DERECHO PENAL I

TEMA 1: EL DERECHO PENAL

Al hablar de derecho penal tenemos que hacer frente a dos significados, por un lado tendríamos el derecho objetivo y el derecho subjetivo, mientras que por el otro tendríamos el derecho penal como ciencia, y el derecho penal como objeto de esa ciencia.

En el primer caso podemos definir al derecho penal objetivo como el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida social, mientras que el derecho penal subjetivo hace referencia a la facultad de actuar de alguien dentro de ese conjunto de normas. Por lo tanto el derecho penal objetivo es el conjunto de normas jurídico penales, y por consiguiente el derecho penal subjetivo es la facultad de alguien de castigar o imponer otra sanciones criminales.

En el segundo caso, podríamos estar ante el derecho penal como ciencia, es decir la ciencia penal, ciencia jurídico penal, política penal, etc. Como objeto estaríamos ante el derecho penal como objeto de estudio. Por ejemplo el derecho penal que se estudia dentro de las universidades.

En sentido formal podemos definir al derecho penal como el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asignan como consecuencia jurídicas más importantes penas o medidas de seguridad.

El derecho penal es un conjunto de normas jurídicas, las cuales siguen un cierto orden, pero dicho orden es muy imperfecto, ya que también existen una multiplicidad de leyes penales especiales, entonces es la ciencia jurídico penal quien tiene que ordenar y sistematizar tales normas, entre sí y en relación con el Código Penal.

Ese orden interno es un presupuesto lógico para el orden interno que el derecho pretende conseguir. Esta característica de orden interno y externo explica el nombre de ordenamiento jurídico.

La especificidad de la norma juridicopenales deriva de que su objeto son los delitos y, como principales consecuencias de los mismos, las penas y las medidas de seguridad.

Por norma entendemos que es una regla, disposición o regulación de algo, en el caso de las normas jurídicas, éstas ordenan y regulan la vida social. Las normas jurídicas son normas penales que regulan con carácter vinculante, imponiéndose coactivamente si es preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad.

En cuanto a la estructura de las normas jurídicopenales, es la de una proposición compuesta por dos elementos, por un lado el supuesto de hecho, y por otro lado la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es el delito y las consecuencias jurídicas serían las penas, o medidas de seguridad.

El delito sería la infracción de la norma penal, aunque también se puede decir que es la conducta prevista o descrita por la ley penal, es decir la que cumple los requisitos y por tanto encaja en la descripción de la norma penal.

En la norma tenemos que hacer referencia a dos aspectos, a la norma primaria, que sería la que prohíbe cometer el hecho, y por otro lado la norma secundaria, que es la que ordena la imposición de una pena si se realiza el supuesto.

De esta manera cuando se comete un delito, se está cumpliendo e infringiendo la norma penal a la vez, ya que por un lado está realizando lo descrito por el tipo legal, pero por otro lado, se está infringiendo la prohibición que subyace. Por ejemplo en el caso del artículo 138, el que matare a otro será castigado... En este caso, se está cumpliendo el tipo, el hecho de matar, pero también se está infringiendo, ya que la prohibición subyacente es la de no matar.

A parte de esto, las normas también pueden tener en cuenta circunstancias que se da a la hora de cometer un delito, y que influirán en la penal. De este modo nos encontramos con circunstancias:

1. Anteriores: Reincidencia es una de esas circunstancias anteriores que a su vez también es agravante de la pena
2. Posteriores: Después de cometer un crimen si se acude a las autoridades, se tomará como un atenuante.

La pena siempre se va a aplicar en función de una conducta que realiza alguien, modulándose según las circunstancias. En primer lugar tenemos la pena que es la consecuencia jurídica, la sanción tradicional y que hoy sigue siendo la principal forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en la privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoriamente al delincuente, es decir un mal que se le impone. Pero además la sanción penal es, en principio, la forma más grave de reacción de que dispone el ordenamiento jurídico. La pena presupone la culpabilidad en el delito cometido, pero en cambio no la peligrosidad criminal del sujeto para el futuro. Por tanto, nunca puede imponer una pena a un inculpable, mientras que si se puede penal a un sujeto con independencia de su peligrosidad.

En segundo lugar tenemos las medidas de seguridad, la cual es otra reacción del ordenamiento jurídico penal a medida que avanza en la historia. No son males, sino un bien para la salud de la persona que comete un delito, así un delito tiene que llevar además aparejado que lo realice un sujeto responsable, culpable para poder imponer esa pena. La medida de seguridad, no implica esto, la persona no es culpable, responsable del delito.

Hay que decir que en la mayoría de los sistemas penales actuales, existen ambas consecuencias jurídicas del delito.

Desde el punto de vista material tenemos que el delito es aquella conducta que atente, que lesione un bien jurídico. Y por bien jurídico entendemos que es un valor, un interés para la sociedad, y que ese valor se encuentra protegido jurídicamente.

Como ejemplo podemos poner el artículo 138, el cual protege un bien jurídico muy valioso que es la vida, y lo hace asignando una pena a la conducta que atente contra ella. No es meramente una conducta desviada frente a la normalidad, frente a la costumbre.

El derecho penal evoluciona con la historia y esto hace que conductas que antes no eran consideradas como delitos, ahora sí que lo sean, como por ejemplo un delito contra el medio ambiente.

También hay conductas que aunque están tipificadas como delitos, por ejemplo la homosexualidad en la Alemania nazi, no podían ser tal porque no atentaban contra ningún bien jurídico. Así formalmente estaba tipificada como un delito pero materialmente no podía serlo.

En cuanto al carácter valorativo o imperativo, o norma de valoración y norma de determinación de la norma jurídico penal, tenemos que decir, que la norma penal es una norma de determinación, ya que determina, conduce a alguien en sus conductas. Tiene la función de guiar a alguien.

Pero la norma penal también es una norma de valoración porque valora los bienes jurídicos positivamente. Valoran negativamente las conductas que atentan contra los bienes jurídicos que son valorados positivamente como necesarios para la convivencia del hombre en la sociedad. Los elementos de la valorización de los que disponen son las penas. Cuanto más valorado sea el bien, mayor será la pena, la vida está muy valorada por eso el homicidio tiene una pena más alta que por ejemplo el hurto.

Se puede decir que son normas de determinación porque previamente son normas de valoración.

Las normas penales están para castigar a aquellos que atenten contra los bienes jurídicos. Es una función retributiva del derecho penal. Por eso si solo sirviese para castigar el derecho penal no serviría para nada. De hecho, la función más importante, más que castigar, es la de prevenir y evitar la comisión de delitos. La prevención deriva de entender la norma jurídico penal de forma de determinación. La prevención puede ser de dos tipos, general o especial, las cuales a su vez pueden ser negativas o positivas.

1. Prevención general negativa: Consiste en que a través de la pena, se intimida a los ciudadanos de cometer un delito. Se pretende desmotivar a la hora de lesionar un bien jurídico.
2. Prevención general positiva: Cuando el juez aplica una pena está demostrando que el sistema funciona para que confiemos en él.
3. Prevención especial negativa: Se da frente al sujeto especial, en concreto, tendrá que estar dentro de la cárcel de tal forma que no pueda cometer ningún delito.
4. Prevención especial positiva: Se prevé que este sujeto vaya a salir de la cárcel en algún momento y no debería salir como entró. Sería la reeducación social del sujeto.

TEMA 2: EL IUS PUNIENDI

La potestad punitiva será la facultad que le corresponde a un determinado sujeto de imponer penal o medidas de seguridad ante la comisión de delitos.

En este aspecto existen diversas posturas, en primer lugar tenemos las posturas negadoras, que son:

1. Teorías anarquistas: Supresión del estado, la alternativa de esa forma del estado no tiene porque ser caótica. No quiere delegar el poder de los ciudadanos en otro ente.
2. Teorías marxistas: El poder económico del estado hace que se penen las conductas que los perjudican, es decir, aquellas conductas del proletariado y así se perjudica a esa clase. Defiende que el poder del estado ha de desaparecer y promueve la toma del poder de las clases.
3. Psicoanálisis: Se sostiene que la sociedad necesita que los condenados como delincuentes sean castigados como chivos expiatorios para proyectar y satisfacer la agresividad e impulsos irracionales latentes en la sociedad.

En cuanto a las posturas afirmadoras, tenemos:

1. Fundamento funcional: Necesario la protección de la sociedad
2. Fundamento político: El estado constitucional de derecho exige la legitimación. Restricción de las libertades es imprescindible para proteger el derecho y las libertades de todos.

Todos los límites pueden derivar del fundamento funcional o del fundamento político. En cuanto a los límites tenemos que son:

1. Principio de legalidad: Supone que solo la ley aprobada por el Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsión legal de los estados peligrosos y las medidas de seguridad.
2. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: Solo el derecho penal debe intervenir si amenaza una lesión o un peligro para bienes jurídicos concretos, y el legislador no está en absoluto facultado para castigar solo su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurídicos protegidos.
3. Principio de subsidiaridad: El derecho penal ha de ser el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos.
4. Principio de efectividad: El derecho penal solo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado por la prevención del delito, y por, tanto, hay que renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente inoperante, inadecuado, o incluso contraproducente para evitar delitos.
5. Principio de proporcionalidad: Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto.
6. Principio de culpabilidad: No hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, normal o disminuida.
7. Principio de responsabilidad subjetiva: No puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva.
8. Principio de responsabilidad personal: Solo pueden responder por los hechos propios y no por los ajenos en los que el sujeto no tenga ninguna influencia ni responsabilidad.
9. Principio de humanidad: Marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos de eficacia preventiva.

TEMA 3: CIENCIA JURIDICO PENAL Y CIENCIAS PENALES

En primer lugar empezamos por la dogmatica jurídico penal, la cual analiza el derecho penal positivo como si fuera un dogma, con independencia de su valoración crítica, que le corresponde fundamentalmente a la política criminal. La dogmática tiene como objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo, su misión, es, pues averiguar y determinar el contenido del derecho penal.

En cuanto al método dogmático, tenemos:

1. Interpretación y analogía: Utiliza los diversos métodos de interpretación de la ley penal, dejando claro que la interpretación literal de la norma supone el límite máximo de toda interpretación.
2. Elaboración de conceptos generales: Por inducción y abstracción, así como también por deducción de los principios generales del derecho y de los principios constitucionales, la dogmática del derecho penal elabora categorías generales. La formación de esos conceptos generales es el paso previo a la sistematización u ordenación sistemática, y con ella, se entra ya de lleno en el campo de la elaboración científica del derecho vigente.
3. Sistematización: La dogmática penal forma un sistema donde se ordenan dichas categorías y también las normas del derecho vigente, lo que contribuye de modo igualmente decisivo a la seguridad jurídica y a la uniformidad, racionalidad y controlabilidad de la aplicación del derecho penal.
4. Subsunción de los hechos y concreción de la ley: La dogmática opera yendo de lo general a lo concreto. Para la aplicación de la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente categoría sistemática de los supuestos reales concretos.

Ahora vamos con la política criminal, la cual se puede definir como el compendio sistemático de los medios eficaces de lucha contra el delito, y por otra parte, también se la puede definir, como la ciencia de la valoración y crítica del derecho penal vigente y de las propuestas de derecho penal futuro.

Como principios político criminales fundamentales cabe mencionar los de los fines de las penas y medidas de seguridad, es decir, las exigencias de prevención general y especial y la relación entre ambas, así como los principios fundamentales y limitadores del ius puniendi. De estos principios básicos se derivan a su vez múltiples exigencias concretas para la adopción de medidas extrapenales, jurídicas y de política social en su sentido más amplio.

En cuanto al método se puede distinguir tres fases:

1. En la primera fase, la política criminal, actúa orientando al legislador para la creación del derecho penal.
2. En una segunda fase ya establecida la ley penal, la política criminal interviene dentro del proceso mismo de elaboración dogmática, animando, orientando, o confirmando, las categorías sistemáticas y las tendencias interpretativas.
3. En la tercera fase, la política criminal interviene criticando el derecho vigente a la vista de los resultados de la labor dogmática y haciendo propuestas de reforma de lege ferenda.

La separación entre la dogmática jurídica y la política criminal no es tajante, ya que las valoraciones y fines político criminales penetran ya en las diversas fases de la elaboración dogmática, del mismo modo que a la inversa, no es posible elaborar una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático del derecho vigente.

En primer lugar tenemos la penología y la ciencia del derecho penitenciario. La penología se ocupa del estudio y sistematización de las diversas sanciones penales, pero también de las medidas de la seguridad y de las consecuencias accesorias. El derecho penitenciario, se ocupa del cumplimiento o ejecución de una clase de penas, que son las privativas de libertad.

En segundo lugar tenemos la criminología, la cual es la disciplina que se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir, de las características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento histórico las diversas clases de delitos.

En tercer lugar tenemos la victimología, que es el estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento y producción del delito, como posteriormente en la resolución del conflicto provocado por el delito.

En cuarto lugar tenemos otras ciencias auxiliares, como pueden ser la criminalística, la medicina legal o psiquiátrica forense.

TEMA 5: FUENTES DEL DERECHO PENAL

El principio de legalidad tiene su origen en la filosofía liberal de la Ilustración, y supone que solo la ley aprobada por el Parlamento puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas.

