TEMA 1:CONCEPTO DE DEREHO PENAL

I. CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO PENAL

¿ Qué es y para que sirve el Derecho Penal?

Ej. 1. Una persona A le debe a B 10000 euros.

2. Una persona X con una pistola le roba a Y 100 euros.

Esencialmente consisten en la apropiación del dinero ajeno, sin embargo es fácil de ver que son dos conductas totalmente distintas, con dos caminos jurídicos diferentes. La deuda (en el primer caso) está regulada bajo las normas del Derecho Civil, en cambio el robo (segundo caso) se regula por el Derecho Penal ante un proceso penal. Al ser dos caminos distintos tienen consecuencias distintas. En el primer caso la obligación de devolver la deuda más los intereses convenientes en el caso del segundo la solución es que a la persona X se le impone una pena (normalmente prisión), esto es debido porque esta acción es un delito en cambio la primera no es considerada como tal. De modo que el robo es delito porque es considerado más grave y en este caso se le añade un dato más que es la intimidación, esto crea un peligro para la vida de la otra persona; este dato añadido es el que hace que sea más reprochable.

Por tanto, el Derecho Penal es el conjunto de las normas jurídicas establecidas por el Estado que a determinadas conductas previstas como delitos asocian determinadas consecuencias jurídicas como son fundamentalmente las penas y las medidas de seguridad.

De este modo el Derecho Penal consta de dos cosas de delitos y consecuencias. De los delitos las consecuencias jurídicas pueden ser varias ej. Una persona que tiene una alteración psíquica le causa a un vendedor de puerta daños con un vate de béisbol, debido a esto el vendedor tiene que abandonar su trabajo por un periodo de tiempo.

Este caso tiene varias cosas: un delito de lesiones con una consecuencia de pena (la más grave) que será rebajada debido a la alteración mental del causante ; si el juez considera que es una persona peligrosa le impondría una medida de seguridad que puede suponer un internamiento ; otra consecuencia es la responsabilidad civil, que es la obligación de indemnización que comprendería pagar el tratamiento médico oportuno y también el tiempo que la persona no pueda realizar su trabajo; por último está el comiso que consiste en que al que realiza el daño se le confisca el objeto con el que lo realizó (en este caso el vate) .

Las medidas de seguridad se imponen en función de la peligrosidad del sujeto mientras que las penas se imponen en función de la gravedad del delito. La peligrosidad quiere decir la probabilidad que hay de que cometa un delito. No miran los hechos realizados si no que tratan de impedir futuros delitos. Hay dos tipos de medidas posibles:

- Medidas de seguridad postdelictuales: son las que se imponen después de que una persona ha cometido un delito mirando al futuro.

- Medidas de seguridad predelictuales: se pueden imponer antes de que el sujeto haya cometido delito alguno. Hoy estas medidas están prohibidas.

El problema de estas medidas es el de la duración; una pena trata de estar adaptada a un delito, en cambio las medidas de seguridad al basarse en la peligrosidad no se puede establecer una duración. En principio deberían ser de duración indeterminada (mientras dure dicha peligrosidad) pero este es otro problema ya que en el Derecho Penal no se admiten las sanciones penales indeterminadas. Estas medidas pueden llegar a ser de internamiento que supone la reclusión de una persona durante un tiempo y también pueden ser de no internamiento.

Este es el contenido básico del Derecho Penal. El Derecho Penal se contiene fundamentalmente en el Código Penal que en la actualidad el vigente es el de 1995. También hay Derecho Penal en las leyes penales excepciónales; son leyes que se dan para una materia concreta y contienen también otros delitos y sus penas. Estas leyes tienen que seguir las reglas del Código Penal.

Existen también una serie de campos próximos al Derecho Penal donde hay leyes que no crean delitos ni penas pero les afectan éstas completan el Código Penal.

Lo mismo sucede con el Derecho Penitenciario el cual trata de la ejecución de las penas. La norma básica es la ley general penitenciaria de 79, también es una ley especial en sentido estricto, pero que desarrolla lo que dispone el Código Penal en esta materia. Esta idea de Derecho Penal como conjunto de normas es el derecho penal objetivo.

Se habla también de Derecho Penal subjetivo “ius puniendi” o derecho de castigar. Se quiere evitar la facultad que tiene el estado de crear y aplicar normas penales. El derecho que tienen el estado de castigar a personas que infringen la norma penal mediante aplicación de sanciones que la propia norma establece. El Derecho Penal lo crea y lo aplica exclusivamente el estado. (Art.149 las comunidades autónomas no tienen competencia penal) No se admite la venganza privada. Ese derecho de castigar no es un derecho absoluto ni arbitrario, ya que tiene una serie de límites que vienen fijados por la Constitución. Límites que regula es estado social de derecho son: legalidad, irretroactividad...son los principios fundamentales para la acción del Derecho Penal y limitar la función del Estado.

La función del Derecho Penal es en principio la misma que la de los demás sectores del ordenamiento jurídico. La función del derecho es regular la convivencia; desde otro punto de vista significa que el Derecho Penal es un medio de control social: todas las sociedades tienen un medio de control social que son mecanismos por los que se trata de crear en los ciudadanos pautas de comportamiento, de forma que los ciudadanos actúen en una dirección que la sociedad considera positiva y de forma que se abstengan de actuar de una forma que la sociedad considera negativa. Los medios de control social son:

a) Primarios: tratan de hacer esa función mediante la amenaza de un castigo.

b)Secundarios: tratan de realizar la misma función por procedimientos que no implican necesariamente un castigo e incluso a veces ofrecen un beneficio.

El Derecho Penal es un medio de control primario porque realiza su labor mediante la amenaza de un castigo.

Hay una segunda distinción de los medios de control social:

a) Formales: medios que se ajustan a las normas realizan su función mediante las normas..

b) Informales: estrictamente hablando no tienen normas (ej. dentro de una familia)

El Derecho Penal es un medio de control social formal porque se ajusta a las normas.

La distinción del Derecho Penal y los otros sectores en la práctica es que el Derecho Penal no es sólo un medio de control social formal si no que también es un medio de control social formalizado : el Derecho Penal se ajusta a normas mucho más estrictas que los otros ordenamientos jurídicos (en las normas penales hay mucha menos flexibilidad). Son así porque el Derecho Penal utiliza para su función medios más graves que los otros sectores del ordenamiento jurídico, ya que el instrumento básico del derecho penal es la pena. Esta afecta a los derechos fundamentales de los ciudadanos por eso es más grave.

El Derecho Penal regula la convivencia protegiendo determinados intereses sociales (valores fundamentales para la vida social y que se llaman técnicamente “bienes jurídicos”) esos intereses sociales dependen de cada momento histórico, el tipo de sociedad...para ser considerado importante.

Hoy acudiendo a la Constitución se puede encontrar valores fundamentales que coinciden con lo que el Derecho Penal trata de proteger ej. los derechos fundamentales de las personas.

El Derecho Penal se rige por principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (derecho penal no protege otro tipo de intereses sociales como son los derechos morales)No se puede prohibir penalmente conductas que son moralmente discutibles ej. el derecho penal no puede imponer conductas determinada de una religión.

El Derecho Penal protege los bienes jurídicos mediante la amenaza de un castigo en este caso el castigo fundamentalmente es la pena. La pena es lo que distingue al Derecho Penal de otros sectores del ordenamiento jurídico por ejemplo el Derecho Civil y el Penal ambos protegen la propiedad pero con distintos medios, naturalmente si el Derecho Penal protege mediante el castigo de una pena tiene el principio de que cuanto más importante es el bien jurídico que se quiere proteger mayor será la pena. Ej. El derecho a la vida tiene una pena de 10 a 15 años (Art. 138) mientras que el de la propiedad tiene una pena de 2 a 5 años (Art. 142). Incluso dentro de un mismo bien la amenaza puede ser mayor o menor según el modo de lesión que se ha causado a este bien. Ej. Dentro de los delitos contra la vida el homicidio está castigado de 10 a 15 años (Art. 139) y en cambio la muerte a una persona en determinadas circunstancias la pena es de 15 a 20 años como puede ser el caso de matar a alguien por dinero (Art. 143.4) y en cambio la muerte de una persona como puede ser en caso de la eutanasia es menos reprochable (la cuestión no es tan clara porque en algunos casos ocurre que un delito más leve tiene un castigo superior al de otro delito de más gravedad).

Sucede que la pena es el medio más grave de los que tiene el derecho y es de este modo porque es el que afecta a los derechos fundamentales de las personas. Como las cosas son de este modo el Derecho Penal se rige por un principio básico que es el principio de intervención mínima, que quiere decir, que el Derecho Penal debe tratar de intervenir lo menos posible, esto quiere decir dos cosas:

a) El Derecho Penal es un derecho subsidiario es la “ultima ratio” no hay que acudir al Derecho Penal sin comprobar si el problema se puede solucionar por otros medios. En la práctica en primer lugar se miran los medios no sancionadores por ejemplo una política social más adecuada; si con esto no se soluciona habrá que acudir a medios sancionadores dentro de estos primero se empieza por comprobar los medios no penales por ejemplo del Derecho Civil o del Derecho Administrativo; sólo cuando los sancionadores fallan se acude al Derecho Penal. No siempre se utiliza, lo normal es siempre ir primero al Derecho Penal.

b) Carácter fragmentario del Derecho Penal, esto quiere decir, en primer lugar que el Derecho Penal no puede proteger todos los intereses de una sociedad, tiene que limitarse a proteger los más importantes; en segundo lugar incluso a estos intereses no puede protegerlos contra todos lo ataques posibles, si no que el Derecho Penal tiene que limitarse a protegerlo contra los ataques más graves. Ej. La propiedad el delito es más grave cuando hay una amenaza.

Dado que el Derecho Penal tiene carácter fragmentario entra en juego la operación de seleccionar los intereses que se quieren proteger. Para seleccionarlo se tiene que utilizar tres criterios:

a) Que el interés en cuestión sea merecedor de protección: esto depende de las concepciones sociales de cada momento. Ej. Las injurias al Gobierno o a otro organismo de carácter superior (Art. 504) este artículo se ha discutido siempre si debe ser delito o no. El problema es que el honor es siempre referente a lo personal en cambio aquí se protege el honor de una institución. En este caso no hay ningún interés merecedor de protección. Además de esto, al castigar estas conductas limitan la libertad de expresión y la libertad de crítica.

b) Que el interés tenga necesidad de protección: esto quiere decir, que no baste para su protección con otros medios. Ej. Art. 227 se castiga un delito conocido como delito de impago de pensiones; la práctica usual es que no se paguen dichas pensiones entonces a veces sucede que esto da lugar a situaciones económicas graves y como esto es tan habitual se recurre al Derecho Penal. Lo que se plantea es si no sería mejor tratar de solucionar esto mediante el Derecho Civil.

c) Capacidad de protección: que el Derecho Penal pueda realmente protegerlo, quiere decir, que en los casos que se crea un delito que esté regulado por el código hay veces que nunca se puede llegar a aplicar. Con esto evidentemente la ley penal se desprestigia; el caso más claro son los que afectan a la moral sexual como es el caso del adulterio que fue delito y ya no se puede considerar como tal porque resulta ridículo que se considere como tal.

II. NATURALEZA

Dentro del derecho, tradicionalmente existen dos ramas que son el Derecho Privado y el Derecho Público, dentro de este último está el Derecho Penal. La distinción entre las dos ramas consiste en que el Derecho Privado regula relaciones entre particulares, en cambio el público regula las relaciones entre un particular y el Estado. Se entiende que el Estado representa a toda la sociedad. El Derecho Penal está dentro del Derecho Público porque en primer lugar en muchos casos protege intereses públicos tales como la salud pública, el orden público, el orden constitucional, el medio ambiente... en estos casos se ve que es claro de materia de Derecho Público, porque no se trata de conflictos entre dos personas si no un conflicto entre una persona con el resto de la sociedad. Ej. Una fábrica vierte residuos radioactivos en una finca particular. No se trata sólo entre ellos dos si no que es un conflicto entre la fábrica y la sociedad. En muchos otros casos protege también intereses privados tales como la vida de una persona, la libertad sexual... en estos delitos que afectan a intereses privados parece que es un conflicto entre dos personas, sin embargo no es así porque el Derecho Penal si protege esos intereses es debido a que afectan a toda la comunidad ya que a todos nos interesa que no haya asesinatos ni violaciones. Por esa razón también en los casos de intereses privados se pueden considerar de Derecho Público.

En muchos ocasiones bienes que son muy privados como la propiedad el Derecho Penal los protege porque los medios de ataque son especialmente preocupantes para toda la sociedad. Ej. Protege la propiedad privada de apoderamiento con amenaza de un arma y los protege porque a la sociedad le interesa. A parte de la discusión teórica, la consecuencia práctica muy importante es que la acción penal es pública, quiere decir, que cualquier persona que tenga conocimiento de un delito puede iniciar la persecución penal de dicho delito, no queda limitado sólo a la víctima (como en Derecho Privado) No sólo es que cualquier persona lo pueda realizar si no que también puede ser en contra de la voluntad de la víctima.

III. RELACIONES DEL DERECHO PENAL

a) Con las ciencias jurídicas: El Derecho Penal no es un aserie de materias distintas que están aisladas. El Derecho Penal es solamente una estructura compuesta entre partes relacionadas estrechamente entre sí.

En primer lugar si el Derecho Penal es un Derecho Público evidentemente las relaciones más estrechas son con la ramas del Derecho Público. Dentro de estas ramas tiene una relación muy estrecha con el Derecho Procesal Penal, ya que es el procedimiento para que el Derecho Penal se aplique. Dentro de esta relación hay muchas materias que pertenecen a las dos. También tiene con el Derecho Internacional Público porque en muchas ocasiones es el origen de normas que después se incorporan al Derecho Penal de cada país. A parte de esto, también hay materias que pertenecen a los dos campos (Penal e Internacional) como la extradición. Por último existe una materia que coge cada vez más fuerza el Derecho Penal Internacional que es el que trata de los delitos de carácter internacional. También existe una relación con el Derecho Político porque la legislación penal está siempre vinculada al sistema político de un país. Como consecuencia de este hecho cada vez que hay un cambio político importante hay cambios en el sistema penal. El caso español es un o de los más claros ejemplos:

Primer Código Penal en 1822 que tiene influencias de la Constitución de Cádiz de carácter muy liberal, este primer Código tuvo una vida muy corta debido a la reacción absolutista en 1823 y el Código desaparece y se vuelve a la legislación anterior (la Novísima)

El siguiente Código es de 1848 durante el gobierno de Bravo Murillo, es un código muy conservador que se incrementa en 1850 con una reforma del General Espartero y por tanto se endurece aún más.

El siguiente cambio político es la Revolución Liberal de 1868 (La Gloriosa) que trae consigo el Código Penal de 1870 es un Código con un carácter muy liberal.

En 1929 aparece un nuevo Código debido a la Dictadura de Primo de Rivera por tanto se vuelve a un carácter más estricto.

En 1931 se produce la II República y trae consigo en 1932 un nuevo Código de carácter mucho más liberal.

Después de la Guerra Civil con Franco a la cabeza del poder se crea un nuevo código que deja al lado todo lo liberal, se crea en 1944 y estará vigente hasta la Constitución de 1978 tres años depuse de la muerte del General. Esta Constitución cambia el sistema político pero no aparece un Código nuevo, aunque sí se modifica muy profundamente para que se adapte a la nueva situación.

El nuevo código tarda en aparecer hasta 1995 que es el actual. También hay que tener en cuenta que hay muchas instituciones penales recogidas en la Constitución, con esto se trata de reconocer su importancia para la vida de un país. Como es el principio de legalidad, irretroactividad, prohibición de la pena de muerte...

Por último las relaciones que tiene con el Derecho Administrativo pero que plantean problemas ya que es una relación mucho más compleja porque el Derecho Administrativo también tiene sanciones. El Derecho Penal es puramente sancionador, el Administrativo no sólo es sancionador. Si los dos imponen sanciones, tienen que describir las conductas que quieren sancionar. El Derecho Penal describe los ilícitos penales (delitos) mientras que el Administrativo define una serie de conductas sancionadoras que son ilícitos administrativos. El primer problema es como se distinguen, la única diferencia entre ellos es por razón de gravedad. Los delitos penales son de mayor gravedad que los administrativos. A partir de esa distinción se traducen dos consecuencias:

1. Penales, se crean exclusivamente por una ley aprobada en las Cortes Generales, en cambio las administrativas se pueden crear de dos formas en unos casos es la corte los que la definen, lo que hacen las Cortes es autorizar a la administración para que imponga la sanción. Ej. La ley de tráfico creada por las Cortes describe una serie de conductas que se consideran ilícitas; la propia ley autoriza a la jefatura de tráfico par que se imponga la sanción que se crea conveniente. También hay otra posibilidad que es que la propia administración sea la que describa la conducta que se quiere sancionar, y es la propia administración la que impone la sanción.

2. Las sanciones penales las imponen sólo los tribunales penales, mientras que las administrativas las imponen los órganos de la administración. Aunque los órganos tengan poder de sancionar en ningún caso las de administración civil podrá imponer sanciones de privación de libertad. Que lo penal sea de mayor gravedad implica que esté más limitado porque tiene que estar regulado sólo por ley y por los tribunales.

Con frecuencia sucede que una determinada conducta está considerada a la vez como penal y administrativo; en estos casos rigen un principio básico que es el de “ ne bis in idem ” el significado que el Tribunal Constitucional le da es el de que una misma conducta no se puede sancionar por procedimientos distintos. En la práctica se soluciona con que tiene preferencia la jurisdicción penal, eso no significa que no se compruebe el hecho si no que dicho hecho pasa a los Tribunales penales y estos deciden a quien le compete. Si es delito penal se tramita en el Tribunal y si no lo es se devuelve a la administración. Hay que tener en cuenta que los órganos administrativos tiene que atenerse a lo que los Tribunales penales consideren probado. Ej. En la materia de delito fiscal, está como una infracción penal.

En caso de un delito cometido por un funcionario que se apodera de dinero público (delito de infracción administrativa) la conducta va a los penales y se le impone una pena pero también la administración le impone una pena que sería la pérdida de la condición de funcionario. Esto se explica que aunque la conducta es la misma atenta contra dos bienes públicos, por un lado contra el patrimonio público y por el otro en la relación de confianza que tiene que existir entre la administración y los funcionarios.

Hay materias penales que se relacionan con el Derecho Privado, éstas tienen mucha importancia, el Derecho Privado que tiene más relación es el Civil o Mercantil. Esta relación se refleja porque a lo largo del Código Penal aparecen expresiones que remiten al Derecho Mercantil o al Derecho Civil Ej. En materia de familia los deberes legales de asistencia (Art. 226) son los que establece el Código Civil por esa razón para comprender este delito hay que tener presentes las normas civiles en esa materia. A lo largo del Código Penal aparecen palabras que provienen del Código Civil o del Mercantil. Ej. Cosa mueble que es un término de Derecho Civil. El problema que se plantea es como tiene que interpretar en el sentido del Derecho Civil o por el contrario si al encontrarse en el Código Penal adquieren un significado distinto. Muchas veces con este problema no tiene un solución clara, la más utilizada es que todo depende de cada caso, en principio hay que interpretarla con el origen pero si se recoge en el Código Penal esto no se puede hacer. Ej. Si se roba un árbol o si se lleva un estatua en el Código Civil aparecen en Art. 264 regulados por inmuebles por incorporación entonces el juez ante estos casos en el Código Penal un robo se califica como llevarse un bien mueble, si se utiliza el criterio del Derecho Civil no existiría tal robo porque para éste están calificados como inmuebles por tanto se crea un sentido penal distinto al de origen y no existen los inmuebles, todo es cosa mueble.

b) Con la criminología: La criminología es la materia que estudia el modo de manifestarse el delito, el porqué del delito y el modo de evitar el delito.

El Derecho Penal y la criminología coinciden en que los dos estudian el delito sin embargo son dos materias muy distintas por lo que se estudian desde dos puntos de vista muy distintos porque la criminología estudia el delito en su dimensión real, el delito es siempre un hecho que aparece en la vida social; en mayor o menor medida altera siempre la vida social. En cambio el Derecho Penal lo que hace es estudiarlo en la norma no en la realidad. A pesar de esta diferencia el Derecho Penal influye en la criminología porque ésta tiene que trabajar siempre con el concepto y las clasificaciones del delito que hace el Derecho Penal.

La criminología influye en el Derecho Penal porque lo que hace la criminología es dar los datos de la realidad de los delitos. Si la criminología da los datos, lógicamente el Derecho Penal los utiliza a la hora de hacer las reformas penales de a misma forma que la criminología influye en los estudios que son los que describen la realidad de la eficacia de las normas penales. Naturalmente el Derecho Penal tiene que tener en cuenta esos datos. Pero en muchas ocasiones esas reformas se hacen sin contar con esos datos atendiendo a otro tipo de cosas.

c) Con las ciencias auxiliares: Son materias que son útiles para el Derecho Penal pero aunque se llamen así, no son de segunda categoría. La más importante es la medicina legal que es un sector de la medicina que contribuye a esclarecer un procedimiento penal (el papel de los médicos forenses es muy importante para el Derecho Penal) La medicina legal también está en los planes de Derecho.

Otra materia es la psiquiatría forense, una rama de la psiquiatría que contribuye en muchos procesos penales Ej. A la hora de establecer la culpabilidad de un acusado. Para que la persona sea condenada tiene que ser culpable para que sea culpable es preciso entre otros casos que esa persona tenga capacidad de entender, quien informa sobre esto son los psiquiatras y esto puede ser decisivo a la hora de condenar.

TEMA 2: LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

I. LA LEY

Cuando se habla de fuentes hay dos grandes clases que son las de producción y las de conocimiento. Las de producción es cada sector social que tiene facultad de crear derecho ej. Las Cortes, administración y Tribunales. Las de conocimiento o formales es la forma de cada uno de esos sectores tiene de crear derechos Cortes: Ley; Administración: Reglamentos y Tribunales: Jurisprudencia.

Esas fuentes formales en Derecho Penal sólo la Ley es fuente formal, esto quiere decir que sólo la ley puede crear delitos y crear penas. Eso es lo que se conoce como principio de legalidad (principio básico) por lo tanto, la ley tiene un papel esencial.

* ¿En qué consiste exactamente la ley? La ley comprende muchas cosas, en primer lugar la ley en sentido estricto es una disposición de carácter general aprobada por las cortes y sancionada por el Jefe del Estado. El Código Penal es una ley, pero cada uno de sus artículos también es una ley. En materia penal sólo es ley la aprobada por las cortes generales; en segundo lugar existen también las leyes delegadas que son normas que dicta el poder ejecutivo porque ha sido autorizado para ello por el parlamento con las llamada leyes de base y por último el decreto ley que es una disposición que da el gobierno por razones de urgencia que hace que no se considere oportuno seguir todo el trámite parlamentario. Después de aprobar un decreto ley el gobierno tiene un plazo para presentarlo a las cortes y den su aprobación o no. Lo que si es importante que en todos los sentidos en materia penal también hay matizaciones que hacer porque en la Constitución habla de las leyes delegadas en el Art. 82 que dice que no puede existir leyes delegadas que vayan en contra de los derechos fundamentales y las libertades públicas y si hay algo que afecte a estos derechos son las normas de materia penal, por tanto no pueden existir estas leyes en materia de Derecho Penal. Con relación a los decretos leyes en la Constitución habla de ellas en el Art. 86. En materia de Derecho Penal tampoco pueden existir decretos leyes ya que este artículo trata de que no se puede crear delitos y penas a través de estos decretos; por tanto lo único que se admite es la ley en sentido estricto.

De las leyes en sentido estricto no todas sirven como fuente formal, no sirven porque de acuerdo con el Art. 81 de la constitución se deduce que la única ley que puede crear delitos y penas son las leyes orgánicas, las que exigen una mayoría absoluta de las cortes. Las leyes orgánicas son las que tratan del desarrollo de los Derecho fundamentales. Todo esto se exige en el Derecho Penal porque es el que tiene mayores consecuencias de todo el ordenamiento jurídico, por eso se exige un acuerdo especial del parlamento.

El Código Penal es una ley orgánica, cualquier reforma tiene que hacerse también por ley orgánica. Esto tiene que ver con lo límites.

El problema de las leyes penales en blanco; normalmente una ley penal consta de dos cosas, por una parte un presupuesto y por otra una consecuencia; sin embargo hay bastantes casos que el legislador utiliza una técnica distinta porque en el Código Penal aparecen leyes penales en las que el legislador sólo manifiesta la consecuencia (muy frecuente) lógicamente esa conducta hay que buscarla. En los casos de esas leyes hay tres posibilidades:

1. El presupuesto haya que buscarlo en otra ley penal, ej. Art. 234 se dice la pena y el articulo (623) dónde se recoge el presupuesto.

2. Casos en los que el presupuesto hay que buscarlo en una ley de carácter no penal ej. Lo que castiga el Art. 226 está establecido en materias de Derecho Civil.

3. El presupuesto hay que buscarlo en alguna norma de rango inferior a la ley (reglamento) ej. Art. 360. Estas son las que se conocen estrictamente como leyes penales en blanco, no se establece presupuesto y se busca en un reglamento. Las otras dos se llaman simplemente incompletas.

El problema de estas leyes en blanco es que en estos casos la conducta no la establece una ley orgánica si no un reglamento, por tanto la define el gobierno. Este es el problema, lo que se puede es burlar la existencia básica de que sólo lo establece las leyes orgánicas. En muchos casos esto es imposible de evitar sobre todo en materias como el tráfico de productos químicos.

II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD

“Nullum crimen, nula pena sin lege”. No hay delito ni pena sin ley. Este principio es ante todo un principio de garantía de los ciudadanos. Esta idea de garantía se manifiesta en cuatro aspectos:

a) Garantía criminal: Un hecho por muy reprochable que sea no es considerado como delito si una ley no lo ha establecido.

b) Garantía penal: no puede imponerse una pena que no esté establecida por la ley. Un juez no puede imponer una pena que a el le parezca.

c) Garantía jurisdiccional: Nadie podrá ser condenado si no es en virtud de sentencia firme dictada por un tribunal competente.

d) Garantía de ejecución: no podrá ejecutarse una pena si no es de forma que establezcan las leyes.

Este principio condiciona todas las fuentes del Derecho Penal porque sólo la ley es fuente formal. Esto significa varias cosas, en primer lugar en el Derecho Penal está prohibida la analogía, otra consecuencia es que no se puede acudir a la costumbre para crear delitos o penas y una tercera consecuencia es que en Derecho Penal está prohibida la retroactividad de las leyes en principio.

El principio tiene un significado doble porque por una parte tiene un significado político y por otro técnico, desde el primer punto de vista, hay que tener en cuenta que el principio nace en el S. XVIII con la filosofía de la Ilustración, fundamentalmente con Rousseau y Montesquieu que sus ideas son traducidas por Beccaria (Italia) y Feverbach (Alemania) autor de la frase “Nullum crimen, nula pena sin lege”. Nace con el significado político de garantizar las libertades individuales porque trata de defender al ciudadano frente a posibles intervenciones arbitrarias del Estado. El sentido técnico del principio consiste en que las leyes penales tienen que estar redactadas con toda exactitud y precisión porque si no fuese así este principio no serviría para nada. Esta idea tiene 250 años y con el paso del tiempo lo de que tienen que ser precisas y exactas hay que matizarlo, con el paso del tiempo la garantía penal se ha ido flexibilizando un poco más que la criminal, se nota en que las penas no son exactas, es decir, ninguna ley dice años exactos si no que lo que hace es establecer las penas en un intervalo de tiempo. Otra técnica que hay es que de vez en cuando aparecen en el Código Penal las penas alternativas ej. Pena de prisión de x a x años o pagar una multa entre x y x dinero. Es una opción una flexibilidad que con anterioridad no existía.

La garantía criminal sigue siendo más estricta, se sigue exigiendo una precisión a la hora de describir una conducta, sin embargo cada vez más con el paso del tiempo van apareciendo imprecisiones porque aparecen por el código expresiones como si la conducta es de especial gravedad, que no es preciso, depende del criterio del juez, como puede ser en casos de drogas, cantidades de notoria importancia.

El principio de legalidad aparece por primera vez en 1774 en la Declaración de Filadelfia, en la que antiguas colonias inglesas se independizan ; en el texto que aparece con más claridad es en la declaración de los derechos del hombre y ciudadano de 1789 (Francia) en el Art. 8 dice que nadie puede ser castigado más que en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Esto sigue siendo aplicable hoy en día.

En la legislación española aparece por primera vez en la Constitución en dos lugares:

1. Como una declaración genérica en el Art. 9.3 que se limita a decir que la constitución garantiza el principio de legalidad.

2. En el Art. 25.1 contiene la definición: nadie puede ser condenado... con respecto a esta definición coincide con la Declaración de 1789 pero llama la atención que en este articulo dice según la legislación vigente que puede ser un poco equívoca porque en Derecho Penal no vale cualquier legislación, sólo valen las leyes orgánicas, este artículo hay que completarlo con el 81.

En cuanto al Código Penal aparece también y además aparecen recogidas las cuatro garantías que comprenden este principio concretamente en el Art.1; Art. 2.1 ; Art. 3.1 y en el Art. 3.2.

III. POSIBILIDAD DE ADMITIR OTRAS FUENTES

Si en Derecho Penal la única fuente formal es la ley, entonces ¿qué papel pueden tener las otras fuentes del derecho?

Las otras fuentes del derecho sólo actúan de manera indirecta, quiere decir, que sólo pueden ser medios de interpretación.

La más importante es la jurisprudencia la doctrina que establecen los jueces y tribunales al interpretar y aplicar las leyes penales, tradicionalmente jurisprudencia era sólo la que establecía el Tribunal Supremo. Sólo tiene una función interpretativa en Derecho Penal por una razón, porque la jurisprudencia no puede crear Derecho Penal, porque no tiene fuerza vinculante, es decir la sentencia de un Tribunal no vincula nunca a los tribunales inferiores en el futuro. Es más la sentencia de un tribunal ni siquiera tiene fuerza vinculante para el propio tribunal que la dicta. El caso más famoso es la interpretación del Art. 68 sobre ese artículo en el plazo de 1988 y 1989 se interpretó de tres formas totalmente distintas; en esto se distingue del sistema anglosajón. Al haber un único Tribunal Supremo, la interpretación de la jurisprudencia daba una orientación válida para todo el territorio español, sin embrago desde hace unos años por razones prácticas, los delitos de hasta cinco años de pena no llegan nunca al Tribunal Supremo si no que terminan en las Audiencias Provinciales, entonces esto significa que no hay una única interpretación si no que hay tantas como tantas audiencias. Un mismo hecho se considera de una manera en una provincia y en otra se puede considerar de distinto modo.

Otra fuente del Derecho es la costumbre tiene dos sentidos; en sentido estrictamente como fuente del derecho es la conducta reiterada en un ámbito social que se convierte en jurídicamente obligatoria creando derecho y obligación. El otro sentido es como simple hábito social, no tienen eficacia jurídica alguna; es lo que se llaman las buenas costumbres. Lo que sucede en Derecho Penal es que en ninguno de los dos sentidos tiene fuerza creadora de Derecho Penal. También actúa como medio de interpretación, puede utilizare para la interpretación de algunas leyes. Ej. En el primer sentido en el Art. 20.7 “personas que obran en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho” Para saber s se está actuando en ejercicio legítimo hay que acudir a la costumbre, que es la que dice si es legítimo o no. En el otro sentido el Art. 186 “castiga a las personas que venden o difunden material pornográfico entre menores” para saber si es material pornográfico se acude a la costumbre, a los usos sociales. Hay que recordar que la costumbre no tiene eficacia derogatoria de una norma penal.

Los Tratados Internacionales también pueden ser fuente pero es otro caso distinto porque serán de aplicación al pasar a formar parte del ordenamiento interno de un país, que se han integrado ya, pues ya es un derecho del país.

IV. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

Interpretar es determinar el sentido y el alcance exacto de la ley para su aplicación en un caso concreto. Para la eficacia de una ley tiene que haber una interpretación. Muchas veces es sencillo otras no.

a) Clases de interpretación:

1. En función del sujeto que la realiza:

 Interpretación auténtica: es la que hace el propio legislador, a su vez hay dos tipos la primera que es la vinculante y otra que no lo es. La diferencia entre ellas es que la primera es la que hace el propio legislador en el texto legal, naturalmente por ser así es ley. Ej. Art. 94 “que se considera por se delincuente habitual” La no vinculante es la que hace el propio legislador pero fuera del texto legal, no tiene fuerza de ley puede utilizarlo pero no está obligado a ello.

 Interpretación judicial: la que realiza el juez al aplicar la ley al caso concreto. Importante destacar un cambio histórico muy relevante sobre como se debe entender esta interpretación. Siglos antes se decía que el juez es la ley que habla; destaca el poder del juez de crear derecho. Esta idea cambió a partir de la Ilustración entre otras cosas por la imprudencia del principio de legalidad, la actividad del juez “es la boca que pronuncia las palabras de la ley” quiere decir, que el juez está subordinado a la ley, hoy lo que se trata es de buscar una fórmula intermedia entre los dos, entre las exigencias del principio de legalidad y el necesario arbitrio judicial.

 Interpretación doctrinal: es la aclaración de la ley hecha por la doctrina con respecto que también históricamente la interpretación tenía fuerza creadora de derecho hoy no la tiene.

2. En función de los medios que se utilizan:

 Interpretación gramatical: consiste en aclarar el sentido que las palabras de la ley tienen por sí mismas, este medio es el medio básico, el primero que existe pero tiene problemas, ante todo porque el sentido que una palabra tiene en el lenguaje común muchas veces no coincide con el jurídico. Incluso dentro del propio lenguaje jurídico una misma palabra puede significar cosas muy distintas según la rama del derecho. Incluso dentro del propio Derecho Penal también pueden tener significados distintos según donde se encuentre. Normalmente se tiene que completar con otras clases de interpretación.

 Interpretación sistemática o lógica: consiste en buscar el sentido en un ley no en las palabras aisladas si no en el contexto en la que está situada. Hay un inconveniente: Ej. Un individuo propietario de una finca circula con su vehículo en condiciones de embriaguez por dicha finca. En el Art. 379 se castiga al que conduce bajo sustancias estupefacientes... la gramatical dice que sí a cometido el delito, sin embargo en la sistemática cambia porque este artículo se encuadra dentro de un grupo de delitos que atentan contra la seguridad del tráfico, por tanto bajo esta interpretación no sería delito porque no se da en el contexto.

 Interpretación teleológica: consiste en utilizar como criterio la finalidad que persigue el precepto, la finalidad de una ley penal es simplemente proteger un bien jurídico, la interpretación consiste en averiguar cuál es ese bien jurídico que la ley quiere proteger. Con el mismo ejemplo anterior, el bien jurídico es la seguridad del tráfico no de proteger al conductor imprudente, no se castiga al conductor porque no atenta contra esta seguridad.

