incompleta o atenuante cualificada).

• La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.

• La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante (ordinaria).

• La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades (ordinaria: el atestado policial no se considera como procedimiento).

• La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral (ordinaria).

• Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores (atenuante analógica).

Todas aquellas eximentes cuando no concurren plenamente para ser “eximentes” (art. 21.1), es decir, eximente incompleta o atenuante cualificada. Forma de catalogarlo: Tipo del art. 21.1 en relación con el 20.1.

En cuanto a la atenuación analógica (principio de legalidad) el DP no puede dejar tipos abiertos. La analogía no cabe en DP. Analogía “in bonam partem”, todas las circunstancias que se presentan como posibles atenuantes pero que no están integrados en el art. 21, ej: alteración psíquica, art. 21.6 en relación al art. 21.1 (2, 3, 4 ó 5).

2.- AGRAVANTES.

Tipificadas en el art. 22 del CP. Funcionan cuando tienen relación con el hecho cometido, es decir, con efecto directo.

CAPÍTULO IV.
DE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE AGRAVAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Artículo 22.

Son circunstancias agravantes:

• Ejecutar el hecho con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

• Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

• Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

• Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.

• Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito (ensañamiento).

• Obrar con abuso de confianza.

• Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

• Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

3.- CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO.

Tipificadas en el art. 23 del CP y pueden actuar como agravantes (delitos contra la integridad física) o como atenuantes (delitos patrimoniales).

CAPÍTULO V.
DE LA CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Artículo 23.

Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.

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