En la actual CE, tras reconocerse en el artículo 9.3 el principio de legalidad en general, referido a todo el ordenamiento jurídico, se consagra el principio de legalidad penal en el artículo 25.1.

En el CP de 1995, aparte de reproducir en el artículo 10 la fórmula tradicional del principio de legalidad criminal, se consagra el principio de legalidad en el artículo 1.1 y en el 2.1.

En cuanto a su extensión, el principio de legalidad supone las siguientes garantías:

1. Garantía criminal: Supone que la definición de una conducta con una calificación tan grave como la del delito, solo puede ser efectuada por la ley.
2. Garantía penal: La misma supone que no solo la definición del delito, sino también la previsión de la pena o penas ha de ser efectuada por la ley, y no por el poder ejecutivo, ni tampoco libremente por el judicial
3. Garantía para las medidas de seguridad
4. Garantía de ejecución
5. Garantía jurisdiccional

Pero además, el principio de legalidad penal supone otras importantes repercusiones materiales, que son:

1. Prohibición de irretroactividad
2. Prohibición de remisión a instancias normativas inferiores
3. Prohibición de indeterminación o imprecisión
4. Prohibición de analogía “in malam partem”

La ley penal es la fuente principal del derecho penal por ser fuente exclusiva en todo lo relativo a la creación o agravación de la responsabilidad criminal.

La ley es una norma jurídica de carácter general aprobada por los órganos públicos que tienen el poder legislativo, que en España, la materia penal ha de ser mediante las Cortes Generales.

Desde la codificación, en nuestro derecho positivo se ha venido exigiendo efectivamente que la determinación de los delitos y de las penas, se hiciera por normas con rango de ley en sentido estricto. Pero no había inconveniente en que, además de las leyes ordinarias, elaboradas y aprobadas en su totalidad por el Parlamento, se recurriera a la técnica de la delegación legislativa.

Tras la CE de 1978, la cuestión del rango de la ley penal ha sido muy debatida. La doctrina mayoritaria aboga porque siempre ha de ser la Ley orgánica quien regule los delitos y las penas. Una doctrina minoritaria, establece que nunca ha de ser una Ley orgánica, ya que no son relativas al desarrollo de derechos fundamentales y por ello puede ser leyes ordinarias o legislación delegada. Existe una doctrina intermedia, mediante la cual, la ley penal ha de tener rango de ley orgánica, solo si las penas o medidas que impongan afectan o limiten derechos fundamentales, lo que ocurre en la mayoría de los casos, pero no siempre. Y a parte de ello cuando el bien jurídico protegido en los tipos delictivos sea algún derecho fundamental.

Ahora vamos con la estructura de la norma penal. Desde el punto de vista lógico formal, la norma constituye una proposición, con dos elementos, supuesto de hecho y consecuencia jurídica.

En cuanto a las normas completas e incompletas. Las completas son aquellas que describen el presupuesto de hecho y la consecuencia jurídica, es decir que describen el delito y las consecuencias jurídicas.

Y las incompletas son aquellas, que contienen solo el supuesto de hecho o solo la consecuencia jurídica, en cuyo caso hay que unirlas con otra proposición que defina, respectivamente, la consecuencia jurídica o el hecho para formar la norma completa.

Las leyes penales en blanco, son aquellas en las que su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten.

En primer lugar tenemos la costumbre, la cual para ser fuente de derecho, ha de ser más que un uso social reiterado, pues supone una conducta reiterada y extendida en un ámbito social que se realiza por la población con la convicción de ser jurídicamente obligatoria, creando por ello derechos y obligaciones.

También tiene eficacia los principios generales del derecho. Parte de esos principios están formulados explícita o implícitamente en la CE, y en esa medida son vinculantes para las leyes penales.

En cuanto a la jurisprudencia, es la doctrina de los tribunales y en sentido estricto es la doctrina reiterada del TS. Ésta doctrina funciona como complemento mediante la interpretación de las otras fuentes.

En cuanto a los tratados, no pueden ser fuente directa de derecho penal para la agravación o creación de responsabilidad criminal, de modo que si los mismos obligan en ese sentido al estado español, deberán ser objeto de desarrollo por una ley penal, relativa a la tipificación o agravación de delitos o a la previsión de penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias.

TEMA 6: INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

La interpretación consiste en la operación de buscar y descubrir el sentido de los preceptos juridicopenales, donde el límite lo marca el sentido literal del posible precepto.

En cuanto a las clases de interpretación, podemos establecer

TEMA 7: ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL

Una vez aprobada l ley por el parlamento, debe producirse la promulgación o acto en el que el Jefe del Estado declara la existencia de la ley, y manda que se ejecute, ordenando su publicación. Para su entrada en vigor rige la regla general del artículo 2.1 del CC, según que las leyes entran en vigor a los 20 días de su publicación si en ellas no se dispone lo contrario. También se computan los días inhábiles.

Sobre la derogación rigen las reglas del artículo 2.2 del CC, las leyes solo se derogaran por otras posteriores, junto con la derogación expresa cabe también la derogación tácita en todo aquello en que la nueva ley sea incompatible con la anterior.

Una forma especial de derogación es que producen las sentencias del TC, que ante recursos de inconstitucionalidad, declaren inconstitucional una ley penal.

Retroactividad de una ley significa aplicarla a supuestos anteriores a la misma. El principio general en derecho español, es la total prohibición de retroactividad de las leyes penales que crean responsabilidad penal.

En cuanto a su fundamento, el principio de irretroactividad de la ley penal va vinculado al significado material de garantía del principio de legalidad.

El significado garantista del principio de irretroactividad deja abierta la posibilidad de la excepción en sentido contrario cuando se trate de disposiciones favorables para el reo. Así se ha establecido con carácter general para todas las leyes penales.

El fundamento de la retroactividad de la ley más favorable responde principalmente al cambio de valoración jurídica en sentido discriminador o atenuatorio que expresa la nueva ley, por lo que parece más justo, aplicarla también a los hechos anteriores.

Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad o no de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho. La posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino solo cuando sea la más favorable.

Otro supuesto especial son las leyes temporales, que se dictan solo para un periodo de tiempo limitado de vigencia. Tras el transcurso del período o el cese de las circunstancias para las que fueron dictadas, recupera su vigencia la anterior ley ordinaria

En este caso tenemos que hacer una distinción, no se admite la retroactividad de la ley posterior menos dura si esta solo es un restablecimiento sin más de la ley anterior ordinaria una vez concluido el periodo o la situación de la ley temporal. Por el contrario, se aplicará retroactivamente la ley posterior, tanto ordinaria, como nuevamente temporal, si expresa inequívocamente un cambio favorable de valoración jurídica de la conducta incluso realizada en las circunstancias especiales de la ley anterior.

TEMA 8: ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL. EXTRADICIÓN.

Para la aplicación de la ley penal en el espacio rige el principio de territorialidad de la ley penal, o sea que la misma se aplica a los hechos cometidos en el territorio del estado.

La aplicación del principio de territorialidad de la ley penal exige determinar que se entiende por territorio a estos efectos. Jurídicamente el territorio comprende todos los lugares sobre los que el estado ejerce su soberanía y jurisdicción.

A pesar de ser la regla general, hay algunos supuestos excepcionales en que la ley penal de un país puede aplicarse a hechos cometidos fuera o más allá de su territorio, lo que se denomina como extraterritorialidad de la ley penal. Las excepciones son:

1. Principio personal: Condición personal del delincuente como nacional del estado correspondiente, en cuyo caso y con ciertos requisitos se le puede aplicar la ley penal de su estado aunque el ciudadano cometa el hecho en el extranjero.
2. Principio real o de protección de intereses: Supuestos en que, aunque el hecho se cometa en el extranjero y con independencia de la nacionalidad de sus autores, afecta a intereses o bienes jurídicos importantes para el estado, y por ello le es aplicable al hecho la penal del estado.
3. Principio de universalidad: En algunos casos es aplicable la ley penal de un país a determinados hechos, aunque se cometan fuera del territorio de ese estado, por tratarse de delitos que se entiende que afectan y perturban gravemente a todos los países.
4. Principio de justicia supletoria: Se puede aplicar la ley penal del estado a hechos cometidos en un lugar fuera del poder punitivo del estado, o en el territorio de otro estado, pero sin que el mismo solicite la extradición o cuando ésta no pueda llevar a efecto.

En cuanto al lugar de comisión del delito, éste tiene diversas repercusiones puesto, que además, de tener relevancia para la aplicación espacial de la ley penal, el lugar también puede tener repercusiones como elemento objetivo del tipo en algunos delitos.

Sobre esta cuestión hay tres teorías, la teoría de la actividad sostiene como lugar de comisión del delito aquel lugar en que se realiza la acción. La teoría del resultado considera cometido el delito en el territorio en que el resultado se produce, y la teoría de la ubicuidad, considera cometido el delito tanto en el territorio donde se realiza la acción, como en aquel en que se produce el resultado.

Por derecho penal internacional se entiende mayoritariamente el conjunto de preceptos sobre aplicación extraterritorial de la ley penal. Y derecho internacional penal se denomina, a un sector, en ciernes, del derecho internacional que pretende establecer una legislación penal de la comunidad internacional que proteja los intereses fundamentales de la misma.

La extradición consiste en el acto de entrega de un delincuente por un estado, en cuyo territorio se encuentra, a otro estado que es competente para juzgarle o, si ya lo ha sido, para ejecutar la pena o la medida impuesta.

En cuanto a las clases podemos establecer la extradición:

1. Activa y pasiva: La extradición activa es cuando el estado español es el requirente, mientras que la extradición pasiva es cuando es el estado español el requerido por otro para que le entregue a un delincuente.
2. Judicial, gubernativa o mixta: La judicial es cuando la solicitud y el acuerdo de entrega se deciden directa y exclusivamente por los tribunales de ambos estados. Gubernativa es si tal procedimiento intervienen exclusivamente los Gobiernos de los dos Estados, y mixta cuando intervienen tanto los tribunales como los gobiernos.

Como normas reguladoras de la extradición hay que distinguir entre la activa y la pasiva. La regulación de la extradición activa se establece en los artículos 824 a 833 de la LECr. Y en la extradición pasiva se rige primariamente por los tratados internacionales, y subsidiariamente y con carácter supletorio por la LExP de 1985.

Los principios que rigen la extradición constituyen una serie de garantías para el refugiado a fin de que no se le extradite arbitrariamente y se respeten sus derechos fundamentales. Los principios son:

1. Principio de legalidad
2. Principio de reciprocidad
3. Principio de doble incriminación
4. Principio de especialidad
5. Principio del olvido o marginación de los hechos leves
6. Principio de no entrega por determinados delitos

En atención al sujeto tenemos el principio de no entrega del nacional y el de no entrega del asilado. Y en cuanto a las penas, tenemos el principio de conmutación y el de prohibición de sometimiento a penas inhumanas. Además también rige el principio de non bis idem, mediante el cual no se entrega a la persona que ya ha sido penada en el Estado requerido. Y en el ámbito de enjuiciamiento, rige el principio de jurisdicción ordinaria.

TEMA 9: EL CONCEPTO DE DELITO

La doctrina ha elaborado teoría general del delito por considerar, con razón, que el hecho de formular un concepto general del delito con una serie de elementos, divididos a si vez en subelementos, y que este concepto general sea válido para todas y cada una de las figuras de la parte especial, es un avance importante y tiene una consecuencia y es la de garantizar la seguridad jurídica del ciudadanos.

Dicha teoría general del delito se puede resumir en la siguiente estructura:

ACCION + TIPICIDAD + ANTIJURICIDAD + CULPABILIDAD

		TIPO (en sentido amplio)
		Parte positiva						Parte negativa
	Parte Objetiva			Parte Subjetiva			Causa de justificación	Causa de atipicidad
Sujeto Activo	Sujeto Pasivo	Conducta	Resultado	Dolo	Imprudencia	Especial elemento subjetivo del injusto

TEMA 10: LA ACCION O CONDUCTA COMO FUNDAMENTO DEL DELITO

En primer lugar empezamos por el concepto causal de acción, mediante el cual se establece que la acción es el impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible en el mundo externo. Las características que presenta este concepto es que es descriptivo, y objetivo. Las críticas que recibe este concepto son que es excesivamente naturalista, y que es incapaz de captar los contenidos del sentido social propios de las acciones humanas.

En segundo lugar tenemos el concepto final de acción, según el cual se define la acción como el ejercicio de la actividad final, y esta consiste en la producción consciente de efectos partiendo de un objetivo. Las críticas que recibe este concepto es que explica satisfactoriamente los hechos dolosos pero no los imprudentes. Además no explica la omisión propia mediante mera pasividad: no incidencia en el curso casual. Y es un modelo demasiado racionalista de la conducta humana: excesivamente restringido. Y por último es un concepto normativo-jurídico, no ontológico como se pretende hacer ver.

En tercer lugar tenemos el concepto social de acción,en el que la acción tiene un significado social, ya que la acción no interesa como fenómeno fisiológico-natural, sino como fenómenos social en la dirección de sus efectos hacia la realidad. Acción sería lo mismo que comportamiento en este caso. Las características que podemos citar son que es un concepto normativo, ya que determina la acción a parte de las normas y usos sociales, y por otro lado es objetivo, ya que no interesa la finalidad del sujeto.