 Interpretación histórica: averiguar el sentido de la ley acudiendo a las circunstancias que rodeaban su nacimiento, por esto se entiende los debates parlamentarios, documentos que se utilizaron a la hora de crear esa ley. Nos puede dar una idea de cual es el sentido de esa ley. Esta modalidad puede ser muy útil, aclara muchas leyes lo que pasa es que también plantea problemas por sí sola. Ej. Un caso muy conocido es el del escalamiento (modalidad de robo) en el Art. 238. Tradicionalmente era entrar en un lugar por una vía no destinada al efecto. El problema se plantea con una sentencia que en una obra los propietarios dejan material en una caja de un camión y lo roban trepando, los tribunales dijeron que no había otra vía para entrar sin tener que escalar por tanto no existiría el robo; por tanto dejan esta interpretación porque no sirve. Los tribunales consideran que escalar para salir del lugar del robo no se trata de escalamiento.

2. En función del resultado:

 Interpretación declarativa: es la que atiende al único significado gramatical las palabras de la ley Ej. La palabra cónyuge (Art.268) un único significado gramatical, persona que está casada con otra, de acuerdo con este artículo sólo se aplica las personas casadas entre sí.

 Interpretación restrictiva: de todos los significados gramaticales de las palabras de la ley posibles elige el que menos extensión tenga.

 Interpretación extensiva: de todos los significados gramaticales de las palabras de la ley posibles elige el más amplio.

Ej. La palabra daño, tiene varios significados, en sentido tradicional es la destrucción o deterioro de una cosa privándola de valor (más restrictivo) pero van apareciendo más significados Ej. El caso en que una persona se introduzca en un ordenador ajeno y haga modificaciones en un programa y se limita a su utilización no hay destrucción ni deterioro, por tanto no entra en el significado restringido, por tanto se entiende toda conducta que dificulte el uso de un objeto a su propietario, aunque no exista desperfecto material. Esto tiene muchos problemas porque los daños sólo se recogían en el Art. 263 causar daños en propiedad ajena. Y lo del ordenador no se considera daño porque el articulo 264.1 dispone que sólo será delito los regulados en el 263 y en este no se especifica.

b) Reglas de interpretación:

El punto de partida de la interpretación penal es la letra de la ley. La primera interpretación ha de ser siempre gramatical. Se trata de buscar el sentido de la palabra de la ley. La letra de la ley muy pocas veces es clara, normalmente tiene varios sentidos. Siempre que lo permita la letra de la ley el juez podrá moverse entre los distintos sentidos posibles. Para eso el juez/ intérprete utilizará los otros medios de interpretación. Existen varias reglas para moverse entre los distintos sentidos posibles:

1. La interpretación debe ser progresiva: debe adaptarse a la realidad social del tiempo en que debe ser aplicada la ley. Art. 3.1

2. Principio que todo favorable al reo debe ampliarse y lo que lo perjudique debe restringirse. Regla que tampoco hay que entenderla en sentido absoluto. Este principio se aplicará sólo cuando de entre todos los sentidos posibles de la ley no haya interpretación clara posible. Sólo se aplicara este principio en caso de duda.

3. “In dubio pro reo” (en caso de duda hay que estar a favor del reo) la regla anterior sería una manifestación de este principio. Aparece determinación optativa o alternativa que permite corregir estos problemas; cuando hay certeza sobre un hecho pero se duda sobre su calificación jurídica, en ese caso el principio de “in dubio pro reo” se aplicará el hecho que tenga menor sanción.

c) Analogía:

Consiste en extender una norma que regula un hecho a otro hecho semejante pero no prevista por ella. Definición legal Art. 4.1 Código Civil.

Para que exista la analogía son precisas dos cosas:

1. Necesario que exista una laguna legal, que falte una norma que sea aplicable a un caso concreto.

2. Que exista semejanza o identidad de razón entre un hecho que está regulado en la ley con este hecho que carece de regulación.

Cuando existan estas dos cosas es cuando se puede utilizar la analogía. No existe ninguna ley ni existirá que no tenga lagunas, ya que la realidad social va más adelanta que el legislador.

Se pueden distinguir dos posibilidades:

1. Casos en los que la ley regula un hecho de forma dudosa, ahí entra en juego la interpretación.

2. Que la ley no dice nada sobre un hecho, entonces ese es campo de la analogía. La analogía crea una norma nueva para un caso que no está regulado en la ley.

La analogía es creadora de derecho. No está permitida en Derecho Penal por existir el principio de legalidad. (Art. 4.1 Código Penal). Hay dos clases básicas de analogía:

• Analogía a favor del reo “in bonam partem”

• Analogía en contra del reo in malan partem” Esta está prohibida en el Derecho Penal.

En cambio se discute si la analogía “in bonam partem” puede ser aceptada porque se trata de favorecer al reo. El Código Penal ha resuelto ésta discusión en el Art. 4. Hay una excepción que se regula en el Art. 21.6 que contiene una lista de circunstancias atenuantes que permiten rebajar la pena, por tanto éste artículo permite crear circunstancias atenuantes por medio de la analogía pero es una excepción muy limitada.

d) Concurso aparente en las normas penales: (regulado Art. 8)

El concurso de leyes: aquellas cosas en las que un hecho puede ser subsumido en varios preceptos penales pero uno solo basta para valorar concretamente un hecho los demás no se aplican. El. La muerte de una persona por precio, en principio encaja por lo menos en dos preceptos; en el Art.138 y en el 139 que regula la muerte en determinadas circunstancias el que valora por completo el hecho es el Art. 139.2 porque es el que valora la muerte más el precio.

La primera distinción muy importante es la del concurso de leyes y una figura muy parecida que es la del concurso de delitos. En el concurso de delitos también tenemos un hecho que encaja en varios preceptos penales pero en este caso todos los preceptos penales son necesarios para valorar concretamente el hecho. Ej. Supongamos una violación con lesiones (de cierta importancia), en este caso puede estar en los Art. 179 y 147 pero el 179 lo único que valora es la violación pero no la lesión y el 147 valora las lesiones, en este caso hacen falta las dos leyes. La consecuencia importante es que se le condena por dos delitos.

El problemas en el concurso de leyes, es decir cual es el precepto aplicable en un caso concreto se regula en el Art. 8, lo que hace es establecer unas reglas para resolver estos casos. Estas reglas son cuatro:

1. Principio de especialidad: Un precepto especial se aplicará con preferencia al general, lo que quiere decir es que el más concreto, el más preciso se aplicará con preferencia al más abstracto. Art. 138 muerte en general, el 143 muerte en un caso concreto, ej. La eutanasia que tiene una pena mucho más leve.

2. Principio de subsidiaridad: el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal. Entre los dos preceptos hay uno que sólo se aplicará si el otro no es aplicable Ej. En el Art. 229 se castiga el abandono de menores, en el caso de que un niño muera al abandonarlo esto tiene un delito más grave que es el de asesinato. En este caso el de abandono es subsidiario al del asesinato, por tanto el de abandono no se aplica, es un ejemplo de subsidiaridad expresa porque se dice expresamente. Hay otros casos de subsidiaridad tácita, que no están recogidos expresamente en el código. El Art. 226 que es un delito de abandono de familia y consiste en no prestar a determinados pariente la asistencia necesaria para el sustento. También en este caso aunque el código no dice que si como consecuencia se produce la muerte de la persona también se castigará aquí por la muerte.

3. Principio de consunción: el precepto más complejo absorbe a todos los preceptos que castiguen las infracciones comprendidas en aquel. Quiere decir que hay casos que contienen las valoraciones que hacen otras por lo tanto absorbe a esos preceptos. Ej. Persona que entra a robar en un vivienda; la conducta puede encajar en dos preceptos, el de allanamiento de morada y también en un delito de robo en casa habitada (Art. 241) que es el que comprende todas las valoraciones, el del robo y el entrar en una vivienda. El allanamiento es sólo entrar en una casa por tanto el 241 absorbe al otro. Este principio tiene otros casos que son muy importantes en la práctica que son los actos anteriores o posteriores impunes. En determinadas conductas que son delito quedan absorbidas por otras. Ej. Los actos anteriores en un caso de violación normalmente precedida de algún tipo de agresión sexual previa, esta agresión por sí misma es delito y queda absorbida por el delito de violación y sólo se castiga por esa violación (Art. 178 y 179). Un acto posterior impune; la falsificación de moneda (Art. 386) se castigan varias conductas distintas, en primer lugar la conducta de fabricación de la moneda falsa, pero también se castiga la conducta del que introduce o exporta moneda falsa. En el caso de que la fabricase y él mismo la difunda la difusión posterior de dicha moneda sería un acto posterior impune.

4. Principio de alternatividad: consiste en que el legislador ha considerado en el código un hecho desde dos puntos de vista distintos. Lo que sucede es que cada uno de estos dos puntos de vista valoran perfectamente el hecho. La cuestión es que hay que escoger uno u otro. La situación hoy en día es que no se ha dado ningún caso de aplicación de este caso, sólo se aplica si no es aplicable ninguno de los principio anteriores y como siempre se solucionó con el resto éste no se utiliza. Ej. Una mujer mata a su marido con veneno, es un hecho que en el código anterior se podía ver de dos formas, la primera es que se considera que la muerte de un cónyuge era un parricidio y se le añadiría un agravante que es el del uso de veneno; pero también se podría ver de otra forma que es el la muerte de cualquier persona empleando veneno, es un delito de asesinato y además al dar muerte a un cónyuge entraba en juego el agravante de parentesco. Según el Art. 8 hay que escoger la ley que ponga la pena más grave.

TEMA 3: LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

I. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES

Problemas de la eficacia temporal de las leyes penales. El principio que regula ésta materia es el “tempus regit actum” hechos que regulan según las leyes vigentes en el tiempo de su comisión.

¿Qué quiere decir la palabra vigentes?, esta palabra tiene dos sentidos:

a) La vigencia formal de las leyes, que equivale a la vida de una ley. Las leyes penales no se distinguen en nada a las demás leyes, todo lo que se dice de la vida de las leyes vale para las penales. La vida de una ley va desde la entrada en vigor hasta su derogación. ¿Cuándo entra en vigor una ley? Según el Código Civil entra en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE si en ella no se dispone otra cosa. Esto quiere decir que antes de la entrada en vigor hay un proceso largo: la aprobación de las Cortes, firma del jefe del Estado y su publicación en el BOE, y desde ese momento de publicación y su entrada en vigor dicho espacio se llama vocatio legis. En ocasiones este período es más largo o más corto. El Código Penal se dio a sí mismo un período de seis meses, que para ser un código es muy corto, se necesitaría más tiempo. Con respecto a la derogación hay que recordar que las leyes sólo se derogan por leyes posteriores. Hay también varias clases de derogación:

1. Derogación expresa: que tenga una disposición derogatoria. Derogación expresa genérica “derogadas normas incompatibles con las leyes nuevas”

2. Derogación tácita: las leyes temporales que están dadas para una circunstancia determinada, especial, llevan ellas mismas su período de vigencia. Ej. Las antiterroristas, dadas para una circunstancia especial, se deroga por sí sola sin falta de una posterior.

3. Derogación judicial: la hace el Tribunal Constitucional al declarar que una ley es inconstitucional y automáticamente se deroga. Se publica en el BOE.

b) La vigencia material de la ley; equivale a la aplicación temporal de esa ley. La ley penal sí se distingue de las otras normas del ordenamiento. En esta materia en principio la ley penal sólo se aplica a hechos cometidos desde que entró en vigor hasta que fue derogada. Dicho de otra forma, es una manifestación del principio de irretroactividad que significa que una ley penal no puede aplicarse a hechos cometidos antes de su entrada en vigor. En el Código Civil no tendrán efecto retroactivo salvo que dispongan lo contrario; esto quiere decir que una ley puede tener ese efecto pero en el Derecho Penal eso es imposible. Este principio es un principio clásico de Derecho Penal que está unido al principio de legalidad y está unido porque los dos principios responden a la misma idea, la idea de evitar las arbitrariedades. Es fácil de ver porque si en caso de que una persona realizase un hecho impune y después se castigase por ello, es castigar algo que en su día ese hecho era lícito. El principio de irretroactividad aparece siempre al lado de legalidad. Ej. Declaración Universal de Derechos de las Naciones Unidas “nadie será condenado por actos u omisiones que en momento de cometerse no fuesen delitos según el Derecho Nacional o el Internacional” Este principio tiene una excepción muy importante y es que las leyes penales serán retroactivas cuando se favorezca al reo. Esta excepción tiene el fundamento en dos respuestas, escoger una u otra es importante para la práctica. Estas dos respuestas son:

1. Decir que la razón de existencia de la excepción es por una razón de justicia. Una persona condenada por adulterio en el año 77 y se le juzga en el 79 (cuando ya no es delito) por este cambio se supone que ha cambiado la sociedad, entonces si se condena a esta persona por un hecho que ya no se considera delito sería injusto.

2. Decir que la razón de existencia es por una razón humanitaria, por favorecer al reo y punto.

Escoger una u otra tiene importancia, la ley penal intermedia entra en vigor después de cometido el hecho y se deroga antes del juicio.

Hecho----------------ley intermedia-impune-----------juicio.

Si esta ley es más favorable se puede aplicar al reo. Si es el argumento humanitario no habría ningún inconveniente, si se utiliza el otro criterio la solución es distinta porque la valoración en el momento del juicio es otra.

Otro caso son las leyes penales temporales, el problema es que suelen ser de duración muy breve y además de esto las leyes temporales tienen otra característica y es que prácticamente siempre son más duras que la ordinales. El problema: hecho cometido en el momento de una ley temporal, esta ley se extingue y entra en vigor una ordinaria, lo normal entonces es que ese hecho acabe juzgándose por la ordinaria. Entonces sucede que como es más favorable para el reo le aplicamos la irretroactividad por tanto el problema es que las leyes penales nunca se aplicarían. Ante esta situación el criterio humanitario no haría problema, en cambio con el otro criterio no se podría aplicar así porque burlaríamos las leyes temporales y no servirían para nada.

II. EL PRINCIPIO GENERAL: IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL. III. LA EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE

En la Constitución el principio de irretroactividad está unido al de legalidad. El Art. 9.3 de la Constitución establece que “la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restitutorias de derechos individuales” También está recogido en el Art. 25.1 “ nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en ese momento”. En el Código Penal también aparece recogido en los artículos 1y 2. El Art. 1.1 dice que “no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito o falta por ley anterior a su perpetración” En el Art. 1.2 manifiesta que “las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la ley” Con respecto a las penas este principio está recogido en el Art. 2.1 que dice que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración, carecerá igualmente de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad”

El Código Penal también recoge la excepción de la irretroactividad de la ley favorable, que está en el Art. 2.2 que presenta bastantes problemas “no obstante tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo” Esta declaración de retroactividad de la ley favorable tiene un alcance muy grande, incluso mayor que en muchos otros países, ya que a lo largo del tiempo han ido desapareciendo algunas limitaciones que existen en otros códigos. Algún Código establecía, como el de Primo de Rivera que para aplicar retroactivamente las leyes favorables exigía una condición: que no se tratase de un delincuente habitual, pero eso ha ido desapareciendo en el tiempo.

Ahora hay unas menciones temporales en el Art. 2 que expresa que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo salvo que se disponga lo contrario.

- En primer lugar: aparece una ley favorable antes o durante el juicio, esta ley se aplica de modo retroactivo.

- En segundo lugar: aparece una ley favorable antes de que empiece a cumplirse la condena, en este caso también se aplicará la retroactividad, el Tribunal deberá modificar la sentencia.

- En tercer lugar: mientras se está cumpliendo la condena aparece una ley favorable y en este caso la ley también tiene que aplicarse retroactivamente.

- En cuarto lugar: si ya se ha cumplido toda la condena y está en libertad y aparece una ley favorable, se aplicará de modo retroactivo, ya que todas las condenas penales conllevan antecedentes penales (que se inscriben en el registro) y así no se podrá agravar otras penas futuras por estos antecedentes, que quedarán anulados. Tiene efectos retroactivos por la siguiente razón: el Art. 2.2 dice que “ tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena” Pero una interpretación liberal puede dar a entender que no se puede aplicar retroactivamente, sin embargo los tribunales consideran que es posible una interpretación extensiva y aplicar también la retroactividad de la ley favorable a los casos en los que las personas ya hayan cumplido la condena.

Este sentido viene a solucionar una disposición transitoria 8ª que dice “no serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos de fallo así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicios de que el juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efecto de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ella penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código”

Otro problema deL Art. 2.2 es que dice que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo. Puede suceder lo siguiente: hay veces en las que tenemos una ley A y una ley B y comparando las dos leyes, hay aspectos de la ley A que son favorables y otros perjudiciales y de la ley B ocurre lo mismo. Entonces lo primero que se le ocurre es que se aplique lo que es favorable al reo y se recoge lo favorable de la A y de la B y se hace una tercera ley favorable la C. Esta es una posibilidad lógica. En este sentido, el Código Penal ha intentado dar una solución, está en la disposición transitoria 2ª “para la determinación de cual sea la ley más favorable se tendrá en cuenta una pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código”

Había dos opciones, los fundamentos de justicia y los humanitarios. El Tribunal Supremo español siempre ha utilizado el argumento humanitario. En el caso de las leyes penales intermedias, ha dicho que siempre se puede aplicar esta ley si es favorable al reo. En cuanto al problema de las leyes penales temporales, decía que también podría aplicarse la más favorable. Si la ley ordinaria es más favorable se aplicará ésta. Pero el legislador ha cambiado el criterio, en este Art.2 “los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo conforme a otro, salvo que se disponga expresamente lo contrario”

El Art. 2.2 contiene la retroactividad de la ley favorable, se aplica también en el sentido que afecta a los antecedentes pero no a la condena.

Se aplican retroactivamente las leyes favorables al reo pero ¿cuándo una ley es favorable para el reo? En la mayoría de los casos no hay problemas pero si que hay casos donde puede haber problemas, casos en los que se establecen penas de distinta naturaleza. Ej. La ley castiga con una pena de prisión y otra con una pena de multa, a veces puede ser difícil cual es la más favorable para el reo, además se habla de que tiene que ser favorable, no una ley favorable si no la que favorezca al reo. La solución más lógica es preguntarle al reo, de hecho en la legislación española desde el Siglo XIX se viene estableciendo que en estos casos deberá ser oído el reo, lo que pasa es que en los Tribunales siempre han entendido esto de una forma liberal, una cosa es oír al reo y otra muy distinta que se le escuche. Art. 2.2 “en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable será oído el reo” esto significa dos cosas. Primero que el Tribunal tiene que tener duda y segundo en caso de duda se oye la opinión del reo, pero esta opinión no es vinculante ya que la decisión la tiene siempre el Tribunal.

Otra cuestión previa es ¿cuál es el momento en el que se comete un delito? Es una cuestión fácil aunque no siempre, como en casos en los que entre la conducta del sujeto y el resultado pasa un período de tiempo que a veces puede ser muy prolongado, en estos casos se plantea el problema de cuando se realizó el delito, ¿cuándo se hizo la conducta o cuando se produjo el resultado? La cuestión es importante ya que como ha pasado mucho tiempo puede tener consecuencias muy distintas, es una cuestión bastante discutida y que ha venido a resolver el Código Penal en el Art. 7 a los efectos de determinar la ley penal aplicable en el tiempo los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento de la conducta.

TEMA 4: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

I. PRINCIPIOS REGULADORES

¿Cual es el país competente para resolver delitos penales que pueden caer bajo dos o más países?

Para resolver esto hay que tener en cuenta que no está regulada en el Código Penal, hay que encontrarla en la Ley Orgánica del Poder Judicial y también en --------- del siglo XIX, pero también hay que tener en cuenta que en esta materia son fundamentales los Tratados Internacionales. Para resolver el problema hay varias reglas:

a) Principio de territorialidad: es una manifestación de la idea de soberanía de los estados y esto significa: en primer lugar que las leyes penales de un país son las únicas que pueden aplicarse a los delitos cometidos en su territorio y a la inversa, esta idea significa también que las leyes penales de un país no pueden aplicarse a hechos cometidos fuera de su territorio, de acuerdo con este principio significa que la ley penal de un país se aplica a todos y no se aplica a ningún hecho cometido fuera de ese territorio.

Este principio es el principio básico que regula toda esta materia y es el principio básico en todos los países, pero a pesar de esto hay excepciones, casos de extraterritorialidad y estos casos pueden responder a tres principios:

b) Uno de ellos es el principio de personalidad que se basa en la nacionalidad del delincuente, eso significa que un Estado aplicará sus leyes penales a sus nacionales con independencia del lugar en que hayan cometido el delito.

c) Otro es el principio de protección que se basa en el bien jurídico lesionado por el delito, es decir, de acuerdo con este principio no importa ni el lugar ni la nacionalidad del delincuente, lo único que importa es que el delito haya lesionado a un bien jurídico especial, importante para el Estado. De este modo el estado competente será aquel que ha visto lesionado un bien jurídico especial, importante.

d) Por último el principio universal o de justicia universal que significa que cualquier estado puede ser competente para juzgar un delito, no importa nada. Este principio que hasta ahora no había tenido aplicación está empezando a aplicarse y parece que va a más y al que se le está buscando una vía de aplicación a través del Derecho Internacional.

Estos son los principio básicos para resolver estos problemas. La legislación española se rige ente todo por el principio de territorialidad. Art. 8 del Código Civil: “ Las leyes penales obligan a todos los que se hayan en territorio español”. En concreto la regulación está contenida en el Art. 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Art. 23.1 está regulado el principio de territorialidad.

1. Principio de territorialidad: De acuerdo con la legislación española, el principio básico es el de territorialidad, todos los delitos cometidos en territorio español serán juzgados con leyes españolas. El territorio no sólo es el aspecto geográfico si no también lo es el mar territorial (extensión de mar que se extiende a 12 millas desde la costa; esto a efectos penales). Por lo tanto si también es territorio español, los delitos cometidos en ese mar se les aplicarán leyes españolas. También es territorio los buques y aeronaves españoles. En principio los barcos también son territorio español. Si el barco está en el mar territorial de otro país en principio también sigue siendo territorio español lo que pasa es que algunos Tratados Internacionales establecen otras cosas Ej. Dejan abierta la posibilidad de que: supongamos que un barco en un puerto francés, se comete un delito si dicho delito cometido a bordo afecta de alguna forma los intereses del país en el que está (en este caso Francia) queda abierta la posibilidad que tenga competencia este país. También es territorio español el aire (columna de aire que se eleva sobre el territorio) ese espacio tiene como límite la atmósfera, más o menos 100 kilómetros de altura. También los delitos dentro de ese espacio son competencia de los Tribunales españoles. Pasa lo mismo que con los barcos; en principio los aviones son territorio español lo que pasa es que puede haber convenios internacionales que digan otra cosa. Por último está la vieja cuestión de las embajadas. La doctrina tradicional decía que eran parte del país que representaban, esta doctrina hoy no defiende, hoy se considera que son parte del territorio en el que están, lo que pasa es que la cuestión no es a dónde pertenecen, en la práctica lo que tienen es un inviolabilidad especial. La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que un juez que quiera hacer un registro en una embajada extranjera tiene que pedir permiso al embajador, pero si no le da el permiso puede entrar igual (es una cuestión de cortesía). Hay un caso muy famoso de los años 70 en Londres, que resultó muerta una policía y se sabía perfectamente que el disparo provenía de la embajada de Libia pero aún así no entraron en la embajada.

Supuesto de Extraterritorialidad, excepcionalmente se aplican leyes españolas a hechos cometidos fuera de España. Hay una condición elemental para que pueda hacerse, es que el delincuente esté en España, pero en la inmensa mayoría de los casos también es necesario que haya venido él a España.

1. Principio de personalidad: el Art. 23.2 de la LOPJ dice que tiene que haber una serie de requisitos como:

- Que donde se haya cometido el hecho también este considerado como delito.

- Que la victima o el fiscal pongan la querella ante los Tribunales españoles.

- Que el delincuente no haya sido juzgado en el extranjero , quiere decir, Ej. Si una persona no ha sido juzgada en el extranjero y se puedan aplicar; si ha sido juzgado puede haber sido absuelto no se pueden aplicar las leyes penales españolas; si ha sido condenado a su vez puede haber varias posibilidades: que haya sido indultado tampoco se pueden aplicar; si ha sido condenado y no ha cumplido la pena si se le pueden aplicar; si la ha cumplido no se puede y si ha cumplido parte si se le pueden aplicar.

TERCER REQUISITO

NO JUZGADO SÍ

ABSUELTO SÍ

JUZGADO

INDULTADO NO

NO CUMPLE SÍ

CONDENADO CUMPLIDA NO

CUMPLIDA PARTE SÍ

Este principio significa que un ciudadano español que mata a otro español en Roma, en principio sería resuelto por el principio de territorialidad por tanto competencia de Italia pero supongamos que este turista vuelve a España, entonces la competencia podría corresponder a España.

2. Principio real o de protección: se basa exclusivamente en que el bien jurídico tiene una especial importancia para España. Está recogido en el Art. 23.3 de la LOPJ. Españoles o extranjeros fuera de territorio si cometen alguno de estos delitos:

- De traición.

- Contra el titular de la corona.

- De rebelión.

- Falsificación de moneda.

- Atentado contra las autoridades españolas.

Cuando se cometen es posible aplicarle las leyes penales españolas siempre que se de el tercer requisito. Significa que si un ciudadano africano mata al embajador español en Alemania se le podría aplicar las leyes españolas. Si pasa por España antes de ser juzgado en Alemania.

3. Principio de universalidad: regulado en el Art. 23.4 de la LOPJ. Cualquier país puede tener competencia para condenar los delitos. El criterio es que se trate de delitos que interesen a toda la comunidad internacional no sólo a un país en concreto. Este artículo dice : “será competente la jurisdicción española conocer de hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio español , cuando constituyan alguno de los siguientes delitos: el delito de genocidio, los delitos de terrorismo, de piratería (marítima, aérea), prostitución, de tráfico de algunas drogas y cualquier otro delito previsto en los Tratados Internacionales.” Cuando se de alguno de estos delitos y el tercer requisito en esos casos España podrá aplicar sus leyes penales. Ej. Un ciudadano alemán que sea narcotraficante en Dinamarca podría ser juzgado en España (como el caso de soldados americanos que mataron a un periodista español se está estudiando que puedan ser juzgados aquí). De todas formas este principio es muy difícil que se llegue a aplicar pero no imposible. Por esta razón se está intentando poner en marcha un Tribunal Penal Internacional.

Ej. Un italiano mata a un español en Italia y esta persona viene a España nunca se podría aplicar la ley española porque no entra dentro de ninguno de estos tres principios. Italia sería la competencia y pediría la extraditación si no le interesa, éste quedaría impune.

El Estado tendría competencia para aplicar leyes penales cuando el Estado principal que le corresponda no pueda o no quiera (Principio de justicia supletorio, que en España no existe)

II. LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

País competente es aquel en cuyo territorio se cometió el delito, el problema es en que lugar se entiende cometido un delito; es un problema del tiempo de comisión del delito. Este problema sólo es en casos en los que la conducta se realiza en un país y la consecuencia se produce en un país distinto.

Ej. En Madrid una persona realiza una bomba la manda a París y allí mata a una persona. ¿Dónde se entiende cometido el delito? Para resolver esto hay tres criterios:

1. Teoría de la acción o actividad: El delito se entiende cometido en el lugar donde se realizó la conducta.

2. Teoría de resultado: el delito se entiende cometido en el lugar donde produce los resultados.

3. Teoría de la ubicuidad: (da igual) se entiende cometido en cualquiera de los dos sitios.

Estas tres teorías tradicionalmente los Tribunales españoles utilizaban la segunda. En los últimos años ha cambiado, pasan a utilizar a de la ubicuidad con esto lo que se hace es evitar posibles situaciones de impunidad.

III. LA EXTRADICIÓN. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

¿En que consiste? Es un acto por el cual un gobierno entrega a una persona que está en su territorio al gobierno de otro país que lo reclama por razón de delito; lo reclama para que cumpla una condena o para ser juzgado por ese delito.

La extradición ha cambiado mucho de sentido a lo largo del tiempo porque la extradición en sus orígenes era una colaboración entre monarcas por motivos políticos. Después esto cambio y hoy en día se concibe como una ayuda judicial para evitar situaciones de impunidad y que precisamente tiende a excluir delitos de tipo político. De todas formas sigue teniendo bastante peso los gobiernos y por otro lado el concepto de delito político cada vez es más reducido. Además hay que tener en cuenta que supone un procedimiento muy complejo que lo que hay cada vez más es una tendencia a evitar la extradición porque es muy engorroso, largo y tiene dificultades y el proceso que se ha encontrado para suplantar la extradición es el que firmaron los países europeos que es la orden de detención y entrega que lo que trata es de evitar los problemas de la extradición (orden vigente desde el 2004) Existen dos clases fundamentales de extradición:

1. Activa: es la solicitud que hace un gobierno para que se le entregue una persona.

2. Pasiva: entrega que hace un gobierno de una persona a otro que solicitó a dicha persona.

Son las dos modalidades esenciales. Una que ya no tiene aplicación es la extradición de tránsito que es un permiso que un país concede a otro para que pase por su territorio una persona que está siendo objeto de una extradición entre otros dos países ( ej. Persona desde Francia tiene que ir a Portugal permiso de España para pasar por su territorio)

Otro tipo que se utiliza poco es la reextradición, significa que un estado que ha pedido la entrega de una persona a su vez lo entrega a otro estado que también la solicita.

Extradición Activa: Se contiene su regulación en la LECRIM. De acuerdo con esta, las fuentes de extradición son:

a) Los Tratados Internacionales; normalmente son Tratados bilaterales, es decir, que firma España con algún país.

b) En defecto de los Tratados Internacionales hay que atenerse al Derecho vigente del país al que se quiere solicitar la extradición.

c) En defecto de lo anterior, hay que atenerse al “principio de reciprocidad” que es el compromiso del que España se comportará en el futuro de la misma manera.

Dentro de la legislación española, la LECRIM recoge también los casos en los que España puede solicitar una extradición. Estos casos son tres:

1) Un ciudadano español que ha cometido un delito en España y se ha refugiado en un país extranjero.

2) Un ciudadano extranjero que tiene que ser juzgado en España y se ha refugiado en un país que no sea el suyo.

3) Un ciudadano español que ha cometido un delito en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado español, y se ha refugiado en un país distinto al país en donde lo cometió (caso muy raro) Hoy en día ese delito no existe con ese nombre en el Código Penal vigente, en cambio sí existe el delito de traición. Ej. Un español en París comete un delito de traición a España, el español se tiene que ir a otro país que no sea Francia. Esto ocurre porque si es delito en Francia se juzgará allí por el principio de territorialidad, y si no es delito en Francia tampoco puede pedirla ya que uno de los requisitos es que tiene que ser delito en los dos países.

La solicitud de extradición la inicia el Tribunal al que le corresponde juzgar el delito. Lo que tiene que hacer es solicitarlo al gobierno y este es el que lo solicita al otro país.

Extradición Pasiva: España entrega a otro país, regulado en la Constitución en el Art. 13.3 “la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un Tratado o de la Ley atendiendo al principio de reciprocidad”

1ª Norma: Los Tratados son bilaterales, además hay multilaterales como el convenio de extradición de la Unión Europea de 1996.

2ª Norma: Ley de extradición pasiva de 1985 es supletoria de los Tratados.

3ª Norma: Principio de reciprocidad. Rasgos de la ley:

+ No entrega de los nacionales, es un principio clásico que cada vez es más discutido. La razón de la no entrega es:

- Un español no entrega a sus ciudadanos porque supone una disminución de la soberanía de ese estado.

- Los ciudadanos tienen derecho a ser juzgados por los Tribunales de su país porque si se les juzga en otros países hay un cierto peligro de trato discriminatorio.

2 Argumentos a favor de la entrega:

- Esa idea de la renuncia de soberanía no tiene sentido entre estados que forman parte de la organización interna como la Unión Europea.

- Con respecto a ser juzgados en el mismo país es que el mejor lugar para juzgar un delito es aquel en donde se cometió, porque es donde están las pruebas, los testigos...

En los Tratados de extradición con:

-Estados Unidos, dice que cada país tendrá la facultad de entregar a sus nacionales si se ve conveniente.

- México, se dice que cada país tendrá la facultad de denegar la entrega de sus nacionales.

- Convenio de la Unión Europea de 1996, dice que los países tendrán la facultad de denegar la entrega de sus nacionales.

- Convenio de la República Dominicana, la extradición se decidirá como disponga la ley nacional del Estado requerido (en este caso España no entrega a sus nacionales regulado en el Art. 3 de la ley de extradición pasiva)

+ Tampoco se entrega a las personas a quienes corresponde juzgar en territorio español. Esto es reflejo del principio de territorialidad. En este caso, eso no quiere decir que ese ciudadano español quede impune si no que será juzgado en España.

+ Puede negarse la extradición de menores de 18 años.

+ No se concede la extradición por delitos perseguidos a instancia de parte en la mayoría de los casos (hay excepciones). Este tipo de delitos, son delitos que sólo pueden ser perseguidos por la persona afectada o sus representantes (si no quiere perseguirlo el delito queda impune). La ley de extradición pasiva menciona alguno de estos delitos: violación, estupro (relación sexual aprovechándose utilizando la violencia o el engaño) , rapto y abusos deshonestos. El delito de rapto ahora se llama detención ilegal y los abusos deshonestos ahora se llaman abusos sexuales. Hoy en día ninguno es de instancia de parte.

+ Otro supuesto en el que España no entrega a sus nacionales es el de los delitos que no sean castigados con penas privativas de libertad. Si son penas privativas de libertad tienen que ser superiores a un año.

+ Tampoco se concede la extradición por delitos políticos. Esta es una idea tradicional, pero que con el tiempo el concepto de delito político se ha ido reduciendo mucho. Por un lado, en los países democráticos el delito político legalmente no existe. El delito político auténtico sería el delito de propaganda ilegal, de asociación política ilegal... y esos delitos en los países democráticos no existen. Por otra parte, todos los países consideran que el terrorismo legalmente no es un delito político, porque se dice que se lesionan bienes jurídicos comunes.

En el Art. 13 de la Constitución se dice que: “ quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerando como tales los actos de terrorismo”. Eso mismo viene a decir la ley de extradición pasiva en el Art. 4 que establece que no se consideran delitos políticos los delitos de terrorismo, ni tampoco los atentados contra la vida del jefe del Estado y los miembros de su familia.

+ Tampoco se concede la extradición por delitos militares. Se consideran como delitos militares los delitos cometidos por militares y que afectan a la disciplina, al honor... de las Fuerzas Armadas. Cada vez más hay una tendencia a eliminar esto, sobre todo entre países que forman parte de organizaciones militares (Ej. OTAN). Además, también es muy frecuente que los Tratados Internacionales permitan la entrega de los desertores (a veces hasta se permite que la entrega sea automática)

+ Por último no se concede la extradición a delitos cometidos a través de los medios de comunicación social

Principios generales que rigen la materia de la extradición:

1. Principio de doble incriminación: (de identidad) consiste en que para que pueda darse la extradición el hecho tiene que ser delito en los dos países.

2. Principio de especialidad: significa que la extradición sólo se concederá para que la persona entregada sólo sea juzgada por el delito o delitos que constan en la solicitud, no por otros.

3. Principio de “rebis in idem”: significa que la extradición no se concederá cuando la persona solicitada ya haya sido juzgada en España o esté siendo juzgada.