Nosotros vamos a definir a la acción como la manifestación de la voluntad humana al exterior, que a su vez puede consistir en una conducta humana activa o pasiva impulsada por la voluntad, y que causa una modificación en el mundo exterior, es decir, un resultado. Este concepto de acción es el denominado por Luzón Peña como el concepto de acción personal, el cual viene derivado del concepto causal de acción, anteriormente visto.

TEMA 11: CAUSAS Y SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCION

De todas formas existen casos en los que hay ausencia de acción, por ejemplo no son acciones las actividades internas del sistema anímico humano, pensamientos o intenciones. Desde una perspectiva objetivo-subjetiva, se niega el carácter de acción a los movimientos de los animales. Y también se rechaza el carácter de acción de los actos de las personas jurídicas. El mayor número de supuestos de exclusión de la acción se deben a la ausencia del elemento subjetivo, ya que el movimiento no está controlado o impulsado por la voluntad consciente.

1. Fuerza irresistible: La fuerza irresistible si anula el control de la voluntad de los movimientos, ya no hay acción o conducta, y por tanto la eximente está cubierta por la exigencia de acciones y omisiones de la definición de legal de delito del artículo 10.

Cualitativamente se exige que haya fuerza que violente, es decir, que debe tratarse de vis física, ya que la vis moralis, solo afecta sobre el proceso de motivación del sujeto, pero sin excluir su voluntad.

Por otra parte se suele exigir que la violencia tenga un carácter personal, pero también puede ser de origen natural como un temblor de tierra.

Cuantitativamente se exige que la fuerza sea irresistible, es decir que anule totalmente la posibilidad de ordenes de la voluntad y la capacidad de resistencia del sujeto, es decir, se exige la vis absoluta, por eso no basta la vis compulsiva en que se emplea la fuerza física contra el sujeto, ya que esto solo afectará excluyendo o disminuyendo la antijuricidad de la acción si concurre en legítima defensa o estado de necesidad, pero en todo caso habrá acción.

Cuando la fuerza es resistible, es decir, que no llega a anular completamente la voluntad o el control de los movimientos por la voluntad, se propone apreciar una eximente incompleta, con lo cual se rebajaría uno o dos grados la pena, según el CP de 1944. Por tanto si la fuerza anula o vence la voluntad NO HAY ACCION, en cambio si no es así, entonces SI HAY ACCION.

En el CP de 1995, al no estar contenida la fuerza irresistible entre las eximentes del artículo 20, solo podrá apreciarse eximente incompleta cuando la fuerza irresistible ocasione miedo insuperable, pero en los casos en que, sin sufrir miedo, disminuya la exigibilidad individual solo cabrá aplicar una atenuante analógica, y si se le aprecia como muy cualificada, bajar la pena uno o dos grados.

2. Falta de acción en supuestos en que aunque se dé una situación de inconsciencia del sujeto falta por completo el control de la voluntad sobre movimientos corporales. Así sucede en los actos reflejos, son reacciones del organismo que son trasmitidas directamente a los músculos u órganos a través del sistema neurovegetativo, sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien por tanto ordenes cerebrales.

Pero la falta de un posible control parcial, contención o retardo de la reacción refleja como en el caso de un estornudo yendo al volante, o la falta de otras medidas que contrarresten en lo posible los efectos de esa reacción, puede calificarse como una OMISION IMPRUDENTE.

3. Estados de inconsciencia, los cuales darán lugar a la pasividad y a la producción de la parte objetiva de delitos de comisión, propia o impropia, así en el sueño, el desmayo o pérdida brusca de consciencia. Pero a veces pueden producirse movimientos activos en los estados de inconsciencia.

En cuanto a la hipnosis es discutido si es o no un supuesto de acción. La respuesta a este problema depende totalmente de los dictámenes periciales de los expertos.

4. Sí hay consciencia e impulso de la voluntad, aunque sean formas mínimas de voluntad consciente, sin reflexión pausada o individualizada, y por tanto HAY ACCION en la realización de los actos automatizados, y en las reacciones primitivas, como los movimientos defensivos impulsivos ante posibles quemaduras, etc

Las causas de exclusión de la acción no solo eximen de pena, sino que sus efectos son más amplios y similares a los de las causas de justificación, ya que al no haber acción, tampoco hay acción antijurídica. Las causas de exclusión de la acción no solo eximen de responsabilidad penal, sino también de responsabilidad jurídica, no solo la responsabilidad penal estricta sino también la responsabilidad criminal en sentido amplio.

En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber conducta típica por parte del autor, tampoco responden penalmente los partícipes. Quien aprovechándose de otro en estado de falta de acción, y que determine que este cometa un delito, responderá como autor mediato.

Los movimientos corporales del sujeto, no constituyen una agresión, por lo que frente a ellos no cabe legítima defensa, pero dado que son movimientos que amenazan provocar un resultado desvalorado, cabe protegerse frente a ellos en estado de necesidad defensivo por reaccionar contra la fuente de peligro.

Posibilidad de exención parcial, puede excluirse la culpabilidad por trastorno mental transitorio, miedo insuperable, o inexigibilidad individual, o quedar atenuada aquella, pudiendo apreciar, según los casos eximentes incompletas o atenuantes.

Si la situación de falta de acción ha sido provocada dolosa o imprudentemente por una conducta anterior del propio sujeto, en tal caso se le puede atribuir responsabilidad penal en virtud de la construcción denominada actio libera in causa.

Los supuestos más frecuentes son los de provocación con la conducta anterior de supuestos de inconsciencia, así se castiga por impudencia al conductor de un vehículo que pese a notar los primeros síntomas de sueño, por fatiga, continua conduciendo, conducta imprudente, con lo que provoca un accidente.

Más infrecuentes son los casos de provocación dolosa o imprudente de realización de tipos delictivos en situaciones de hipnosis o de fuerza irresistible, originada por un tercero o por fuerzas naturales.

Mucho más infrecuentes son los supuestos de provocación dolosa o imprudente de posteriores movimientos reflejos que causen algún daño, como sucede si una persona se acerca excesivamente y sin protección a un objeto ardiendo y al quemarse lesiona o daña a una persona próxima.

TEMA 12: EL TIPO DE INJUSTO

El tipo es el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de legalidad penal, destacando que de entre las diversas acciones antijurídicas, más o menos graves, solo son delictivas aquellas seleccionadas por la ley penal, y que gracias a la definición legal de los diversos elementos de una acción, sirve también para distinguir unas clases o figuras delictivas de otras.

El concepto tipo se utiliza en la ciencia penal en diversos sentidos y con distintas acepciones. En primer lugar se emplea como equivalente a tipo de injusto, es decir, como conjunto de elementos fundamentadores del injusto penal. La doctrina mayoritaria lo entiende solo como tipo fundamentador en principio del injusto, como tipo indiciario.

Pero también hay quien hablan de tipo amplio de delito o tipo de garantía, para designar todos los elementos que la descripción legal exige para poder imponer una pena, incluyendo no solo los que fundamentan la antijuricidad, sino también las condiciones objetivas o personales de punibilidad.

La primera función del tipo es la de garantía o plasmación del principio de la legalidad en su garantía criminal, esto es, asegurar que solo sean delito las conductas antijurídicas seleccionadas y descritas por la ley penal.

Por otra parte el tipo cumple una función de determinación general de conductas. En tercer lugar, el tipo cumple una función de llamada de atención, y por último la parte positiva del tipo cumple una función definidora y delimitadora de unos tipos frente a otros.

El tipo es la descripción legal, tácita o expresa, de todos los elementos, objetiva y subjetiva, positiva y negativa que fundamentan la prohibición penal de una conducta y la distingue de otras figuras típicas.

El tipo se divide en parte positivo y en parte negativo. La primera, a su vez se divide en parte objetiva y en parte subjetiva. La parte subjetiva está compuesta por el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta y el resultado. Mientras que la parte subjetiva está compuesta por el dolo o la imprudencia. La parte negativa del tipo incluye las causas de justificación y las causas de atipicidad.

Las clasificaciones de los delitos, aparte de las que pueden hacerse según que contengan o no peculiaridades en el elemento punibilidad, se efectúan, por una parte atendiendo a los diversos elementos de la estructura del tipo de injusto, y por otra parte, atendiendo a su conexión o relación con otros tipos.

1. Según los elementos del tipo objetivo:

   1. Por el autor o sujeto activo

      1. Por el número de sujetos:

         1. Unisubjetivos: Requieren un solo autor

         2. Plurisubjetivos: Requieren más de un autor.
      2. Por la cualificación del autor:

         1. Delitos comunes: NO requieren ningún tipo de cualificación por parte del autor

         2. Delitos especiales: Exigen una especial condición en el sujeto activo

            1. Delitos especiales propios: No cuentan con una figura paralela propia del delito común

            2. Delitos especiales impropios: Cuentan con un tipo común paralelo.
   2. Por la acción o conducta típica y el resultado:

      1. Delitos de mera conducta: El tipo solo requiere una determina conducta

         1. Delitos de mera actividad

         2. Delitos de omisión propia
      2. Delitos de resultado: El tipo requiere para la consumación la producción de un resultado

         1. Delitos puros de resultado: Exigir que el sujeto produzca un resultado, sin especificar el cómo

         2. Delitos con modalidades limitadas de ejecución: La ley especifica la forma de comisión
      3. Delitos de propia mano: El tipo exige que la conducta típica se realice personalmente
      4. Delitos de consumación normal
      5. Delitos de consumación anticipada
      6. Delitos simples: Se describe una sola acción
      7. Delitos compuestos: Requieren una pluralidad de acciones

         1. Delitos complejos: Se forma por la unión de dos o más acciones, cada una de ellas delictiva por sí sola, pero que desaparece dentro del nuevo delito

         2. Delitos compuestos: Se integran por diversas acciones, pero no han de ser necesariamente delictivas cada una de ellas.
      8. Delitos mixtos: Describen diversas conductas, separadas por la conjunción “o”

         1. Delitos mixtos alternativos

         2. Delitos mixtos acumulativos
      9. Delitos de hábito: Exigen una habitualidad en la realización de la conducta
   3. Por el bien jurídico y el modo de afectación del bien jurídico

      1. Delitos de lesión: Supone la efectiva lesión o menoscabo del bien jurídico

      2. Delitos de peligro: Se consuma sin necesidad de lesión

         1. Delitos de peligro concreto: Que requieren que la acción produzca un resultado de concreto peligro

         2. Delitos de peligro abstracto: Basta con que la conducta sea peligrosa en general para algún bien.
      3. Delitos de lesión y peligro: Suponen la lesión de un bien jurídico y peligro para otro.
      4. Delitos de consumación normal
      5. Delitos de consumación anticipada
      6. Delitos instantáneos: LA consumación se da cuando se realiza el último acto o se produce el resultado
      7. Delitos permanentes: Se crea con la consumación una situación antijurídica duradera
      8. Delitos de estado: La consumación también crea una situación jurídica duradera, peor su mantenimiento no depende de la voluntad del agente.
      9. Delitos uniofensivos: Afectan a un solo bien jurídico
      10. Delitos pluriofensivos: Afectan a más de un bien jurídico
   4. Por el sujeto pasivo

      1. Según la clase o identidad del sujeto pasivo, se distinguen delitos contra la persona, la sociedad, etc

2. Según los elementos del tipo subjetivo

   1. Delitos dolosos

   2. Delitos imprudentes

TEMA 13: LA ANTIJURICIDAD

En sentido formal la antijuricidad es una relación entre la acción o conducta y el derecho, concretamente la contrariedad a derecho de la conducta. La acción es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas, y por tanto prohibida y desvalorada por las mismas.

El fundamento material de la antijuricidad es la dañosidad o nocividad social de la acción, lo que a su vez solo sucede si ésta lesiona o pone en peligro algún bien jurídico, por ello se define la antijuricidad material como lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico.

Con el término bien jurídico, se está haciendo referencia a dos puntos, por un lado se alude a un objeto valioso, y por eso merecedor, digno de protección jurídica, y por otro lado, al objeto que efectivamente es protegido o tutelado por el derecho.

El bien jurídico puede tener un sustrato material, o inmaterial, pero dicho sustrato, no constituye todavía un bien, solo se puede considerar un bien si se le añade la consideración valorativa.

Hay que distinguir el bien jurídico del concreto objeto material sobre el que en algunos delitos recae la acción, denominado como objeto material del delito.

En cuanto a las funciones del bien jurídico tenemos que son:

1. Función de límite y orientación del ius puniendi
2. Función sistemática
3. Función interpretativa
4. Función de criterio de medición o determinación de la pena

TEMA 14: PARTE OBJETIVA DEL INJUSTO

Los elementos objetivos del tipo son, la acción típica, los sujetos, objeto y circunstancias de la acción. En primer lugar vamos con la acción típica, la cual ya no es simplemente una acción humana en general, sino la concreta conducta, activa u omisiva, descrita por el tipo, como el hecho de apoderarse de algo en el hurto o robo.

El sujeto activopropiamente dicho es el autor de la conducta típica descrita en un precepto de la parte especial, sin que, contra lo que mantiene algún sector, ni para el concepto de sujeto activo ni para el de autor sea precisa la culpabilidad.

El sujeto pasivo del delito ya sabemos que es el titular del bien jurídico protegido. En cambio, el sujeto pasivo de la acción es la persona sobre quien directamente recae la acción. A veces los tipos exigen determinadas cualidades del sujeto pasivo del delito. Los sujetos pueden describir una pluralidad de sujetos pasivos.

Algunos tipos describen un objeto material sobre el que recae la acción típica. Pero el objeto jurídico ideal de la conducta típica, es decir, el bien jurídico ya sabemos que va incluido en todos los tipos delictivos.

La parte objetiva de algunos tipos contiene múltiples circunstancias, de lugar, tiempo, modo de ejecución de la acción, etc.

Cuando el tipo requiere la producción de un resultado distinto de la producción típica, entre ésta y el resultado ha de darse una doble relación, una relación de causalidad, y una relación de imputación objetiva.

El resultado es la consecuencia de algo. En la teoría del delito se suele considerar el resultado como la consecuencia de la acción. El tradicional concepto causalista de acción, se consideraba al resultado como parte integrante de la acción en sentido amplio.

Desde una perspectiva no jurídica el resultado, como consecuencia de la acción, puede ser material o formal. El resultado material es una modificación del mundo externo perceptible por los sentidos, mientras que el resultado formal supone un cambio de la realidad inmaterial, captable lógica o intelectualmente.

Desde la perspectiva jurídica, el resultado se pone en conexión con la afectación del bien jurídico y puede consistir en la lesión del mismo prevista en cualquier tipo, en la consumación o en fases anteriores.

Además el resultado jurídico, en todo caso requerido, de lesión o puesta en peligro, de algún bien jurídico, el tipo requiere en los delitos de resultado, por tanto, un resultado material o formal, es decir un cambio en la situación del mundo real, sensorial o intelectual perceptible y distinto de la propia acción.

En la concepción causalista tradicional el resultado se consideraba y se estudiaba, junto con la relación causal, como parte del elemento acción en sentido amplio. Pero en la doctrina moderna, se considera el resultado como un elemento de la parte objetiva del tipo de los delitos de resultado.

Concretamente, es elemento necesario para la consumación del autentico tipo, es decir, del tipo de injusto tanto en el delito doloso como en el imprudente, y debe rechazarse la concepción que solo lo incluye en el tipo legal de delito en sentido amplio como condición objetiva de punibilidad.

La forma normal de aparición de un tipo de la parte especial es la producción de todos sus elementos objetivos, es decir, la consumación. Y por otra parte, que tal hecho se produzca mediante una acción, es decir, que haya autoría. Y autoría y consumación encajan ya sin más en los tipos de la parte especial, sin necesidad de que otros preceptos de la parte general las regulen.

En cambio en las fases iter criminis anteriores a la consumación, es decir, las formas de ejecución imperfectas y los actos preparatorios punibles, así como las formas de mera participación en el delito, o sea, inducción y cooperación, que son mero favorecimiento de la autoría, constituyen formas especiales de aparición del delito.

Los elementos objetivos del tipo pueden ser descriptivos o normativos. Elementos descriptivos del tipo son aquellos para cuyo conocimiento y compresión basta con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre sí mismos y sobre las realidades y fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado.

Los elementos normativos del tipo requieren para el conocimiento y comprensión de su alcance y significado el conocimiento de alguna norma a la que el elemento está remitiendo.

Los distintos elementos objetivos del tipo son generalmente esenciales, es decir, que su presencia o ausencia determina la tipicidad o total atipicidad penal de la conducta o al menos la concurrencia de otro tipo independiente o autónomo, aunque esté relacionado con el primero.

La distinción entre elementos esenciales y accidentales, y la correlativa distinción entre tipos independientes o autónomos y dependientes puede tener consecuencias a efectos de erros y de participación.

TEMA 15: PARTE OBJETIVA DEL TIPO EN DELITOS DE RESULTADO

En los delitos comisivos de resultado, sean tipos puramente resultativo o tipo de resultad peor con modalidades limitadas de ejecución, la perfección del tipo objetivo, es decir su consumación, requiere no solo que se produzca de cualquier manera y por cualquier causa el resultado descrito en el tipo, sino que además que haya una relación o nexo de unión entre la acción típica y dicho resultado. Dicha relación es doble, ya que se precisa la relación de causalidad, y por otro lado una relación de imputación objetiva.

La relación de causalidad es el enlace o nexo de unión, lógico y real entre una conducta como causa u origen y un resultado material o formal como efecto o consecuencia de aquella. Para resolver la cuestión de si hay o no relación causal en los casos dudosos, se ha formulado diversas teorías. Como pueden ser la teoría de la causalidad, la teoría de la relevancia o las teorías individualizadoras.

La que a nosotros nos importa es la teoría de la condición, la cual sostiene que toda condición del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y por tanto que a efectos causales todas las condiciones son equivalentes, entendiendo por condición todo factor sin el cual no se produciría el resultado.

Para decidir si algo es condición se utiliza la llamada formula hipotética, que dice que una acción es causa si suprimida mentalmente, desaparece el resultado. Por ejemplo si un hombre apuñala a otro, si desaparecemos el apuñalamiento, el resultado de muerte en el otro sujeto desaparece, por lo que en este caso si habría relación de causalidad.

La relación de la imputación objetiva del resultado es un requisito implícito del tipo en los delitos de resultado para que se atribuya jurídicamente el resultado a la acción y haya por tanto consumación.

En los delitos comisivos normales, la imputación objetiva del resultado presupone inexcusablemente que exista relación causal material entre la acción y el resultado, es decir, que se le pueda atribuir jurídicamente una acción como obra propia del sujeto, y no como obra o producto del azar. Para la imputación objetiva ha de poderse dar respuesta afirmativa a la concurrencia de una serie de criterios, que son la adecuación de la acción y el curso causal, realización del peligro inherente a la acción, y además el fin de protección de la norma.

1. La adecuación de la acción, en primer lugar la acción causante del resultado debe ser adecuada para ello, lo cual se exige que ex ante sea objetivamente previsible. La posibilidad de prever la acusación del resultado ha de existir ex ante y con los datos conocidos en el momento de la acción. El baremo que se utiliza es el del hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso, colocado en la posición del autor y con los conocimientos de este, hubiera podido prever que la acción causaría un resultado así. También se exige un grado de previsibilidad conforme a las reglas de común experiencia, la regla de la vida de von Bar.
2. La adecuación del curso causal coincide sustancialmente con el siguiente criterio de la imputación objetiva, la realización del peligro inherente a la acción inicial, pero es menos exigente que éste último. Solo bastaría con que el modo de causación del resultado mediante una acción peligrosa no sea algo claramente anormal.
3. El siguiente elemento de la imputación objetiva es la realización del peligro inherente a la acción. La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo creado por el autor. Es decir que haya una probabilidad de que se produzca el resultado que la norma pretende evitar.
4. El último elemento de la imputación objetiva es el de fin de la protección de la norma. Para la imputación objetiva es preciso que el resultado concretamente causado encaje en el fin de protección o evitación de la norma, sea decir, que coincida con el tipo de causación de resultados que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida.

TEMA 16: PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. EL DOLO

El tipo de injusto siempre requiere una parte subjetiva, compuesta por el dolo o la imprudencia, o en algunos tipos por una combinación de dolo e imprudencia.

Según la posición mayoritaria, no solo en los tipos con específicos elementos subjetivos del injusto, sino en todos los tipos requiere una parte subjetiva. En los delitos dolosos está constituida por el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, lo que supone un mayor desvalor subjetivo de la acción, pero también una mayor peligrosidad que en la correspondiente acción imprudente.

En los delitos imprudentes, la parte subjetiva, se caracteriza por la ausencia de dolo, lo que ya implica un inferior desvalor de la acción, pero hay al menos inobservancia del cuidado debido unida a una de estas dos situaciones, o bien conocimiento de la posibilidad de realizar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mínimo en la imprudencia inconsciente.

Es tradicional la clasificación de los tipos con específicos elementos subjetivos en:

1. Delitos de intención: Se requiere obrar con el ánimo, finalidad o intención adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos de la realización del tipo
2. Delitos de tendencia: El tipo requiere el ánimo o tendencia de realiza precisamente la propia conducta típica.
3. Delitos de expresión: Determinados delitos, cuya acción exterioriza un proceso interno, requieren conocimiento de los elementos o requisitos objetivos.
4. Delitos con elementos de la actitud interna.

En cuanto a la compatibilidad o no de los elementos subjetivos del injusto con la comisión imprudente,podemos decir, que la doctrina mayoritaria española considera que los delitos con elementos subjetivos del injusto o del tipo son incompatibles con su comisión imprudente. Frente a esto, un sector minoritario, sostiene con razón que efectivamente no cabe la comisión imprudente en todos los tipos con elementos subjetivos.

En el CP de 1995 esta cuestión ya viene resulta por la propia ley, que so lo cree conveniente puede tipificar expresamente la modalidad imprudente de algún tipo pese a que contenga algún elemento subjetivo del injusto, y si no es así, no es punible la modalidad imprudente, debido a la falta de tipificación expresa de la comisión imprudente.

El dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos, positivos y negativos, del tipo global de injusto, o sea, tanto de los elementos objetivos del tipo positivo, como de la falta de concurrencia de los elementos que no son requisitos de las causas de atipicidad o de justificación.

Además el dolo requiero un elemento volitivo, la voluntad, pero no ya la voluntad genérica de acción, sino precisamente la voluntad de realizar la conducta típica. Y voluntad no solo la hay en el dolo directo de primer grado, sino también el dolo directo de 2º grado y en el dolo eventual.

El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo más intenso. Supone que el propósito, o finalidad que persigue el agente es precisamente la realización de los elementos de un tipo delictivo.

El dolo directo de segundo grado supone que la intención o propósito que persigue el sujeto no es precisamente la realización del tipo, sino la consecución de otro objetivo, pero sabe que a tal acción encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad la realización de todos los elementos de un tipo delictivo, cuya producción por tanto, aunque no le guste, también acepta.

Dolo eventualse diferencia de los otros dos anteriores, en que por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico, y por otra parte, sabe que no es seguro, sino sólo posible que con su conducta realice el hecho.

Esta misma situación se da en la imprudencia consciente, se le añade un elemento, pero la doctrina se divide en este aspecto, dando lugar a diversas teorías, como la teoría del consentimiento, la teoría de la posibilidad y la probabilidad, teoría del sentimiento o teorías mixtas. Pero la que Luzón considera correcta es la del consentimiento. En esta teoría el elemento que requiere el dolo eventual es el elemento volitivo en forma de aceptación o consentimiento de la eventual producción del hecho, peor que mediante una valoración objetiva normativa, se puede restringir lo que se entiende por aceptación/no aceptación.

Después aparte de estos tipos de dolos, también existen otros, como pueden ser el dolo alternativo, el cual se dirige a la posibilidad alternativa de realizar un tipo u otro, y ello puede producirse con dolo directo de primer grado o con dolo eventual. También tenemos el dolo de peligro y el dolo de lesión, el cual es entendido, como el dolo propio de los delitos de lesión. En cambio el dolo de peligro hace referencia al dolo propio de los delitos de peligro. Las peculiaridades de esta clase de dolo vienen determinadas por las de los delitos a los que hace referencia.

Por último tenemos el dolus generalis, el cual consiste en que cuando el autor cree y quiere producir el hecho típico, realmente fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia errónea lleva a cabo una segunda conducta es cuando sin saberlo está produciendo ese hecho típico.

En cuanto a las soluciones posibles, la primera sostiene que es un supuesto de dolus generalis, un dolo que abarca todo el hecho y el resultado con independencia de las incidencias concretas en el curso causal, y por eso responderá de un único delito doloso consumado.

Otra solución es apreciar un concurso real del delito doloso frustrado con delito imprudente consumado, a no ser que el resultado final fuera excepcionalmente fortuito, en cuyo caso respondería solo del delito frustrado.

Finalmente la solución correcta plantea la cuestión de si en estos casos hay o no imputación objetiva del resultado a la acción inicial, que es en al que desde luego había dolo. En principio hay dos cadenas causales, originadas cada una por una acción, pero la segunda cadena trae su origen de la primera, viene motivada por ella, por lo cual el resultado está en relación de causalidad con la primera acción. Ésta era dolosa, por lo que, por lo que hemos visto, cabria plantear la posible irrelevancia del desconocimiento de la concreta forma de causación del resultado para hacer responder de éste.

TEMA 17: EXCLUSION DEL DOLO: EL ERROR DE TIPO

El error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto

Si el sujeto desconoce alguna circunstancia presupuesto de la prohibición –algún elemento del tipo de injusto-, el contenido de su representación ya no es una conducta que el Derecho consideraría indeseable y prohibida (por mucho que la conducta real conocida sí lo sea), su voluntad no se dirige a realizar una materia de prohibición y por tanto no hay dolo.

El error sobre cualquier elemento del tipo, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto.