Además de estos tres principios básicos también hay que tener en cuenta que la extradición se condiciona a varios factores:

- Si la pena prevista el país que se solicita es la pena de muerte, se condiciona a que ese país se comprometa a modificar esa pena por otra.

- También se condiciona la entrega a que el país solicitante garantice que esa persona no será sometida a penas corporales, ni tampoco a tratos inhumanos o degradantes.

- El país solicitante se compromete a juzgar a esta persona por un Tribunal de excepción, si no por los Tribunales ordinarios.

- España puede denegar la extradición cuando haya motivos para pensar que, aunque esta persona está solicitada por un delito común, sin embargo, se está encubriendo una persecución por motivos religiosos, sociales, ideológicos...

- España denegará la extradición cuando la persona solicitada haya tenido asilo político (según la ley de asilo de 1989)

Procedimiento de extradición pasiva:

Es un procedimiento bastante complejo. Se hace siempre en la Audiencia Nacional. En esta se abre un procedimiento en el que se discute sólo si procede o no procede la extradición. Una vez que se discute esto la Audiencia Nacional da una resolución.

- Si dice que no procede la extradición, entonces el Gobierno está vinculado por esa resolución y no puede conceder la extradición de esa persona.

- Si la Audiencia Nacional resuelve que si procede la extradición, esa resolución no es vinculante para el Gobierno, por lo tanto, éste puede entregar o no a esa persona, según lo considere oportuno.

ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

La extradición está en vías de desaparecer entre países que forman parte de alguna alianza política como la Unión Europea. Porque desde 2003 existe la “Orden europea de detención y entrega”. Consiste en una resolución judicial que dicta un Estado que es miembro de la Unión Europea para detención y entrega de una persona que está en otro Estado miembro. Esta orden se da para hechos que tengan señalada una pena de un año o más de privación de libertad. En estos casos, a esas personas se es puede entregar directamente. El Tribunal competente para dar esta orden es el competente para juzgar ese delito.

Aquí ya no existe el principio de doble incriminación. No existe si se trata de un delito castigado con una pena privativa de libertad de más de tres años o si se trata de algún delito de los que figuran en una lista que aparecen en este orden: delitos de terrorismo, explotación sexual de niños, falsificación de moneda, tráfico ilícito de armas, delitos informáticos...

V. DERECHO PENAL INTERNACIONAL

El nombre de Derecho Penal Internacional indica que son normas dadas directamente por la comunidad internacional y a las que están sometidas directamente los ciudadanos de todos los países. Además, estas normas protegerían intereses fundamentales de toda la comunidad internacional y se aplicarían directamente por Tribunales internacionales.

El principio de justicia universal consiste en que cada Estado es competente para aplicar sus propias leyes penales y por sus propios Tribunales. En cambio en el Derecho Penal Internacional ya no es cada país, si no la comunidad internacional la que aplica directamente las leyes penales.

El Derecho Penal Internacional tiene un origen relativamente reciente. Su fecha de nacimiento se puede enmarcar en 1945 (al terminar la II Guerra Mundial), en este año es cuando se elabora el “Estatuto de Londres” que es el que pone las bases para el “Juicio de Nuremberg”, en este juicio se juzgó a los altos responsables del régimen nazi y se produce el nacimiento del Derecho Penal Internacional.

A partir de aquí este derecho ha progresado muy poco, ya que las relaciones internacionales hace que todo sea muy complejo, lo que se viene haciendo es ampliar el principio de justicia universal.

El segundo paso el “Estatuto de Roma” en vigor desde el año 2002, es importante porque establece algunos delitos de carácter internacional, como el delito de genocidio, los crímenes de Guerra o los delitos de “lesa” humanidad (delitos cometidos como parte de un ataque generalizado contra una población civil). Este estatuto es importante porque crea por primera vez un Tribunal Penal Internacional con validez general. Pero tiene un problema ya que hay países como Estados Unidos que lo han vetado.

TEMA 5: EL DELITO

I. CONCEPTO DE DELITO

El delito es lo que la ley define como tal. Este concepto formal de delito tiene un aspecto muy importante y es que recoge el principio de legalidad (muy importante en Derecho Penal). Sin embargo ese concepto no nos dice nada sobre el contenido del delito. Por eso se acude siempre a un concepto material de carácter universal.

Delito: es una acción típica, antijurídica, culpable y punible.

Este concepto está compuesto por cinco elementos imprescindibles, ya que para que exista delito no puede faltar ninguno, tienen que existir todos.

1. Acción: el delito tiene que ser una conducta humana. Al Derecho Penal no le importan los pensamientos, sólo le interesan las conductas humanas. Esa conducta humana puede tener dos formas posibles:

- puede ser una acción en sentido estricto.

- puede ser una omisión.

2. Típica: con esto se quiere decir que la conducta, para ser delito, tiene que estar descrito en un precepto penal. Esto de que la conducta tiene que ser típica es una consecuencia inmediata del principio de legalidad, porque dicho principio exige que las conductas estén descritas en la ley, es decir, que estén tipificadas.

3. Antijurídica: la conducta tiene que ser antijurídica, contraria al Derecho. Una conducta es contraria al derecho porque lesiona o pone en peligro algún bien jurídico. De acuerdo con esto, se considera un juicio de valor que se hace sobre la conducta. Pero se hace exclusivamente sobre la conducta no sobre el autor de la conducta.

4. Culpable: este cuarto elemento contempla al autor de la conducta. Para que esa conducta típica y antijurídica de lugar a una responsabilidad criminal es preciso que el autor sea culpable. Esto quiere decir que esa persona actuó de forma contraria al Derecho cuando pudo no hacerlo. La culpabilidad es un juicio de valor personal que se hace sobre la persona que ha realizado una conducta típica y antijurídica. Para que se considere culpable hace falta tres cosas:

- Imputabilidad: que esa persona sea imputable, es decir, que esa persona tenga capacidad de entender y de querer.

- Que esa persona actúe con una de las dos formas de culpabilidad: el dolo (voluntad maliciosa) y la imprudencia.

- Exigibilidad: que esa persona que ha realizado una conducta típica y antijurídica le sea exigible una conducta distinta.

5. Punible: que la conducta esté penada en la ley. Este es el único elemento superfluo, porque normalmente las conductas típicas son siempre punibles aunque hay excepciones.

Puede haber casos de ausencia de acción (aunque son poco frecuentes) Ej. No existe acción en los casos en los que no se trata de una conducta humana (cuando el delito se hace a través de una persona jurídica) Tampoco existe acción cuando hay conducta humana pero no es voluntaria (ej. Una persona es forzada físicamente a cometer un delito)

Suponiendo que existe acción, hay que ver si es una conducta típica (si encaja en algún tipo penal), si no encaja será una conducta atípica, entonces por muy reprochable que sea una conducta atípica no es delito; por lo tanto no hay responsabilidad y no hay pena (ej. Art. 305)

Si la acción constituye una conducta típica, para que sea delito, ésta tiene que ser contraria al derecho. En principio, todas las conductas típicas son antijurídicas, sin embargo, puede haber excepciones porque puede suceder que un caso concreto, una conducta típica sea conforme a derecho. Eso sucede cuando el hecho concurre alguna de las “causas de justificación” que hacen que una conducta típica sea conforme al derecho. La causa de justificación más conocida es la legitima defensa ( dar muerte a alguien en legitima defensa es una conducta típica no contraria al derecho) Las causas de justificación literalmente dicen que esa conducta es justa.

El paso siguiente es comprobar si existe culpabilidad se compone de las tres cosas: imputabilidad; dolo o imprudencia y exigibilidad. Entonces el elemento de la culpabilidad faltará cuando en el hecho falte alguno de esos factores Ej. Si una persona ha matado a alguien y padece una alteración psíquica muy grave en ese caso esta persona no es imputable, no es culpable, por lo tanto no se le puede imponer una pena. No es lo mismo causas de justificación y causa de impunidad para excusar el delito en conducta antijurídica y culpable.

1ª diferencia: persona que mata a alguien en legítima defensa, no hay responsabilidad penal, pero tampoco hay responsabilidad civil ya que no hay obligación de indemnizar porque la conducta es justa.

En cambio en la imputabilidad no hay responsabilidad penal, pero puede haber responsabilidad civil una obligación de indemnizar a la víctima o a familiares porque la conducta no era justificada.

2ª diferencia: en el caso de una persona que da muerte a otra en legítima defensa, como la conducta es justa, esta no tiene responsabilidad penal pero tampoco la tienen las personas que le hayan ayudado a defenderse (cómplices)

En el caso de una persona que sufre una alteración psíquica no tiene responsabilidad penal pero sí la tienen sus cómplices.

Por último con respecto de la punibilidad, siempre que se den los otros cuatro elementos, prácticamente siempre se da este quinto elemento. Pero hay algunos casos en los que no sucede así hay conductas típicas, antijurídicas y culpables pero no hay penas. Esto sucede cuando hay “causas absolutorias” al legislador le parece más útil no castigar esa conducta.

Definición de delito: en el Art. 10 del Código Penal “ son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley” esta definición recoge el elemento de la punibilidad y también el de la tipicidad y la antijuricidad. En el Art. 20 del Código Penal completa la definición del delito porque hace referencia a la imputabilidad.

II. SUJETOS Y OBJETOS DEL DELITO

a) SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Sujeto activo: la persona que realiza la conducta típica. Este término hay que distinguirlo del de “autor del delito” ya que son distintos y no siempre coinciden. El autor del delito es la persona criminalmente responsable del delito. Ej. Una persona que da muerte a otra y padece una alteración psíquica es el sujeto activo, pero no el autor del delito porque no tiene responsabilidad criminal. Al revés hay personas que son autores del delito y no son sujetos activos porque no realizan la conducta típica este es el caso de los “autores mediatos” que son personas que ejecutan el delito por medios de otros. El sujeto activo del delito sólo puede serlo una persona física, no una jurídica. Esto es importante porque hoy a través de entidades se cometen delitos que tienen una importancia económica enorme. La responsabilidad penal se puede buscar en los administradores que rigen esas sociedades el Art. 31 permite establecer la responsabilidad criminal de los administradores de las personas jurídicas.

Sujeto pasivo: la persona que es titular del bien jurídico que es lesionado o puesto en peligro por el delito. Ej. Derecho a la vida. Hay que distinguir el sujeto pasivo del perjudicado. Este es la persona que sufre las consecuencias derivadas del delito. Muchas veces coinciden pero hay casos en los que no. Ej. En un homicidio el sujeto pasivo es la víctima pero los perjudicados son sus familiares. Esta distinción es importante porque los perjudicados son las personas que tienen derecho a la responsabilidad civil, a una indemnización por los perjuicios que la muerte de esa persona les causa. Los sujetos pasivos de un delito pueden ser las personas físicas pero también todos aquellos que sean capaces de ser titulares de derechos Ej. Las personas jurídicas, es Estado, la comunidad en general. Por último hay que destacar el caso de los “delitos con sujeto pasivo masa” o “delitos masa” que son los que se dirigen contra una masa inconcreta de destinatarios, entonces se consideran que esa masa inconcreta forma un único sujeto pasivo, por lo tanto existe un único delito. Ej. Fraude colectivo o estafas dirigidas contra una cantidad indeterminada de personas un caso muy famoso fue el de las gasolineras.

b) OBJETO MATERIAL Y JURÍDICO

Objeto material: es la persona o cosa sobre la que recae una conducta típica Ej. En un homicidio: la persona a la que se le da muerte

En un robo: la cosa que se roba.

Objeto jurídico: es el bien jurídico que es lesionado o puesto en peligro por el delito.

El concepto de bien jurídico puede indicar varias cosas. El Derecho Penal protege los bienes jurídicos mediante la amenaza de una pena, cuanto más importante sea el bien jurídico mayor será la pena. Ej. La vida se protege con una pena de 10 a 15 años de privación de libertad mientras que la propiedad generalmente se protege con una pena de dos años. Además dentro de un mismo bien jurídico, la pena será mayor o menos según las modalidades de ataque contra ese bien jurídico.

III. CLASIFICACIONES DEL DELITO

1. En función de su gravedad: el Art. 13 del Código Penal distingue entre:

Delitos graves

Delitos menos graves

Faltas

El Art. 33 del Código Penal distingue las diferentes clases de penar que existen. La distinción entre los delitos es meramente procesal y está basada exclusivamente en la gravedad de la pena. No hay ninguna diferencia esencial entre delito y falta. El legislador cada vez regula menos faltas (recogidas en el libro III de Código) por aplicación del principio de intervención mínima.

2. En función del sujeto activo: se distinguen entre:

a) Delitos comunes: el Código Penal no establece ninguna condición ni característica para poder ser sujeto activo, es decir, puede serlo cualquiera. Ej. El Art. 138 establece el delito de homicidio “ el que matare a otro será castigado como reo de homicidio con la pena de prisión de 10 a 15 años”

b) Delitos especiales: son los que tienen un sujeto activo diferenciado, es decir, el Código Penal establece algunas características para poder ser el sujeto activo de ese delito y por lo tanto sólo podrán ser sujetos activos las personas que reúnan todas las características Ej. El Art. 446 del Código Penal castiga al juez que dictare a sabiendas una sentencia injusta; para poder ser sujeto activo se exige ser juez, no vale cualquier persona. Dentro de este tipo de delitos hay a su vez dos clases:

- Delitos especiales propios: son los que no tienen correspondencia o paralelo en el código con ningún delito común. Ej. Art. 446

- Delitos especiales impropios: son delitos especiales que tienen correspondencia con un delitos común Ej. El delito de allanamiento de morada Art. 202 y 204

La distinción entre delitos especiales y delitos comunes es importante en materia de participación en el delito, los casos en los que hay varias personas que forman parte de un delito, si se trata de un delito especial, esta participación de otras personas plantea problemas.

3. En función de la conducta y el resultado: se distinguen dos grandes grupos:

a) Delitos de resultado: son la gran mayoría de los delitos del Código Penal. Para la consumación del delito se exige que a conducta haya producido un resultado. Ej. Art. 138 “delito de homicidio” es un delito de resultado, se exige que se produzca la muerte de una persona.

b) Delitos de mera actividad o de mera conducta: basta para la consumación del delito que se haya realizado un determinado comportamiento. Ej. Art. 379 se castiga el conducir un vehículo de motor bajo la influencia de las drogas o alcohol es un delito de mera conducta ya que no existe ningún resultado.

4. En función del ataque al bien jurídico: se distinguen dos grupos:

a) Delitos de lesión: son los que exigen para la consumación que se produzca un daño real y efectivo a un bien jurídico. Ej. Art. 138.

b) Delitos de peligro: para la consumación basta la probabilidad de que se produzca un daño a un bien jurídico. Han ido aumentando en los últimos tiempos. Este crecimiento del número de los delitos de peligro responde a una tendencia de creciente intervención del Estado que lo que trata en materia penal es de adelantar las barreras penales, es decir, no esperar a que se produzca el daño y proteger el bien jurídico en el momento en el que exista el peligro. A partir de esta idea hay varias clases de delitos de peligro:

- Delitos de peligro concreto: exigen para la consumación que la conducta haya creado realmente un peligro. Ej. Art. 381 se castiga al que condujera un vehículo de motor con temeridad y pusiera en peligro concreto la vida de alguna persona. Al exigir que se haya creado un peligro concreto esto obliga al juez a probar que ha existido ese peligro, y como probar ese peligro concreto no siempre es fácil, al lado de los delitos de este tipo han ido apareciendo los de delito abstracto.

- Delitos de peligro abstracto: es la ley la que presume que una determinada conducta es peligrosa. Eso significa en la práctica que en los casos de este tipo de delitos no hay que probar, por lo menos teóricamente, que esa conducta era realmente peligrosa. Ej. El Art. 139 castiga la conducta de conducir un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto. Una vez que se comprueba que conducía en esas condiciones es suficiente no hace falta probar si realmente puso en peligro a alguien.

Para que un conducta sea delito es preciso que lesione o por lo menos ponga en peligro un bien jurídico, en los delitos de peligro abstracto no hace falta probar la existencia del peligro. Entonces los delitos de peligro abstracto son muy discutibles, ya que no se demuestra si se pone en peligro un bien jurídico o no y eso puede parecer que va en contra al principio básico de la definición de delito. Por ello son delitos muy discutibles y por lo tanto ha aparecido una última categoría de delito de peligro: “delitos de peligro hipotecario o potencial”.

- Delitos de peligro hipotético o potencial: lo que les caracteriza es que la conducta tiene que ser apta o capaz para producir algún daño, lo que hay que probar es que la conducta puede dañar algún bien jurídico. Ej. Art. 364 se castiga alterar alimentos con substancias susceptibles de causar daños a las personas, lo único que hay que probar es que esos alimentos pueden ser perjudiciales para las personas. Ej. Art. 379 se castiga elaborar productos nocivos para la salud, lo único que hay que probar es que esas sustancias puedan crear estragos no que concretamente ponen en peligro a alguien.

5. En función del modo de persecución:

a) Delitos públicos o perseguido de oficio: son la mayoría de los delitos que existen en el Código Penal, la persecución de estos delitos corresponde al fiscal de oficio en cuanto tiene conocimiento de ellos.

b) Delitos privados o perseguibles a instancia de parte: sólo puede iniciar su persecución el particular afectado o su representante legal.

Tradicionalmente los delitos previstos eran fundamentalmente delitos que afectaban a aspectos muy personales como los que están en contra del honor o de la libertad sexual. Se consideraba que en ese tipo de delitos la publicidad que siempre tiene cualquier proceso podría perjudicar a la víctima, es decir, ser un perjuicio añadido para la víctima de un delito. Los delitos privados permiten que la persona afectada sea la que decida si quiere entrar en un proceso y exponerse a ese riesgo. Hoy la situación ha cambiado bastante, porque se puede ver fácilmente que hay dos presiones contrarias sobre el legislador:

- Presión sobre el legislador para que aumente el número de delitos privados, no por la protección de la intimidad, si no por una razón de economía procesal; si se deja a decisión de la víctima, existe la probabilidad de que muchos delitos no se persigan. Esta presión se refleja en el Código Penal ya que han aparecido nuevos delitos privados. Ej. En el Art. 267 “se castiga un delito de daños en la propiedad causados por imprudencia” y en el 287 “exige denuncia de la persona afectada para perseguir delitos relativos a mercados y consumidores”, no obstante, aunque aumente el número de delitos privados nunca se trata de delitos muy graves.

- Presión contraria para que disminuya el número de delitos privados. Esto se refleja en los clásicos delitos privados. Hoy los antiguos delitos privados, como son los delitos contra la libertad sexual ya no lo son porque puede dar lugar a que el autor del delito ejerza presiones sobre la víctima para que no denuncie. Por otra parte, se dice también que los delitos privados pueden dar lugar a mercantilización de la justicia. Muchas veces se compra y vende la decisión de denunciar o no denunciar.

c) En esta situación aparece una tercera clase que son los delitos semi-públicos: Por ejemplo, en lo que respecta a delitos contra la libertad sexual, hoy en día el Art. 191 “para proceder por los delitos contra la libertad será preciso denuncia por la persona agraviada (hasta aquí privado) o querella del Ministerio Fiscal que actuará ponderando los legítimos intereses en defensa” si la persona afectada no quiere denunciar puede hacerlo el Ministerio Fiscal; el puede es la diferencia ya que en los delitos público el Ministerio Fiscal debe denunciar. El modo usual es la denuncia. Caso de injurias mediante querella Art. 215

TEMA 6: LA ACCIÓN

I. FORMAS DE LA ACCIÓN; II. DIVERSAS CONCEPCIONES DE LA TEORIA DE LA ACCIÓN; III. LA ACCIÓN Y SUS ELEMENTOS

El primer elemento del delito es la acción, es la base penal de toda la estructura del delito ya que el Derecho Penal sólo tiene en cuenta las acciones.

Hay diversas teorías del concepto de acción, el más sencillo es el concepto causal de acción que consiste simplemente en decir que la acción es una conducta humana voluntaria que causa un resultado, quiere decir, que lo único que interesa para saber si existe acción en el sentido penal de la palabra es comprobar si esa conducta es voluntaria y si es la causa del resultado. Comprobar que existe un impulso de voluntad en cambio no interesa saber el contenido de esa voluntad. También significa que sobre esa acción no se hace todavía un juicio de valor. Esto es la concepción causal lo que si tiene importancia en la práctica es la cuestión de los elementos de la acción que son:

- La voluntad: aquí ha de entenderse de la forma más amplia posible, una conducta voluntaria es aquella que no es forzada físicamente.

- Que exista una manifestación de la voluntad: esa voluntad ha de manifestarse al exterior de alguna forma.

Estos dos primeros elementos serían suficientes para existir acción en los delitos de simple actividad (que son pocos) y en los delitos de resultado hacen falta otros dos:

- El resultado: que exista un resultado cualquier modificación en el mundo exterior es un resultado.

- El nexo causal: (donde están todos los problemas) es la relación de causalidad entre la conducta y el resultado, de forma que pueda establecerse que el resultado ha sido causado por la conducta. Las teorías del nexo causal son:

* Teoría de la condición o de la equivalencia de las condiciones: consiste en aplicar al Derecho Penal el concepto de causa que elaboraron las ciencias naturales (es del Siglo XIX es la más tradicional) De acuerdo con esto todas las condiciones que son necesarias para producir el resultado se pueden considerar causa de resultado; todas las condiciones son equivalentes y de este modo será causa de resultado toda condición que si la suprimimos mentalmente daría lugar a que no se produjese el resultado. “Causa sine qua non” también llamada así y es la más utilizada por el Tribunal Supremo durante muchos años utilizando la expresión “Causa causae causa causatit” lo que es causa de una cosa es causa del mal causado. Naturalmente es la más fácil la que menos problemas tiene; el inconveniente que tiene es que permite ampliar el nexo causal hasta el infinito por esa razón tiene límites la más reciente es:

* La teoría de imputación objetiva: que consiste en que parte del mismo principio que la otra, lo que hace esta es añadir que afirmar que existe un nexo causal no vasta para imputar un resultado al autor de la conducta. Para imputar el resultado al autor se hace un juicio de desvalor que recae sobre esa conducta que una persona prudente no habría realizado. Este juicio se hace sobre tres datos:

1. La adecuación: que la conducta debe ser adecuada para causar el resultado, debe ser una conducta que haya creado un riesgo personalmente relevante Ej. Si la conducta no ha creado un mínimo de riesgo para el bien jurídico aunque el resultado se produzca, ese resultado no podrá ser imputado objetivamente el sujeto activo. Además de esto también debe ser adecuado el curso causal.

2. La creación de un riesgo no permitido, quiere decir, que en la vida diaria existen muchísimas actividades que son peligrosas, pero dentro de estas hay muchas que son necesarias y por eso la sociedad las permite siempre que se hagan de acuerdo con las normas (Ej. Conducir). En estos casos de riesgo permitido, los resultados dañosos que se puedan derivar no son imputables objetivamente al sujeto; en cambio en los de riesgo no permitido (el sujeto actúa fuera de las normas) si se le pueden imputar en un principio los resultados dañosos que cause. Hay casos en los que pese a que actúa dentro de estos casos no se le imputaran objetivamente los resultados dañosos que cause. Esto sucederá en los casos en los que lo que haya causado no entren en los del fin de protección de la norma Ej. Accidente de un conductor de un camión que conduce imprudentemente, este conductor atropella a una persona que se tira a la carretera (porque se quiere suicidar); no se le puede imputar porque no entra dentro del fin de protección del tráfico, ya que no tratan de impedir que una persona se suicide, sólo se le puede sancionar por conducir imprudentemente.

3. Incremento de riesgo: para que un resultado sea imputable objetivamente a una conducta es preciso que esa conducta haya puesto un incremento de riesgo. No existirá acción en los casos que pueda establecerse que el resultado se hubiese producido igual aunque la acción del sujeto hubiese sido correcta Ej. Un ciclista iba imprudentemente borracho sin luces, un camión lo adelanta de forma antirreglamentaria da al ciclista y lo mata; la sentencia dijo que aunque el adelantamiento fuese legal el resultado se produciría igual por tanto no hay incremento de riesgo por lo tanto no se le puede imputar su muerte.

En muchos casos el curso causal es muy simple y fácilmente comprobable Ej. Caso de una persona que dispara a otra a poca distancia y la mata. Pero en otros casos los cursos causales son más complejos, por la que exigen la intervención de especialistas para precisar esa causalidad (para establecer la causa de la muerte). Entonces, el juez tiene que decidir, entre las opiniones de los especialistas, cual ha sido el curso causal. Si no se puede establecer el curso causal se aplica el principio “in dubio pro reo”

También hay cursos causales no verificables, que son casos en los que no se puede precisar de ninguna forma cual es el curso causal. Estos casos no son muy frecuentes pero hay dos casos muy famosos:

- “Caso de la talidomida” Alemania años 60: empezaron a nacer muchos niños con graves malformaciones, y otros morían al nacer. Cuando empezó a investigarse se comprobó que las mujeres que habían dado a luz a estos niños habían consumido talidomida (medicamento) que era un sedante de uso común. Entonces se abrió un proceso, pero no hubo forma de establecer científicamente la relación de causalidad entre el medicamento y la malformación. Entonces se estableció una “causalidad estadística” la probabilidad de que el culpable hubiese sido el medicamento era muy alta.

- “Caso de aceite de colza” España años 80: empezaron a aparecer una serie de personas con una enfermedad inclasificable y se inició una investigación. Se empezó a sospechar del aceite de colza y se abrió un proceso pero fue imposible establecer la relación de causalidad entre el consumo de este aceite y las enfermedades. Entonces, se demostró que todos los que habían consumido este aceite habían contraído esta enfermedad. Estadísticamente la relación de causalidad estaba clara y la STC de 1992 fue condenatoria.

También hay casos de causalidad acumulativa, como los casos de causalidad simultánea, que tiene varias divisiones:

- Casos de autonomía accesoria: son casos en los que hay varias acciones que concurren un hecho. Cada una de las acciones por sí misma es insuficiente, pero todas juntas sí producen el resultado. Ej. Varias personas tratan de envenenar a una. La dosis de cada uno es insuficiente pero todas juntas provocan la muerte por lo que cada uno de ellos respondería por tentativa de homicidio. Existe causalidad en todas las conductas, pero se podría discutir la imputación objetiva porque se puede discutir si cada conducta es adecuada o no lo es.

- Hay varias conductas y cada una de ellas sería suficiente para producir el resultado. Podría haber problemas en el caso de que se pudiese demostrar que una de las conductas se adelantó a la otra. Ej. Un veneno mató antes que el otro; la imputación objetiva se hace al primero (las otras matan al muerto). Otro problema que se presenta es cuando se sabe que una de ellas causó la muerte pero no se sabe cual, no se sabe quien fue. En esos casos se aplica el principio “in dubio pro reo” Ej. Si no se sabe quien ha sido el autor de la puñalada mortal.

IV. LA OMISIÓN: CONCEPTO, NATURALEZA Y CLASES

A- Un individuo va por la carretera y se encuentra a un herido y pasa de él. El herido al poco se muere.

B- Una mujer da a luz, al nacer el niño la mujer no le presta atención y no le da de comer, y como consecuencia el niño muere

En los dos casos el sujeto activo es no hacer nada. Consiste en omisión, pero existen diferencias muy importantes y tienen consecuencias muy distintas.

La omisión: es la acción que comprende dos cosas, en primer lugar las acciones en sentido estricto en hacer algo, pero también comprende en no hacer algo, la diferencia está en que la acción en sentido estricto se infringe una norma prohibitiva mientras que en los casos de omisión se infringe una horma preceptiva que manda hacer algo por Ej. El derecho manda socorrer a personas que están en peligro, el sujeto que no presta auxilio incumple un deber que establece el derecho, de acuerdo con esto la omisión es no hacer algo ordenado por el derecho. A partir de aquí hay dos clases de omisión:

a) Simple: consiste en lo anterior, consta de dos elementos que son:

* Ha de ser voluntaria.

* Tiene que haber una manifestación de voluntad.

La omisión simple es equivalente a los delitos de simple actividad porque se consuma con no hacer algo, esto es lo que se refleja en el caso A. Hay que tener en cuenta que es una omisión simple Art. 195 deber genérico de ayudar de los que están en peligro, consiste en no prestar ayuda con una pena de multa. Lo que pasa después no interesa ya que se muera o que lo socorran ya que el no hizo nada, simplemente se castiga la omisión no por la muerte.

b) Impropia: es una traducción del alemán, en España se utiliza el término comisión por omisión. Consiste en que en primer lugar no realiza una conducta que debía haber realizado y como consecuencia de su omisión se produce un resultado. Esta omisión tiene los mismos elementos que los delitos de resultado, porque existe una voluntad; una manifestación de la voluntad; un resultado y un nexo causal; mientras que en la anterior se castiga la simple inactividad, en esta se castiga la producción de ese resultado por omisión. En los casos de omisión impropia se le castigará por el resultado igual que si lo hubiera realizado de forma activa, sería el caso de ejemplo B regulado por el Art. 138 que tiene una pena de prisión.

¿Por qué hay esta diferencia? Ej. En una piscina se está ahogando una persona y otras dos lo está viendo; uno es un bañista y el otro es el socorrista, ninguno de los dos hace nada y la persona se muere. En este caso la situación de cada uno es distinta en el caso del bañista sería una omisión simple mientras que en el caso del socorrista sería una omisión impropia.

La diferencia de trato reside que en los dos casos, en el B entre el sujeto activo y la victima hay una vinculación especial que no hay en el caso del A. Lo mismo que en el caso del socorrista que también será especial por lo que en los casos que existe esa vinculación se le imputará el resultado.

En términos jurídicos se dice que en el caso de la impropia el sujeto activo está en posición de garante ( situación de garantía) crea un deber especial de evitar el resultado, de esta forma si el sujeto incumple el deber, el resultado se le imputará como si lo hubiera hecho activamente. ¿quiénes están en situación de garantía? Es importante tener en cuenta que la situación de garantía es una situación de origen jurídico, quiere decir, que no se puede tener en cuenta las condiciones de tipo moral, a partir de aquí nace esa situación; tiene tres fuentes:

- Ley: deber de evitar el resultado , puede estar establecido por ley como aquellas personas vinculadas a otras por deberes legales de asistencia como por ejemplo los que establece el Art. 142 del Código Civil respecto a los deberes de alimento.

- Contrato: están en dicha situación aquellas personas a quienes un contrato le impone un deber especial de evitar situaciones y resultados dañosos como es el ejemplo del socorrista que está contratado para evitar que la gente se ahogue.

- Actuación precedente: quiere decir que está en situación de garantía aquellas personas que con su conducta han creado una situación de peligro, tienen un deber especial por causarlo de evitar que como consecuencia de produzcan resultados dañosos; si se producen se le imputarán como si los hubiera hecho directamente Ej. Excursionistas que realizan una hoguera y omiten cualquier cuidado, son responsables de todos los resultados

Todo esto está regulado en el Art. 11. La clave de la omisión impropia está en la omisión de garantía Ej. En el caso del socorrista si el contrato es nulo ¿qué pasaría?

Otro ejemplo: una pareja se van a vivir juntos el hombre estaba casado anteriormente y aporta ala pareja un hijo y la nueva mujer deja morir de hambre al bebe. Como no es la madre y no están casados la mujer no está obligada para con el niño legalmente, por eso en estos casos una solución es entender que el Art. 11 no puede entenderse en un sentido estrictamente formal, es solo un marco de referencia para la comisión por omisión que se interpretará en sentido que dentro de ese marco la situación de garantía nace de la omisión voluntaria de una función de control sobre situaciones de peligro por lo que se ha creado una relación de dependencia personal.

En el caso del contrato nulo del socorrista existe que asume el control voluntario. Y la mujer asume voluntariamente la situación de control sobre el niño al ir a vivir con su pareja por lo que existe una relación de dependencia.

Esto sirve para comprender casos de garantía en las comunidades de peligro, casos en lo que se participe voluntariamente en una actividad de peligro con otras personas; entre todas esas personas se crea una relación de dependencia personal y están en situación de garantía por tanto deben de impedir que ocurran daños como por ejemplo en los grupos de escalada.

Con esto también se puede comprender el caso de personas que poseen voluntariamente fuentes de peligro (ej. Maquinaria peligrosa o en su poder animales peligrosos) estas personas están en situación de garantía y responden de los daños que hubieran podido causar las fuentes como si lo hubieran causado directamente ellos. El problema que se plantea es como se entiende la causalidad, hay que entenderla al revés que a causalidad en la acción; ya que en la causalidad en la omisión supone que si el sujeto hubiese actuado no se habría producido el resultado. Es una causalidad hipotética, dicho así el caso no es fácil decir con seguridad que si el resultado se hubiese producido por esa razón, los Tribunales utilizan en vez de certeza la probabilidad (ej. Con alta probabilidad el resultado no se hubiese producido) (es una probabilidad cercana a la seguridad); en los casos que sea dudoso se aplica el principio “in dubio pro reo” por tanto hay un omisión simple.

V. CASOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

En los casos que no hay acción no hay delito, por tanto no hay responsabilidad criminal. La ausencia existe cuando:

- Es una conducta humana voluntaria no hay acción cuando la conducta no es voluntaria. El concepto de voluntad se entiende en un sentido amplio, a efectos penales es toda conducta que no es forzada, no lo es cuando el sujeto tiene capacidad de decisión aunque sea mínima Ej. Una persona que sea objeto de amenazas de muerte, si no realiza una determinada conducta, a efectos penales esa conducta es voluntaria porque el sujeto tiene todavía una capacidad mínima de decisión.

- En los delitos imprudentes (atropello de una persona) la conducta también es voluntaria, aunque no tenga intención de matar la conducta imprudente es voluntaria.

Los casos en los que no hay voluntad son muy escasos; los que más se utilizan son:

a) Movimientos reflejos: son respuestas automáticas a una estimulo en los que no interviene la voluntad para nada. Hay que distinguirlos de los casos de actos impulsivos o reacciones explosivas que sí tienen una voluntad. Ej. Ante una ofensa se responde atacando; lo cual no es un movimiento reflejo.

b) Estados de plena inconsciencia: no existe acción en los casos realizados al tener plena inconsciencia. Ej. En el caso de los sonámbulos o en la hipnosis. Que hay que distinguir de los casos de la conciencia alterada que aunque sea muy profundamente alterada si existe acción. Ej. Una persona que padece una alteración psíquica grave, existe acción porque su conducta aún así es voluntaria.

c) Fuerza irresistible: (es el que ocurre con más frecuencia) anula totalmente la voluntad del sujeto por tanto no existe una acción. Lo que se exige para que exista esa fuerza es que en primer lugar tiene que ser una fuerza física, la del tipo moral no lo es para los Tribunales. En segundo lugar que sea de origen exterior al sujeto, tampoco lo es para los Tribunales la fuerza interior, un impulso. En tercer lugar exigen que la fuerza provenga de una tercera persona, los Tribunales entienden que no es fuerza irresistible lo que provenga de la naturaleza. Por último esa fuerza tiene que ser irresistible, que no se pueda resistir, quiere decir que anule por completo la voluntad del sujeto, ya que si es resistible, existirá acción. Si falta acción por cualquiera de las causas no existirá delito.