En caso de dolo se conocen todos los presupuestos que dan lugar a una valoración jurídica negativa de esa conducta, por lo que el hombre medio ideal, con ese conocimiento de la situación debe reconocer también la antijuricidad, y sólo por circunstancias personales del sujeto concreto puede darse una valoración de la conducta equivocada, distinta, de la jurídica.

Excluido en todo caso el dolo, los efectos varían según se trate de un error vencible o invencible. En el caso del error vencible, si el error sobre un elemento del tipo podía haber sido evitado prestando la debida atención o diligencia en la comprobación, ello significa que no hay dolo, pero sí imprudencia. Como consecuencia tenemos que se castigará si el tipo admite la comisión imprudente.

En cuanto a la determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error ha de acudirse al criterio del hombre medio ideal, colocado en la situación del autor y con los conocimientos de éste.

En cambio si el error de tipo se basa en una creencia objetivamente (para la generalidad de los ciudadanos) fundada o, en general, es objetivamente inevitable aún para el hombre medio ideal, colocado en la situación del autor, con los conocimientos de éste y empleando toda la diligencia objetivamente debida, no hay responsabilidad penal.

Como consecuencia, no existirá ni dolo ni imprudencia, sino que sea un supuesto especial de caso fortuito. En cuanto a la determinación de la vencibilidad o invencibilidad del error ha de acudirse al criterio del hombre medio ideal, colocado en la situación del autor y con los conocimientos de éste.

En las clases especiales de error de tipo podemos encontrar:

1. Error sobre elementos normativos del tipo: La doctrina mayoritaria entiende que para el dolo basta con un conocimiento aproximado de su significado normativo, con una valoración paralela a la esfera del profano, de modo que solo habrá error sobre los elementos normativos como error de tipo cuando el sujeto ni siquiera haya tenido esa conciencia aproximativa y propia del profano sobre el significado de un elemento.
2. Error sobre elementos accidentales del tipo: Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir según se trate de elementos que dan lugar a un subtipo cualificado o a un subtipo privilegiado.

   1. Cuando recae sobre algún elemento que solo determina una cualificación agravatoria, el error sin distinción, excluye la apreciación del subtipo agravado, respondiendo el sujeto solo por el tipo base.

   2. El Código Penal no se pronuncia sobre la hipótesis de que el error verse sobre un elemento que da lugar a un subtipo privilegiado.
3. Error sobre el curso causal: Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecimiento típico, aunque a diferencia de la Aberratio ictus, no sobre el objeto que se ve afectado por la acción, que es el mismo que se ha representado.
4. Dolus generalis
5. Error sobre el objeto o la persona: Se trata de un error acerca de la identidad del objeto sobre el que recae la acción típica, que en ocasiones puede consistir precisamente en una persona equivocándose el autor sobre su identidad. Deben distinguirse dos hipótesis:

   1. Cambio de identidad que no provoca un cambio de cualificación típica: Si el objeto o persona cuya identidad o circunstancias se confunden tiene la misma protección penal que con la identidad o circunstancias representadas, es decir, que el tipo aplicable es el mismo, el error es irrelevante y no excluye la responsabilidad penal por un delito doloso consumado.

   2. Cambio de identidad que provoca un cambio de calificación típica:

      1. Error directo: Si el sujeto desconoce una cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción en virtud de la cual el bien jurídico tiene una protección penal especial, por lo tanto este delito básico doloso consumado podrá estar en su caso, en concurso ideal con la comisión imprudente del delito más grave.

      2. Error inverso: En estos supuestos el sujeto cree erróneamente concurrente la cualidad en el objeto o la persona afectada por la conducta que daría lugar al tipo más grave, hay una tentativa imposible o inidónea de ese tipo más grave en concurso ideal con la realización también dolosa y generalmente consumada del tipo menos grave.
6. Aberratio ictus: Se produce cuando se desvía o modifica el curso causal previsto por el autor y tampoco alcanza al objeto representado y querido por aquel, sino a otro objeto distinto y más o menos cercano al primero.

El autentico error de prohibición se produce cuando el sujeto conoce todos los elementos fundamentadores o presupuesto de la prohibición y sin embargo desconoce la valoración negativa y prohibición jurídica de esa conducta. El sujeto debe creer que su conducta no es antijurídica desde la perspectiva de la totalidad del ordenamiento.

El error directo es el que hemos tratado hasta ahora, que es cuando se desconoce un elemento del tipo o der la prohibición. El error de tipo inverso, como implica actuación dolosa pero con imposibilidad de entrada de que se produzca el tipo objetivo, es decir, que hay desvalor de la acción, pero de entrada está excluido en el caso concreto el desvalor del resultado. Por lo tanto constituye una tentativa imposible punible.

El error de prohibición inverso no posee dolo, pues el contenido de lo representado no es algo desvalorado jurídicamente; por ello no hay tentativa, ni siquiera inidónea, sino solo una falsa creencia de que está prohibida una conducta que el derecho penal no prohíbe, es decir, un delito putativo o imaginario, que es impune.

En cuanto al error sobre las causas de justificación, desde el finalismo se discute si la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación debe tratarse como un error de tipo o como un error de prohibición. A modo de resumen el tratamiento del erro sobre causas de justificación es el mismo que de cualquier error de tipo. Por tanto, en todo caso excluye el dolo, dando lugar a la imprudencia si es objetivamente invencible; y si es objetivamente invencible, a ausencia de dolo e imprudencia, es decir, caso fortuito.

También tenemos el error inverso sobre causas de justificación, donde tenemos que distinguir entre, el error inverso sobre la concurrencia de sus presupuestos, donde se trata de la ignorancia o desconocimiento de que realmente sí concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación. Por otro lado tenemos el error inverso sobre la existencia o los límites de una casusa de justificación, donde el sujeto actúa realmente amparado por una causa de justificación, cuya situación objetiva, conoce, pero que cree que el Derecho no admite esa circunstancia como justificante.

Una clase de error paralelo en parte al error sobre las causas de justificación es el error sobre las causas de tipicidad.Estas integran también la parte negativa del tipo, dando lugar a que la conducta, aunque siga siendo antijurídica, al menos no sea penalmente típica. Por ello, el error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de atipicidad penal es un error de tipo, que excluye dolo y da lugar a imprudencia o a ausencia según sea vencible o invencible.

TEMA 18: LA IMPRUDENCIA. EL DELITO IMPRUDENTE

En el moderno concepto de delito se defienden fundamentalmente dos concepciones de imprudencia, la psicológica y la normativa.

El concepto psicológico de imprudencia se encuadra en la concepción psicológica de la culpabilidad. Si la culpabilidad se entendía como un nexo psíquico de enlace entre el sujeto y el hecho y la imprudencia se consideraba una forma de la culpabilidad, la imprudencia también tenia que consistir en un nexo psicológico de unión del sujeto y el hecho, eso sí, menos intenso que en el dolo. Para unos la imprudencia se entendía como la voluntad de realizar la acción, pero no el resultado. Otros utilizaban la formula de que en la imprudencia había voluntad del peligro o de la acción peligrosa, pero sin la voluntad de lesionar.

Por otra parte tenemos el concepto normativo de imprudencia como infracción o incumplimiento de las normas de cuidado o diligencia, o infracción, incumplimiento o inobservancia del cuidado debido o de la diligencia debida.

El tipo de injusto imprudente no está constituido solo por la imprudencia o infracción del cuidado objetivamente debido, sino que se añada la parte objetiva del tipo positivo y también la parte negativa. La parte subjetiva de la imprudencia se necesita una serie de requisitos que son:

1. Requisito negativo: ausencia de dolo
2. Infracción del deber objetivo de cuidado: Este es el núcleo de la conducta imprudente. La determinación del deber de cuidado, se realiza

   1. Acudiendo a las reglas de cuidado extrapenales, las cuales son reglas que regulan determinados sectores de actividad. En cuanto a su clasificación, podemos establecer

      1. Según su naturaleza, es decir, del órgano del que proceden:

         1. Jurídicas: de las leyes o reglamentos

         2. No jurídica o extrajurídicas
      2. Según la forma:

         1. Escritas

         2. No escritas
   2. El baremo del hombre medio ideal, el cual es el criterio fundamental. Se trata de determinar lo que en la situación del concreto autor hubiese sido capaz de realizar el hombre inteligente y cuidadoso, que se comporta del modo jurídicamente ideal o esperado. Su carácter es objetivo, y además hay que decir que los conocimientos y capacidades inferiores a la media no restan, que los conocimientos superiores o especiales sí que suman, mientras que las capacidades superiores o especiales no suman.
   3. El principio de confianza, las cuales son actividades con intervención de varios sujetos. En principio, quien actúa en un sector de actividad con otros sujetos, puede confiar en la actuación correcta de los demás. Salvo que determinadas circunstancias del caso concreto le den motivos para pensar lo contrario
3. Previsibilidad objetiva: Un juicio sobre lo que en el momento de actuar hubiera podido prever el hombre medio ideal, con el saber común de la época, colocado en la posición del autor concreto, más los conocimientos de éste. El grado de previsibilidad exigido es que se pueda y se deba contar con la posible producción del resultado como algo no anómalo conforme a las reglas de la común experiencia

En cuanto a la parte objetiva de la imprudencia es necesario que tenga:

1. Auténtica realización de la conducta típica: Conceptualmente es posible distinguir entre autoría y participación imprudente, sin embargo la participación imprudente es impune por atípica. Para la afirmar la autoría imprudente, se exige que el sujeto con su conducta, determine objetiva y positivamente el hecho. Las clases de autoría imprudente son

   1. Autoría directa unipersonal.

   2. Autoría mediata imprudente.
   3. Coautoría imprudente.
   4. Autoría accesoria imprudente.
2. Realización completa del tipo objetivo: Significa que la responsabilidad por imprudencia requiere la realización completa del tipo objetivo, es decir la consumación. En cuanto a si base dogmática y político criminal, tenemos que decir que su fundamento legal es que para los delitos dolosos el CP prevé la tipificación de las formas imperfectas de ejecución –tentativa y actos preparatorios. Sin embargo no contiene esta previsión para los tipos imprudentes

Y en cuanto a los fundamentos de política criminal, podemos decir que si no se produce el resultado consumativo, generalmente no hay tanta alarma social ante una conducta no dolosa, sino sólo imprudente y por ello no es suficientemente grave como para considerarla penalmente antijurídica. Cabe pensar que, si la actuación imprudente finalmente no produce completo el hecho típico, ello es prueba generalmente de que la conducta no era tan peligrosa o de que el peligro estaba controlado.

La imprudencia en base al elemento cognoscitivo puede ser:

1. Imprudencia consciente: Donde el sujeto es consciente de la posibilidad de producción del hecho, pero no es segura dicha producción, que es una diferencia con el dolo de 2º grado. Existe una confianza mínimamente fundada, que es la diferencia con el dolo eventual.
2. Imprudencia inconsciente: El sujeto no tiene siquiera conciencia (no se representa) de la posibilidad de producción del hecho. No se percata en absoluto de la peligrosidad de su conducta; o aún siendo consciente de dicha peligrosidad no es consciente de la concurrencia de algún elemento del tipo. Irrelevancia práctica a efectos de determinar la responsabilidad penal

La imprudencia en base a la gravedad del hecho puede ser:

1. Imprudencia grave: Supone omitir todas las precauciones y medidas de cuidado o un infringir normas elementales de cuidado de manera que ni el hombre menos cuidadoso la cometería
2. Imprudencia leve: Infracción de normas de cuidado no elementales, sino complejas o infracción menor de dichas normas
3. Imprudencia profesional: Imprudencia grave + en el ejercicio de una profesión + infringiendo normas de la propia profesión

TEMA 20: PARTE NEGATIVA DEL TIPO: CAUSAS DE ATIPICIDAD

Las causas de atipicidad son circunstancias que excluyen la tipicidad de la conducta y suponen por tanto la negación del tipo.

Las causas de atipicidad penal no solo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino también la responsabilidad criminal en sentido amplio. En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta típicamente antijurídica en el autor, tampoco responden penalmente los partícipes. El error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de atipicidad e sun error, excluyente en todo caso del dolo que puede dar lugar a imprudencia o a caso fortuito, según que objetivamente sea el error vencible o invencible.

Contra una conducta amparada por una causa de atipicidad penal no cabe legítima defensa, en cambio sí que cabría un estado de necesidad defensivo.

En cuanto a las causas de atipicidad penal tenemos:

1. Principio de insignificancia, el cual opera cuando dentro de una conducta típica que en un principio es suficientemente grave pueden encajar también supuestos concretos cuyo desvalor sea insignificante, lo que puede suceder por mínimo desvalor objetivo del hecho o del resultado o también por mínimo desvalor subjetivo de la acción.
2. Tolerancia social significa que algunos casos concretos de una conducta en principio típica, sin llegar a la adecuación social, esto es, pese a que no se les considera correctos, sí que son socialmente tolerados o considerados como algo tolerable, soportable sin que tenga mayor importancia.
3. Adecuación social no justificante supone que algún caso concreto de una conducta en principio típica se considera un comportamiento correcto, normal, adecuado por la sociedad en su conjunto, o en su mayoría. Sin embargo puede haber casos en que pese a esa valoración positiva por parte de la sociedad, la conducta siga estando desvalorada y prohibida por alguna norma jurídica extrapenal.
4. Consentimiento no justificante, pero penalmente relevante. Hay algunos tipos de los que se deduce que basta con una situación fáctica de consentimiento, aunque no sea plenamente válido jurídicamente, del titular del bien jurídico o incluso de alguna otra persona que tenga la disponibilidad real sobre el bien jurídico.