TEMA 7: TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD

I. LA TIPICIDAD

Para que una acción sea delito tiene que ser una conducta típica. El Derecho Penal tiene carácter fragmentario, no protege todos los intereses sociales si no que se limita a proteger los más importantes. Además esos bienes no los protege contra todos los ataques posibles, si no que sólo los protege contra los ataques más graves. La segunda cuestión a recordar es que el principio de legalidad exige que el ciudadano tenga la posibilidad de saber cuales son los intereses que protege el Derecho Penal y cuales son los ataques a esos intereses que el Derecho Penal persiga, y también con que pena se castiga. Esta es la función de tipicidad: mediante un proceso de tipificación, el legislador indica el porque tiene la obligación; cuales son las conductas que se consideran delito y con que penas se castiga. Así pues para que unja conducta sea delito es preciso que se describa en la norma penal; que se trate de una conducta tipo. De acuerdo con esto el Derecho Penal se configura en tipos, es decir, en descripciones de conductas; de tal forma que el Código Penal es una lista de tipos penales (libros I y II catálogo de tipos) El tipo penal tiene varios sentidos: Tipo de injusto: (algo contrario al derecho) quiere decir que el tipo es el conjunto de caracteres de la acción prohibida que fundamentan su antijuricidad, quiere decir que un tipo es la descripción de las características de una conducta que hacen que la conducta sea contraria al Derecho. Esto lleva a que realmente una conducta típica en principio es siempre antijurídica pero no siempre sucede así.

Funciones del tipo

El tipo función penal tiene una función de garantía, es el instrumento para cumplir las exigencias del principio de legalidad, por eso los tipos penales deben ser siempre exactos y precisos para no burlar esas garantías. La segunda función es la función del indicio, quiere decir, que los tipos penales indican que esas conductas son contrarias a Derecho. La tercera función es la función de motivación se quiere decir que cuando una conducta está descrita (prohibida) bajo amenaza de pena, se trata de motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar esas conductas. Sobre esto se hablo con que el Derecho Penal es una medio de control social.

Estructura de tipos penales

Dentro se contienen los sujetos, los objetos, la conducta y las consecuencias jurídicas. Los sujetos pueden ser: activo y pasivo. Y los objetos pueden ser: material y jurídico.

- Sujetos activos: dentro de estos hay que tener en cuenta que existen tipos subjetivos y unisubjetivos que son los que requieren un único sujetos activo Ej. Un homicidio. Los plurisubjetivos exigen más de un sujeto activo y existen dos cases:

+ Tipos de convergencia o de conducta unilateral: aquellos en los que las conductas de los varios sujetos activos que intervienen van todos en el mismo sentido Ej. El Art. 472 que trata del delito de rebelión.

+ Tipos de encuentro o de conducta bilateral: lo característico es que las conductas son complementarias, persiguen objetivos distintos y tienen un sentido distinto Ej. El delito de cohecho activo y pasivo (soborno)

- La conducta puede contener dos clases de elementos:

+ Elementos descriptivos, una simple comprobación por parte del juez. Pueden ser a su vez de dos clases: objetivos y sujetivos. Los objetivos son los que se refieren a datos del mundo exterior perceptibles por los sentidos Art. 325 el delito ecológico. Los subjetivos se refieren al mundo psíquico de las personas (sujetos activos) Art. 234 castiga los delitos patrimoniales con ánimo de lucro lo que pertenece al mundo psíquico.

+ Elementos normativos, son los que requieren una valoración por parte del juez. Esta valoración puede hacerse atendiendo a criterios distintos por ejemplo un primer grupo de casos son aquellos en los que el juez tiene que hacer la valoración atendiendo a criterios de experiencia Art. 326 e riesgo de delito catastrófico; es un elemento normativo porque el juez tiene que valorar si existe catástrofe o no. Un segundo grupo es que la valoración se hace a criterios jurídicos Art. 217 la bigamia; el juez tiene que valorar si el matrimonio anterior existe. Otro caso es en los que el juez tiene que hacer la valoración conforme a criterios culturales Art. 208 contiene parte del delito de injurias, consideradas socialmente como graves. Los que contienen elementos normativos se llaman tipos abiertos, el legislador no ha fijado exactamente todas las características de la acción prohibida si no que deja al juez que las complemente. Son bastante discutibles desde el punto de vista del principio de legalidad por que los tipos abiertos tienen que ser exactos y precisos.

Grupos de delitos

- Se distinguen en primer lugar los tipos básicos, describen la forma más elemental de la conducta, dentro de los delitos contra la vida el más básico es el homicidio. También hay tipos agravados o tipos cualificados son aquellos tipos que a la descripción básica le añaden algún elemento más que hace que la conducta sea más grave Ej. El asesinato. Otro modo son los tipos privilegiados son aquellos que a la descripción básica le añaden algún elemento que hacen que la conducta sea menos reprochable Art. 143 delito de eutanasia ya que a la descripción básica e matar a otro le añade que sea petición de la víctima; esta distinción se refleja en la pena.

También atendiendo a la descripción de la conducta hay tipos simples y tipos compuestos.

- Simples hay una única conducta.

- Compuestos son los que tienen varias conductas. Hay varias posibilidades: en primer lugar existen los complejos que son tipos que contienen varias conductas (2) en las que cada una de ellas sería un delito independiente se unen y forman un único delito Ej. Delito de robo en casa habitada. Art. 241 dos conductas, una la de robo y otra la de allanamiento de morada. Otra posibilidad es la de los tipos mixtos que contienen también varias conductas, se reconocen a primera vista porque utilizan la conjunción “o”. Dentro de los tipos mixtos hay dos posibilidades: la de los alternativos; las modalidades de conducta que hay son intercambiables, quiere decir, que es indiferente que realicen otra o todas. Por tanto existe un único delito Art. 197 castiga los delitos contra la intimidad como escuchas con micrófonos. Da igual que se limite sólo a poner un micrófono en el teléfono o que también lo grave. Los acumulativos son varias conductas pero que cada una de ellas es por sí misma un delito y por tanto el sujeto comete tantos delitos como conductas realice Art. 432 castiga al “funcionario que con ánimo de lucro sustrae dinero público o que consienta que un tercero lo sustraiga” son dos conductas que puede realizar a la vez en este caso comete dos delitos.

II. AUSENCIA DE TIPICIDAD

Casos en los que no hay tipo penal: en los que no hay conducta típica no hay delito. El principio básico es que no existirá tipicidad cuando la conducta no coincida con ningún tipo penal. En estos casos se dice que la conducta es atípica, no es delito por muy grave que parezca Ej. El caso de la conducta típica dentro de los delitos fiscales Art. 305 y ss no pagar impuestos de renta es delito si sólo la deuda es superior a 120000 euros. Si alguien defrauda por menos valor, es una conducta atípica, no se considera delincuente fiscal, no quiere decir que sea una conducta elogiosa si no que interviene el Derecho Administrativo. El Art. 4.2 en estos casos dice que los Tribunales tiene que abstenerse de todo procedimiento por muy grave que parezca.

En primer lugar hay que tener en cuenta el papel que puede desempeñar el consentimiento de la víctima, cuando una persona consiente ser victima ¿es delito o no? El Derecho Penal concede poca relevancia al consentimiento de la víctima porque buena parte del Derecho Penal está dedicada a proteger intereses colectivos, el particular tiene poco que decir aquí. Ej. El Derecho Penal trata de proteger el medio ambiente, si un particular consiente que se viertan residuos radioactivos en su finca, hay un claro consentimiento particular, sin embrago no tiene ninguna relevancia, el hecho sigue siendo delito. En delitos contra bienes individuales tradicionalmente el Derecho Penal ha sido bastante reacio a admitir eficacia del consentimiento de particulares ¿por qué esto es así? Porque se dice que aunque en esos casos se protege los intereses de particulares, esto se protege porque esos intereses de cierta manera son intereses de todos. Con el tiempo se ha ido admitiendo que las personas tiene capacidad para disponer de sus intereses particulares lo que supone que una persona puede renunciar a ellos, entonces han ido apareciendo algunos casos en los que el sujeto puede consentir ser victima de un delito como ocurre en el caso del Art. 197 la intimidad de las personas; el Código Penal admite que una persona puede consentir en renunciar a su actividad. El legislador puede introducir la falta de consentimiento que forma parte del tipo, en estos casos y sólo en estos pasa a ser una conducta atípica. En otros casos el legislador reconoce una eficacia parcial al consentimiento de la víctima; lo que hace el legislador es que en esos casos ese consentimiento lo único que hace es rebajar la pena como es el caso de la eutanasia que también sucede con el caso de las lesiones Art. 155 lo que permite es una rebaja de la pena.

¿ Todas las conductas que coinciden exactamente con algún tipo penal son típicas? Es una cuestión problemática, por ejemplo en el caso en un combate de boxeo son conductas de lesiones, esto ¿quiere decir que es una conducta típica? Entonces en el principio de adecuación social, quiere decir, que no pueden ser consideradas típicas, aquellas que sean socialmente aceptadas. En este caso el principio es un criterio de interpretación que obliga a reducir el alcance literal de los tipos.

Las conductas que no son lícitas y que objetivamente son típicas, lo que pasa en estos casos es que entra una variante del principio de adecuación que es el de la tolerancia social, quiere decir, que son actividades no socialmente adecuadas si no que son toleradas Ej. Persona enferma a la que un pariente le pone una inyección, coincide con el Art. 403 lo que pasa es una conducta incorrecta pero que está tolerada. Es tolerada de acuerdo con otro principio que es el de insignificancia, conducta incorrecta pero tan pequeña que le Derecho Penal no puede entrar. Esto de la tolerancia depende mucho del lugar, las circunstancias...dar unos empujones es una conducta típica pero hay una tolerancia social, nadie va al juzgado por eso, pero hay cosas que no, ya que si se hacen contra mujeres no está tolerado socialmente. La tolerancia es muy variable y queda a la interpretación del juez (por curiosidad Arts. 153, 173, 617 y 620) No todas las conductas coincidentes con un tipo penal son típicas porque dependen de estos principios.

III. ANTIJURIDICIDAD

Tipicidad y antijuridicidad coinciden, lo que pasa es que se separan porque es más fácil la explicación y que hay casos en los que una conducta es típica y no antijurídica.

La antijuridicidad significa contrariedad al derecho, esto es el concepto formal. ¿por qué una conducta es contraria al derecho? (esto sería el concepto material) Es contraria porque lesiona o pone en peligro un bien jurídico. En este sentido la antijuridicidad es siempre un juicio de valor porque al decir que una conducta es antijurídica la estamos juzgando negativamente, lo que hay que destacar es que este juicio de valor es impersonal y objetivo; en principio este juicio de valor se hace exclusivamente atendiendo a la conducta realizada. En principio no se tiene en cuenta las condiciones del sujeto activo. Se dice en principio ya que hay delitos que para decidir si es antijurídica o no, es imprescindible tener en cuenta alguna referencia al sujeto.

En estos delitos existen elementos sujetivos de lo injusto, esto quiere decir que dos conducta objetivamente iguales una puede ser delito y otra no, según existen estos elementos subjetivos. Ej. Dos personas roban dos paraguas, la conducta es objetivamente igual pero una que se lleva el paraguas pensando que era suyo y la otra lo hace por que sí. Una es delito y la otra no se debe a ese elemento de intencionalidad de llevarse el paraguas. En algunos delitos hacen que la conducta sea antijurídica, por lo tanto en los delitos que contienen esos delitos si en la práctica no se da, no existe delito, Ej. Art. 234 que castiga el delito de hurto con ánimo de lucro, toma cosas muebles ajenas sin voluntas de su dueño. El elemento es el ánimo de lucro; quien coge el paraguas porque cree que es suyo no comete el tipo de hurto porque falta el ánimo de lucro, en el otro caso sí existe el tipo de hurto.

Los delitos que contienen esos elementos son de una cantidad notable, en general se pueden reunir en tres grupo:

1. Delitos de intención: son los que se caracterizan porque requieren una especial intención del sujeto (ej. Delito de hurto). Tener en cuenta que para que se consuma el delito no se exige que el sujeto efectivamente haya realizado la intención que perseguía. Dentro de estos delitos hay algunas variantes:

- Delitos mutilados en dos acto: se habla de casos en los que el sujeto realiza el hecho como medio para realizar él mismo otro hecho posterior. Son raros en el Código el más claro es el del Art. 386 delito de falsificación de moneda; castiga al que fabrique y al que introduzca la moneda falsa. Una persona que fabrica para introducirla él mismo y es detenido antes de introducirla es un delito mutilado, el sujeto realiza el acto de fabricación como medio para la introducción.

- Delitos de resultado cortado: el sujeto realiza una acto con la intención de que se produzcan consecuencias posteriores. Ej. El Art. 561 se castiga al que con ánimo de atentar contra la paz pública afirme falsamente la existencia de aparatos explosivos. Es un delito cortado porque la conducta está creada por esa intención de alarma, el delito existe desde el momento de la llamada aunque no se haya producido la situación de alarma.

2. Delitos de tendencia: la conducta expresa una tendencia interna del sujeto Ej. Delitos de abusos sexuales Art. 181 son delitos de tendencia.

3. Delitos de expresión: hay una contradicción intencional entre lo que el sujeto hace y lo que el sujeto realmente piensa Ej. Delito de falso testimonio Art. 458 es el más grave, el sujeto dice intencionalmente algo distinto de lo que realmente sabe.

IV. AUSENCIA DE ANTIJURIDICIDAD

Son casos muy importantes en la práctica, la antijuridicidad falta cuando en la conducta típica existe una causa de justificación. Por lo tanto las causas de justificación hacen que la conducta típica no sea contraria a derecho. Las causas de justificación están contenidas en el Art. 20 del Código Penal. En concreto son:

- En el número 4 está la legítima defensa.

- En el número 5 el estado de necesidad.

- En el número 1 hay cuatro causas distintas, pero unidas porque responden a la misma idea que son:

1. Obrar en cumplimiento de un deber.

2. Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho

3. Obrar en el ejercicio legítimo de un oficio

4. Obrar en el ejercicio legítimo de un cargo

Cuando existe una causa de justificación desaparece la antijuridicidad y por tanto no existe responsabilidad criminal. El fundamento es que tradicionalmente se venía diciendo que en todas las causas de justificación existía el principio de interés preponderante, que significa que existe un conflicto de intereses pero el ordenamiento jurídico considera que uno de esos intereses tiene más valor que el otro. Y como uno tiene más valor, el ordenamiento jurídico no ofrece protección al de menor valor. La idea de hoy es no buscar un fundamento común para las causas de justificación aunque no exista este fundamento lo que sí es cierto es que en todas las causas existe un conflicto de intereses. También hay que tener en cuenta que cuando existe una causa de justificación la conducta es justa aunque sea típica, significa que esa conducta típica es una conducta que el ordenamiento jurídico aprueba, que la considera positivamente. Esto tiene consecuencias prácticas muy importantes:

1. Cuando existe justificación no sólo no hay responsabilidad criminal si no que tampoco hay responsabilidad civil. No habrá pena pero tampoco hay indemnización debido a que la conducta es justa y no hay nada que reparar.

2. Cuando hay una causa de justificación además de no haber pena tampoco se puede imponer ningún otro tipo de medida penal. No se le pueden imponer medidas de seguridad.

3. En los casos de causa de justificación no existe responsabilidad penal para quien la realiza ni para los que participen con él en el hecho, porque la conducta es justa.

A) Legitima defensa

Art. 20.4 “se deduce que la legitima defensa es la defensa necesaria para rechazar una agresión que es injusta contra la persona, bienes o derechos de quien se defiende o de un tercero” El fundamento es que por ejemplo supongamos que una persona que sufre un ataque injusto, esta persona puede aguantar el ataque o rechazarlo y en esa defensa realice una acción injusta. Al defenderse defiende dos casos, uno que es a sí mismo, sus propios intereses; y el otro es que también defiende al ordenamiento jurídico porque el derecho no admite ataques injustos. Esta persona hace un papel que le correspondería al Estado por eso el ordenamiento jurídico aprueba esa conducta. Los requisitos que exige el Código para que exista una legítima defensa son:

- Agresión ilegítima: la palabra agresión durante muchos años los Tribunales lo entendieron siempre en e sentido más estricto de la palabra que es el ataque físico. Desde hace unos años ha ido cambiando y hoy se tiende a interpretarlo en un sentido mucho más amplio. En algunas sentencias dicen que la agresión es todo acto contrario al derecho que hiera a derechos que estén protegidos penalmente y no necesita del agravio material o fuerza física. Hoy todo acto de puesta en peligro de algún bien jurídico, una injuria puede ser una agresión y puede dar lugar a la legítima defensa. Un problema es si la agresión tiene que ser intencionada (dolosa) o puede existir la imprudencia. Un caso famoso alemán es el caso de un ciclista que iba haciendo eses en una feria, un feriante al ver que su puesto corría peligro lo apartó y el ciclista se cayó. Se pregunto si era legítima defensa, si era una agresión o no. Era algo imprudente, la opinión mayoritaria es que la agresión tiene que ser intencionada. Los imprudentes no son agresivos a efectos de legítima defensa. También tiene que ser una agresión actual o por lo menos que sea inminente (que se esté produciendo en ese momento). Esto es donde empieza la mayor parte de los problemas porque es muy difícil decir cuando es inminente. Es importante tenerlo en cuenta porque si la persona que se está defendiendo se anticipa demasiado al ataque no existirá legítima defensa porque no es inminente; si el ataque ya ha terminado. No hay legítima defensa si no que hay una venganza. Casos hay muchísimos como el de una mujer que d muerte al marido estar sufriendo maltratos físicos.

En los casos en los que se mata aprovechando que está despistado o durmiendo no se consideran que sean legítima defensa, pero pueden existir alguna otra causa que exima la responsabilidad criminal como puede ser el miedo insuperable.

Otros casos son los casos del ladrón que huye, persona que se apodera de una cartera y se va corriendo, la persona a la que le robó sale corriendo detrás de él y le da una paliza en este caso ¿hay una agresión legítima? No, porque la agresión (robo de la cartera) ya ocurrió. Esta cuestión depende de cuando se entiende que se ha cometido ese delito de hurto; si se entiende que ese delito se consume simplemente con el apoderamiento de la cartera, evidentemente cuando huye, el delito se ha consumado y la acción ya ha pasado; si se entiende que se consuma sólo cuando el autor del delito tiene una capacidad de disposición de una cosa, el ladrón todavía no puede disponer de la cartera (porque está huyendo) si se entiende así, todavía no ha consumado el delito y la agresión es actual y existe la legítima defensa. Hoy en día en los Tribunales, es mayoritaria la segunda opción.

¿Qué bienes pueden ser objeto de agresión ilegítima? De acuerdo con el Código Penal “obrar en defensa de la persona o de derechos” Art. 20. El Código no pone ningún límite, todos los bienes son legítimamente defendidos, lo único que hay que destacar es que son los bienes o derechos personales, no cabe la legítima defensa de bienes colectivos. Los Tribunales no consideran nunca agresión en los casos de riña mutuamente aceptada. El Código menciona en el Art. 20.4 dos ejemplos de agresión:

- En caso de defensa de los bienes se tomara como agresión ilegítima; se refiere a los bienes patrimoniales; un ataque que constituya delito o falta y también los que tengan poca gravedad.

- Caso de defensa de la morada, la entrada indebida a una vivienda se considera agresión.

La agresión ilegítima, quiere decir, contraria al derecho, que para que exista una agresión ilegítima no es preciso que existan los cinco elementos del delito, no es preciso que el autor de la agresión sea culpable. En la práctica significa que una persona que padezca una alteración psíquica puede realizar una agresión ilegítima (aunque no sea culpable) igual que un menor. Significa que por lo menos teóricamente cabe legítima defensa frente al ataque de un menor. No existen agresiones en las cosas en las que el sujeto esté legitimado para hacerlas. Un agente de la autoridad que ataca a una persona, si el ataque es legítimo no es una agresión ilegítima por lo que no cabe la legítima defensa frente a él.

Si puede ser agresión ilegítima la que realizan las personas amparadas en alguna causa personal de exclusión de la pena Ej. La que tiene el Jefe del Estado aunque no tenga responsabilidad pena, sí se tiene legítima defensa ante una agresión ilegítima.

- Necesidad racional del medio empleado en la defensa: aquí hay dos cosas:

+ En primer lugar hay que tener en cuenta que haya una necesidad de emplear un medio de defensa, quiere decir, que la agresión ha de suponer un peligro para un bien jurídico. Si la agresión no supone realmente un peligro no hay necesidad de defensa. Lo que pasa es que los Tribunales exigen que ese peligro sea grave.

+ Por otro lado que esa necesidad sea racional del medio empleado, literalmente equivale a que el medio que emplea el sujeto es el medio suficiente para rechazar el ataque. Eso significa que si el sujeto tiene varios medios posibles para rechazar un ataque, el medio racionalmente necesario es el que causa menos daños. Si sólo es necesario causar una herida y en vez de esto, lo mata es un medio superior. Si el sujeto sólo dispone de un medio ej. Un pequeño delito contra la propiedad y no hay otra salida que matarlo, ese será el medio racionalmente necesario (si no hay otro posible). Como esta interpretación no es satisfactoria para los Tribunales esa necesidad equivale a proporcionalidad. Una proporcionalidad entre el bien que es atacado y el bien que se lesiona en la defensa. Esto también tiene problemas, hay que saber cual es el bien realmente atacado, muchas veces no es tan fácil; en cualquier caso la computación entre los bienes no puede hacerse nunca de forma muy estricta, si no que tiene que ser un tanto flexible. Si se busca una equivalencia rígida, el estado de legítima defensa se confundiría con el estado de necesidad. La proporcionalidad tiene otro problema Ej. Vida y propiedad no son comparables pero ¿la vida y la libertad sexual son comparables? El problema no está realmente entre los bienes si no que se lleva al modo del ataque. Esto es lo que lleva a los Tribunales a entender este requisito de la necesidad racional como una comparación muy distinta entre el modo de ataque y modo de defensa.

Es una comparación muy estricta, si te atacan con una navaja y te defiendes con un arma de fuego, es desproporcionado. Esto también es muy discutible, Ej. La persona que se defiende está en situación de inferioridad ante el atacante, si emplea un medio de defensa más grave se compensa con esa situación de inferioridad. También puede darse la situación contraria, si está en situación de superioridad podía rechazar el ataque empleando un medio menos grave, si usa un medio igual también sería desproporcionado.

- Falta de provocación por parte del que se defiende: El Código dice falta de provocación suficiente por parte del defensor. Provocación suficiente, para los Tribunales es aquella incitación que previsiblemente daría lugar a una agresión. El concepto de provocación para los Tribunales es muy amplio, cualquier cosa puede serlo, cualquier conducta socialmente rechazable puede ser una provocación. Ej. Expresiones ofensivas como reírse de una persona, relaciones con la mujer del ofendido... La idea es que si una persona ha provocado la agresión no podrá alegar legítima defensa. Si una persona provoca el ataque no tiene legítima defensa pero si hay una tercera persona que interviene en la defensa sí estaría amparado en la legítima defensa.

Problema general de la legítima defensa la “eximente incompleta” la legítima defensa está regulada en el Art. 20, este recoge todas las causas que eximen de responsabilidad criminal, todos se llaman eximentes. Todos tienen una serie de requisitos, se llama eximente incompleta en caso de que falte alguno de estos requisitos por lo que si falta alguno se convierte en atenuante que está establecido en el Art. 21.1. Lo que pasa es que los Tribunales vienen distinguiendo entre requisitos esenciales y los que no lo son. Según los Tribunales los requisitos esenciales no pueden faltar nunca, si faltase no existiría eximente pero tampoco se podría hablar de eximente incompleta; por lo tanto habría responsabilidad penal. En la legítima defensa este requisito esencial es la agresión, si falta, sí que hay responsabilidad penal. Con lo que respecta al segundo requisito, los Tribunales entienden que si no existe necesidad de defensa porque la agresión no supone un peligro real para el bien jurídico tampoco hay ningún tipo de eximente. Los casos de exceso en la defensa que son muy frecuentes sí puede existir una eximente incompleta. Los Tribunales distinguen dos:

- Exceso extensivo: definen aquellas cosas en las que el sujeto se anticipa demasiado en la defensa o se retrasa demasiado. En estos casos no aplican ninguna de las eximentes.

- Exceso intensivo: el sujeto de defiende de más, el medio es mayor que el necesario (falta del segundo requisito). Los Tribunales aplican la eximente incompleta.

Con respecto al tercer requisito, los Tribunales suelen aplicar la eximente incompleta. Casos en los que se trate de una provocación intencional no aplican la eximente en ninguno de los modos.

Los efectos de la eximente incompleta son:

- Existe un atenuante especial, porque tienen un efecto de atenuación más fuerte que el resto de atenuantes porque una eximente incompleta permite al juez bajar la pena en un o dos grados (tiene que hacerlo; para bajar la pena un grado se coge la misma y se divide por dos EJ. De 10 a 15 años- 10:2=5, queda una pena de 5 a 10 años; si fuesen dos grados, se cogen esos 5 y se dividen entre dos 5:2=2´5, queda una pena de 2´5 a 5 años)

Cuando el sujeto piensa que está ante una situación de agresión ilícita, cuando en realidad no es así (legítima defensa putativa). Los Tribunales entendían que en estos casos había un exceso de defensa (tradicionalmente). Objetivamente no existe una agresión ilegítima, lo que hacen ahora es no aplicar la legítima defensa, si no que aplican las reglas del error Art. 14.3 si el error es invencible, si no se puede salir de esa situación de error, no se impondría pena; en cambio si el error es vencible se rebajaría la pena en uno o dos grados.

B) Estado de necesidad

Art. 20.5 Ej. Mujer que aborta porque pone en peligro su vida si sigue adelante con el embarazo. Parte de una situación de conflicto entre dos bienes que para salvar uno, hay que sacrificar el otro. De acuerdo con el Art. 20.5 del Código Penal exige que el mal causado no sea mayor que el mal que se trata de evitar, quiere decir, que no tiene responsabilidad criminal la persona que para salvar un bien jurídico sacrifica otro de igual o menor valor. La diferencia entre esto y la legítima defensa está en.

- En que el estado de necesidad no se exige una agresión ilegítima. Tiene una consecuencia muy importante, en el estado de necesidad sí se exige una proporcionalidad muy estricta entre los bienes que estén en conflicto.

- La legítima defensa es siempre defensa contra un agresor, en el estado de necesidad puede suponer un daño contra bienes jurídicos de terceras personas (inocentes).

También hay que tener en cuenta otra cosa, en el estado de necesidad se puede causar un mal del mismo o de menor valor, a partir de aquí, los Tribunales hacen una distinción:

- Cuando el mal causado es menor que el que se trata de evitar, actúa como causa de justificación: estado de necesidad objetivo (lícito).

- Cuando el mal causado es de igual valor que el que se trata de evitar, lo llaman estado de necesidad subjetivo, para los Tribunales no es causa de justificación, si no que excluye la culpabilidad por lo que es una causa de exculpación.

Se supone que en el primer caso la conducta realizada es lícita, pero en cambio en el segundo caso la conducta realizada no es lícita pero se le exculpa por otras razones. Esta distinción es porque si se sacrifica un bien para salvar a otro que vale menos, el ordenamiento jurídico lo aprueba, lo considera justo y lógico. En cambio si son de igual valor, el ordenamiento jurídico no puede aprobar que se sacrifique uno para salvar a otro. El ordenamiento jurídico tiene que parecer neutral, no hay ningún interés al que favorezca, la conducta no es lícita pero se le exculpa.

Esta cuestión plantea muchos problemas, por eso cada vez más, hay una tendencia a considerar los casos como una causa de justificación.

El estado de necesidad necesita varias cosas para que exista:

- Peligro para un bien jurídico. Para los Tribunales es una nota esencial, si falta ese peligro no aprecian ninguna de las eximentes. El peligro equivale a la probabilidad de que se produzca un mal para ese bien. Esta probabilidad tiene que ser inminente y a la vez grave. Sin embargo, hay sentencias que aplican la eximente incompleta en casos es los que el peligro no es inminente. Peligro: probabilidad de que se produzca un mal, un mal tiene que ser algo que objetivamente se considere como mal; tiene que ser algo que en el concepto social sea considerado como mal, no algo que el individuo que lo sufre lo considere como mal. Ej. Persona condenada a 20 años de cárcel, ante esto huye porque dice que pasar 20 años en la cárcel para él es un mal, pero para la sociedad no.

- El estado de necesidad supone la lesión de otro bien jurídico, es decir, que la persona para evitar el mal que le amenaza, causa a su vez otro mal; es importante señalar que los Tribunales exigen constantemente que la necesidad de causar ese mal sea absoluto, quiere decir, que el sujeto no tenga otro medio para salir de la situación de peligro. Es un problema que se plantea en la práctica, para que se aprecie el estado de necesidad tiene que establecerse que no le quedaba otro remedio. Muchas sentencias establecen que el sujeto antes de causar el mal tiene que hacer todo lo posible para evitar el peligro con otros medios. Hay muchas sentencias de delitos de relación con las drogas. Ej. Delitos contra la propiedad para conseguir dinero y comprar droga.

- El estado de necesidad tiene un elemento subjetivo, el sujeto ha de actuar impulsado por el estado de necesidad, eso no excluye que además de ese móvil puedan existir otros, siempre que exista ese móvil aunque haya otros puede existir esa eximente. Ej. Persona que en situación de peligro para su vida para salir de esa situación causa daños en la propiedad ajena.

- El estado de necesidad comprende la conducta de quien trata de evitar un riesgo propio como la conducta de quien trata de evitar un riesgo ajeno. Se llama caso de auxilio necesario.

- Hay que tener en cuenta que el estado de necesidad puede consistir en un colisión de deberes, quiere decir, que hay casos en los que el conflicto se plantea ante dos deberes de actuar, para cumplir con uno tiene que sacrificar el otro.

Requisitos para que una conducta típica de estado de necesidad sea justa. Art. 20.5:

1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Con respecto a esto de acuerdo con la interpretación de la jurisprudencia hay que entenderlo en el sentido de que el mal causado ha de ser menor que el mal que se trata de evitar, quiere decir, que sólo en esos casos el estado de necesidad será causa de justificación, en los demás casos cuando el mal causado es igual que el que se trata de evitar el estado de necesidad actuará como causa de exclusión de culpabilidad. Ej. En el caso de la madre que aborta porque pone en peligro su vida sería una causa de justificación. En el caso de los que se comen a una persona (en un naufragio) es un conflicto de bienes iguales y sería una causa de exclusión de la culpabilidad. Con respecto a este requisito el problema en la práctica es en los casos de exceso, hay que aclarar que se habla de exceso en aquellos casos en los que el mal causado es siempre igual que el que se trata de evitar pero que es mayor de lo que era necesario causar:

mal que se trata evitar

necesario Exceso

En los casos de exceso los Tribunales no aplican el estado de necesidad al exceso, se le castiga por ese exceso ya que no hay estado de necesidad.

2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. No esta amparada la persona que intencionadamente ha provocado la situación de peligro.

A P

No amparado

Acción típica

En la posibilidad de crear una situación de peligro para otro. Al ver que el otro está en peligro intenta solucionarlo con una acción típica. Responderá por los actos.

B P A No amparado

Si A en este caso no hace nada por evitar el hecho estamos ante una situación de omisión que tiene su origen en el peligro ocasionado por A. Responderá de los resultados causados.

A provoca un peligro, una tercera persona que ve la situación decide intervenir con una acción típica de daños. En estos casos el Código Penal dice que no ha sido provocada por el sujeto, en este caso esa tercera persona no provoca esa situación por tanto sí está amparado por el estado de necesidad.

P A Sí está amparado

C

Otro problema de este requisito es que es frecuente sobre todo en materia de tráfico. En una carretera en la que un coche realiza un adelantamiento en un sitio prohibido y se encuentra de frente un camión, evidentemente es una situación de peligro en la que el conductor hace una maniobra llevándose por delante a un ciclista causándole lesiones. En este caso el sujeto provoca una situación de peligro, pero no ha sido intencionadamente si no por imprudencia. El Código lo que exige es que haya sido intencionadamente y en este caso no es así, lo que quiere decir, es que el segundo requisito existe por lo que estaría amparado en el estado de necesidad y su conducta estaría justificada por lo tanto exento de pena (sería una solución literal bastante injusta). Es difícil dar una solución, lo que hacen los Tribunales es olvidarse del estado de necesidad, es decir, antes de llegar al estado de necesidad ayuna conducta imprudente por tanto el sujeto tiene que responder por esa conducta imprudente previa.

3. Es que el necesitado no tenga por su oficio o cargo la obligación de sacrificarse, hay que matizarlo, el requisito se refiere a que hay determinadas personas que por su profesión están obligadas a soportar ciertos riesgos que las demás personas no lo están. Ej. Médico: tiene riesgo de contagio; bomberos: riesgo en los incendios... La matización es que en primer lugar la obligación de soportar deben ser riesgos por las normas que regulan sus profesiones, en ningún caso se trata de obligaciones morales; tiene que existir una obligación jurídica. En segundo lugar tiene que tener en cuenta que no hay que confundir el deber de sacrificio con un deber de sacrificar la vida, si no que lo único que supone es el deber de surgir riesgos especiales no materialmente. Ej. En los Tribunales tienen condiciones, ese deber de sacrificio a que sea útil, el caso más claro es el de un capitán de barco que tiene el deber de permanecer a bordo hasta perder la última esperanza de salvarlo. Además los Tribunales exigen como condición también en el sentido de que el deber de obligarse sólo a sufrir lo que es humanamente exigible. Ej. Un bombero deber de sufrir un incendio pero no se le puede exigir que sacrifique su vida por salvar un bien patrimonial.

Hay que tener en cuenta que en el estado de necesidad al igual que en la legítima defensa puede existir un estado de necesidad putativo que consiste en aquellos casos en los que el sujeto piensa que está en un estado de necesidad cuando en realidad no es así. En estos casos hay que acudir a la regulación legal del error Art. 16 si esa creencia es un error invencible, que esa persona no puede evitarlo, en esos casos no habrá ningún tipo de responsabilidad penal. En cambio si es un error vencible esa persona podría evitarlo poniendo atención, lo que hay es una rebaja de la pena que puede ser de uno o dos grados.

Un segundo punto es la posibilidad de la eximente incompleta en el estado de necesidad, se presenta cuando falta alguno de los requisitos. Para los Tribunales hay algunos elementos esenciales y otros que no lo son. Para los Tribunales los esenciales nunca pueden faltar, quiere decir, que si faltan entonces no habría ninguna eximente, por lo tanto existe una responsabilidad criminal plena. Dentro del estado de necesidad los requisitos esenciales es que exista un estado de necesidad, si no lo hay realmente no hay eximentes. Ahora bien, a partir de ahí aparecen problemas, hay sentencias del Tribunal Supremo que cada vez más se aplica la eximente incompleta en casos en que el peligro no es inminente. Esto se presenta en casos en los que una persona comete un delito contra la propiedad alegando que está en una situación de extrema pobreza. Hay situación de peligro pero no inminente pero cada vez es más común que se aplique la eximente incompleta. Si falta algún otro requisito se aplica sin más.

Por último es importante tener en cuenta que el estado de necesidad es la única causa de justificación que puede dar lugar a existencia de responsabilidad civil, quiere decir, obligación de indemnizar por el daño causado. Como hacen que la conducta sea justa no hay responsabilidad penal ni civil. Frente a esto el estado de necesidad es una única excepción. La razón es que el estado de necesidad puede causar perjuicios a personas que no tienen nada que ver con el estado de necesidad “que son inocentes”, no tienen nada que ver con el peligro. Si es así hay responsabilidad civil. El Código Penal establece en el Art. 118.3 la materia de responsabilidad civil.

C) Varias causas de justificación con un origen común

Art. 20.7 la base común a las causa que contiene es en que se lesiona un bien jurídico en una situación legítima. Esa conducta típica será justificada, cuando la conducta se desarrolle de acuerdo con las normas jurídicas. A partir de la base común hay cuatro posibilidades distintas:

- Cumplimiento de un deber. Estas causas suponen que hay unas normas jurídicas que imponen un deber de actuar, una persona que cumpliendo ese deber realiza una conducta típica estaría justificada. Ej. En el Art. 450 es un artículo que impone un deber bajo la amenaza de pena. Impone el deber de intervenir para impedir la comisión de un delito que afecte a una persona... supongamos que cumpliendo este deber se causan lesiones al presunto delincuente, esta conducta típica estará justificada porque está cumpliendo con un deber jurídico. La diferencia con la legítima defensa es que tienes un deber legal de actuar.

- Ejercicio legítimo de un derecho: A diferencia de lo anterior es que ya no hay una obligación de actuar, lo único que hay es un derecho a actuar que el sujeto puede o no ejercitarlo. Este derecho es un derecho de naturaleza jurídica. Supongamos entonces que en el ejercicio de ese derecho la persona realiza una acción típica, esta acción estará justificada si el ejercicio es legítimo, es decir, el ejercicio se ejercita dentro de los cauces legales. Los cauces legales ofrecen problemas el ejemplo más clásico que plantea más problemas es el de derecho de corrección, básicamente es el derecho que las leyes (el Código Civil) concede a los padres con respecto de los hijos. Los cauces legales en el Código Civil Art. 154 dice que podrán corregir a sus hijos razonable y moderadamente, a partir de esta idea se establece para que pueda hablarse de un derecho de corrección los requisitos de necesidad y proporcionalidad, siempre que exista una finalidad educativa. Si no hay finalidad educativa no hay derecho de corrección y para los Tribunales no hay ningún tipo de eximente. El problema de la moderación es que es algo que ha cambiado mucho con el paso del tiempo (caso de actuación de la costumbre en la interpretación) Prácticamente no entra este ejercicio de corrección, como mucho en conductas leves constitutivas como faltas y actuará como eximente incompleta.

- Obrar en el ejercicio legítimo de un oficio o profesión: Casos en los que una actuación profesional produce algún resultado típico. Esa conducta típica estará justificada en la medida en que ese ejercicio profesional sea legítimo. ¿Cuándo un ejercicio es legítimo? Cuando se desenvuelva dentro de los cauces legales que son los que marquen las normas que regula esa profesión. El caso más complicado es el que se presenta en la práctica con mayor frecuencia se trata del ejercicio del tratamiento médico quirúrgico. El problema es que una operación naturalmente es una lesión, la cuestión es si estará justificada en virtud del ejercicio de oficio. Tradicionalmente la jurisprudencia tenía entendido que sí existiría la justificación por el Art. 20.7. ¿En qué consiste el ejercicio legítimo? Para poder hablar de ejercicio legítimo hacen falta fundamentalmente dos casos:

+ Actividad médica (acto médico) se realice de acuerdo con la lex artis, es decir, que se realice de acuerdo con los conocimientos existentes en ese momento. Que se haga de un forma correcta.

+ Que hay un consentimiento de la víctima (paciente), es un elemento fundamental. Es un consentimiento especial, tiene que ser un consentimiento informado.

A partir de aquí hoy se ha abandonado un poco la opinión, es que en estos casos no se debe acudir al Art. 20.7 porque tiene muy poca aplicación en este campo. En estos casos se solucionaría:

+ En primer lugar es que el médico realice una intervención correcta y con un resultado positivo. En este caso si se hace así, la opinión dice que ni siquiera existe una conducta típica ya que el bien jurídico no resulta dañado di no mejorado, en estos casos no hay resultado dañoso que imputar objetivamente al médico.

+ En segundo lugar, en los casos de que haya una intervención correcta con un resultado fallido (ej. Muerte o alguna lesión) en estos casos si la intervención ha sido correcta no puede haber un delito doloso de homicidio o de lesiones porque el médico no tenía intención. En cambio la posibilidad es que ¿puede existir un delito imprudente? Si la intervención ha sido totalmente correcta entonces tampoco habría ningún tipo delito ni de lesiones. Si la intervención no ha sido totalmente correcta, si ha habido una desviación de la lex artis sí podría haber un delito imprudente de homicidio o de lesiones y no estaría justificado con el Art. 20.7. Se plantea además en ¿que pasaría si estamos partiendo de ser correctos pero falta el consentimiento? Si no existe, si la intervención es correcta en ese caso podría haber un delito de coacción (Art. 172). Si la intervención sale mal además del delito de coacción existiría el delito correspondiente (lesión u homicidio). Hay que tener en cuenta que en casos urgentes y graves el médico puede estar amparado por una causa de justificación que no es el Art. 20.7 (porque opera contra la voluntad) pero sí estaría amparado en el estado de necesidad. El problema es cuales son los casos urgentes y graves. El Art. 20.7 prácticamente no tiene aplicación.

- Ejercicio legítimo del cargo: supone que hay determinados cargos cuyo ejercicio puede dar lugar a la realización de conductas típicas, que estarán justificadas siempre que se trate de un ejercicio legítimo del cargo. Ej. El más frecuente es el ejercicio de cargo por la autoridad, como los cargos de policía. Es evidente que se trata de un cargo que aunque la ley les impone el deber por ejemplo de realizar detenciones y el ejercicio de ese cargo puede suponer el empleo de la violencia. La cuestión es en que medida esta violencia puede estar justificada. Estarán si se trata de un ejercicio legítimo, lo será cuando fundamentalmente lo regule una Ley Orgánica de Fuerzas y cuerpos de seguridad del 86 que establece que para el empleo de la violencia hacen falta por lo menos dos cosas:

+ Que haya necesidad de emplear esa violencia, quiere decir, en primer lugar lo que se llama necesidad en abstracto de la violencia, quiere decir, que sea necesario emplear algún tipo de violencia. Si no era necesario y se empleo, faltaría esa necesidad en abstracto y los Tribunales no usan ninguna de las eximentes. También comprende la necesidad concreta, es decir, que existe, que es necesario algún tipo de violencia pero que emplea más de la necesaria. En estos casos lo normal es que los Tribunales apliquen la eximente incompleta.

+ Que exista proporcionalidad, quiere decir, que tiene que haber una cierta relación entre violencia empleada y el delito que se persigue (Ej. Desproporcionado matar al delincuente por un delito contra la propiedad) La Ley de Fuerzas dice que solamente pueden utilizar las armas en las situaciones que exista riesgo grave para su vida, su integridad física o terceras persona o por un grave riesgo para la seguridad ciudadana.

Para que se le pueda aplicar este ejercicio legítimo del cargo es preciso que el policía actúe como tal, es decir, que esta eximente no se puede aplicar cuando el funcionario actúa como un particular más, actúa por móviles personales, que no actúa para la función pública.

D) Consentimiento del ofendido

Tiene menor peso en el Derecho Penal que en otros sectores del derecho por la función especial del Derecho penal. Cuando el legislador decide dar relevancia al consentimiento lo más frecuente es que lo haga constar en el tipo penal, para que la conducta sea típica es necesario que se haga sin el consentimiento de la víctima. Fuera de esos casos el consentimiento no puede actuar nunca como causa de justificación independiente; lo único que puede es actuar indirectamente a través de alguna de las causas de justificación. El consentimiento sirve a veces para dar sentido a alguna causa de justificación.

TEMA 8: LA IMPUTABILIDAD

I. CONCEPTO

Objetivamente una conducta típica antijurídica es un delito. Pero para que exista responsabilidad penal hacen falta otras cosa, necesariamente la culpabilidad, que el autor sea culpable.

¿ Qué es la culpabilidad? La culpabilidad es el conjunto de presupuestos que fundamentan frente al sujeto la reprochabilidad personal de su conducta antijurídica. Esto quiere decir, que la culpabilidad es un juicio de reproche que se hace a una persona por la conducta antijurídica que ha realizado En este juicio de reproche hay tres elementos:

1. Imputabilidad, la persona ha de ser imputable.

2. La persona tiene que haber actuado con una de las formas de culpabilidad: dolo o imprudencia.

3. Exigibilidad que le sea exigible una conducta distinta a la que ha realizado.

Tienen que darse los tres elementos, si falta alguno de ellos el sujeto no será culpable y por lo tanto no habrá responsabilidad penal.

Tiene que haber siempre dolo o imprudencia. En los Códigos Penales españoles venían apareciendo siempre delitos cualificados por el resultado, el simple hecho de haber causado un resultado llevaba consigo una responsabilidad penal, aunque no hubiese dolo ni imprudencia. Estos delitos cualificados por el resultado eran una manifestación del principio de responsabilidad objetiva: principio de versari in re ilícita la persona que se ocupe en algo ilícito por ese igual tendrá que responder de todas las consecuencia que se deriven de ello. Estos delitos cualificados de resultado son incompatibles con el principio de culpabilidad, porque hoy para que una persona sea culpable es necesario que haya actuado con dolo o imprudencia (Art. 5)

La culpabilidad se tiene que basar siempre en una conducta típica y antijurídica. Una persona no puede ser nunca culpable por factores distintos a una conducta típica y antijurídica realizada, Ej. No se puede ser culpable por la manera de ser o la forma de vestir. En cualquier caso la culpabilidad no es nunca una categoría moral, si no que es siempre una categoría jurídica. Esto es lo que permite que puedan ser culpables personas que no tienen culpabilidad moral, Ej. Los delincuentes por convicción (personas que no sienten culpabilidad moral). Para sacar el contenido moral, hoy en vez de la palabra culpabilidad se utiliza la expresión imputación subjetiva, es una cuestión terminológica.

Para hacer un juicio de reproche sobre una persona por algo que ha hecho lo primero, es que esa persona ha de reunir unas determinadas condiciones mínimas. Estas condiciones son: que esta persona sea capaz de entender y de querer. Para que una conducta típica y antijurídica pueda ser imputada a una persona es necesario que esa persona sea imputable.

La capacidad de entender, quiere decir capacidad de comprender que la conducta que ha realizado está prohibida por el Derecho Ej. Una persona que padezca un déficit intelectual elevado es una persona que puede no ser capaz de entender que la conducta que ha realizado es contraria al Derecho.

La capacidad de querer es la capacidad de actuar conforme a la capacidad de comprensión. Ej. Una persona perfectamente capaz de comprender que su conducta es contraria al Derecho y sin embargo no son capaces de organizar su voluntad de acuerdo con su comprensión. Esta capacidad de querer por ejemplo les falla a quienes padezcan de esquizofrenia.

El Código Penal no dice nada sobre el concepto de imputabilidad, lo único que hace es que el Art. 20 recoge algunos supuestos en los que una persona está exenta de pena. Son supuestos que se basan todos en la falta de esa capacidad. Esos casos son los siguientes: En el Art. 20.1 se recoge la anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio; en el Art. 20.2 se recogen los casos de intoxicación plena por consumo de alcohol y/o otras drogas y también el llamado síndrome de abstinencia; en el Art. 20.3 se recoge la alteración grave de la conciencia de la realidad. Hay que añadir también el caso especial que está recogido en el Art. 19, que es el caso de la menor edad, que es un caso distinto al de la falta de imputabilidad.

La primera consecuencia de imputabilidad que tienen estas causas es que si una persona no es imputable esta exento de responsabilidad penal; sin embargo aunque esté exento de responsabilidad penal como la conducta que realiza es contraria a Derecho, eso supone que puede ser responsable civilmente. Además también hay que tener en cuenta que esta persona no se le va a imponer una pena, se le pueden imponer medidas de seguridad (no necesariamente) estas medidas de seguridad sólo se impondrán si el juez considera que se trata de una persona peligrosa (que exista la posibilidad alta de que esa persona cometa un delito en el futuro)

a) Momentos de imputabilidad: Es un problema que parece con cierta frecuencia. El momento en que interesa establecer la imputabilidad de una persona es el de la comisión del delito, pero hay casos de personas que en ese momento de cometer el delito eran inimputables pero porque en un momento anterior se habían colocado en esa situación de inimputabilidad. Estos casos se conocen en el Derecho Penal como acciones libres en su origen pero condicionadas en el momento de su ejecución.

Hay muchos casos en los que el estado de inimputabilidad no se busca a propósito, si no que es de forma imprudente. Ej. El caso más famoso seguramente en Castilla, el encargado de las vías del tren se emborrachaba impudentemente y el tren se estrella solución: Art. 20.2 eximente por intoxicación plena.

II. AUSENCIA DE IMPUTABILIDAD

A) Anomalía o alteración psíquica

Art. 20.1 el legislador utiliza aquí una formula mixta. Fórmula que exige en primer lugar un dato biológico menos que estas personas padezcan realmente algún tipo de anomalía o alteración psíquica. Además de esto exige que exista un efecto psicológico, que el sujeto padezca una perturbación plena de sus facultades psíquicas lo que supone que el sujeto no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La anomalía o alteración psíquica hay una larga lista que podría estar dentro de esto. Es una lista elaborada por la psiquiatría y normalmente es discutible incluso por los propios psiquiatras. En límites generales la psicosis son auténticas enfermedades mentales. Hay varias clases de psicosis:

- Esquizofrenia disgregación en la vida psíquica de una persona que provoca graves trastornos de contacto con la realidad.

- Paranoias, frecuentemente aparecen combinadas con la esquizofrenia, una persona desarrolla un delirio sistemático crónico que evolucione muy lentamente y que se responde con una perfecta lucidez: delirios de grandeza, delirios obsesivos, delirios místicos...

- Psicosis maniaco depresivas, se caracterizan por una alteración del estado de ánimo que no afecta a la capacidad intelectual que determinan de una forma periódica alteraciones. El afectado pasa de depresiones muy profundas a fases de euforia desmedida. Hoy se les llama trastornos bipolares.

- Casos de epilepsia, casos en que se produce ausencias momentáneas. En estos momentos el sujeto puede cometer algún delito y no recordarlo después.

- Psicosis exógenas, son producidas por un factor exterior, aunque muy frecuentemente este factor exterior actúa sobre un factor interno del sujeto. Los hay de muchos tipos, provocados por el alcohol, otras drogas, determinadas enfermedades... la más frecuente es la psicosis tóxica.

Dentro de las anomalías o alteraciones psíquicas podemos encontrar también las oligofrenias (insuficiencia de la inteligencia). Hay varios grados, los Tribunales manejan tres:

- Oligofrenia leve: coeficiente intelectual entre 60 y 80

- Oligofrenia media: coeficiente intelectual entre 40 y 60

- Oligofrenia grave: coeficiente intelectual menor de 40.

Hay un tercer grupo de anomalías que son las psicopatías, básicamente están de acuerdo en que no son enfermedades mentales si no anomalías del carácter. Estas anomalías consisten en que producen un desequilibrio muy fuerte entre los distintos factores que integran la personalidad. Por tanto también hay muchas variedades de psicopatías. Las que interesan aquí son las que se presentan en personas que cometen delitos que por lo general son bastante graves. En el Siglo XIX se les llamaba “locos morrales”. Lo característico de estas personas es que cometen estos delitos no sólo con falta de remordimientos si no también con absoluta indiferencia por lo que han hecho, con falta de sensibilidad, aun que no exista ningún porque de lo realizado. El problema de las psicopatías es que no son auténticas enfermedades mentales, y está en discusión si son anomalías o alteraciones psíquicas. Hoy la tendencia es incluirlas dentro de las alteraciones porque se dice que de alguna manera la voluntad está alterada. Si se considera que un psicópata es una persona responsable de sus actos, se le encerraría en la cárcel y saldría todavía más psicópata.

Un cuarto grupo es el de las neurosis son reacciones psíquicas anormales entre determinados estímulos, derivadas siempre de una causa externa y que no tienen una base orgánica en el sujeto. Son reacciones exageradas que normalmente desaparecen al poco tiempo y pese a ser reacciones anormales suelen ser comprendidas por el ciudadano medio. Al no tener una base orgánica es muy probable que no se consideren dentro de las anomalías o alteraciones psíquicas.

Para que se aplique esta eximente es preciso que se produzca el efecto psicológico (perturbación plena del sujeto en el momento de la comisión del delito) Por eso no importa tanto la clasificación de las anomalías para los Tribunales. Dentro de eso, en términos generales, las psicosis normalmente producen perturbación plena; las oligofrenias graves también es plena; pero las psicopatías y las neurosis no, por eso hasta hace poco los Tribunales no las consideraban. En casos de perturbación considerable pero no plena, los Tribunales podrán aplicar la eximente incompleta. En los casos en los que las perturbaciones sean pequeñas, los Tribunales aplican la atenuante analógico.

En caso de que una persona cometa un delito, si tiene anomalía psíquica con perturbación plena no hay responsabilidad criminal pero de acuerdo con el último párrafo del Art. 20 a esta persona se le podrá imponer alguna medida de seguridad. No es que necesariamente se le vaya a imponer pero si se puede, en caso de que a esa persona se la considere peligrosa. Si no se considera peligrosa no se le puede imponer ninguna medida de seguridad. Si el delito cometido por esa persona tiene prevista una pena privativa de libertad, la medida de seguridad podrá ser privativa si no, no podrá. Esta medida de seguridad es de duración limitada, no hay medidas de seguridad ilimitadas. Esta duración máxima ha de ser la duración de la pena para ese delito que se haya cometido. Lo que caracteriza a las medidas de seguridad es que tienen un régimen muy flexible, en cualquier momento el Tribunal puede decidir que esa medida de seguridad ya no es necesaria.

Si una persona ha cometido un delito y el Tribunal encuentra que tiene una perturbación parcial se aplica la eximente incompleta del Art. 21.1. Esto supone que esa persona tiene responsabilidad penal y como es así se le impone una pena pero atenuada. Lo que caracteriza a las eximentes incompletas es que rebajan la pena más que las demás atenuantes. Lo puede rebajar hasta dos grados. En este caso el juez puede también imponer una medida de seguridad con las mismas condiciones que antes, solamente si el sujeto se considera peligroso. Esa medida de seguridad podrá ser de internamiento sólo si la pena prevista para el delito es de internamiento. En cuanto al juez se le dice que esa persona ya no es peligrosa debe levantar esa medida. Si el tiempo de la medida de seguridad no ha completado la pena, hay varias posibilidades:

- El juez lo manda a prisión a cumplir el tiempo que le queda.

- El juez podrá decir que deja en suspenso el cumplimiento de la pena que le queda.

- El juez levanta la medida de internamiento y se le aplica alguna/s de las medidas de seguridad que no supongan internamiento.

En un delito cometido por una persona exenta de responsabilidad penal por esta causa, sí puede tener responsabilidad civil (obligación de reparación de daños...) se debe naturalmente a que el hecho cometido es antijurídico (Art. 118). Hay que tener en cuenta que existe la posibilidad de responsabilidad civil también para las personas que tiene la custodia de ese inimputable. También hay que tener en cuenta que son intervalos lúcidos, con este nombre se indica que en la alteración psíquica de este tipo (de larga duración), entonces es posible que dentro del tiempo de duración haya momentos de lucidez (cierta capacidad de comprensión), si los ha tenido el delito que cometa en ese momento podría tener responsabilidad penal. Esta idea de los intervalos lúcidos está en el Código Penal desde el Siglo XIX (ej. 1870 eximía de responsabilidad penal al imbécil y al loco a no ser que actuasen en un intervalo de razón). Hoy en día la psiquiatría rechaza esta idea de los intervalos lúcidos, para ellos no existen, dicen que son remisiones aparentes pero que la anomalía sigue. A partir de esto los Tribunales hoy no suelen admitir tampoco los intervalos lúcidos. Esto nos lleva a ¿qué sucede cuando la anomalía aparece después de haber una sentencia firme? En estos casos naturalmente es criminalmente responsable, porque cuando cometió el delito no lo padecía. Si aparece, lo que establece el Art. 60 es que el juez de vigilancia suspende la ejecución de la pena y le procurará asistencia médica. Con respecto la asistencia médica, si estaba condenado a pena privativa de libertad se le podrán imponer las medidas de seguridad de internamiento; si la pena no era privativa de libertad se le podrán imponer otro tipo de medidas. En el caso de que esta persona establezca su salud mental, lo que está previsto es que pasará a cumplir la condena salvo que la pena haya prescrito, pero es posible que el Tribunal que lo condenó por razones de equidad pueda declarar extinguida la condena o reducirla en parte.

TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

Produce exactamente el mismo efecto psicológico que la anomalía psíquica grave, quiere decir, que produce una perturbación plena de las facultades psíquicas del sujeto, la diferencia está:

- Tiene carácter transitorio, mientras que las anomalías son todas de larga duración.

- El trastorno tiene su origen en causa externas al sujeto mientras que la anomalía es interna. Además en el trastorno no se exige una base patológica en el sujeto.

No hay tampoco diferencia con respecto a sus efectos penales, lo dicho para los efectos de la anomalía psíquica valen para esto.

Lo único que hay que tener en cuenta es lo que el Código establece, señala que no se eximirá de responsabilidad penal cuando el trastorno hubiere sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión.

B) Intoxicación plena por bebidas alcohólicas o drogas. Síndrome de abstinencia

El Art. 20.2 contiene dos eximentes que en realidad son dos casos concretos de trastorno mental transitorio, esto está establecido de este modo porque planteaban algunos problemas. Estos casos son:

- Se habla de hallarse en estado de intoxicación plena en el momento de cometer un delito por consumo de alcohol u otras drogas, eximirá de la pena siempre se produzcan efecto de perturbación plena de las facultades psíquicas del sujeto.

- Que el sujeto se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, derivado del alcohol u otras substancias. En este caso también se está exento de pena, siempre que este síndrome produzca una perturbación plena de sus facultades psíquicas.

Con respecto a estas dos eximentes hay que tener en cuenta que también vale lo dicho para el trastorno mental transitorio, que no han debido estar provocadas dolosa o imprudentemente por el sujeto. Con respecto a esto los efectos son los mismos que en todos los casos anteriores. Lo único que llama la atención de una laguna en el Código Penal con respecto a la responsabilidad civil; el legislador en el Art. 118.2 dicen que son igualmente responsables civilmente el ebrio y el intoxicado, se olvida del síndrome de abstinencia, esto se explica por la reforma de las leyes, reforman una parte y de la otra se olvidan. Al cambiarlo en el Art. 20 se olvidan de este cambio en el 118.

C) Alteración grave de la conciencia de la realidad

Art. 20.3 exento de responsabilidad criminal. Hay muy pocas sentencias sobre esto, ya que es muy reciente. En lo que consistía antes de esta redacción, los Códigos Penales españoles, dejaban exentos de responsabilidad al sordomudo de nacimiento o desde la infancia que careciese en absoluto de instrucción. Esto significaba evidentemente que el Código los deja exento porque tenía una anomalía física que les dificultaba o incluso impedía la comunicación con estas personas. Entonces si a eso se le suma una carencia absoluta de instrucción se consideraba que era una persona que estaba en aislamiento con los demás. En esta situación lo normal es que esa persona no pueda comprender los valores sociales. E legislador pensó que por qué se limitaba al sordomudo con la intención de ampliarlo se redactó esta nueva recogido en el Art. 20.3, con esto ha establecido una formula mixta que consta de dos cosas:

- En una parte hay un elemento biológico: que esta persona padezca una alteración en la percepción que sea debida a factores físicos (en principio un defecto sensorial) esto puede ser la sordomudez pero también algunas más que no es fácil de decir como por ejemplo algún caso de ceguera acompañado de algo más.

- También tiene un elemento psicológico: en este caso es que el sujeto no tenga capacidad de comprender los valores sociales.

A partir de aquí en los Tribunales aparecen casos en los que se nota una tendencia a ampliar esta eximente. Los Tribunales empiezan a plantearse por qué son un defecto físico y si sólo pueden ser defectos de este tipo; por lo que empiezan a plantearse que lo decisivo no es concretamente el tipo de defecto que padece si no mas bien la situación de aislamiento de esa persona. La situación de aislamiento puede tener también otro origen, se plantea en casos que se ven como por ejemplo el caso de los niños salvajes que viven en una situación de aislamiento absoluto. Se piensa que estas personas también pueden entrar dentro del campo de esta eximente. Ahí es donde está hoy la cuestión, si se aplica o no a estos casos. En cualquier caso si se aplica sucede exactamente lo mismo que en los anteriores.

III. RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR

Es un caso especial el de la menor edad regulada en el Art. 19. Es distinto porque la menor edad es también una eximente de responsabilidad penal y es un principio basado en la imputabilidad. En su origen se reconocía la idea de que determinadas personas por su corta edad no estaban todavía en condiciones de ser penalmente responsables. Esa es la idea que pensaba exclusivamente en niños. Con el tiempo la eximente ha ido cambiando porque poco a poco la idea dominante era que personas que todavía no había alcanzado su madurez, si se sometían al sistema penal podría resultarles contraproducentes (no sólo es que fuesen incapaces de comprender). Entonces la consecuencia es que no sólo es ya un problema de niños si no que podía afectar a edades mayores (15,16,17). Se trata de que no sólo es de personas que sean realmente inimputables si no de personas que el derecho considera como si fuesen inimputables.

La consecuencia de esta evolución es que en realidad se prescinde por completo de la capacidad real de estas personas. Lo que hacen los Códigos es fijar un límite rígido de edad y se entiende que a partir de esa edad es responsable, mientras que no lo la alcance no lo será (ya no tiene que ver con la imputabilidad). El Código Penal fija el límite de la menor edad en los 18. Este límite es estrictamente objetivo, sólo se valora si tiene esa edad o no.

Si es menor de 18 años en el momento de cometer el delito se aplica la Ley de Responsabilidad Penal del Menor del 200. Esta ley se aplica a personas mayores de 14 años y menores de 18. Por lo que el Código Penal no se aplica. Por debajo de los 14 años no se le aplica ninguna ley penal lo que se le aplican son normas civiles. También hay que tener en cuenta la posibilidad que deja abierta la ley del menor que se puede aplicar también hasta los 21 años en determinados casos. Esto está en suspenso hasta teóricamente el 1 de enero del 2007.

¿En qué consiste la ley del menor? Es un proceso totalmente distinto. La idea que persigue es la finalidad educativa , es el criterio de interpretación básico. La ley lo que hace es establecer una larga lista de medidas que se pueden imponer a los menores, por supuesto están previstas las de internamiento tanto en régimen cerrado o el régimen semiabierto que consiste en ir a dormir al centro. También hay medidas de tratamiento de varios tipos (psiquiátricas, pedagógicas...) También hay una serie de medidas de libertad vigilada, la posibilidad de que realice trabajos en beneficio de la comunidad. Medidas de convivencia con una familia que no sea la del menor...

La duración es un problema complicado por las diversa reformas. En principio la duración máxima es de dos años, a partir de aquí hay otra distinta que es de edad que es la de 16, si es mayor se le podía poner una máxima de 5 años, en casos de extrema gravedad (si es reincidente) la medida máxima es de 5 años en régimen cerrado y se le podía poner otro máximo de 5 años en libertad vigilada. En caso de determinados delitos (homicidio, asesinato, contra la libertad sexual, terrorismo...) si son mayores de 16 la medida máxima es de 8 años en régimen cerrado más libertad vigilada de 5. Si es de terrorismo será de 10 años. Si es menor de 16 el máximo de internamiento cerrado es de 4 años, 5 si es de terrorismo más libertad vigilada máxima de tres años.

Hay que tener en cuenta que entra en juego las competencias de las Comunidades Autónomas por lo que puede variar el régimen en cada comunidad.

TEMA 9:

IV. FORMAS DE CULPABILIDAD

A) Dolo

Es la forma de culpabilidad más grave, supone un reproche mayor. Existe dolo cuando existe una voluntad conscientemente dirigida a la realización de una conducta típica y antijurídica. De esta definición se desprende que el dolo consiste en dos cosas:

- Conocimiento de que se está realizando una conducta típica y antijurídica: elemento intelectual del dolo. Consiste en que el sujeto tiene que conocer todos los hechos relativos a la acción (Ej. Delito de homicidio, el sujeto tiene que conocer que existe una persona viva y que su conducta causará la muerte). Esto implica que en los delitos de resultado, el sujeto tiene que saber que su conducta va a producir ese resultado. También este elemento intelectual supone que el sujeto a de conocer el significado de su acción; es decir el sujeto ha de conocer el significado de los elementos normativos del tipo de una forma genérica aunque no se exige un conocimiento preciso. También se exige que el sujeto conozca la significación antijurídica de la conducta; esto quiere decir, que el sujeto tienen que conocer que la conducta que realiza es contraria a derecho, de una forma muy genérica.

- Voluntad realizada: elemento volitivo del dolo. Consiste en que el sujeto tienen que querer realizar esa conducta. Para que haya dolo en los delitos de resultado el sujeto tienen que querer la acción y el resultado.

Cada vez más se va haciendo paso a la “teoría de la representación” según la cual, par que exista dolo, sólo hace falta conocimiento.

CLASES DE DOLO

Dolo directo:

- De primer grado: coincide con la distinción de querer la acción y el resultado. El resultado es el fin que el sujeto se ha propuesto. Es indiferente que el sujeto tenga certeza o no de que el resultado se va a producir. También es indiferente que ese delito sea el único fin que persigue el sujeto.

- De segundo grado: el resultado no es el fin que se propone el sujeto pero va necesariamente unido a él. Ej. En un avión se puso una bomba para matar a un político (dolo directo de primer grao) pero murieron más personas (dolo directo de segundo grado) Se llama también 2dolo de consecuencias necesarias”. También se incluyen casos en los que esas consecuencias no van necesariamente unidas a las acción si no que son casi necesarias Ej. Una persona puso una bomba en su barco para cobrar el seguro aquí la muerte no es absolutamente necesaria.

2. Dolo eventual:

Es el que plantea más problemas en la práctica porque tiende a confundirse con la imprudencia. Hay que distinguirlo porque la pena es muy distinta. Consiste en que el sujeto se representa el resultado como probable y consiente en que se produzca.

Todos los tipos en el Código Penal, en principio, son tipos doloso (Ej. Art. 178 homicidio) Todas las clases de dolo se consideran iguales a efectos penales. Otra cosa es que el juez pueda valorar, dentro del marco legal la gravedad de la acción.

Existe dolo en primer lugar cuando el resultado es directamente querido. En segundo lugar cuando el resultado va necesariamente unido al resultado querido (dolo directo de segundo grado). En tercer lugar cuando el resultado aparece como probable y el sujeto lo acepta.

B) Imprudencia

Existen varios factores que hay que tener en cuenta:

1) Que exista una infracción de un deber de cuidado, es una conducta negligente sin atender a las consecuencias.

2) La producción de un resultado típico y antijurídico es un elemento que hay que tener siempre en cuenta porque en Derecho Penal no se castiga la imprudencia por sí, si no que se castiga cuando esa imprudencia produce un resultado. También significa que tiene que existir una relación de causalidad entre imprudencia y resultado(consecuencia de la imprudencia)

3) Que ese resultado sea evitable, quiere decir, que si el sujeto hubiese actuado con el debido cuidado, el resultado no se habría producido; si es inevitable no hay responsabilidad. Para que un resultado sea evitable lo primero que tiene que ser es previsible.

Definición: existe imprudencia cuando el sujeto infringe un deber de cuidado y como consecuencia de esa infracción se produce un resultado típico y antijurídico que era evitable y previsible.

En los casos de imprudencia el sujeto no quiere el resultado (Ej. Conducción imprudente que no se quiere provocar la muerte de nadie). Sin embargo es importante que aunque no se quiera el resultado, la conducta sigue siendo voluntaria, quiere decir, que en la imprudencia lo que se realiza voluntariamente es la infracción del deber de cuidado. ¿Por qué se castiga la imprudencia? La teoría más manejada es que la imprudencia refleja que el bien jurídico protegido por el derecho no tienen la importancia que debería tener y por lo tanto si el sujeto tuviese un interés en proteger ese bien, habría actuado de otra manera. (Ej. Caso de una médico imprudente si hubiese sido alguien de su familia o que le importase se hubiera tomado más interés) Esta teoría se ha matizado de muchas maneras, sobre todo es cierto que en los casos de imprudencia hay falta de interés en evitar el daño al bien jurídico, pero siempre se dice que esa falta es una manera de ser de las personas, quiere decir, que aunque el bien jurídico fuese importante esa persona es de naturaleza imprudente. (Ej. Un conductor imprudente la primera vida que pone en peligro es la suya, se supone que tiene interés en su vida pero aún así actúa imprudentemente) No se le castiga por esa manera de ser si no cuando esa imprudencia cause un daño. Clases de imprudencia:

- Diferencia entre imprudencia consciente e imprudencia inconsciente:

+ Consciente también llamada con representación del resultado, existe cuando el sujeto se representa la posibilidad de resultado, es decir, el sujeto se da cuenta de que puede ocurrir el resultado sin embargo actúa.

+ Inconsciente o sin representación de resultado, el sujeto ni siquiera se representa de que puede producir el resultado, no lo advierte. El sujeto no se da cuenta pero el resultado era previsible.

Estas dos modalidades no están reflejadas en el Código. En principio esta distinción no dice nada sobre la gravedad. Sin embargo esta distinción es importante porque la imprudencia consciente está muy próxima al dolo eventual y muchas veces se confunde. Es difícil separarlo porque en ninguno de los dos casos el sujeto quiere el resultado y además en los dos casos el sujeto ha previsto el resultado. Es importante distinguirlos porque si hay dolo eventual, el delito es doloso, si hay imprudencia consciente el delito es imprudente por lo que el doloso tiene una mayor pena y la diferencia de la pena puede llega a ser muy grande. Hay varios criterios de distinción entre dolo e imprudencia:

* Teoría del consentimiento: la distinción entre dolo eventual y la imprudencia consiste en que el sujeto consienta o no la producción del resultado. Si consiente hay dolo si no, habría imprudencia, quiere decir que en las casos de dolo eventual el sujeto advierte el peligro pero acepta el resultado que pueda producir. Ej. Un testigo de Jehová que no consienta el trasplante a su hijo es un caso de dolo eventual. En el caso de la imprudencia el sujeto también advierte el peligro, pero actúa confiando en que el resultado no se produzca. “si supiese con certeza lo que ocurriría no lo haría” Esta teoría del consentimiento a veces aparece una variante que es que la distinción entre dolo e imprudencia estaría que en el dolo eventual es sujeto siente una indiferencia en la producción del resultado.

El inconveniente es que se basa en un factor absolutamente subjetivo porque sólo se basa en la mente de un sujeto.