TEMA 21: PARTE NEGATIVA DEL TIPO: CAUSAS DE JUSTIFICACION

Las causas de justificación son circunstancias eximentes que por determinadas razones excluyen la antijuricidad o ilicitud de la conducta en principio típica.

A diferencia de las causas de exclusión de la culpabilidad, los efectos de las causas de justificación son más amplios. No solo eximen de responsabilidad penal sino también de toda responsabilidad jurídica. No solo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino también la responsabilidad criminal en sentido amplio, no se pueden aplicar medidas de seguridad. En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta típicamente antijurídica en el autor, tampoco responden penalmente los partícipes. El error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de atipicidad e sun error, excluyente en todo caso del dolo que puede dar lugar a imprudencia o a caso fortuito, según que objetivamente sea el error vencible o invencible. No cabe la legítima defensa.

En las causas de justificación, hay que distinguir entre requisitos básicos o esenciales, sin los que no cabe plantear siquiera el resto de las circunstancias exigidas, y por otro lado de los requisitos inesenciales, la falta de los primeros impide la eximente completa e incluso la incompleta.

TEMA 22: LA LEGÍTIMA DEFENSA

Según el artículo 20.5 del CP, está exento de responsabilidad criminal El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

En cuanto a su fundamento, tiene uno doble, por un lado el aspecto individual, consistente en la necesidad de defensa del bien jurídico personal, esto es, la necesidad para el derecho de defender frente a la agresión ilegitima un bien jurídico personal en peligro.

Y por otro lado el fundamento supraindividual, que estriba en la necesidad de defensa afirmación y prevalecimiento del propio derecho u orden jurídico frente a la agresión antijurídica que lo pone en cuestión. Este aspecto supraindividual supone también la peculiaridad de que, si se ejerce, la legítima defensa cumple una función de intimidación general de potenciales delincuentes y de prevalecimiento del derecho, es decir, una función de prevención general similar a la de la pena.

Es el primer requisito esencial de la eximente, sin el cual no pueden darse los demás requisitos. La agresión o ataque ha de ser una acción o conducta humana, dolosa y que ponga en peligro bienes jurídicos. El propio concepto de agresión requiere una conducta o acción humana. Si hay falta de acción y el peligro procede de sus movimientos involuntarios o inconscientes, no cabe responder con legítima defensa, pero si cabe, al reaccionar precisamente contra la fuente del peligro, estado de necesidad defensivo como eximente.

La conducta puede poner en peligro actual, algún bien, sin haberlo lesionado todavía, o lesionar ya el bien pero amenazando continuar con la lesión. La conducta, por último ha de ser dolosa, ya que la agresión requiere dolo, y es incompatible con la imprudencia.

La ilegitimidad de la agresión supone en primer lugar que sea antijurídica. Aquí rige el concepto normal de antijuricidad como contrariedad a las normas jurídicas. En los casos de riña mutuamente aceptada, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, rechazan que quepa legítima defensa.

El objeto de la agresión ha de ser bienes jurídicos personales. La doctrina mayoritaria considera que todos los bienes jurídicos personales son defendibles frente a cualquier agresión antijurídica, aunque solo constituya un injusto extrapenal. La jurisprudencia española dominante solo considera defendibles los bienes juridicopenalmente protegido e incluso a veces dentro de éstos solo los irreparables o los susceptibles de un acometimiento físico y personal.

En nuestro ordenamiento se sostiene que la agresión en sentido legal ha de ser la típicamente antijurídica, es decir, la que afecte a bienes juridicopenalmente protegidos de un modo típicamente relevante para ser delito o al menos falta.

En lo tocante a los bienes patrimoniales y a la morada, el CP de 1995 exige que la agresión delictiva ponga a los bienes en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. Y en la agresión en morada solo se admite el allanamiento activo y se excluye del concepto de agresión ilegitima.

La agresión ilegítima ha de afectar a la persona o derechos propios, o ajenos, es decir a derecho de la persona, física o jurídica, por lo que quedan excluidos los ataques a bienes jurídicos o comunitarios.

La actualidad de la agresión se deriva tanto de la exigencia de puesta en peligro del concepto de agresión, como de la necesidad de defensa, de tener que impedirla o repelerla, pues ello solo es concebible cuando ya y todavía hay un peligro.

La agresión comienza a ser actual desde que el peligro que crea haga preciso e inaplazable actuar de lo contrario haya riesgo de que una posterior defensa sea insegura o ineficaz. Y la agresión sigue siendo actual mientras subsista el peligro de lesión o ulteriores lesiones, situación que puede prolongarse tras la consumación, tanto en delitos permanentes como en casos de continuados actos agresivos.

El CP exige que se obre en defensa frente a la agresión. Actuar en defensa presupone que haya necesidad de defensa abstracto o genérica. La defensa consiste en impedir o repeler la agresión, ello puede hacerse mediante conductas típicas o atípicas.

La conducta ha de ser idónea a priori para proteger bienes jurídicos frente a la agresión. La defensa solo incluye la afectación de bienes del agresor, pero no la de bienes jurídicos ajenos al agresor, de terceros, o de la comunidad. La defensa podría realizarla en principio cualquier, particular o agente de la autoridad.

En cuanto a la parte subjetiva de la defensa, la opinión defendida en España, por un amplio sector doctrinal, sostiene que obrar en defensa significa en situación de defensa defendiendo el bien jurídico, frente a la agresión, y que no es preciso en absoluto el ánimo o elemento subjetivo si la ley no lo exige inequívocamente.

No obstante, hay que advertir que si el sujeto conoce la situación pero no tiene animo defensivo, muy frecuentemente ello le hará emplear un medio innecesario o incluso lesionar tras cesar la agresión, y se produciría por eso un exceso, intensivo o extensivo, en la defensa.

Para la plena justificación y exención es preciso el conocimiento de la situación de defensa si el sujeto obra con voluntad de lesionar el bien jurídico.

Una conducta defensiva, incluso manteniéndose dentro de los límites de lo necesario, puede realizarse por descuido o falta de atención, sin concreta voluntad lesiva por parte del sujeto. Entonces se habla de defensa imprudente o culposa o por imprudencia, lo que fundamentalmente puede ocurrir en dos grupos de supuestos.

Por una parte, en casos de desconocimiento de la situación de defensa, y por otra parte puede haber casos en que el sujeto conoce la situación objetiva de defensa, y en principio, quiere defenderse, peor el concreto medio defensivo lo interpone sin querer, por un descuido.

Este requisito es un requisito inesencial, ya que su concurrencia o ausencia no afecta a la presencia de los demás requisitos de la eximente. El medio o procedimiento empleado, será necesario cuando sea el menos lesivo posible para el agresor, pero seguro y suficiente para rechazar la agresión. Generalmente la intensidad necesaria en el procedimiento defensivo habrá de ser proporcional a la entidad, intensidad y peligrosidad de la agresión.

La racionalidad, que califica a la necesidad y no al medio, indica que basta con una creencia objetiva y racionalmente fundada ex ante en que era preciso recurrir a ese medio, aunque a posteriori se compruebe que realmente no era necesario.

Por tanto la medida de necesidad del medio empleado debe realizarse ex ante y conforme al criterio objetivo-general.

Cuando el medio sea innecesario en el sentido visto por haberse podido emplear otro seguro y menos lesivo, estamos ante el denominado exceso intensivo. Frente a esto, en el exceso extensivo faltan los requisitos esenciales, ya no hay o aun no hay agresión actual, y por ello no hay necesidad de defensa, por lo que no hay atenuación del injusto, no obstante si el sujeto no fuera consciente de que falta la necesidad de toda defensa, se aplicaran las reglas del error, vencible o invencible.

El requisito tercero, también es inesencial. La interpretación correcta ha de partir de que la provocación suficiente del requisito tercero, ha de ser capaz de convertir en ilegítima la defensa que en principio es legítima. Y ello, a su vez, solo parece plausible cuando el derecho no necesite ser defendido en concreto por una persona, por resultar ésta por su provocación ilegitimada para actuar como su representante y defensor.

TEMA 23: ESTADO DE ENCESIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO

En el estado de necesidad existe una situación de peligro para bienes jurídicos, que plantea la necesidad de salvarlos o protegerlos y ello solo se puede realizar a costa de lesionar o afectar a otros intereses jurídicamente protegidos. Según el artículo 20.5 está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Esta regulación del actual CP es sumamente amplia, pues incluye tanto el estado de necesidad propio como el ajeno o auxilio necesario, y dentro del peligro para intereses comunitarios cabe la colisión de deberes.

Sobre su naturaleza y ubicación sistemática del estado de necesidad, la opinión mayoritaria sostiene la teoría diferenciadora o de la diferenciación, según la cual hay un estado de necesidad justificante y otro meramente disculpante. Por el contrario la teoría unitaria considera que todo estado de necesidad es justificante

El fundamento de la justificación de estado de necesidad parte de la compatibilización de la misión del derecho de proteger bienes jurídicos con una situación de peligro y de conflicto en que no se pueden salvar todos, y ahí entran en juego la ponderación de intereses y la inexigibilidad general.

En primer lugar tenemos la situación de necesidad, la cual presupone un peligro para bienes jurídicos, de una persona, física o jurídica, o colectivos, que suponga la amenaza de un mal. El peligro significa probabilidad, una considerable posibilidad de lesión de algún bien jurídico o interés, que no esté totalmente protegido. El mal no necesita ser inminente, sino que basta con un peligro futuro.

Puede afectar a cualquier clase de bienes e intereses jurídicos, propios o ajenos, incluyendo en principios los comunitarios. En cuanto al mal que amenaza, no basta con un mal subjetivo, considerado así por el sujeto, sino que ha de ser un mal objetivo, puesto que no se trata de exculpación sino de justificación, y además un mal en sentido jurídico.

El peligro ha de crear una situación de necesidad de salvación o protección. Ello se suele denominar situación de conflicto entre intereses, que mayoritariamente se sostiene que implica la necesidad de tener que recurrir a lesionar bienes jurídicos ajenos, o sea a realizar alguna conducta típica para salvar los intereses en peligro.

En segundo lugar tenemos la acción salvadora. Los bienes e interés jurídicos que se trata de salvar pueden ser propios o ajenos. Pero fuera, de la colisión de deberes, que es admisible, la admisibilidad de estado de necesidad para salvar intereses comunitarios, o del estado, que es defendida por un sector tropieza con obstáculos similares, a los de la legítima defensa en cuanto a idoneidad o no de la acción salvadora o a la existencia de una autentica situación de necesidad.

La conducta ha de tener capacidad para salvar los intereses el peligro, lo que requiere un mínimo de idoneidad para ello. La conducta puede afectar a bienes jurídicos de otras personas o de la comunidad.

En el caso de la colisión de deberes el sujeto para cumplir un deber jurídico no tiene más remedio que incumplir otro deber jurídico.

A diferencia de otras causas de justificación, el artículo 20.5 exige expresamente que la acción salvadora vaya guiada por un animus salvationis, es decir, un elemento subjetivo de justificación. El requisito del ánimo es, según un sector doctrinal y jurisprudencial, incompatible con la actuación imprudente. Sin embargo, puede haber hechos imprudentes amparados por estado de necesidad porque lo que mueve a la actuación y lesión imprudente es precisamente la finalidad de evitar males propios o ajenos.

En el concepto de estado de necesidad, se comprende no solo la necesidad abstracta de salvación, sino también como requisito inesencial la necesidad del concreto medio salvador elegido. Aquí entra en juego la subsidiaridad del estado de necesidad, esto es, que si es posible, hay que salvar sin lesionar directamente bienes jurídicos ajenos.

El exceso intensivo por innecesaridad del medio puede ser doloso, o debido a un error vencible, o a inconsciencia, imprudente, en cuyo caso se partirá de la pena del tipo imprudente, pero en ambos casos se aplicará además la eximente incompleta debido a la disminución del injusto objetivo.

También es inesencial, el requisito de proporcionalidad entre los intereses en conflicto, no simplemente entre bienes jurídicos.

El requisito segundo exige que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto. Otro supuesto es el del requisito tercero, que vincula la obligación de sacrificarse de ciertas personas a que sea por razón de su oficio o cargo, es decir, se trata de posiciones jurídicas especiales, que, en la mayoría de los casos, han sido elegidas voluntariamente por los obligados.

Se trata de un supuesto especial de estado de necesidad en que la actuación salvadora reacciona contra una cosa o una persona que es precisamente la fuente creadora del peligro, aunque no llega a constituir una agresión ilegítima, que justifique la legítima defensa.