* Teoría de la probabilidad lo decisivo para separar el dolo eventual de la imprudencia es el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, quiere decir, que cuando el sujeto advierte una alta probabilidad de producir el resultado y aún así actúa es un caso de dolo eventual. Cuando esa probabilidad es pequeña actúa con imprudencia consciente. Eso se indica en dos palabras. En el dolo el resultado aparece como probable y en la imprudencia como posible. Esto es más objetivo. El problema es que tampoco es un criterio muy seguro porque en casos es difícil medir esa probabilidad.

La mayoría de los Tribunales utiliza la teoría del consentimiento.

- Otra distinción que si tiene reflejo legal es la imprudencia leve de la grave. Esta distinción la recoge el Código Penal, pero no dice cuando se trata de una o de otra. Como no lo dice los Tribunales lo que hacen es considerar que la grave es equivalente a la imprudencia temeraria (anterior) y la leve es equivalente a lo que era antes imprudencia simple.

Grave: según los Tribunales sería la falta de las más elementales medidas de cuidado o atención. O también que es la falta de cuidado y atención que pueden exigirse a la persona menos cuidadoso o atento.

Leve: según los Tribunales es la infracción de deberes de cuidado no tan elementales como en el caso anterior.

Con respecto a esta distinción hay que insistir que no influye que sea consciente o inconsciente, no se equipara nunca con la grave o con la leve.

Para distinguirlos se tiene en cuenta en primer lugar la peligrosidad de la conducta, es decir el mayor o menor grado de peligro. Además de eso también valoran la valoración social del riesgo, quiere decir, para saber si una imprudencia es grave o leve hay que tener en cuenta el ámbito en el que se realiza la conducta porque en determinados ámbitos una conducta puede ser más grave que en otros. Pese a esto sigue siendo muy difícil saber cuando se está en una imprudencia grave o leve. Ej. Médico que extirpa nervio que no era necesario y por eso que con un problema el paciente; sería una imprudencia grave.

Regulada la imprudencia en el Código Penal hay que tener en cuenta cuatro puntos:

1. Todos los delitos del Código en principio son dolosos Art. 138 no se dice nada de dolo o imprudencia por lo que quiere decir que es doloso (cuando no se dice nada).

2. Excepcionalmente algunos delitos (muy pocos) se castigan también en su forma de imprudencia. En estos casos el legislador lo hace constar expresamente (son 21 casos que en comparación de los 300 del Código son muy pocos) ¿por qué solo se castigan pocos casos? La respuesta está en el principio de intervención mínima y este principio se traduce también en esa idea de que el Derecho Penal no protege los bienes jurídicos contra todos los ataques posibles, si no que los protege contra los más graves. La mayoría de los delitos imprudentes son impunes.

3. Sólo son punibles por imprudencia, los hechos constitutivos de delito, quiere decir que las faltas imprudentes son impunes.

Delito: casos que señale expresamente el legislador

IMPRUDENCIA

GRAVE

Falta: Art. 621.1 sólo esta causa. Hecho constituido como delito pero al ser imprudente se considera como falta

IMPRUDENCIA Falta: siempre será falta. Solo hay dos casos el

LEVE Art. 621.2 y 621.3 homicidio y lesiones, con

Una pena de multa.

Hay en el Código Penal algún caso que recoge la imprudencia profesional (modalidad especial) que equivale a la impericia profesional (desconocimiento) que produce algún resultado dañoso. Ej. Casos de médicos arquitectos... en estos casos hay una agravación además de la pena del delito.

Otras circunstancias especiales es por ejemplo que n algunos casos está previsto que cuando se comete un delito imprudente utilizando un vehículo de motor o un arma de fuego lo previsto es una sanción añadida que es por ejemplo la privación del permiso de conducir o quitar la licencia de caza.

En el caso de lo que se castigue como falta Art. 621.6 establece que esas faltas imprudentes sólo se podrán perseguir mediante denuncia de la persona afectada o su representante (sólo perseguibles a instancia de parte).

V. AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDAD

La situación básica de inexistencia de culpabilidad es el caso fortuito, que consiste en que el resultado se produce por un accidente absolutamente imprevisible. En estos casos no hay intención de causar el resultado (no hay dolo), tampoco hay posibilidad de prever ese resultado. De acuerdo con el Art. 5, no hay pena sin dolo o imprudencia. Este artículo no hace más que insistir en la definición de delito del Art. 10 que dice que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”

EL ERROR

Puede afectar a las formas de culpabilidad, puede afectar al dolo o a la culpa, o bien a los dos. El error en términos penales, es la falsa representación de un hecho o de su significación antijurídica. De acuerdo con eso, el error puede consistir en dos cosas:

1. En la falsa representación de un hecho. Esto es lo que se llama “error de hecho”. Consiste en que el sujeto tiene una representación equivocada de los hechos que integran un tipo (Ej. La persona que se lleva una cosa ajena pensando que es suya)

2. En la falsa representación de la significación antijurídica de un hecho, que consiste en que el sujeto cree equivocadamente que la conducta que realiza no es contraria al derecho. Esto es lo que se llama “error de derecho” (Ej. La ignorancia de las leyes o la legítima defensa putativa)

Estas dos variantes del error en el Derecho Penal se suelen llamar:

El error de hecho sería “error de tipo”

El error de derecho sería “error de prohibición”

Una segunda clasificación del error es la que distingue entre:

1. “Error invencible” el error que el sujeto no puede evitar, aunque lo intentase.

2. “Error vencible” es el error que el sujeto podría haber evitado si hubiese puesto de su parte algún tipo de esfuerzo.

Efectos legales del error: Están en el Código Penal Art. 14, éste lo que hace es combinar las dos clasificaciones del error:

- En el caso del error tipo invencible, no existe responsabilidad penal ninguna. Existe una situación de impunidad.

- En el caso del error de tipo vencible, se castigará en su caso por imprudencia. El hecho se convertirá en un delito imprudente, es decir, el Código Penal sólo castiga algunos delitos imprudentes. Entonces si se trata de un delito que no puede ser castigado por imprudencia, en ese caso la conducta quedaría también impune. Ej. Los delitos de hurto, persona que se apodera de una cosa ajena pensando que era suya, y con un error vencible. Esa conducta no es castigada por un delito imprudente. Queda impune, aunque se podría reclamar por vía civil.

- En el caso de error prohibición invencible, tampoco hay responsabilidad penal es una situación de impunidad.

- En el caso del error prohibición vencible, hay un menor reproche para la conducta. Hay una rebaja de la pena en uno o dos grados.

Un caso distinto al del error, que tiene relación con él, es el de los “delitos aberrantes”. Con este nombre se hace referencia a casos en los que ya no es una falta de representación del sujeto. Se trata de “una desviación accidental en la ejecución del delito”. Hay dos grandes grupos:

1. “Error en el golpe” (aberratio ictus) consiste en que la acción se dirige contra un objeto pero alcanza a un objeto distinto del previsto.

B

A C

En estos casos, la solución no es muy sencilla. La solución que se utiliza es decir que esta situación la intención de A es matar a B (homicidio doloso en grado de tentativa) , pero como alcanza a una tercera persona A no la quería matar, se trata de un homicidio imprudente. Por lo tanto hay dos hechos distintos. Se trata de una única conducta que constituye dos delitos “concurso ideal de delitos” esto se regula en el Art. 77, de manera que se impone la pena del delito más grave en su mitad superior.

2. “Error en el objeto” hay muchas posibilidades dentro de este como el error en la persona. Consiste en que la acción se dirige intencionadamente contra un objeto, pero porque el sijeto se ha confundido de objeto.

A B; pero se confunde y, A C

En estos casos en principio, este error es irrelevante. Hay un homicidio doloso sin más.

VI. LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA A LA NORMA

Es el tercer elemento que integra la culpabilidad. Exigibilidad, para ser culpable es preciso que además de que se haya actuado con imputabilidad o imprudencia es preciso que le sea exigible una conducta distinta a la que ha realizado, quiere decir, exigible una conducta conforme al derecho. En principio sólo es culpable si pudo actuar conforme al derecho y no lo hizo. Pueden presentarse casos en los que el sujeto queda exento de responsabilidad criminal porque en sus circunstancias concretas no le era exigible una conducta distinta a la que hizo. En estos casos existe alguna causa de exculpación; las causas de exculpación o inexigibilidad hacen que una persona no sea culpable. La idea que está detrás de todo esto es evidente, qu el derecho está hecho para un ciudadano medio, el Derecho Penal no puede exigir comportamientos heroicos bajo la amenaza de una pena.

Hay una diferencia esencial entre causas de imputabilidad y las de exculpación. La diferencia está en que las imputables el sujeto padece algo que lo hace distinto del ciudadano medio. En cuanto en las de exculpación se basan en lo contrario, el sujeto actúa exactamente igual que cualquier ciudadano en sus circunstancias concretas. Por eso se dice que la inimputabilidad supone una anormalidad en la persona mientras que las de exculpación suponen una anormalidad en la situación.

¿Por qué eximen de responsabilidad penal las causas de exculpación? Está en la lección 1, la función del Derecho Penal es un sistema de control social, entonces lo que hace es impulsar a los ciudadanos para que actúen de determinada manera, a que no cometan un delito por medio de amenaza de una pena. El problema está en cuando se trata de una de esas causas por esa anormalidad en la situación; el sujeto no puede ser motivado por el Derecho Penal, no sirve para nada porque no tiene esa motivación, no tiene sentido imponer una pena. Las causa son muy tradicionales, aparecen en casos muy famosos del Siglo XIX, sobre todo en los Tribunales alemanes, uno de ellos es el que se conoce por Leinenfanger que son trasportes tirados por caballos, este nombre era para caballos que hacían que el cochero perdiese el control, eran peligrosos (tenían mala fama). En una ciudad en una empresa de transportes, un cochero se encontró con un único caballo y era de estos, se lo dijo al patrón diciendo que era peligroso pero éste no le hizo caso y en el transporte causó lesiones y fue procesado. El Tribunal dice que no era criminalmente responsable por estar expuesto a una coacción (de despido) y la preocupación por ello.

Las cosas no han cambiado mucho del Siglo XIX a hoy. Las causas de exculpación en el Código Penal en principio son dos:

1. Estado de necesidad subjetivo Art. 20.5; es discutido si pertenece o no aquí. Los Tribunales distinguen dos clases de Estado de necesidad, cuando el mal causado es menor que el que se trata de evitar es lo que se llama un estado de necesidad objetivo, que es una causa de justificación. En cambio cuando el mal causado es igual que el que se trata de evitar, para los Tribunales es un estado de necesidad subjetivo que actúa como una causa de exculpación. Hacen esta distinción porque si el mal causado es menor entonces está justificado, es justo que se sacrifique el bien que vale menos para salvar el de mayor valor (es conforme al derecho). En caso de un bien de igual valor no puede ser justo sacrificar un bien para salvar otro, no se puede aprobar, lo más que puede hacer es disculparlo. Sin embargo cada vez se discute más que el subjetivo sea una causa de exculpación, hoy se tiende a considerar que debe ser siempre una causa de justificación, porque esta distinción tiene muchos problemas (vale todo lo dicho para el estado de necesidad objetivo, se puede aplicar aquí)

2. El miedo insuperable Art. 20.6; está exento el que haya obrado impulsado por un miedo insuperable, no dice de que se trata por lo que hay que acudir a las sentencias. Características que le dan las sentencias:

- Los Tribunales interpretan el miedo insuperable de una forma muy restrictiva (seguramente porque se alega demasiado) porque para los Tribunales el miedo supone un estado de ánimo que causa como una perturbación plena de las facultades psíquicas del sujeto. Si el miedo es una perturbación plena entonces lo que sucede es que hacen coincidir el miedo con el trastorno mental transitorio.

- Tiene que ser insuperable, que no se pueda superar, hay que tener en cuenta que los Tribunales entiendan de una forma absolutamente objetiva, quiere decir, que para los Tribunales es aquel que no puede superar la generalidad de las personas, naturalmente si no es insuperable pues es posible que se aplique la eximente incompleta.

- El sujeto debe actuar impulsado por el miedo, quiere decir, que el miedo debe ser el único móvil del sujeto, si concurre otro móvil no se aplica la eximente.

- El miedo ha de ser un miedo a sufrir un mal, que debe suponer un peligro real, inminente y grave. Que sea real hay algunas sentencias en las que se aprecia el miedo putativo, el sujeto piensa equivocadamente que está en situación de peligro cuando no es así, es un miedo falso.

La diferencia del miedo insuperable y la legítima defensa es que en la legítima defensa existe siempre una agresión ilegítima y en el miedo insuperable no tiene porque tener el origen ahí. La diferencia con el estado de necesidad es que, en el estado de necesidad el mal es inevitable por otros medios, en el miedo no es así el mal se podría evitar por otros medios pero por el miedo no es capaz de verlos. Aunque no existe responsabilidad criminal puede existir una responsabilidad civil Art. 118.4 la tiene en primer lugar la persona que ha causado ese miedo.

La obediencia debida se basa en que una persona ejecuta un hecho típico en cumplimiento de una orden de un superior, la cuestión es si eso sirve para eximir la responsabilidad criminal. Se plantea porqué en el Código Penal anterior dentro de las eximentes de responsabilidad criminal aparecía expresamente la obediencia debida; en el actual ha desaparecido porque se considera que es superfluo, no tiene sentido. El caso más famoso que se ha planteado es el Golpe de Estado del 23-F, se alegó que lo hacían cumpliendo órdenes de un superior. No tiene sentido porque se puede hacer lo mismo por otras vías:

- Que se trate de funcionarios públicos o de particulares. En caso de funcionarios que tienen un deber de obediencia al superior que es exigible penalmente (Art. 410) A partir de aquí tres posibilidades:

a) Que la orden sea lícita, Ej. Un juez a un policía que le ordene una conducta; la posible conducta típica que se pueda realizar estaría justificada por el Art. 20.7 actuar en cumplimiento de un deber (no habría que acudir a la obediencia)

b) Si la orden es ilícita en ese caso (Ej. Asaltar el congreso de los diputados) no hay ningún deber de obediencia; lo único que podría alegar es el miedo con el Art. 20.6.

c) Que la orden sea dudosa, que no se vea con claridad si es o no lícita; en este caso se puede acudir al error porque creía que la orden era lícita.

En ningún caso hay que utilizar la obediencia debida.

En el caso de los particulares se da por ejemplo dentro del campo de las relaciones laborales. No hay un deber de obediencia existente en los funcionarios. Como no hay ese estricto deber sólo en muy pocos casos podría plantearse la obediencia debida, lo que sí podría entrar en juego son los casos de exculpación como el estado de necesidad o el miedo insuperable.

TEMA 10: LA PUNIBILIDAD

I. SIGNIFICACIÓN DOGMÁTICA DE LA CULPABILIDAD

La punibilidad supone que una conducta típica, antijurídica y culpable está amenazada con una pena. El elemento de punibilidad exige que el legislador haya previsto en el tipo penal la amenaza de una pena para una conducta típica, antijurídica y culpable.

No hay que confundir la punibilidad con la pena ya que son dos conceptos distintos. La punibilidad hace referencia a la pena en abstracto, quiere decir; a la amenaza genérica de una pena Ej. Cuando el homicidio está regulado con una pena de 10 a 15 años es punibilidad porque amenaza en abstracto a cualquiera que cometa un homicidio. La pena es la sanción concreta que imponen los Tribunales a un autor de un delito y hay que tener en cuenta que esa pena concreta puede no coincidir con la punibilidad. La pena de un homicidio puede ser inferior debido a alguna eximente o superior por agravantes.

La punibilidad presenta menos problemas porque cada vez está más extendida la idea de que ni siquiera es un elemento del delito ya que se piensa que realmente es una consecuencia de delito; porque todas las conductas típicas, antijurídicas y culpables llevan consigo una pena y si es así entonces se supone que es una consecuencia dogmática. Esto sería totalmente exacto si esto ocurriese siempre así pero sucede casi siempre no siempre, hay algunos casos, muy pocos en los que hay esas conductas y no llevan una amenaza de una pena. Los casos que no llevan amenaza de pena:

- Faltas: infracciones de poca gravedad, sólo se castigan cuando han sido consumadas, por tanto las faltas que se quedan en tentativa no son punibles. El Código Penal en su Art. 15 hace la excepción de falta intentadas contra personas o patrimonio.

- Excusas absolutorias: suponen que hay determinadas conductas que son típicas, antijurídicas y culpables que sin embargo el legislador ha decidido no castigarlas.

- Causas personales de exclusión de la pena: son algunos casos de determinadas personas que por la posición que ocupan (función que desempeñan) están exentos de pena en el caso de que cometan algún delito. El más claro es el caso del Rey. También el caso de diputados y senadores están exentos de responsabilidad penal por las opiniones manifestadas en el ejercicio de su cargo (Art. 71 CE)

II. CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

Es una cuestión bastante oscura porque es difícil de encontrar algún ejemplo que sea fácil de ver.

Las condiciones objetivas son una serie de requisitos excepcionales que no forman parte estrictamente del tipo penal; que son ajenas a la voluntad del sujeto activo pero que son necesarias para que la conducta sea punible.

Hay algunos casos Ej. El Art. 606.2 supongamos que el jefe de Estado Francés hace una visita oficial a España; alguien comete una tentado contra el y lo mata. La muerte de un jefe de Estado extranjero tiene una pena más grave que la de otra persona, esta se castiga de 20 a 25 años. Lo que pasa es que este artículo establece una condición porque dice que para que la conducta sea punible es preciso que exista en el país del que proviene el jefe de Estado una regulación recíproca a la española, quiere decir que también en el país del jefe de Estado esté castigado la muerte de un jefe de Estado extranjero con una pena superior que si fuese el de otra persona. Este requisito especial es una condición objetiva de punibilidad porque es totalmente ajena a la voluntad del sujeto activo. Si esa condición no existiese no se podría aplicar el Art. 606 y en ese caso se le castigaría como un homicidio normal.

Las condiciones de punibilidad son distintas de las condiciones de procebilidad que son los requisitos necesarios en algunos casos para que se inicie el proceso. La diferencia está en que en las condiciones de procebilidad el delito existe siempre lo que pasa es que no se puede perseguir, sólo se podrá perseguir cuando se de la condición. La más clara es la querella su condición es que sea la victima quien tiene que denunciarlo si no fuese así no se podría perseguir aunque sí que sea delito.

III. AUSENCIA DE PUNIBILIDAD: LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

Las excusas absolutorias son casos concretos en los que el Código Penal establece que una conducta típica antijurídica y culpable queda exenta de pena. La razón de porqué se hace esto es por una razón muy sencilla, es una razón de utilidad, le parece más útil al legislador en esos casos dejar impune el delito.

Las excusas que se contienen en el Código Penal son pocas:

1. Art. 268 está entre los delitos patrimoniales. Este artículo dice que están exentos de responsabilidad criminal los cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza o adopción y afines en primer grado por delitos patrimoniales no violentos que cometiesen entre sí. Responde a una razón de utilidad porque el legislador ha preferido no meter el Derecho Penal en el ámbito familiar, por no romper los lazos familiares.

2. Art. 454 hace referencia al encubrimiento, establece la exención de pena cuando se encubre al cónyuge o persona que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afinidad. No está castigado penalmente encubrirlas si se cometió un delito porque considera que la pena realmente es inútil.

3. Dentro de los delitos contra la hacienda pública son tres que se pueden considerar uno sólo. Los Arts. 305.4, 307.3 y 308.4. El delito más elemental es el de no pagar impuestos. El legislador establece que sólo es delito cuando es superior a 120000 eur. El Art. 305.4 está exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria (el que pague) antes de que se haya notificado que se va a perseguir su defraudación. La razón es puramente utilitaria, lo que importa al legislador es que pague, si se le mete en prisión no interesa y que no paga la deuda.

4. Art. 354.2 delito de incendios forestales, la persona que ha iniciado un incendio, desde el momento en que empieza a arder existe ya un delito, lo que pasa es que el artículo dice que la conducta exenta de pena si el incendio no se propaga por la acción voluntaria y positiva del autor, quiere decir, que en estos casos el legislador les da la oportunidad de arrepentimiento y empiece a apagar el fuego. Al legislador lo que le interesa es que no arda el monte y si el autor lo apaga ya se consiguió el objetivo.

5. Art. 427 delito de cohecho (soborno) un funcionario público que le pide a un particular una cantidad de dinero para realizar una gestión. Está exento de pena el particular que haya accedido ocasionalmente y haya denunciado el hecho antes de los 10 días siguientes. De lo que se trata es de que no haya sobornos, si el particular denuncia lo que hace es favorecer al caso y que no existan esos sobornos.

6. Art. 462 delito de falso testimonio, exento de pena el que habiendo prestado falso testimonio en n proceso penal, se retracte en tiempo y forma manifestando la verdad antes de que se dicte sentencia. La razón es facilitar que se diga la verdad, que es lo que importa.

7. Son dos que es la misma Art. 480 delito de rebelión y Art. 549 delito de sedición, es una rebelión de menor entidad. El Art. 480 dice exento de pena el que implicado en un delito de rebelión lo revelara a tiempo de poder evitar sus consecuencias y el otro artículo es exactamente igual. La razón es evitar la rebelión y si se denuncia no se celebrará.

Lección 11 en adelante, especiales formas de aparición del delito; se apartan de alguna manera de lo que puede considerarse el esquema básico de un delito, porque no se llega a la consumación del delito. Hay que tener siempre en cuenta que aunque no se produzca el resultado existe siempre una conducta típica, antijurídica y culpable.

LECCIÓN 11: “ITER CRIMINIS” (consumo del crimen)

Lo que quiere decir es que desde el momento en que en la mente de una persona surge la idea de cometer un delito hasta el momento de que ese delito se consuma, hay un proceso en medio que tiene una duración variable, ese procedo es el llamado “iter criminis”

Hay casos en los que ese proceso dura segundos pero hay otro en los que pueden pasar años. Sea como sea, en ese camino sule haber dos fases, la interna y la externa.

I. ACTOS INTERNOS

En principio están dentro de la mente del sujeto, la persona tiene la idea de delinquir, puede reflexionar sobre ello, pensar en las medidas de ejecutarlo... y finalmente toma la decisión de delinquir. Todo esto es muy variable, lo importante es que en principio toda la fase interna es impune porque en principio hasta ese momento no se ha perturbado el orden externo, todavía no se ha creado un peligro para el bien jurídico y por esa razón es impune. Incluso la resolución de delinquir manifestada al exterior sigue siendo impune, salvo alguna excepción, que es concretamente el delito de amenazas Art. 169 en ese caso el legislador las castiga sencillamente porque las amenazas sí suponen una perturbación del orden externo que puede llegar a ser muy grave. Fuera de ese caso es impune.

II. FASE EXTERNA

En la fase externa el sujeto realiza ya actos. Dentro de esos actos hay dos grandes grupos:

A) Actos preparatorios

La fase externa comienza frecuentemente con los actos preparatorios, que son los actos con los que el sujeto prepara la futura ejecución del delito. Entonces, hay una variedad infinita de actos preparatorios. En principio los actos preparatorios son impunes, por varias razones. A pesar de que hay una voluntad de delinquir muy clara, se considera que deben ser impunes porque:

1. Un acto preparatorio no infringe ninguna norma jurídica (Ej. El hecho de buscar un cómplice no supone infracción ninguna de una norma.)

2. Los actos preparatorios son absolutamente indeterminados, y eso quiere decir, que el legislador nunca puede precisar los actos preparatorios de un delito. Por lo tanto castigar actos preparatorios iría contra el principio de legalidad.

3. Los actos preparatorios todavía no suponen un peligro directo para el bien jurídico.

No obstante hay actos preparatorios que el legislador decide castigar. En primer lugar hay tres actos que excepcionalmente se castigan que son: la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir. El legislador ha decidido castigarlos porque considera que en estos tres actos el nivel de peligro aumenta porque se implican varias personas.

De todas formas, hay que tener en cuenta que en e Código Penal vigente estos tres actos se castigan sólo en relación con algunos delitos especialmente graves y concretos que el legislador establece expresamente en los Arts. 17 y 18. En el Art. 141 se castigan en relación con el asesinato, y en el 151 con el delito de lesiones. Sin embargo estos tres actos no se castigan en relación con delitos de libertad sexual.

¿Cómo se castigan? estos tres actos se castigan en relación con el delito que se trata de cometer. Esto quiere decir que estas conductas no son delitos independientes, si no que su castigo depende siempre del delito Ej. El legislador, en lo que respecta a la conspiración del homicidio impone una pena inferior en uno o dos grados en relación con el homicidio consumado. Los actos preparatorios punibles se castigan sólo si el “iter criminis” se detiene ahí Ej. Si los conspiradores son detenidos antes de que comiencen a ejecutar el delito. Si ya han pasado a ejecutarlo se les castiga sólo por ese delito. La conspiración queda absorbida por éste.

B) Conspiración, proposición y provocación para delinquir

La conspiración está definida en el Art. 17.1 que dice que la conspiración existe cuando uno o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Esto quiere decir, que la conspiración para delinquir tiene dos elementos:

- el acuerdo entre varias personas para ejecutar un delito.

- la resolución de ejecutarlo.

Es decir, para que exista conspiración no basta con que haya un cambio de impresiones sobre la ejecución de un delito, si no que es preciso que exista una resolución de ejecutar el delito. Es esencial que hayan tomado la resolución de ejecutar el delito ellos como autores. Si no existe esta resolución de ejecutar, no habrá conspiración. Además ha de ser una resolución de ejecutar un delito concreto, porque ese delito concreto es el que sirve de base para establecer la pena de conspiradores. Pero puede ocurrir que los conspiradores se pongan de acuerdo para cometer varios delitos concretos; en este caso la opinión mayoritaria para establecer la pena es que se considera que existe una única conspiración y que la pena se establece a partir del delito más grave que trataban de cometer.

La proposición está descrita en el Art. 17.2 dice que la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. Aquí existen dos elementos:

- Una persona que ha resuelto cometer un delito.

- Una invitación a estas personas a ejecutarlo.

Con respecto al primer elemento plantea un problema, hay dos interpretaciones posibles. La primera sería entender que esa persona ha decidido cometer ella misma ese delito y ha invitado a otras personas a ejecutarlo. La segunda interpretación sería la de considerar que una persona ha decidido que se cometa un delito e invita a otros a que lo ejecuten, pero sin ejecutarlo ella misma. De estas dos Interpretaciones prevalece la segunda. Por lo tanto, no es necesario que el proponente esté decidido a cometer él mismo el delito. En lo que respecta al segundo elemento tiene que ser una exposición concreta y dirigida directamente al sujeto que se quiere invitar. Dicen los Tribunales que ha de hacerse de un modo convincente, preciso y persuasivo. Esto quiere decir que:

- Tiene que ser una proposición para delitos concretos.

- En principio, para castigar la proposición no se exige que el invitado haya aceptado, si no que basta que haya invitación. Lo que pasa es que se exige que esa invitación sea adecuada para convencer al invitado, es decir, que sea una invitación razonable. Desde este momento existe proposición para delinquir.

La provocación se encuentra recogida en el Art. 18 dice que la provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad o ante una concurrencia de persona a la perpetración de un delito. De acuerdo con esta definición la provocación consiste en:

- Una incitación directa a la comisión de un delito (o varios) concreto.

- Una invitación realizada a destinatarios inconcretos. El Código Penal establece distintas posibilidades, a través de medios de comunicación o ante una audiencia de personas.

Tampoco se exige que se cometa el delito, si no que lo que se castiga es la incitación a delinquir. En el caso de que efectivamente alguien se sintiere incitado y cometiere un delito lo que existiría sería la inducción.

A diferencia entre proposición y provocación es que la proposición está realizada a destinatarios concretos mientras que la provocación está hecha a destinatarios inconcretos.

Ej. Una persona que toma la decisión de matar a otra (todavía sería impune), supongamos que da el paso de comprar una escopeta (acto preparatorio impune), en vez de comprarla habla con unos amigos y deciden matarla entre todos (conspiración para delinquir, sí sería punible).

Apología del delito, significa elogio del delito, por extensión se utiliza elogio de un delincuente. Es una figura que ha planteado muchos problemas porque es una figura borrosa difícil de definir Art. 18. No sólo es el elogio si no también la exposición de ideas o doctrinas que elogian el delito o ensalzan al autor. Los Tribunales dicen que se castiga sólo cuando constituya una provocación para delinquir. Si no es provocación no se castiga.

Estos tres actos punibles se castigan siempre en función del delito que proponen. En los casos que recoge el Código es una pena inferior en uno o dos grados a la pena del delito que se trata. A parte de estos tres caos hay otros actos preparatorios que se castigan pero ya estamos ante una situación distinta, Ej. Art. 400, el legislador castiga este acto preparatorio como un delito independiente, no está castigado en función del delito que se proponía en este Art. 400, si no que es la misma pena que para el autor de la falsificación.

Otro ejemplo es, supongamos el caso de una persona que compra un arma para matar a otro, pero la compra en el mercado negro, esto es un acto preparatorio como si la comprase legalmente pero en este caso es un acto preparatorio que se castiga en el Art. 564; lo que pasa es que no se castiga como un acto preparatorio de homicidio si no que es un delito independiente . La consecuencia práctica es que esta persona que no llega a matar se le castiga como autor de tenencia ilícita de armas. Si la compra y efectivamente la mata en ese caso como es un delito independiente tiene como consecuencia que se le castigará por los dos delitos.

III. ACTOS DE EJECUCIÓN

Son los actos con los que el sujeto comienza a ejecutar el delito. Es difícil distinguir cuando acaban estos actos preparatorio y donde empiezan los de ejecución. Es muy complicado pero fundamental porque los preparatorios en principio son impunes mientras que los de ejecución son punibles. La distinción se hacía tradicionalmente los Tribunales seguían un criterio que se suele llamar criterio subjetivo, que consiste en que se entiende que son actos de ejecución los que para el sujeto constituye la parte final de su plan. Ej. Persona que ya tiene la escopeta espera a la víctima y se corta la ejecución; el acto de apuntar a la víctima ¿es preparatorio o de ejecución? Según este criterio es ya la fase final, sería un acto de ejecución. Los Tribunales decían que comienza la ejecución cuando el sujeto practica aquellos actos que revelan suficientemente el propósito delictivo. Este criterio amplía muchísimo los actos de ejecución, como no era muy satisfactorio apareció el criterio objetivo formal que consistía en que son actos de ejecución es que suponen el inicio de la acción descrita en el tipo; actos que son formalmente típicos. Este criterio tiene la ventaja de que se ajusta al principio de legalidad. Tiene también problemas por ejemplo en un homicidio el inicio del tipo es matar, no hay otro sentido, por lo que apuntar a una persona no es matar todavía, no se inicia el tipo de homicidio por lo que de acuerdo con esto no sería un acto de ejecución si no que sería preparatorio. Este criterio reduce mucho el ámbito de ejecución. El tercer criterio que se está empezando a utilizar más es el criterio objetivo material que consiste en la distinción entre actos preparatorios y de ejecución esta en el peligro para el bien jurídico, quiere decir, que evidentemente supone una cierta ampliación de los actos de ejecución porque aquí si apunta un arma hacia una persona sí sería un acto e ejecución porque hay un peligro evidente. Lo que este criterio establece es que deben utilizarse algunos actos para completar este criterio, que son:

- En primer lugar considerar el plan del autor, pero a partir de dos datos objetivos:

a) es lo que se llama la inmediatez temporal, quiere decir, que tiene que ser una acto inmediatamente anterior a la realización de un elemento del tipo en el caso de apuntar, es un acto inmediatamente anterior a matar, comprar un arma no lo sería.

b) Inmediatez del peligro, es que la puesta en peligro se inminente, no lejana, apuntar un arma es un peligro inminente comprar un arma no.

De acuerdo con esto los actos de ejecución son conductas que forman parte integrante del comportamiento típico bien porque tienen relación directa con el tipo y porque suponen un peligro directo para el bien jurídico.

Una vez que hay actos de ejecución, automáticamente los actos preparatorios realizados quedan absorbidos por los de ejecución. Ej. Si la persona que apunta dispara y falla o lo alcanza y no muere, en estos casos hay actos de ejecución pero el resultado no se produce. En estos casos que no se produce el resultado por causas ajenas a su voluntad se habla de tentativa de delito.

En estos casos en que el sujeto realiza actos de ejecución pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad, se habla de tentativa de delito (“casos de ejecución imperfecta”) está recogida en el Art. 16.1 y se puede resumir en tres puntos:

1. Tiene que haber una resolución de delinquir, esto quiere decir, que sólo existen tentativas dolosas, no existen tentativas imprudentes. Tiene que haber una resolución de cometer delitos, porque en principio las faltas no se castigan cuando se quedan en grado de tentativa pero, hay excepciones: se castigan las faltas contra las personas y la propiedad cuando quedan en grado de tentativa.

2. Es necesario que el sujeto realice actos de ejecución. Naturalmente el sujeto puede realizar sólo parte de los actos de ejecución que son necesarios para que se produzca el delito. La otra posibilidad es que realice todos los actos de ejecución que serían necesarios, pero sin embargo, el resultado no se produzca Ej. Una persona coloca una bomba para que explote a una hora determinada; esta persona ha hecho todo lo que estaba en su mano para que se produjese el resultado, pero el reloj falla y no explotó la bomba por tanto el resultado no se produce. En el primer caso se llama “tentativa inacabada” lo que el Código Penal llama frustración” y en el segundo caso sería tentativa acabada.

3. Es necesario que el resultado no se produzca, y sobre todo que no se produzca por causas ajenas a la voluntad del autor. En el casos de la bomba el resultado no se produce por causas ajenas. Si el resultado no se produce por voluntad del autor, en esos casos de habla de “casos de desistimiento” La tentativa realizada queda impune, salvo que los actos realizados hasta ese momento constituyan algún otro delito Ej. Una persona quiere cometer un robo en una casa y rompe una ventana, pero desiste y abandona la idea de robar, a esa persona no se le castiga por el robo, pero sí por los daños causados.

En los casos de tentativa inacabada basta con que el sujeto desista, es decir, que deje de realizar actos. En cambio en los casos de tentativa acabada no basta con desistir cuando ya ha realizado todos los actos necesarios para el resultado, por lo que si cambia de idea tiene que hacer un desistimiento activo Ej. En el caso anterior debería hacer algo para detener la explosión de la bomba. Los Tribunales hablan incluso de arrepentimiento activo. El problema está en que el Código Penal exige que el desistimiento sea voluntario. Para los Tribunales tiene que ser un desistimiento voluntario. Para los Tribunales tiene que ser un desistimiento espontáneo, de propio impulso de la persona, o que responda a una voluntad autónoma. Todo esto, los Tribunales lo traducen en la práctica en que niegan el desistimiento voluntario cuando el sujeto desiste de la ejecución por circunstancias sobrevenidas Ej. Cuando desiste por los gritos de la víctima o por el temor a ser visto.

En general hay dos puntos de vista sobre como entender si el desistimiento es voluntario o no:

- Teoría psicológica: según esta teoría el desistimiento será voluntario cuando el sujeto no quiera consumar el delito (aunque podría hacerlo) en cambio no será voluntario cuando el sujeto no quiera consumar el delito porque no puede hacerlo. Esto quiere decir que en los casos en que los obstáculos que surgen no impedían la consumación sino que sólo lo dificultaban, podría haber desistimiento voluntario, porque el sujeto todavía podía consumar el delito Ej. Una victima videnta dificultad el delito, pero no impide su consumación.