Esta causa de justificación será aplicable frente a peligros convenientes de cosas o animales, o de movimientos humanos que no sean una acción o solo sean imprudentes, y que por ello tampoco constituyen agresión, frente a agresiones cubiertas por algunas causas de justificación solo de la acción, pero no del resultado, frente a agresiones antijurídicas pero que no llegan a constituir agresión ilegitima, en derecho positivo, o sea las penalmente atípicas y los delitos o faltas patrimoniales o delitos contra la morada que no encajen en el concepto legal de agresión ilegitima a bienes o a la morada.

TEMA 25: OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

La eximente número 7 del artículo 20, es la que tiene más carácter de justificación. El cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es el que se realiza dentro de los límites legales y conforme a derecho. Este requisito de la conformidad a derecho, plantea dificultades. Para saber cuando un medico actúa dentro de sus competencias, es necesario conocer cuál es el contenido de la regulación jurídica que rige dicha actuación.

La cuestión tiene trascendencia porque no siempre esta regulación jurídica es clara. Una reglamentación administrativa no puede justificar abusos de poder. Sin embargo sucede, cuando de por medio de conceptos jurídicos dejan amplio espacio a la discrecionalidad se deja al arbitrio de la autoridad.

Por encima de cualquier regulación concreta, están los principios generales de las causas de justificación que, siguen teniendo indudable vigencia, en casos concretos, que son:

1. El uso de la violencia por parte de la autoridad: La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a señalar unos límites. Estos límites son en principio, la necesidad racional de violencia, y su adecuación proporcional al hecho. Se requiere la necesidad racional de violencia para restablecer el orden jurídico perturbado. La violencia además de necesaria, ha de ser proporcionada a la entidad del hecho que la motivó.

Igual que en las demás causas de justificación, la apreciación errónea de los presupuestos del uso de armas dentro de los límites del riesgo permitido, no debería excluir la apreciación de la eximente como causa de justificación, el error va mas allá de esos límites solo puede tener relevancia exculpatoria o atenuante.

En los casos en los que no se pone en peligro la vida o la integridad física sino otros derechos, son importantes los requisitos formales, como la autorización por orden judicial.

2. El derecho de corrección: La supresión del derecho de corrección, ha coincidido con la ampliación penal del concepto de maltrato domestico, por lo que el maltrato leve sin lesión pasa a ser constitutivo de delito. Es cierto que tales correctivos son rechazables y criticados por la pedagogía moderna, pero ello no significa que deban ser tratados en todo caso como delitos.
3. Las vías de hecho: Cualquier tipo de realización del propio derecho, ejercitado fuera de los cauces legales, es antijurídico. El propio CP castiga en su artículo 455 la realización arbitraria del propio derecho con violencia. En algunos casos sí que se permite los actos pro magistratu, es decir, los actos realizados para ayudar a la administración de justicia o como realización subsidiaria de la misma.
4. El ejercicio profesional: A veces el ejercicio de determinadas profesiones obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían justificados fuera del ámbito profesional. Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempre que ello, sea necesario.
5. La obediencia debida: el cumplimiento de una orden no plantea ningún problema, pero existen supuestos en los que, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia, el hecho está justificado. Se tiene en cuenta el principio de subordinación y jerarquía que inspira la actuación administrativa y la realidad de la obligatoriedad del cumplimiento de determinadas órdenes. Para que una orden sea vinculante deben darse una serie de requisitos que son:

   1. Relación jerárquica

   2. Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades
   3. Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
   4. Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales.

Tanto si se trata de una causa de exclusión de la tipicidad, como causa de justificación, el consentimiento del titular debe quedar manifiesto claramente. Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación es necesario que se den determinados requisitos:

1. Facultad reconocida por el OJ a una persona para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios
2. Capacidad de disponer, que exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por parte de quien consiente
3. Ausencia de vicios
4. El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo.

TEMA 29: LA OMISION

El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo. La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula puede consistir, pues, tanto en un hacer, como en un no hacer. El derecho penal no solo contiene normas prohibitivas, sino también imperativas. La norma prohibitiva, la conducta que infrinja consistirá en una acción en sentido estricto, en un hacer, pero si la norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistirá en un no hacer la acción que la norma ordena.

La omisión en si no existe. La omisión es la omisión de una acción que se puede hacer, y que por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada. El sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción, si no existe tal posibilidad de acción, no puede hablarse de omisión. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo deben estar en posición del sujeto para poder hablar de omisión. La posibilidad de acción es, por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto de la acción, como de la omisión.

La omisión penalmente relevante solo puede ser, pues, la omisión de una acción esperada. De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurídico penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga, porque le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar. Por lo tanto, el delito de omisión es siempre un delito que consiste en la infracción de un deber jurídico.

El deber puede ser un deber genérico, que incumbe a cualquier persona, o un deber especifico que solo obliga a un determinado circulo de personas. Pero, aun cuando exista infracción de un deber, si la lesión del bien jurídico se produce por una acción habrá un delito comisivo o activo, no uno de omisión.

El mismo proceso causal puede ser valorado, por tanto, desde el punto de vista de una norma prohibitiva o desde el punto de vista de una norma imperativa.

En derecho penal, el delito omisivo aparece de varias formas:

1. Como delitos de omisión pura o impropia, en los que se castiga a la simple infracción de un deber de actuar.
2. Como delitos de omisión y resultado en los que la omisión se vincula a un determinado resultado
3. Como delitos de omisión impropia, o de comisión por omisión, en los que, al igual que en el supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva.

Consiste simplemente en la infracción de un deber de actuar. Así por ejemplo, en el delito de omisión del deber de socorro previsto en el artículo 195.1, la no prestación de esa intervención, posible y esperada, constituye una omisión penalmente relevante.

Una problemática especial los supone los casos de la comisión por omisión. En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido.

Esta clausula de la equiparación valorativa entre acción y omisión, es como reconoce el propio artículo 11, el punto de partida para imputar un determinado resultado a un simple no hacer.

Sin embargo, no siempre hay unanimidad a la hora de equiparar la omisión a la acción respecto a un resultado prohibido. En el artículo 11 se pretende resolver este problema, ya que ofrece a la praxis una base legal y unas directrices para que, cuando llegue el caso, pueda resolverlo sin recurrir a criterios extrapenales. La respuesta que da el artículo 11 se basa por un lado, en la equivalencia entre la omisión y la causación de un resultado, y por otro en la existencia de un especial deber jurídico de evitar el resultado basado en la ley, el contrato o el riesgo para el bien jurídico protegido creado por el omitente.

En el primer caso, el delito realizado en comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido deber ser imputado al sujeto de la omisión. Lo que importa en la comisión por omisión, es la constatación de una causalidad hipotética. Si se da por seguro o por muy probable que si el sujeto hubiera realizado la acción, el resultado no se hubiera producido, entonces se podrá indagar si cabe también la imputación objetiva del resultado al sujeto de la omisión.

La evitabilidad del resultado, es pues, el criterio que matizado y complementado, con los derivados de las teorías de la causalidad y de la imputación objetiva, nos permite imputar ese resultado a una conducta omisiva.

En el segundo caso, en el delito de comisión por omisión, es necesario aparte de lo que hemos dicho anteriormente, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de su cargo o profesión. En el artículo 11 propone como indicadores de un especial deber jurídico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente.

TEMA 36, 37, y 38: CLASES DE PENAS

La pena es la consecuencia jurídica, la sanción tradicional del delito, y hoy sigue siendo la principal forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en una privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoria, y si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mal que se le impone, dejando ahora al margen cual sea el sentido, el porqué o él para que de ese mal, cuestión que corresponde a la función y, por lo tanto, al concepto material de pena.

La sanción penal es, en principio, no un mal cualquiera, sino la forma más grave de reacción del que dispone el ordenamiento jurídico; es por tanto una privación o restricción especialmente dura de los bienes jurídicos más importantes.

La pena presupone inexcusablemente culpabilidad en el delito cometido, pero en cambio no la peligrosidad criminal del sujeto para el futuro. Por tanto, nunca se puede imponer una pena a un inculpable, mientras que si se puede penar a un sujeto con independencia de su peligrosidad, o sea, tanto si no es probable que vuelva delinquir, con si sí lo es. Por último, la pena se ha de imponer en un proceso criminal por el juez o tribunal penal.

Con respecto de los fines de la pena, existen hasta el momento tres teorías Absolutas, Relativas.

Las teorías absolutas, suponen que la pena se impone exclusivamente porque el delincuente ha cometido un delito, la esencia de la pena es pura compensación, concebida como reparación  o retribución. Recogen la idea de que los posibles efectos alcanzados por la imposición de la pena no tienen trascendencia alguna, lo importante es la afirmación del Derecho mediante la retribución de la pena por el mal causado.

Las teorías absolutistas parten de que la pena es un mal, un mal que se impone al delincuente por el culpable incumplimiento de derecho. El mal de la pena compensa en virtud de una merma del derecho (del autor), la usurpación del derecho (ajeno) propia del delito.

La idea de retribución exige que al mal del delito siga la aflicción de la pena, para el restablecimiento del orden jurídico violado y que se realice una abstracta idea de justicia. De ahí que para las teorías absolutas la pena es un fin en sí misma un puro acto de justicia y no el medio para alcanzar otro fin. 

Las teorías relativas en cambio aceptan que la pena esencialmente es un mal, resaltan la necesidad de perseguir otras finalidades por medio de la imposición de una pena fundamente la pena en su utilidad, en incluso necesidad para la subsistencia de la sociedad; estas teorías están constituidas sobre el fin que debe de alcanzar la pena: la prevención de futuras infracciones, la cual se logra actuando sobre el propio delincuente y sobre la colectividad.

Por un lado tenemos la prevención general, y por otro la prevención especial. La primera no es más que la actuación de la pena sobre la colectividad.  La pena establecida en la ley cumple una función intimidante que de cierta manera frena impulsos delictivos, también la ejecución de la misma cumple la función de ejemplificada que aparta a la sociedad de la comisión de ilícitos penales. La pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan

La prevención especialatiende a la intimidación individual que se ejerce sobre el delincuente para que este no vuelva a delinquir, se realiza en el momento de ejecutar la pena impuesta en su contra, se pretende que al ejecutarse la misma se le aparte de la comisión de nuevos delitos.

Otro fin, que se espera a través de la prevención especial es la recuperación social del delincuente, es decir que mediante la ejecución de la pena debe de lograrse la corrección del mismo, para readaptarlo a la sociedad.

La clasificación legal de las penas atiende a dos criterios, el de su naturaleza y el de su gravedad. Junto a ellos, se establece la categoría de las penas accesorias.

Atendiendo a la naturaleza de las penas, podemos encontrar penas privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. En cambio el comiso, no tiene la consideración de pena sino de consecuencia accesoria a la misma.

Conforme al art 35 son penas privativas de libertadla prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. Lo que caracteriza a estas penas es la obligación del condenado de permanecer durante el tiempo de la condena en el interior de un establecimiento, sometiéndose al régimen interno establecido.

La pena de prisiónsigue siendo la pena por excelencia. Desde el punto de vista de su naturaleza, es la pena más grave de las previstas por el OJ, ya que como derecho fundamental se encuentra rodeado d especiales garantías. Debe recordarse que las normas penales que impongan penas privativas de libertad deben poseer el rango de leyes orgánicas.

La posibilidad de privar de libertad a los ciudadanos ha estado siempre presente, pero su previsión como pena destinada a responder frente al delito es relativamente reciente. El fenómeno del derecho penal actual, suele situarse genéricamente en la Ilustración y la aparición del Estado moderno.

Dicha pena fue en el momento de su aparición una institución revolucionaria por varios motivos. De entrada vino a sustituir en muchos casos a la pena de muerte y sobre todo a las penas corporales. También superaba las privaciones de libertad que constituían una mera utilización del trabajo de los condenados. Lo que más contribuyó fue la posibilidad de imponer una sanción graduable cuantitativamente y adecuable a la gravedad del delito.

Pese a suponer un avance respecto de la situación anterior, la pena de prisión se aplicó totalmente desprovista de las mínimas condiciones de respecto a la dignidad humana.

Las tesis humanizadoras de la pena de prisión habían favorecido también a la evolución del pensamiento rehabilitador y defensor de la corrección del condenado mediante la aplicación de la pena. Tal orientación aparece con múltiples manifestaciones que pueden reconducirse a lo que conocemos como prevención especial.

La idea de la rehabilitación del delincuente mediante la aplicación de la pena de prisión ha entrado en crisis que coincide con la de la propia pena privativa de libertad. Por un lado aparecen todas las críticas al propio concepto de resocialización. Asimismo la rehabilitación para poder predicarse exclusivamente de los delincuentes perfectamente identificados con las pautas de la sociedad en la que viven.

Esta idea de resocialización hace aguas cuando se comprueban las reales posibilidades de llevarla a cabo mediante la pena de prisión. La propia situación de libertad es inseparable de la creación de un mundo separado respecto de la sociedad. Por ello se ha puesto de manifiesto las dificultades de educar para la libertad desde la privatización de libertad. Todas estas consideraciones deben llevar a concebir la resocialización penitenciaria en términos especialmente restringidos.

La sociedad actual no parece estar en condiciones de prescindir totalmente de la pena de prisión, por razones de prevención general. La posición más realista es la que aspira, a que, al menos, la prisión no produzca la desocialización del condenado y en la medida de lo posible, evite un nuevo delito.

Si por un lado las razones de prevención general obligan a mantener la pena de prisión en el sistema actual, y por otro, la necesidad de evitar la desocialización del condenado empuja a limitarla, de la combinación de ambos resulta un planteamiento que tiende a reducir las dimensiones de la pena de prisión tanto por su máximo como por su mínimo.

La pena excesivamente larga es inhumana pero la corta es su nulo efecto preventivo general. Un planteamiento que clarifique es que tanto las penas más cortas como las más largas se eviten y solo se impongan como ultima ratio.

La prisión debe quedar reducida a los mínimos imprescindibles, entendiendo por imprescindibles, lo que resulte suficiente para ejercer la privación general, pero no llega a producir efectos tan devastadores sobre el condenado.

El CP de 1995 fijo la duración mínima en 6 meses, pese a que una Recomendación posterior aconsejó evitar las penas inferiores a 1 año. Sin embargo el CP lo que hizo fue reducir aún más la pena de 6 meses a los 3 meses.

La pena de prisión tiene en nuestro sistema una duración de 3 meses a 20 años. Los supuestos de superación del límite de 20 años se encuentran en los casos de concurso de delitos y en algunos delitos recogidos en la Parte Especial. La existencia de tal límite mínimo supone la desaparición de penas de prisión inferiores a dicha duración, la pena de prisión se reserva para los delitos de modo que las faltas reciben como única pena privativa de libertad la localización permanente.

El cómputo del cumplimiento de la pena de prisión se inicia desde el día en que la sentencia condenatoria hubiera quedado firme.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria puede acordar que la prisión preventiva sufrida en una causa sea abonada en otra distinta, evitando siempre la duplicidad de abonos.

Para el supuesto en que las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sea de distinta naturaleza, el art 59 concede al juez o tribunal un amplio arbitrio para dar por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada.

La LO 15/2003 introdujo en el CP la pena privativa de libertad de localización permanentecomo pena leve solo aplicable a las faltas, pero se ha abierto la posibilidad de extenderla a algunos delitos al ser prevista, también como pena menos grave.

La localización permanente tiene una duración máxima de 6 meses y obliga al penado a permanecer en su domicilio o en el lugar que determine el juez. Además menciona el caso en que esta pena esté prevista como pena principal, lo que debe entenderse como prevista para el delito o falta de que se trate. En tal caso se faculta al juez para acordar en la sentencia que se cumpla los sábados, domingos y festivos en el centro penitenciario más próximo al domicilio del penado.

Para garantizar el cumplimiento de esta pena, el juez o tribunal puede acordar la utilización de medios mecánicos o electrónicos que permitan controlar la ubicación del condenado.

La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa se reconoce finalmente como pena privativa de libertad. La forma de aplicación de esta responsabilidad personal subsidiaria será tratada al estudiar la pena de multa.

Eso es en cuanto a las penas privativas de libertad. Ahora vamos con las penas privativas de otros derechos. La privación de derechos se reserva para un grupo de penas que tienen como denominador común la privación, temporal o definitiva, de derechos distintos de la libertad ambulatoria, y que, o bien son propios de cargos públicos o profesionales, o bien son inherentes a determinadas situaciones jurídicas.

Las llamadas penas privativas de derechos no pueden ser concebidas como penas infamantes, puesto que en su progresiva evolución han ido limitándose a casos en los que la privación del cargo o derecho tiene relación con el delito cometido, tanto cuando se aplican como accesorias como si se establecen como principales. El código actual ha recogido una corriente jurisprudencial en la que se exigía concretar en la sentencia los cargos u honores concretos sobre los que recayera, en su caso, la pena privativa de los mismos.

Las penas privativas de derechos se enumeran en el art 39, inhabilitaciones y suspensiones de cargos, profesiones y derechos, privación del derecho a conducir vehículos de motor, privación del derecho a tenencia y porte de armas, privación del derecho de residir en determinados lugares, a aproximarse o comunicarse con la víctima y trabajos en beneficio de la comunidad.

En primer lugar tenemos las inhabilitaciones y suspensiones.El Código penal establece la siguiente distinción:

1. Inhabilitación absoluta: Con una duración de 6 a 20 años
2. Inhabilitaciones especiales: De 3 meses a 20 años

   1. Para cargos y empleos públicos

   2. Para el derecho de sufragio pasivo
   3. Para profesión, oficio, industria, comercio, o cualquier otro derecho
   4. Para ejercicio de la patria potestad
   5. Privación de la patria potestad
3. Suspensión de empleo y cargo público: De 3 meses a 6 años.

La diferencia entre inhabilitación absoluta e inhabilitación especial, es que la primera recae sobre todos los honores, y la segunda lo hace sobre el concreto cargo que tuviere el penado.

Respecto a la diferencia entre inhabilitación y suspensión, debe distinguirse entre el caso de los cargos públicos y el de otros derechos. Cuando estas penas recaen sobre empleos o cargo públicos, la inhabilitación conlleva la privatización de la titularidad del cargo, mientras que la suspensión solo priva del ejercicio del mismo.

En las inhabilitaciones y suspensiones de empleos y cargo públicos la jurisprudencia constitucional ha admitido su compatibilidad con la sanción disciplinaria que puede tener el mismo contenido.

Las penas de inhabilitación, el CP de 1995 introdujo la recayente sobre la patria potestad, guarda, tutela. La actual pena ya no se aplica como pena accesoria a delitos sin relación con la relación familiar en cuestión, sino como pena principal en delitos cometidos en el ámbito de las relaciones familiares.

La siguiente pena privativa de otro derecho es el trabajo en beneficio de la comunidad, la cual constituyó una de las novedades del CP de 1995.

Consiste en una prestación gratuita de trabajo de utilidad pública. Es una pena privativa del derecho, porque la gratuidad del trabajo supone la pérdida del derecho al salario.

La obligatoriedad de contar con el consentimiento del penado se asienta en la prohibición constitucional de que las penas consistan en trabajos forzados. De los principios que lo informan cabe destacar que no puede atentar a la dignidad del penado, que el trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal fin, o que no se supeditará al logro de intereses económicos.

El artículo 49 atribuye al Juez de Vigilancia Penitenciaria el control del cumplimiento de la pena a partir de los informes de los servicios penitenciarios. La LO 15/2003 ha incluido la indicación de que en caso de incumplimiento de deducirá testimonio para proceder de conformidad con el art 468.

El trabajo en beneficio de la comunidad es una pena que puede imponerse como sustitutiva de la pena de prisión. Como tal pena sustitutiva, la consecuencia jurídica natural de su incumplimiento debe ser el cumplimiento de la pena sustituida.

El único incumplimiento del trabajo en que cabe plantear el delito de quebrantamiento de condena es aquel en el que se dan todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho delito, como son la voluntad de sustraer definitivamente al cumplimiento de la condena y perjuicio a la Administración de Justicia.

Otras penas privativas de derecho como son las prohibiciones relacionadas con la víctima. La prohibición de acercarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, es una pena privativa de derechos introducida por la LO 14/1999. Dicha protección se adopta también con los siguientes efectos, como medida cautelar durante el desarrollo del proceso, como pena accesoria en delitos contra la familia en sentido amplio, como condición para la suspensión y sustitución de la pena y como medida de seguridad.

Por último tenemos en cuanto a la naturaleza, la pena de multa, consistente en el pago de una determinada cantidad de dinero. En el derecho medieval español, se recogía aunque con características distintas a las actuales. La pena de multa ha conocido épocas de menor relevancia. En el S XX conoció un nuevo auge de la pena de multa, de la que se destacan sus ventajas frente a la privación de libertad. En el caso alemán la pena de multa ha llegado a ser una de las más aplicadas.

Las razones son que la pena de multa carece de efectos degradantes sobre el condenado, ya que le permite seguir en contacto con su medio social y familiar, y asimismo, seguir procurándose su propio mantenimiento económico.

Tales ventajas van acompañadas de ciertos inconvenientes, la pena de multa, intimida menos que la prisión, y en muchos casos puede resultar ineficaz desde el punto de vista preventivo. Por otra parte plantea problemas en relación al principio de personalidad de las penas. Donde aparecen con mayor fuerza los inconvenientes es en lo relativo a las situaciones de desigualdad que pueden generar.

Puede resultar ineficaz desde el punto de vista preventivo, en la punición de delitos habitualmente cometidos en el ámbito de las empresas y que lesionan intereses colectivos. Además parece claro que una pena de contenido económico siempre contiene una dosis de desigualdad mayor que la privación de libertad. Ello ha propiciado el establecimiento de sistemas de aplicación de la pena de multa que permitan un mayor grado de sistemas de aplicación de la pena de multa que permitan un mayor grado de adecuación a la capacidad económica del reo.

La introducción de este sistema en nuestro OJ ha venido a suponer una de las más importantes innovaciones respecto al anterior. Pretende ofrecer mayores posibilidades de individualización, tanto respecto al hecho punible como a la situación económica del reo.

La pena de multa asienta sobre la graduación de dos baremos

1. La duración temporal o extensión que se establece en días meses o años.
2. La cuota a pagar en cada uno de esos períodos, que se fijará dentro de los márgenes establecidos en la ley.

Este doble baremos permite la individualización de la pena en dos fases:

1. El tribunal debe establecer el número de cuotas a abonar. Con ello se fija la extensión de la multa. Establecida la extensión, debe fijarse el importe de cada cuota.
2. El sistema expuesto puede tener un contenido aflictivo también más igualitario, en la medida en que se puede impedir que el condenado con suficientes medio económicos se libere de la obligación en un solo pago, y constreñirle al mismo durante un cierto tiempo.

La LO 15/2003 modificó el art 50.6 en un sentido que desnaturaliza la multa temporal o por cuotas. Recoge una práctica judicial por la que se permitía liquidar de una sola vez todas las cuotas impuestas. El texto ahora vigente permite ahora al tribunal acordar, por causa justificada, el pago de la multa en un plazo determinado, de una sola vez o estableciendo plazo, lo que supone permitir el cumplimiento de forma diferente a la de las cuotas acordadas y que, se fijan en función de la gravedad del delito.

Pese a la implantación del sistema anterior, existen algunos rasgos del anterior que se ha resistido a abandonar el CO. Tal es el caso de la multa proporcional, como pena menos grave, cualquiera que sea su cuantía.

Habitualmente se denomina arresto sustitutorio a la privación de libertad aplicable al condenado a pena de multa que no satisface su pago, voluntariamente o por vía de apremio. El CP lo regula utilizando la expresión responsabilidad personal subsidiaria, que se concreta en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

La discusión sobre la naturaleza de la responsabilidad personal subsidiaria ha sido zanjada por el Co, al reconocerse expresamente su carácter de pena privativa de libertad en el art 35.

En la misma línea de evitar que el impago conduzca inexorablemente a la privación de libertad continuada, el art 53.1 permite que este arresto sustitutorio se cumpla en régimen de localización permanente o de trabajo en beneficio de la comunidad.

La localización permanente y el trabajo en beneficio de la comunidad no son, en realidad penas sustitutivas de la responsabilidad personal subsidiaria que, a su vez es sustitutiva de la multa, porque el art 88.3 prohíbe la doble sustitución.

Eso es todo en cuanto a las penas según su naturaleza. Según su gravedad, las penas se dividen en graves, menos graves y leves. En el Código Penal, la distinción de la gravedad de las penas atiende a su duración y su mayor virtualidad se sitúa básicamente, en la separación de las penas leves respecto del resto. Las penas leves son aquellas que se aplican a las faltas. En relación con los delitos, son competentes para el conocimiento y fallo de los menos graves los Juzgados de lo Penal, mientras que los graves competen a la Audiencia Provincial.

Algunas de las penas privativas de derechos pueden imponerse como principales y como accesorias. Lo primero ocurre cuando el CP las señala expresamente en determinados delitos y lo segundo, cuando sin imponerlas especialmente, declara preceptos legales generales que determinadas penas van acompañadas de otras como accesorias.

La justificación de la existencia de las penas accesorias debe buscarse en la pérdida de legitimidad para el ejercicio de los mismos por parte de quien resulta condenado en un proceso penal.

La prisión superior a 10 años lleva obligatoriamente la inhabilitación absoluta como pena accesoria y puede llevar también la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. En las penas de prisión inferiores a 10 años, se imponen como accesorias las de suspensión de empleo o cargo público y/o inhabilitación especial.

En estas mismas penas se impone la inhabilitación especial para cargo o empleo público, profesión, oficio u otros derechos, pero solo si tales derechos hubieran tenido relación con el delito cometido.

La posibilidad de aplicar penas de privación de empleos y cargos públicos como accesorias plantea algunas cuestiones relativas al principio de non bis in ídem cuando se trata de funcionarios y empleados públicos.

El artículo 57 faculta a los jueces o tribunales para imponer como accesoria en los delitos de homicidios, lesiones, aborto, etc. Las prohibiciones del artículo 48, que básicamente se resumen en el alejamiento respecto de la víctima. Si tales delitos se cometen contra quien ha sido o es cónyuge el alejamiento es obligatorio.

Cuando la pena principal se suspende o se sustituye por otra en aplicación de los arts. 80 y ss, la pena accesoria se aplica tal y como ha sido impuesta.