- Teoría voluntaria: hay que hacer una valoración jurídica (no ética) de los motivos que llevan al sujeto a desistir. Esta valoración puede hacerse en base a varios criterios, uno de ellos es el “criterio de la racionalidad de la decisión” según este criterio hay que comprobar si el nivel de dificultad o de riesgo es tan elevado que no sería razonable continuar con la ejecución del delito. En estos casos se puede decir que el sujeto se ve forzado a abandonar por lo que el desistimiento ya no sería voluntario. En cambio si el nivel de riesgo es bajo, la decisión de abandonar es irracional por lo que el desistimiento es voluntario.

El mismo artículo 16.3 recoge el caso de que son varias las personas que están ejecutando el delito, en este caso se plantea la posibilidad de que alguno de ellos pueda desistir. Esta persona que desiste voluntariamente quedará exenta de pena si impide o intenta impedir firme y decisivamente la consumación del delito.

¿Cómo se castiga la tentativa? Se castiga en el Art. 62 que dice que “a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado...” El Código Penal dice que el juez tiene que tener en cuenta el grado de ejecución realizado y el peligro creado. Esto indica que la tentativa acabada debe tener una pena mayor que la inacabada.

Tentativa idónea o delito imposible esto significa que la conducta del sujeto es inadecuada para la consumación, y por eso es imposible que el delito se produzca. En todos los casos de delito imposible se habla de tentativa porque hay una voluntad de delinquir pero lo que distingue esto es la tentativa es que en los casos de delito imposible no existe peligro objetivo alguno. Los casos de delito imposible en general son de dos clases:

1. La imposibilidad de que se produzca el delito se debe a que no existe el sujeto pasivo u objeto material.

2. La imposibilidad de que se cometa el delito porque se emplean medios inadecuados Ej. Una mujer quería abortar y tomaba muchas manzanillas para el aborto.

¿Qué ocurre en los casos de delito imposible? el Código Penal no tiene previsto nada especial. La única solución es acudir a la tentativa. En el Art. 16.1 se dice que “hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo este no se produce por causa independientes de la voluntad del autor” En todos estos casos de delito imposible objetivamente no se va a producir el resultado. Entonces si se entiende literalmente el Art. 16 los casos de delito imposible tendrían que ser todos impunes. La única solución que hay es una interpretación que consistiría en utilizar una persona medio que actúa como un espectador objetivo y que tiene exactamente los mismos datos que el autor:

- Si ese ciudadano piensa que el resultado se puede producir entonces se puede entender que los actos objetivamente deberían producir el resultado y se podría castigar como tentativa.

- En cambio si ese espectador objetivo pensase que el resultado no se iba a producir de ninguna manera, se puede entender que los actos no iban a producir ese resultado. Por lo tanto, sería impune.

Un caso extremo de delito imposible es lo que se llama la tentativa irreal que es aquella en la que emplean medios absurdos para cometer el delito. La más frecuente es la tentativa supersticiosa.

IV. LA CONSUMACIÓN

La consumación del delito se produce cuando el sujeto realiza todos los actos que integran el tipo. Esa consumación del delito es la que se llama “consumación formal del delito”. Al lado de esta consumación se habla de una “consumación material” o “agotamiento del delito” que se da cuando el sujeto además de consumar formalmente el delito, alcanza el fin que persigue. Esta consumación material normalmente no se refleja en la pena del tipo. Normalmente es indiferente para la pena que el sujeto haya agotado o no el delito. Sin embargo hay algunos casos en los que esto no es así, si no que el agotamiento del delito puede influir en la pena del tipo.

Ej. Es delito de prevaricación judicial en el que el juez dicta una resolución injusta a sabiendas. Está recogida en el Art. 446 que distingue a efectos de pena:

- Castiga al juez que dicta a sabiendas una sentencia injusta. (consumación formal)

- Si la sentencia injusta hubiese llegado a ejecutarse establece una pena más elevada. (consumación material)

TEMA 12: LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

El Código Penal establece dos clases de personas que tienen responsabilidad criminal por los delitos:

- Autores.

- Cómplices.

I. AUTORIAS

El autor de un delito, en sentido estricto de la palabra es la persona a la que se le puede imputar objetivamente el hecho típico como suyo. Es la persona que tiene el dominio del hecho. Dentro de este concepto cabe la persona que ejecuta materialmente el hecho, pero también cabe la posibilidad de que sea una persona que no ejecuta materialmente el hecho, pero que tiene el dominio del hecho. El Código Penal establece tres modalidades de autores:

1. Autor material: está definido en el Art. 28, es el que ejecuta el hecho directamente.

2. Coautor: son los que ejecutan conjuntamente el hecho, ninguna de las personas realiza todo el delito. Si realizan el hecho conjuntamente, es porque entre ellos existe un acuerdo. A partir de aquí los Tribunales españoles mantuvieron durante muchos años la teoría del acuerdo previo. Según esta teoría todas las personas que estaban unidas por un acuerdo previo se consideran como coautores con independencia de su intervención en el hecho. Ej. Varias personas que se reúnen y deciden robar un banco y se reparten distintos papeles, para los Tribunales todos los implicados serán castigados por un delito de robo, aunque uno de ellos se quede vigilando por si viene la policía. Frente a esta teoría se dijo que en verdad no es imprescindible que haya un acuerdo previo, porque lo que define a la coautoria es que cada uno de los coautores acepta lo que hacen los demás. Pero ese acuerdo previo no es suficiente, tiene que haber además actos de ejecución. Sin embargo cada vez se va abriendo paso a una teoría intermedia, porque estas teorías presentan problemas Ej. Caso en el que una banda de delincuentes tiene un jefe que organiza todo, en ese caso, el jefe envía a los de su banda a ejecutar el delito pero él no realiza actos de ejecución, no se le considera coautor aunque tiene el dominio funcional del hecho. Según la doctrina intermedia ¡, también puede considerarse coautor a la persona que no ejecuta el hecho pero ejecuta partes esenciales del plan de ejecución.

3. Autor mediato: es la persona que realiza el hecho utilizando a otro como instrumento. A no realiza ningún acto de ejecución, pero es autor. En todos estos caos, el sujeto que actúa como instrumento, lo hace de forma no dolosa, es decir si ese instrumento sabe lo que está haciendo ya no hay autoría mediata.

II. LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN

La participación es la intervención en un hecho ajeno. Esto quiere decir, varias cosas:

- El participe no tiene el dominio del hecho (el hecho pertenece al autor)

- El participe no realiza actos de ejecución del tipo, lo que hace el participe es contribuir a que esa persona ejecute el delito.

- La participación se rige por el principio de accesoriedad, según este principio, la participación no es un delito independiente, si no que el castigo de la participación depende siempre de un hecho principal que realiza el autor.

Hay que tener en cuenta que hoy los Tribunales siguen el criterio de la accesoriedad media, según el cual para que la participación sea punible, es preciso que la conducta realizada por el autor sea una conducta típica y antijurídica (no es preciso que el autor sea culpable). En la práctica eso significa que por ejemplo una persona que participa en un homicidio realizado en legítima defensa, queda impune porque el hecho es típico pero no antijurídico. En cambio, en el caso de un homicidio realizado por una persona que padece una perturbación psíquica muy grave, si alguien le ayuda, ese partícipe en el homicidio sí podrá tener responsabilidad penal porque la conducta es típica y antijurídica.

Consecuencias:

- Si el autor principal no comienza la ejecución del hecho, el partícipe no tiene responsabilidad penal.

- El participe responde por el mismo titulo de imputación que el autor principal, es decir, si el autor principal responde por un homicidio el partícipe responde como partícipe de un delito de homicidio.

- El partícipe responderá en función del grado de ejecución al que haya llegado el autor principal Ej. Si el autor ha realizado un homicidio en grado de tentativa, el otro responderá como partícipe de un homicidio en grado de tentativa.

Clases de participación

El Código Penal distingue dos posibilidades:

- Modalidades de participación que el legislador considera especialmente importantes y les impone la misma pena que a los autores (modalidades de participación equiparadas e pena):

a) Inducción

b) Cooperación necesaria.

- Modalidad de participación que el legislador considera meno importante y fija una pena menor que para la autoría:

c) Complicidad.

El Art. 28 dice que “ Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores, los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado” es decir según este artículo, no son autores pero serán considerados como tales los inductores y los cooperadores necesarios.

a) La inducción:

Consiste en determinar en una persona la resolución de cometer un delito. Dentro de esa definición se pueden ver una serie de aspectos importantes:

1. Para que exista es necesario que el inductor haya determinado al autor material, es decir, tiene que haber una relación causal entre la conducta de inducción y la decisión de delinquir. Esta decisión de delinquir que toma el inducido tiene que ser una decisión voluntaria. La inducción consiste en dar razones a una persona para que se decida a cometer un delito .

Ej. Una modalidad de inducción es ofrecer dinero a una persona para que cometa aun delito. También una amenaza de muerte puede ser una inducción, los Tribunales consideran que una persona que comete un delito bajo una amenaza de muerte, actúa voluntariamente.

2. La inducción ha de ser directa, ha de ser hecha a una persona en concreto y para algún delito concreto. Las inducciones a personas inconcretas no son inducciones, si no provocaciones para delinquir.

3. La inducción ha de ser dolosa. No existen inducciones por imprudencia, lo que si puede existir son inducciones a conductas imprudentes.

Sin embargo en la práctica se plantea un problema, ya que se dice que la inducción tiene un “dolo doble”. Esto significa que en la inducción existe primero una intención de convencer a otro para que cometa un delito y después que hay una intención de que se cometa un delito.

Otro problema que se plantea es de los casos de “agente provocador” son casos en los que una persona induce a otra a que cometa un delito con la intención de detenerlo (normalmente suelen ser agentes de policía) En estos supuestos:

- Si la intención del agente provocador es detener a esta persona antes de que se cometa el delito (se excluya toda posibilidad de que se cometa el delito) no habría dolo doble, y por tanto no habría inducción.

- Si lo que se quiere es que se cometa el delito, entonces se trata de lo que se conoce como “casos de delito sin victima” En ellos la conducta del agente provocador no parece excesivamente grave.

El problema es cuando se trata de auténticos delitos Ej. Cuando se induce a una persona a cometer un robo. El criterio general es:

- Si el sujeto ya cometía habitualmente por sí mismo ese delito entonces, la intervención del agente provocador ya no parece decisiva.

- Si alguien se indujese a alguien a cometer un delito, la conducta de ese agente provocador si sería considerada como inducción.

4. Que existan actos de ejecución del delito inducido; para que se pueda castigar a alguien como inductor es preciso que el inducido haya realizado por lo menos algún acto de ejecución.

Si el inducido no ha realizado todavía ningún acto de ejecución no existe inducción si no que podría ser proposición para delinquir.

5. En casos de exceso del inducido el inductor no responde por ese exceso. Si se induce a una persona a cometer un homicidio y acaba matando a cuatro personas, el inductor solo responde por el homicidio de esa persona.

b) Cooperación necesaria y complicidad.

Esencialmente son iguales, los dos casos consisten en favorecer la ejecución del delito por otra persona. En ningún caso realiza actos de ejecución, lo que hacen es realizar actos que ayudan a que otra persona realice actos de ejecución.

La diferencia entre cooperación necesaria y complicidad es que en el primer caso, la ayuda es esencial para la ejecución del delito. En cambio en la complicidad, no es esencial. Esta diferencia es muy importante porque de ella depende la diferencia de pena. Es una distinción muy difícil en la práctica. En líneas generales, en las sentencias de los Tribunales se puede ver que a veces los Tribunales interpretan literalmente el Código Penal. Art. 28

En aquellos casos en los que, sin la aportación del partícipe el delito no se habría realizado, se considera que existe cooperación necesaria. En otras ocasiones, los Tribunales utilizan el criterio de la teoría de los “bienes escasos”, existe cooperación necesaria cuando se aporta algo que no aportaría al ciudadano medio ej. Llevar una pistola los ejemplos típicos son: vigilar a la víctima, aportar información sobre ella, dar información sobre datos de un banco... Para que exista la cooperación necesaria es imprescindible que haya actos de ejecución. En lo que respecta a la complicidad, la ayuda no es esencial para la ejecución, pero tiene que ser una ayuda eficaz (que ser útil para el autor del delito). El cómplice tiene una pena menor que el autor, que según el Art. 63 es una pena inferior en un grado. La pena del cómplice estará siempre en función de la pena que tenga el autor.

III. SUPUESTOS ESPECIALES

Art. 50, es el supuesto de delitos cometidos a través de medios de comunicación. En ellos no responden los cómplices, los autores están sometidos a un sistema de “cooperación en cascada”. El Código Penal establece que los primeros responsables son los autores del texto en que se ha cometido el delito. Cuando no aparezca el autos, el responsable pasa a ser el director, si no el director de la empresa editorial y así sucesivamente.

Art. 51 establece la responsabilidad de los representantes de las personas jurídicas.

TEMA 13: UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS

FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DE DELITOS:

Son casos que se apartan del modelo básico del delito en lo siguiente:

- Pluralidad de hechos y unidad de delito.

- Pluralidad de hechos y pluralidad de delitos.

- Unidad de hecho y pluralidad de delitos.

I. PLURALIDAD DE HECHOS Y UNIDAD DE DELITO

Hay tres modalidades:

a) Delito continuado

Es una creación de la jurisprudencia, porque los Tribunales empezaron a interpretar que determinados casos y con determinadas condiciones, una persona que cometía varios hechos delictivos podía ser castigada como autora de un único delito. Ej. Una persona para perjudicar a otra falsifica su firma en varios documentos. Los Tribunales entienden que no existen varios delitos de falsedad, si no que es una falsedad continuada.

En su origen remoto, esta figura del delito continuado tiene la finalidad de beneficiar al reo. En los tiempos actuales, el delito continuado en muchos casos no beneficia al reo, si no que lo perjudica. En esta situación en los años 80 el legislador introdujo en el Código Penal el delito continuado, y a partir de entonces el sentido del delito continuado es distinto, existe por razones de economía procesal. Condiciones para que exista un delito continuado:

- Unidad de sujeto activo.

- Unidad de elemento subjetivo.

- Unidad de ley vidada

- Unidad de sujeto pasivo.

- Unidad de tiempo y de ocasión.

Con el tiempo los Tribunales fueron flexibilizando dos condiciones, la unidad de sujeto pasivo (admitían casos en que la víctima no era la misma) y la unidad de tiempo y de ocasión. Al flexibilizar estos requisitos, los Tribunales llegaron a mezclar el delito continuado con el delito masa.

Art. 74 el delito continuado recoge los mismos requisitos que la jurisprudencia establecía para este delito. Afectan a uno o varios sujetos, no es un único sujeto pasivo, puede dirigirse contra varios. Cuando se den todos los requisitos la penalidad de acuerdo con el Art. 74 se le pondrá la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior Ej. Una pena de 4 a 8 años sería una pena de entre 6 y 8 (no confundir con la pena superior en grado. Pero dice el legislador que la pena se podría elevar hasta la mitad inferior en la pena superior en grado. En una pena de 6 a 8 quedará en una de 8 a 12 (superior en grado) Entonces finalmente quedaría entre 8 y 10.

El delito continuado recoge también una variante que es lo que se conoce con el nombre de “delito masa” el Código Penal no utiliza esta expresión. El delito masa o delito con sujeto pasivo masa consiste en cuando los distintos hechos se dirigen contra una gran cantidad de sujetos pasivos que se consideran que forman un único sujeto pasivo masa un ejemplo es el clásico del delito de fraude en las gasolineras que dan menos gasolina de la que marcan, en estos casos de delitos masa el Art. 74 dice que cuando se trata de una infracción contra el patrimonio se impondrá la pena atendiendo al perjuicio total causado. En estos casos cuando el hecho fuese grave y hubiese perjudicado a una generalidad de personas en ese caso se impondrá la pena superior en uno o dos grados Ej. De 4 a 8 años en un grado sería de 8 a 12 y en dos grados de 12 a 18, Lo que establece el Código Penal es que ésta regulación no se aplica en delitos que afecten estrictamente a bienes personales que son como por ejemplo la vida, nunca se les aplicará esta regulación siempre serán delitos de homicidio. Sin embargo hay delitos estrictamente personales como lo es el de la libertad sexual que en ellos sin embargo los jueces pueden aplicar las reglas del delito continuado como pueden ser los casos de delito sexual cometidos en el ámbito familiar.

b) Delito permanente

Es un delito que se consuma con un único hecho pero la situación antijurídica creada se prolonga voluntariamente por el autor. El ejemplo más común es el delito de detención ilegal del Art. 163 conocido popularmente como secuestro, se consuma por el hecho d privar de libertad a una persona que se mantiene en el tiempo. La única importancia práctica es a efectos de la prescripción, es importante porque como es lógico la prescripción de estos delitos comienza a contar no desde el momento que se consuma el hecho, si no en el momento en el que se termina esa situación antijurídica creada.

c) Delito habitual

Se indica que son cuando existe una pluralidad de hechos pero el delito sólo se consuma cuando se considera que esos hechos forman un hábito del sujeto. A partir de ahí existe un único delito habitual. El único ejemplo claro es el del Art. 299 que recoge la conducta de receptación (conducta de personas que compran objetos robados) es un delito habitual porque exige que el hecho se realice habitualmente.

II. PLURALIDAD DE ACCIONES Y DELITOS (concurso real)

III. UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE DELITOS (concurso ideal )

Concurso real

En estos casos el Código Penal utiliza el principio de acumulación material del Art. 73. Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las distintas infracciones. Estas penas si es posible se cumplirán de forma simultánea es posible si por ejemplo se una de ellas es de prisión y la otra es de multa. Si no lo es, si todas son de prisión dice que se cumplirán sucesivamente empezando por la más grave en orden jerárquico el resto. Lo que pasa es que este principio presenta un problema que es el que nos lleva a lo que se llama el cumplimiento íntegro de las penas. Lo que plantea el problema es que unos sí tendrían que cumplirlo íntegramente y otros no. Otro problema es que en esos casos que por este principio se llega a condenas de centenares o miles de años y en estos casos el cumplimiento íntegro de la pena supone una cadena perpetua lo que no es posible por la Constitución. Como el cumplimiento íntegro no es un término adecuado se usa el de cumplimiento efectivo. La Constitución establece que las penas tienen que estar orientadas hacia la reinserción social del condenado. Las condenas tan largas impiden que se puedan aplicar algunas instituciones que son muy importantes para la ejecución de la pena como la de “libertad condicional” que consiste en que un condenado cuando ha cumplido las ¾ partes de la condena puede cumplir la 4ª parte restante en libertad. Naturalmente supongamos que una persona condenada a 16 años, cuando llega a los 12 tiene la posibilidad de libertad condicional. Las condenas largas excluyen toda posibilidad de libertad condicional. Aunque las penas sean pequeñas, con el sistema de acumulación sucede que varios hechos de poca gravedad puede suponer una pena más grave que un solo delito más importante. Todos estos problemas llevaron al Código Penal a establecer algunas limitaciones para el sistema de acumulación. En el Código Penal español, los límites son dos:

- Art. 76 el máximo cumplimiento efectivo no podrá superar el triple de la pena más grave. En 4 delitos que cada uno tiene una pena de 4 años, el máximo que tendrá que cumplir son 12.

- En cualquier caso el máximo cumplimiento efectivo no podrá exceder de 20 años. El legislador ha puesto algunas excepciones que son:

+ Este límite máximo será de 25 años cuando alguno de los delitos tenga prevista una pena de hasta 20 años Ej. Supongamos que alguien mata a 10 personas. Si son 9 homicidios y un asesinato. La pena de asesinato es de 15 a 20 por lo que el máximo que cumplirá será de 25.

+ El límite máximo del cumplimiento efectivo será de 30 años cuando alguno de los delitos tenga una pena superior a 20 años. Ej. En el caso anterior si es un asesinato agravado del Art. 140.

+ El límite máximo de cumplimiento efectivo será de 40 años cuando alguno de los delitos sea de terrorismo y tenga una pena superior de 20 años.

La libertad condicional tiene problemas con respecto a que condenas se cuentas esas ¾ partes, lo que establece el Código es que cuando el máximo de cumplimiento efectivo sea inferior a la mitad de la condena total, entonces la libertad condicional podrá contarse a partir de la condena total salvo en estas excepciones que se contarán necesariamente de la condena total. Por lo que cierra la posibilidad de libertad para evitar que por principio se impida esa posibilidad lo que establece el Código es que el juez de vigilancia penitenciaria si lo considera oportuno viendo la evolución puede aplicarle el régimen normal de cumplimiento, lo que significa que se le cuenta desde el máximo del cumplimiento y no desde la pena total.

Obvio que en el concurso real que se juzgan todos en un mismo proceso y que se trate de delitos conexos.

Concurso ideal

Consiste en que hay un único hecho que constituye varios delitos. Ej. Una persona que le causa lesiones a un policía local, ese mismo hecho son dos delitos, uno de lesiones y otro de atentado a la autoridad. En los casos de concurso ideal en el Art. 77 se impone la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior (regla general) Tiene una excepción del Art. 77 es que si resulta beneficioso para el reo castigar los dos delitos por separado, entonces se castigarán por separado. Una pena de 10 a 15 años con el Art. 77 sería una pena de 12 años y 6 meses a 15 años. Pero si por los delitos por separado sólo cumpliese 11 se aplicarán por separado. El Art. 77 aplica también esta misma regla a los casos de “concurso medial” son casos en los que un delito es medio necesario para cometer otro. El ejemplo más clásico es el de cometer una falsedad documental para cometer una estafa. Ej. Una persona pone en un vagón de tren una bomba, para los Tribunales es un concurso real. Una persona conduce imprudentemente y mata a varias personas, lo consideran concurso ideal, porque no hay dolo de matar.

TEMA 14: CIRCUNSTANCIAS QUE MODIFICAN LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

I. CUESTIONES COMUNES A LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son hechos accidentales que pueden acompañar al delito y que afectan a la responsabilidad criminal agravándola o atenuándola. De esta definición se destaca que estas circunstancias son hechos accidentales que no influyen sobre la existencia o no del delito, es lo que distinguen de las eximentes que si influyen sobre la existencia del delito. Las circunstancias influyen sobre la mayor o menor responsabilidad criminal del sujeto. Hay dos grandes grupos:

- Modificaciones específicas: están dentro de la parte especial del Código, que están en algunos tipos penales (y que influyen sobre su mayor o menos pena) sólo influyen en estos tipos penales concretamente Ej. Art.244 establece una serie de circunstancias como coger un coche sin permiso.

- Modificaciones genéricas: están en la parte general del Código y que en principio pueden afectar a todos los delitos y además a ellos se les aplican las reglas del Art. 66 que son las que establecen los efectos de estas circunstancias sobre la pena. El fundamento de estas circunstancias es sencillamente para individualizar la pena. Adoptar la pena a cada caso concreto. Son de tres clases:

Circunstancias atenuantes del Art. 21

Circunstancias agravantes del Art. 22

Circunstancia mixta del Art. 23, atenúa o agrava la pena según el caso que se trate.

Estos artículos contienen una lista de circunstancias modificativas. Hay que tener en cuenta dos principios básicos, el primero es el del Art. 67 esta regla no se puede aplicar en aquellos casos en que las circunstancias ya se hayan utilizado para describir la infracción, es simplemente las específicas. Art. 139 delito de asesinato, para describirlo utiliza la alevosía que es una de las circunstancias agravantes del Art. 22 pero evidentemente no se puede tener en cuenta la agravante porque ya está dentro la alevosía (forma parte integrante de la infracción) También se puede aplica esta regulación en aquellos casos que las circunstancias son inherentes al delito que se trata de casos en los que el delito no se había podido cometer sin ellas. Ej. Aprovecharse de la condición de funcionario público. Hay delitos de funcionario que sólo puede cometer un funcionario, esta condición de funcionario es inherente al delito, en esos delitos no se puede aplicar la agravante de funcionario público porque ya está dentro de ese delito. Un segundo principio es el que hace referencia a la comunicabilidad de las circunstancias, se plantea en los casos en los que son varias las personas que intervienen en un delito si existe una circunstancia modificadora se puede aplicar a todas. Para este problema el Código establece dos reglas en el Art. 65 donde se diferencian las circunstancias objetivas y las subjetivas. Las subjetivas son de carácter personal como la reincidencia si en un delito que intervienen varias personas y una es reincidente sólo se le aplicará a las personas en que concurren. Las objetivas son las que consisten en la ejecución material del hecho. Se aplican a todas las que las conozcan. Ej. La circunstancia de ejecutar un hecho utilizando un disfraz.

II. ATENUANTES

- La primera circunstancia son las eximentes incompletas son unas atenuantes un tanto especiales, sencillamente porque en principio tienen mayor efecto atenuatorio que las otras. Las eximentes incompletas son las eximentes del Art. 20 cuando les falta algún requisito. Al ser incompletas dejan de ser eximentes y pasan a ser atenuantes. Hay requisitos esenciales que no pueden faltar nunca, si faltan no hay eximente ni atenuante.

- La segunda es la atenuante de grave adicción, se refiere a la adicción al alcohol o a cualquier otro tipo de droga, si esa sustancia produce estado de inimputabilidad plena hay una eximente. Si la sustancia produce una inimputabilidad parcial (de importancia pero no plena) es una eximente incompleta y en los casos en los que la perturbación es pequeña podía entrar en juego la atenuante del Art. 20

- La tercera contiene la circunstancia atenuante conocida como circunstancia atenuante de estado El Código penal dice que el sujeto obra por causas o estímulos...Indica una situación similar al trastorno mental transitorio pero de pequeña entidad. El motivo por el que se haya conducido es indiferente, da igual que sea lícito o ilícito

La cuarta y la quinta son circunstancias modificadoras con una nota en común, que son circunstancias que se producen después de cometido el hecho.

- La cuarta es la circunstancia atenuante de confesión de la infracción, que el sujeto confiesa a las autoridades. Para que sea atenuante se exige que tiene que hacerse antes de que el sujeto sepa que el procedimiento judicial se dirige contra él. El fundamento es muy fácil, facilita la acción de la justicia. Hay que tener en cuenta que en el Código Penal hay algunos delitos en los que esta confesión ya está recogida en los tipos. Como en materia de tráfico de drogas, hay un trato favorable para las personas que confiesan su actividad y facilita la detención de una red. Los delitos de delincuencia organizada. En estos tipos ya no se aplica la atenuante.

- La quinta es la atenuante de reparación del daño, como indica su nombre consiste en que el sujeto repara o intenta reparar el daño causado a la víctima. También tiene una limitación temporal, tiene que hacerse antes de que comience el juicio oral. También en este caso hay delitos que recogen esta idea como en materia de delitos ecológicos, recoge un trato especial para la persona que intenta reparar daños ecológicos causados.

- La sexta es una atenuante analógica, lo único que dice que cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Esto quiere decir:

+ Para que se apliques preciso que haya un hecho que se parece a alguna de las cinco circunstancias anteriores.

+ Entender que se trate de un hecho que tiene sentido parecido, aunque no sea un hecho parecido, tiene que tener un fundamento parecido.

De estas dos interpretaciones los Tribunales tradicionalmente utilizan la primera. Los Tribunales para aplicar esto exigen que el hecho se parezca materialmente. La consecuencia ha sido una interpretación muy restrictiva de esta atenuante analógica. Ej. Rechazan aplicar en casos que se alega una situación de pobreza, dicen que la situación no se parece en nada a las anteriores. Los casos más frecuente de aplicación son en casos de perturbación psíquica muy leve.

III. AGRAVANTES

El catálogo de agravantes del Art. 22:

1. Alevosía: Viene definida por el legislador. Consiste en primer lugar en que el sujeto ejecuta el delito de tal manera que en primer lugar hace imposible la defensa de la víctima y como consecuencia no existe riesgo para el sujeto activo. Con respecto a esta agravante se puede decir que las más clásicas son los ataques por la espalda, a traición... el medio alevoso por excelencia es el veneno.

Hay que destacar que esta agravante tiene un componente subjetivo (que es fundamental) el sujeto tiene que buscar intencionadamente esa indefensión de la víctima. No siempre se aprecia esta agravante, sólo será si busca esa indefensión y sólo se aprecia en los delitos contra las personas. Se trata de delitos contra la vida y delitos de lesiones, por lo tanto los Tribunales sólo aplican la alevosía en estos casos. Hay que tener en cuenta que los delitos contra la vida la alevosía es una de las circunstancias que definen el asesinato; la muerte de una persona con alevosía no es un homicidio con agravante si no que es un delito de asesinato.

2. Son varias las circunstancias agravantes, son distintas y puede apreciarse que todas son perfectamente aplicables y compatibles. Coinciden en que son circunstancias que agravan porque debilitan la defensa de la víctima o facilitan la impunidad del sujeto.

a) Empleo del disfraz, es un engaño, puede facilitar la impunidad por impedir que se le reconozca. Actúa como agravante aunque el sujeto no haya conseguido evitar su identificación.

b) Abuso de superioridad, muy parecida a la alevosía, la diferencia está en que la alevosía impide totalmente la defensa y el abuso de superioridad no. El abuso exige:

- En primer lugar un dato objetivo, situación de desequilibrio entre sujeto activo y pasivo. Superioridad tanto física como moral.

- Segundo que el sujeto se aproveche conscientemente de esa superioridad. Por ejemplo cuando se dispara hacia una persona desarmada. Este abuso no forma parte del asesinato si no que es un homicidio con esta agravante.

c) Aprovecharse de las circunstancias del lugar, el Código Penal anterior utilizaba la expresión cometer delito en despoblado. En un lugar en el que no hay nadie. Ahora aprovecharse de un lugar en el que sea más fácil cometer el delito. No basta con el dato objetivo de que sea un lugar favorable para cometer un delito si no que es preciso que el sujeto busque intencionadamente ese lugar.

d) Aprovecharse de las circunstancias de tiempo, el Código Penal anterior, lo que decía era la circunstancia de nocturnidad, evidentemente cometer el delito de noche, lo que agrava es en la medida en que la noche facilitase la ejecución del delito. También es importante que no por el hecho de cometer el delito de noche se le aplicaba, para que fuese agravante se exigía:

- Que la oscuridad fuese útil para cometer el delito; que realmente fuese una ventaja.

- Que el sujeto se aprovechase conscientemente de esa ventaja.

Hoy el Código Penal no dice nocturnidad , la idea ahora es que ya no es exclusivamente la noche, si no que es cualquier circunstancia que lo facilite.

e) Aprovechar el auxilio de otras personas, una persona que le ayuda a cometer el delito. Ej. Facilitar la huída, la ejecución... tener en cuenta que el sujeto sea consciente de que otras personas le ayudan y se aprovecha de ello.

3. Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa, otra de las circunstancias que integran el delito de asesinato. El sentido es muy sencillo, se considera que matar a una persona por precio es más reprochable que hacerlo por móvil; esa es la razón de esta agravante. Hay que aclarar que el Código Penal dice eso, y los Tribunales entienden que en todo caso siempre ha de tener un contenido económico. Es un móvil de lucro. Un caso muy conocido es el de una mujer que le dice a un hombre que si mata a su marido se casará con él; los Tribunales no le aplican esta agravante ya que una agravante consiste en obtener un fin económico y esa persona lo hace movido por una promesa. Es un caso de inducción. Los Tribunales tienen la costumbre también de aplicar la agravante a las dos personas. Esto también está en continuas discusiones porque se dice que la agravante deberá aplicarse sólo al que ejecuta el delito porque es el que actúa con móvil de lucro y porque precisamente forma parte integrante de la inducción.

4. Móviles discriminatorios, consiste en que el sujeto comete el delito por motivos racistas, antisemitas... considera un delito más reprochable cuando se comete por un móvil discriminatorio. Hay que tener en cuenta que lo que se exige para agravar es que el móvil del sujeto sea discriminatorio. También que en el Código aparece una serie de delitos que se basan en algún tipo de discriminación y ya no se aplica la circunstancia de agravante.

5. Agravante de ensañamiento; es una circunstancia que se integra en el delito de asesinato. La definición de la legislación no coincide con la definición de ensañamiento común ya que la reduce. El ensañamiento según el legislador consiste en aumentar el sufrimiento de la víctima causándole padecimientos innecesarios. L sujeto conscientemente causa a la víctima un sufrimiento mayor de lo que es necesario para ejecutar el delito. Los Tribunales llaman gráfica a causar males de lujo.

6. Abuso de confianza; consiste en primer lugar en que haya una relación de confianza entre el sujeto activo y pasivo. En segundo lugar también se exige un elemento subjetivo, que el sujeto se aproveche de esta situación de confianza, para cometer el delito con mayor facilidad. La confianza tiene que facilitarle de alguna forma la ejecución del delito. Los Tribunales tienen en la práctica una tendencia a apreciar esta agravante en cuanto de da el primer elemento.

7. Prevalecerse del carácter público que tenga el culpable; quiere decir, que el sujeto se aprovecha de su condición de funcionario público. Hacen falta varias cosas:

- Que el sujeto sea funcionario público (Art. 24) a efectos penales.

- Que su cargo público le facilite la ejecución del delito, quiere decir que no todo delito cometido por un funcionario público lleva consigo esta agravante.

- Que efectivamente el funcionario público se aproveche de las ventajas que le de el cargo.

Ej. Un funcionario de policía, se aprovecho para cometer unas estafas. Tener en cuenta que hay muchos delitos de funcionarios en los que ya no se aplica la agravante..

8. Reincidencia; se basa en la idea de una persona que delinque varias veces debe tener una agravación, es una idea muy común. Ha existido siempre, sin embargo es muy discutida, se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad lo que se defendía es que esto supone que un hecho se tiene en cuenta dos veces. Al segundo delito se le impone una pena en función al delito anteriormente cometido. Hay una sentencia del Tribunal Constitucional del 91 en la que se dice que si es constitucional; sin embargo lo cierto es que el legislador cada vez trata de reducirlo más. La reincidencia consiste en que una persona ha sido condenada por sentencia firme por u delito, no una falta y todavía no se han cancelado sus antecedentes penales (no hubo tiempo) y esta persona comete un nuevo delito. Los dos delitos tienen que ser del mismo titulo del Código y de la misma naturaleza, esto plantea un problema ya que ¿cuándo se determina que un delito es de la misma naturaleza? Se atiende al modo de ejecución.

IV. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

Art. 23, la circunstancia mixta puede agravar o atenuar según los casos. Consiste en:

- Primer lugar en que exista una relación de parentesco entre el sujeto activo y pasivo.

- El segundo elemento que la relación no esté rota por completo.

- En tercer lugar, que el delito y sus móviles no sean ajenos a la relación de parentesco, quiere decir, que las relaciones tengan algo que ver con el delito.

Loas casos de penden de cada caso, en líneas generales esta relación agrava en los delitos de carácter personal (contra la vida, libertad sexual...) Atenúa normalmente en delitos de tipo patrimonial.

La pena es la consecuencia jurídica fundamental del delito, pero no es la única. Por ejemplo, una persona que padece una perturbación psíquica parcial que disminuye su capacidad de comprensión; llama a la puerta un vendedor de enciclopedias, el hombre le golpea con un bate y le causa lesiones, por lo que necesita tratamiento médico y además esas lesiones le impiden desarrollar su trabajo durante dos meses. En un juicio, el juez considera que esta persona es peligrosa y existe la posibilidad de que vuelva a hacer lo mismo.

Las consecuencias jurídicas:

1. La pena; es un delito de lesiones del Art. 148 sería de 2 a 5 años de prisión pero la eximente incompleta le rebajará la pena.

2. Como el juez consideró a esta persona peligrosa, se le impondrá una medida de seguridad.

3. Responsabilidad civil; esta persona tendrá que indemnizar a la víctima lo que implica hacerse cargo del tratamiento médico y además indemnizarla por los perjuicios que le haya ocasionado.

4. La persona tendrá que pagar las costas del proceso, como el proceso sea un poco complejo las costas pueden ser elevadísimas.

5. Comiso, entra dentro de las consecuencias accesorias, cuando el juez se incauta de los instrumentos del delito (algunas veces estos pueden valer muchísimo) y de los beneficios derivados del delito.

TEMA 15: LA PENA

I. CONCEPTO

La pena es un mal que se impone como sanción por un comportamiento delictivo. Un concepto un poco más complejo es la pena es una privación de Bienes jurídicos que se impone conforme a la ley por los órganos jurisdiccionales al culpable de una infracción penal.

1. La pena es un mal porque priva a una persona de bienes jurídicos como por ejemplo la libertad.

2. La pena es una privación de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley lo que recuerda es la importancia del principio de legalidad en esta materia Art. 2.1

3. La pena es impuesta por los órganos jurisdiccionales de acuerdo con el Art. 3.1 “no podrá ejecutarse pena ni medida si no en virtud de sentencia firme dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.” Un rasgo del Derecho Procesal es que las penas sólo las imponen los jueces y Tribunales, lo que las diferencia de las sanciones administrativas que las pueden imponer por ejemplo los alcaldes.

4. La pena es impuesta al culpable de una infracción penal exclusivamente; de acuerdo con este concepto de pena el Art. 34 establece algún tipo de instituciones que no son penas como las medidas cautelares de naturaleza penal (detención, prisión preventiva...); multas administrativas, privaciones de Derechos y las sanciones que establecen las leyes civiles y administrativas.

Las características que debe reunir una pena son:

1. La pena es personal, quiere decir, que la pena se impone exclusivamente al autor culpable. Hoy no es posible imponer penas a las familias o parientes del condenado. Una pena siempre repercute de alguna manera en la familia del condenado. La legislación trata de que repercuta lo menos posible en las personas inocentes. Ej. En delitos cometidos a través de empresas o sociedades una medida que establece el Código es la posibilidad del cierre de la empresa, los trabajadores de la misma se quedan sin empleo; siendo inocentes sufren la pena, por lo que el Código establece la posibilidad de establecer un sistema de intervención en la empresa (se nombra un sucesor) en vez de cerrarla.

2. La pena individualizada significa dos cosas:

- La pena ha de adaptarse a las condiciones del caso/delito concreto.

- La ejecución de la pena ha de adaptarse también a las circunstancias o condiciones de cada condenado en concreto.

3. La pena tiene que ser necesaria y suficiente, la idea es que una pena inútil es una pena cruel. Esto plantea algunos problemas en la práctica, en el momento de la ejecución. En casos de pequeños delitos cometidos por personas vinculadas a las drogas por ejemplo, el juicio y la ejecución se consiguen varios años después; durante ese tiempo la persona se desintoxico encontró trabajo y formó una familia. En este caso se acude a los indultos. Pero todo esto tarda mucho tiempo. La pena también tiene que ser suficiente ni más ni menos grave de lo que sea necesario, una pena justa. Esto se discute mucho porque no es fácil establecerlo en la práctica.

4. La pena ha de ser pronta e ineludible, lo más eficaz que tiene una pena no está en su gravedad si no en la certeza. Es decir, no por poner penas más graves estas van a ser más eficaces; lo que puede hacer más eficaz una pena es que la sociedad sepa con certeza que esa pena se va a imponer. Que sea pronta es imponérsela con rapidez, no puede pasar una diferencia de tiempo muy grande entre el delito y la ejecución de la pena.

5. La pena tiene que ser proporcional al delito a la gravedad del mismo.

II. FUNDAMENTOS Y FINES DE LA PENA

La cuestión se puede reducir a dos ideas básicas opuestas:

1. Retribución refleja un sentimiento que está muy arraigado en la sociedad, es la idea de quien la hace la paga. Consiste en la idea de que una persona que comete un delito se le retribuye con una pena. De acuerdo con esta idea la pena se impone porque se ha cometido un delito porque la justicia lo exige. Las teorías que se apoyan en esto son teorías absolutas, la pena es una necesidad absoluta porque o exige la justicia. La función de la pena es restaurar el orden jurídico. Los puntos fuertes de esta teoría es que se exige la proporcionalidad entre delito y pena; es un punto muy importante porque señala un límite a la pena. En este sentido es como la ley de Talión “ojo por ojo diente por diente” es una ventaja muy importante pero también tiene sus inconvenientes, fundamentalmente es que hoy en realidad el Derecho Penal no se le da esa función de conseguir una justicia absoluta (es imposible) si no que es un instrumento para tratar de mantener en orden las normas básicas de funcionamiento de la sociedad. Otro inconveniente es que la idea de retribución parte siempre de un presupuesto que no se puede demostrar, es que las personas tienen libre albedrío (que lo han hecho libremente es muy difícil de demostrar)

2. Prevención da lugar a las teorías relativas, consiste en que la pena no se ve como respuesta de un hecho que ya ha pasado. La idea consiste en que la pena es un instrumento necesario para evitar delitos futuros. No se castiga porque se haya delinquido si no para prevenir delitos futuros. Se llaman relativas porque las necesidades de prevención son siempre variables. Dentro de la idea de prevención hay dos ideas básicas:

- Prevención general, se llama así porque es una prevención dirigida a la comunidad, lo que se trata es de decir que la pena tiene como función disuadir a todos los ciudadanos para que no cometan delitos. La idea funciona a través de la amenaza de la pena. Antiguamente se hacía a través de la ejecución de la pena pero esto fracasó, se cambia y se queda el actual que es el de amenaza.

Dentro de esta prevención está la llamada prevención general negativa o intimidatoria, al lado de esto se habla también de la positiva o integradora según la cual se trata de crear en los ciudadanos una razonable afirmación del Derecho.

El problema de la prevención general es que su eficacia tampoco se puede demostrar exactamente, en qué medida los ciudadanos están intimidados por la amenaza de una pena. Lo que sí se puede comprobar es que en las situaciones de impunidad clara ese delito aumenta. El problema sobre todo de la negativa es que naturalmente si de lo que se trata es de intimidar a los ciudadanos lo primero que se le ocurre a cualquiera es el aumento de las penas. Si no establece algún criterio limitador puede suceder que hechos poco graves pero que son muy frecuentes tendría que tener una pena mayor y al revés hechos muy graves poco frecuentes no tendría sentido una pena muy alta porque no hay ninguna necesidad de impedir por eso la idea de prevención habría que limitarla atendiendo al criterio de proporcionalidad.

- Prevención especial, se dirige al delincuente en concreto para evitar que vuelva a delinquir. Esta prevención funciona en el momento de la ejecución de la pena. Esta idea cogió predomino en los años 60 y principios de los 70 porque en esa época fue cuando apareció la palabra de resocialización del delincuente. (volver a integrar) Tiene muchos problemas por eso ha perdido interés. En primer lugar porque la posibilidad de que una persona vuelva a delinquir y su adaptación a las normas sociales son casos bastante inseguros. Entonces un sistema basado en sobre conceptos inseguros es bastante peligroso.

En la idea de resocialización está el problema de que no todos los delincuentes necesitan ser resocializados (como puede ser el delincuente ocasional) y a revés hay delincuentes incorregibles, se sabe que no se van a resocializar en la vida. Otro problema es que supone que la persona condenada ha de ser sometida a lo que se lama un tratamiento; el tratamiento tendría que ser forzoso y esto podría infringir bastantes derechos fundamentales de la persona. Otro problema es que los resultados no son muy brillantes porque el número de reincidencia es bastante alto (tener esto presente)

III. CLASES DE PENAS

1. En función de su gravedad el Art. 13 establece tres clases de penas; graves, menos graves y leves. Se encuentra después en el Art. 33 que establece cuales son cada una de ellas.

2. Pena única tipos penales que establecen una única pena para un delito Art. 138 para el homicidio pena única de prisión. Al lado de estas hay pluralidad de penas, tipos penales que para un delito establecen ,más de una pena estas pueden ser de dos tipos:

- Penas conjuntas, se imponen de forma conjunta de forma acumulativa Ej. Art. 144 el aborto sin consentimiento, una pena de prisión y prohibición de ejercer la profesión sanitaria. Art. 325 tiene tres penas.

- Penas alternativas: el tipo recoge dos penas pero el juez puede optar entre imponer una u otras Art. 172 delito de coacción sería de prisión o multa.

- Penas principales o accesorias: La principal está prevista expresamente en el tipo Ej. Homicidio. Las penas no están recogidas expresamente en el tipo porque las penas accesorias dependen de la pena principal. Ej. Persona que comete un homicidio es una pena de prisión de 10 a 15 años además la pena de prisión por 10 años lleva consigo como accesoria la inhabilitación. Están en los Arts. 55-57. En el Art. 57 aparece una pena accesoria que cada vez se está utilizando más es la que consiste en que el condenado no puede volver durante un tiempo por el lugar del delito, acercarse a la familia... En principio duran lo mismo que la pena principal.

3. En función al bien jurídico al que afectan:

- Penas privativas de libertad.

- Penas privativas de derechos como por ejemplo desde la pena de inhabilitación la privación del derecho de conducir, una pena también muy utilizada recientemente es la pena de trabajar en beneficios a la comunidad.

- Penas pecuniarias que afectan al dinero a al patrimonio. Hoy es la pena de multa. (mucha importancia)

En el sistema de penas ha desaparecido muchas empezando por la pena de muerte que desaparece con la Constitución. También las que supongan tratos inhumanos o degradantes. También las corporales que consistan en castigos físicos, las inflagrantes que llevan un componente de deshonra; algunas restrictivas de derechos como la pena de destierro, aunque aparecen algo parecido por otras vías.

TEMA 16: PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

I. CLASES Y CUMPLIMIENTO

Las penas privativas de libertad son tres: la más importante es la prisión pero también están las penas de localización permanente, la responsabilidad personal subsidiaria.

Prisión, hay que tener en cuenta que cada vez pierde un poco de importancia porque se utilizan otro tipo de penas.

Breve referencia histórica: La pena de prisión tienen una origen relativamente reciente, del Siglo XVIII- XIX antes de esa época la condena no era nunca la de prisión. Se encerraba al acusado antes del juicio para que éste asistiese (idea del Derecho Romano donde la prisión no estaba considerado como pena). Había pena de muerte, corporales, flagrantes. También uso muy amplio de la pena de remar en las galeras que sólo eran condenados los hombres.

En el Siglo XV empieza a extenderse la idea de encerrar a los marginales como vagabundos, prostitutas... El primer lugar de encierro fue en Londres en Bridwell, apareció la idea de encerrarles y sacarles utilidad haciéndoles trabajar, pero todavía no eren penas.

A finales del Siglo XVIII es cuando aparece, en las colonias americanas desaparecen los delitos con penas de muerte, y a esas personas se es condena con trabajos forzados que debían hacerlo en público para que la gente se concienciase. (aparece en la Constitución de Pensylvania) Al armarse cristos lo que se decide es encerrarlos, es cuando empieza a aparecer esa idea de encierro como pena. Lo primero que hace es mejorar el control y permite ejercer algún tipo de tratamiento sobre ellos para corregirlos.

Para mejorar el control se construyeron cárceles ya que antes se les encerraba en castillos o monasterios, ahí en cuando aparece la arquitectura penitenciaria, el proyecto más famosos es el Panóptico. El primer sistema penitenciario es el pensilvanico. Aparecen por primera vez las prisiones de tipo radial.

En su origen la prisión de Filadelphia (Easten State Penitentiary) lo más característico es que el preso tiene que estar aislado para meditar y reformarse. Se llevó al máximo extremo, el preso estaba sólo durante todo el tiempo de su condena, no podía hablar absolutamente con nadie ni ver a nadie y tampoco podía tener nada en la celda (ni siquiera libros). Los casos de locura empezaron a aparecer por eso les empezaron a dejar leer la Biblia y dos o tres veces al año tenían visitas de un grupo religioso.

1830 por esta época iban muchos europeos a visitar la prisión proponiendo en Europa este tipo de prisiones; la primera fue en Londres en Pentowille. Lo que pasa es que en Europa no se mantenía este sistema.

Otro sistema básico es el que se llama Auburn (Nueva York) el preso está aislado en su celda durante la noche y durante el día bajo la regla del absoluto silencio podían trabajar en talleres comunes. El sistema de Pensylvania desapareció y se construyeron todas al estilo de Auburn. Estas prisiones empezaban a dar beneficios por eso son las que e utilizaban ya que salían rentables. En Europa no se llegó a realizar de ese modo ya que había muchas quejas.

El sistema progresivo, la ejecución de la condena va evolucionando según vaya evolucionando el comportamiento del condenado. El condenado puede progresar de un régimen más duro a uno más favorable. (es básicamente el que hay hoy en España) Consiste en dividir el tiempo de cumplimiento de la condena en varias etapas. La primera etapa es de aislamiento absoluto, si el condenado cumplía las condiciones podía pasar a la fase de aislamiento por la noche y trabajo por el día. Si seguía progresando podía pasar a una tercera fase que podía ser lo que se llama ahora régimen abierto que podía ser que el condenado sale a trabajar por el día y vuelve a dormir por la noche. Una cuarta fase sería la hoy denominada fase de libertad condicional. Hoy básicamente todos los sistemas son progresivos. En cuanto a la arquitectura también ha cambiado, ahora polo de telégrafo, son módulos aislados según la condición de los presos.

En general todas las penas privativas de libertad según establece la Constitución Art. 25.2 estarán orientadas a la reinserción social; no es que sea el único fin si no que tienen que estar orientadas a eso. Se planteó al Tribunal Constitucional que sucede cuando una persona condenada está perfectamente adaptada a la sociedad. Hay una sentencia de 1981 que dice que es condena de una persona que esté reinsertada no es inconstitucional porque la reinserción no constituye un derecho fundamental de la persona, si no que sólo es un mandato que orienta la política penitenciaria; partiendo de la base de reinserción.

1. Pena de prisión: Art. 35 es una pena que puede tener una duración de entre tres meses y 20 años en principio. Una pena de prisión de más de 5 años es grave. La que va hasta los 5 s una pena menos grave. En principio es hasta 20 años pero hay excepciones ya que puede llegar hasta los 40 años.

El cumplimiento de la pena de prisión Art. 36 se hace según las leyes y el Código Penal. Las leyes son: Ley General Penitenciaria año 79 y el Reglamento Penitenciario del 81. El Art. 71 de la Ley General Penitenciaria dice que e fin primordial es la reinserción social del condenado por lo que no es el único si no que es el más importante. La pena de prisión se cumple según un sistema de individualización científica, es una forma de llamar al sistema progresivo, nos indica que la ejecución de la pena es estrictamente individual, no se cumple en bloque. Tiene un matiz que el sistema progresivo tradicional era rígido en el sentido en que el condenado tenía que pasar por el primer grado y seguir progresando, no admitía otra posibilidad en cambio el de individualización era más flexible. Con este el preso podía empezar en cualquiera de las fases menos en la última. Normalmente el procedimiento es que cuando entra en prisión hay una comisión y son los que determinan en que fase estaría. Hay algunas modificaciones como por ejemplo cuando la condena es mayor de 5 años al tercer grado sólo se puede pasar cuando se lleve cumplida la mitad. Lo mismo hay limitaciones en el concurso real (terrorismo Art. 78) solo se podrá pasar al tercer grado cuando quede por cumplir una quinta parte de la condena, El primer grado se cumple en establecimientos de régimen cerrado (de máxima seguridad) Hay muy poca vida en común. El segundo grado es el régimen ordinario (la mayoría de los presos). El tercero en establecimientos de régimen abierto que consisten en que por el día se va a trabajar y se vuelve por la noche. En los casos en los que no tienen trabajo están toda la semana en la prisión y vuelven a casa los fines de semana. Por las dificultades presupuestarias no hay prisiones de régimen abierto por lo que están en una prisión normal. El cuarto grado es la libertad condicional, no se vuelve a la prisión, es una libertad con limitaciones.

La libertad condicional está regulada en los Arts. 90 y ss. También la Ley penitenciaria contiene normas sobre ella. Consiste en que el condenado cumple en libertad el último período de su condena; es una forma de cumplimiento de la pena de prisión, que responde a la idea de facilitar la reinserción social por razones evidentes. Ya que las penas es el objetivo que buscan. Si en lo que consisten es eso quiere decir, que responde al principio de prevención especial, se trata de actuar sobre el condenado en concreto; esto tiene una consecuencia muy importante, la libertad condicional ha de estudiarse siempre caso por caso es individual, no colectiva. En el Art. 90 del Código se establecen los requisitos que se exigen:

- Que el condenado esté en el 3º grado de la condena que en principio se puede llegar en cualquier momento. El procedimiento normal es que una persona que entra pasa por una puerta de clasificación de grado. Depende de cada caso. El Código establece algunos casos especiales para el tercer grado de acuerdo con el Art. 36 si la condena es superior a 5 años, sólo se puede pasar por lo menos cuando se haya cumplido la mitad. Otra excepción es la del Art. 78, en los casos de concurso real de delitos siempre que sean delitos de terrorismo sólo puede pasar cuando le falte una quinta parte de la condena. Otra limitación es que se tiende a exigir en cualquier caso que el condenado haya satisfecho la responsabilidad civil en la medida de sus posibilidades.

- Que haya cumplido las ¾ partes de la condena. Ejemplo una condena de 12 años sería cuando haya cumplido 9. Este cumplimiento puede ser un cumplimiento real pero también puede tratarse de un cumplimiento reducido, quiere decir, por ejemplo que a esa persona se le han rebajado algunos años por un indulto.

- Se haya observado buena conducta y que tenga un pronóstico individualizado favorable de reinserción social. Con respecto a esto lo primero en lo que hay que insistir es que para que haya esta libertad tiene que darse los tres requisitos, si falta el pronóstico no hay libertad. El pronóstico consiste en: lo hace la junta de tratamiento y hace constar (cuando un condenado solicita la libertad condicional) un programa de seguimiento de la libertad, también el lugar de residencia que va a tener esa persona y las posibilidades de trabajo, un dato importante es la posibilidad de acogida de esa persona por su familia u otras personas, por último lo que se hace es un pronóstico de la reinserción social (a veces aciertan otras no). Una vez que se hace el informe va al juez de vigilancia penitenciaria que será el que tenga que conceder la libertad. Para decidir puede pedir todos los informes que estime necesarios además de ese informe que es imprescindible. Al conceder la libertad puede imponerle una o varias reglas de conducta que contienen los Art. 83 y 96.3 El 83 una de ella es la prohibición de ir a algunos lugares.

Esa vida en libertad teóricamente está bajo un control de los servicios sociales penitenciarios. En este tiempo la primera condición que se tiene es no delinquir y en segundo lugar cumplir con las normas que le hayan sido impuestas. En el caso de que incumpla estas condiciones el juez de vigilancia revocará la libertad condicional, e ingresará en prisión en el grado en el que se le asigne a cumplir lo que le queda de condena. El tiempo que ha pasado en libertad no se descuenta. En caso de los condenados por terrorismo sí que pierden el tiempo pasado en libertad condicional. Supuestos especiales de libertad:

a) Art. 91 el juez de vigilancia podrá concedérsela a quien haya cumplido las 2/3 partes de la condena (de 12 serían 8), siempre que se den los otros dos requisitos. Personas que hayan desarrollado continuamente actividades laborales, culturales... Además de tener buena conducta. Esta posibilidad no se le aplica a delitos de terrorismo o a miembros de criminalidad organizada.

A su vez hay una nueva posibilidad sobre esto a propuesta de las instituciones penitenciarias y con un informe favorable del Ministerio Fiscal y siempre que existan los otros dos requisitos y se haya cumplido la mitad de la condena. En esos casos el juez de vigilancia puede adelantar la libertad con respecto al plazo anterior (8 años) hasta un máximo de 90 días por año de cumplimiento efectivo. Ej. Una persona condenada a 12 años cumple 6. 6 años por 90 días son 540 días que sería año y medio con respecto a las 2/3 . Se puede tener la libertad condicional un año y medio antes de los 8 por tanto a los 6 años y medio.

b) Art. 92 el juez de vigilancia puede conceder la libertad condicional a personas que hayan cumplido los 70 años de edad o que estén enfermos de gravedad con padecimientos incurables. De modo alguno esto no es automático. El Código exige también que se den el primer y el tercer requisito.

c) Casos de terrorismo se exige una condiciones añadidas para el pronóstico de reinserción social. Ej. Se exige a estas personas que hayan colaborado activamente para evitar otros delitos o para identificar a otros miembros. También hay que recordar que en materia de concurso de delitos el Art. 78 dice que en esos casos para conceder la libertad condicional debe quedar sólo por cumplir la 1/8 parte de la condena.

2. Pena de localización permanente Art. 37 es una pena leve, se impone exclusivamente para las faltas. Salvo un caso aparece siempre con la pena de multa, pero de forma alternativa. De forma conjunta con la multa sólo hay un caso. La localización permanente tiene una duración máxima de 12 días. De acuerdo con el artículo se cumple generalmente en el domicilio del condenado, hay casos en los que le juez puede considerar que sea oportuno el cumplimiento en otro sitio. Como en los casos leves de violencia familiar.

El Código Penal no precisa mucho el lugar, sólo el que el juez estime oportuno. Normalmente se cumple de forma continua pero existe la posibilidad de que se cumpla de forma discontinua Ej. Los fines de semana. Esto de modo discontinuo es por no perjudicar la vida laboral de esa persona.

3. Responsabilidad penal subsidiaria es una privación de libertad que se impone a las personas que han sido condenadas a una pena de multa y no la pagan.

II. FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Hay muchos inconvenientes que pueden tener las penas privativas de libertad, se ven fácilmente sobre todo en las penas cortas de privación de l libertad. El inconveniente fundamental en líneas generales es un tiempo demasiado corto para tener efectos favorables para el condenado pero lo suficientemente larga para que sea perjudicial. Por esta razón en términos generales se considera que pueden ser contraproducentes, por esta razón se empezaron a buscar sustitutivos para esas penas cortas de privación. La palabra sustitutivo puede indicar dos cosas:

- Un primer sentido, el propio legislador en los tipos penales decide cambiarlas por penas de otra naturaleza. Sucede cada vez más en los Códigos y cada vez más aparece la pena de multa.

- Un segundo sentido, es aquellos casos en los que se suspende la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

- Un tercer sentido, son aquellos casos e los que el Código Penal tiene prevista la posibilidad de sustituir la pena establecida en el tipo que correspondería imponer al culpable sustituirla por una pena distinta.

Suspensión de la ejecución Art. 80 y ss.

Consiste en que la ejecución de la pena privativa de libertad queda en suspenso durante un periodo de tiempo que se establece en la sentencia. Transcurrido ese periodo la pena queda extinguida. Esta suspensión no afecta a la responsabilidad civil. El régimen normal es que tiene que ser una pena privativa de libertad no superior a 2 años. Los requisitos son:

- Reo que delinque por primera ves, hay que entenderlo en el sentido de que no haya sido condenado por otro delito. También en el sentido que no se consideran los delitos imprudentes si no sólo los dolosos. Que haya delinquido por primera vez si tiene los antecedentes penales de delitos anteriores ya cancelados.

- La pena impuesta no sea superior a dos años.

- Que haya satisfecho en lo posible la responsabilidad civil.

La suspensión de la ejecución no se concede automáticamente a quien cumple estos tres requisitos. La suspensión la concede el Tribunal atendiendo a la peligrosidad criminal del condenado una vez que se cumplan los tres requisitos. Si se trata de que la condena es un delito privado, el Tribunal tiene que oír obligatoriamente a la parte afectada, si se concede esta suspensión la condena de esta persona pasa al registro de antecedentes pero a una sección reservada a la que no se tiene acceso, esto es importante ya que si comete otro delito este no se tiene en cuenta como antecedente. El plazo máximo de quedar en suspenso es de 5 años. Esto es el suspenso normal, pero hay también supuestos especiales que es que se podrá suspender cualquier pena, quiere decir, que se refiere a cualquier pena privativa de libertad sin límites. Art. 80.4 sin ningún requisito por enfermedad muy grave con padecimiento incurable donde la única condición es que no tenga otra pena en suspenso por el mismo motivo. Otro supuesto especial es el de delitos cometidos por dependencia de determinadas sustancias que son el alcohol u otras drogas. En estos casos se puede suspender la ejecución no superior a 5 años, los requisitos son que existan el primero y el tercero del Art. 81 y además que el sujeto presente un certificado de que se ha deshabituado o se está sometiendo a tratamiento de deshabituación.

En el caso de que se conceda, la obligación fundamental de esta persona es no delinquir en ese plazo de suspensión que se le ha señalado. Además es posible que el juez le imponga alguna regla de conducta que están recogidas en el Art. 83. En casos que se trate de delitos de violencia de género algunas reglas de conducta son obligatorias. Supongamos que incumple, esto puede ser de dos tipos:

- Que cometa un delito, se revoca la suspensión.

- Incumplir deberes que se le han impuesto; se podrá ponerle otro distinto o si el incumplimiento es reiterado se revoca la suspensión. En casos de violencia de género necesariamente se revoca la suspensión.

En caso de revocación de la ejecución el sujeto pasa a cumplir la pena que se le había suspendido y entonces sus antecedentes salen de la zona reservada y pasan a la zona normal. En caso de que la suspensión no se revoque, y haya cumplido con todo, la pena queda extinguida por completo transcurrido un plazo, supone que desaparecen los antecedentes penales.

Sustitución por otras penas Art. 88 y 89

Se puede sustituir la pena de prisión que no exceda de un año por una pena de multa o por trabajos en beneficio de la comunidad. Los requisitos que exige el Código Penal para esta situación son:

- Que no haya comenzado todavía la ejecución de la pena.

- Que el condenado no sea un reo habitual (Art. 94) Persona que ha sido condenada por tres delitos o más del mismo capítulo del Código en un plazo de 5 años.

- Que aconsejen esta situación las circunstancias personales. La naturaleza del hecho y sobre todo el esfuerzo realizado para reparar el daño.

Valorando todo esto el juez decide si habrá sustitución o no y lo hará casos por caso y tampoco es automática. El Código establece un baremo para sustituir la pena de prisión, un día de prisión equivale a 2 cuotas de multa. O también por una jornada de trabajo en beneficio de la comunidad. La decisión de la sustitución de la pena la hace el juez en la misma sentencia. Normalmente para esto es necesario la audiencia de las partes implicadas. Hay casos en los que el juez decide en un auto posterior a la sentencia pero tendrán que ser siempre antes de que haya comenzado a cumplir la pena. Este es el supuesto normal.

El Código recoge un supuesto excepcional que es la posibilidad de sustituir las penas que no excedan de los dos años, el único requisito que exige esta posibilidad además de que no sea un reo habitual, es que se deduzca de las circunstancias que el cumplimiento de la pena no sería para prevención y reinserción social. Esto se plantea sobre todo para delitos pequeños que se juzguen varios años después cuando la persona ya esté reinsertada socialmente.

Otra excepción es en los delitos de violencia de género que sólo podrá ser sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad (no por la de multa) Además también se le impondrán unas reglas de conducta del Art. 83.

En caso de incumplimiento de la pena sustitutoria se ejecutará la pena de privación de libertad descartando la parte correspondiente a la pena sustitutoria que haya cumplido.

Casos de extranjeros que están en España en situación ilegal

En estos casos se sustituirán por imperativo las penas inferiores a 6 años por la expulsión del territorio español, salvo que se considere que la pena deba ser cumplida en España. Aquí no hay ningún requisito, sólo que se oiga al interesado. Dos posibilidades:

- Se expulsará a estos extranjeros (no es sustitución) que estén condenados a penas de prisión de 6 años o más cuando hayan cumplido las ¾ partes de la condena o estén en el tercer grado. Tampoco se exigen requisitos.

- En los dos casos de expulsión la expulsión tiene un límite de 10 años, no podrán volver a España en un máximo de 10 años. Si vuelven a pesar de todo dentro del plazo se les volverá a expulsar y vuelve a correr el plazo, comienza a contar de nuevo.

TEMA 17: PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

Consisten en la privación o limitación de derechos civiles, profesionales o políticos. Tienen un régimen muy variado en el Código porque muchas veces aparecen como penas principales. Otras como accesorias y en ocasiones de los dos tipos.

1. Pena contenida en el Art. 48, contiene varias cosas:

- Privación del derecho de residir en determinados lugares o acudir a ellos como puede ser el lugar en que se ha cometido el delito o donde vive la víctima o su familia.

- Prohibición de aproximación a la víctima o a los familiares o personas que señale el Tribunal.

- Prohibición de comunicarse con la víctima, familiares o personas que determine el juez.

El propio Código establece que para controlar estas medidas el juez podrá acordar que el control se realice a través de medidas electrónicas.

2. Penas de inhabilitación y suspensión:

a) Por una pena de inhabilitación consiste básicamente en la privación de un cargo público. Hay dos clases:

- Inhabilitación absoluta: privación de todos los cargos públicos que tenga una persona.

- Inhabilitación especial: la privación de una cargo que se señale en la sentencia.

b) Pena de suspensión es solamente la privación de ejercicio del cargo pero no la privación del cargo.

La pena de privación del cargo es una pena que aparece con bastante frecuencia en el Código como pena principal. También puede haber una privación de cualquier empleo, profesión oficio... siempre que tenga relación con el delito.

3. Privación del derecho de conducir

4. Privación del derecho de tenencia de armas, aparece sólo en los homicidio imprudentes, como puede ser la de un cazador que se equivoca. En cambio en las penas de delitos dolosos no aparece.

5. Pena de trabajos en beneficio a la comunidad, es una pena reciente y que aparece muy poco en el Código como pena principal, sólo en algunas faltas. Su uso normal es como sustitución de las penas cortas de privación de libertad. Consiste en que el sujeto tiene que realizar actividades de utilidad pública (Art. 49) Hay que tener en cuenta:

- Esta pena necesita la conformidad del condenado (no permitido trabajos forzosos)

- Es una pena no retribuida y además es un trabajo que no puede buscar beneficios económicos para el Estado. Consiste en trabajos encaminados para reparar el daño causado o también trabajar de apoyo a la víctima.

Condiciones básicas:

- Ha de hacerse siempre bajo el control del juez de vigilancia penitenciaria.

- El trabajo no puede afectar contra la dignidad de la persona.

- Tiene que ser un trabajo facilitado por la administración, es decir, no por la empresa privada si no por el Estado, aunque la administración podrá hacer convenio con una empresa.

- Trabajo amparado por la seguridad social. El control de obra lo llevan los servicios penitenciarios y son los que informan al juez de vigilancia.

PENA DE MULTA

Las penas patrimoniales son las que recaen concretamente sobre el dinero, son las penas pecuniarias. En el Derecho Penal español existe una pena patrimonial que además es pecuniaria, es la pena de multa. Es una pena que aparece cada vez más en los Códigos. Aparece muchas veces como una pena alternativa a la de prisión. La razón del crecimiento se explica porque la pena de multa tiene muchas ventajas:

- No rompe la vida normal del condenado porque le permite seguir con su vida laboral.

- Tampoco tiene el efecto negativo sobre la imagen del condenado que tiene la pena de prisión.

- Es la más fácil de reparar en caso de error judicial.

- Además es una pena muy barata y rentable para el Estado.

También tiene inconvenientes:

- Lo que se hace en casos de no pagar la multa es un problema bastante serio.

- Es una pena bastante injusta ya que no es lo mismo para una persona que tenga dificultad económica que para otro que no la tenga. Esto se trata de solucionar con un sistema.

Hoy en general se considera que la pena de multa es apropiada para delincuentes socializados que son ocasionales. En este ámbito tiene sobre todo función de prevención general. El Código regula esta pena el Art. 50 y ss. La pena de multa se impone según el sistema de días multa. Es un sistema nuevo pero antiguo en otros países. Trata de evitar esas desigualdades; consiste en que para imponer una pena de multa hay que seguir dos etapas:

1. fijación de la cuota, quiere decir, que el Código fija la pena para cada infracción entre un límite mínimo de días y un máximo. En las faltas es frecuente que sea una multa de entre 10 y 10 días. En delitos en vez de días se utilizan meses. Dentro de estos límites el juez tiene que fijar la cuota que quiere imponer atendiendo exclusivamente a la gravedad de la infracción.

2. Fijar el importe de la cuota, el Art. 50 establece que cada cuota tendrá un valor mínimo de 2 euros y un máximo de 400. Fija el importe atendiendo exclusivamente a la situación económica del condenado. En las faltas días. En delitos meses de 30 días.

La pena de multa tiene una duración mínima de 10 días y un máximo de 2 años. Los años a efectos penales tienen 360 días. La pena máxima de multa es de 360 (días) * 2 años = 720 días de multa. Estos 720* un máximo de 400 euros, pena máxima sería de 288000.

En caso de que la pena de multa funcione como pena sustitutiva de privación de libertad, el criterio es de dos cuotas de multa por cada día de privación de libertad. Hasta penas de 2 años quiere decir, que la pena de multa puede ser de hasta 4 años, por tanto la cantidad máxima sería de 288000 * 2 = 576000

El problema práctico es averiguar realmente la situación económica del condenado. Normalmente se utiliza la declaración de la renta. El Tribunal puede establecer el momento y l forma en que ha de hacerse el pago de la multa, incluso que se pague en plazos. En cualquier momento el Tribuna puede modificar el importe de las cuotas para ajustarse más a la situación real.

Con el problema de impago lo que establece el Art. 53 es que se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria, que es una privación de la libertad.

La pena de multa ha sido muy criticada e incluso se llevo al Tribunal Constitucional para decretar que era anticonstitucional llevar a prisión a una persona que no pudiese pagar. Esta pena de privación por impago tendrá una duración de un día por cada dos cuotas diarias de multa impagadas. Como la pena máxima de multa es de dos años, esta privación tendrá un máximo de un año. En todo caso la responsabilidad personal no se aplicará a aquella persona que esté condenada a prisión de más de 5 años. Esta privación puede cumplirse si el condenado está de acuerdo por medios de trabajo en beneficio de la comunidad. En el caso de que se cumpla así la equivalencia es que cada día de privación de libertad se cambia por una jornada de trabajo. En cualquier caso el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria extingue por completo la obligación de pagar la multa, aunque el condenado en un futuro le vaya bien en su situación económica, ya no tiene esa obligación de pagar la multa.

Excepcionalmente hay casos que no se ajustan a este sistema, son los casos de multa proporcional, son casos en los que la cuantía de la multa guarda una proporción con el resultado producido por el delito. Caen dentro del campo de la delincuencia económica. Muy pocos casos Art. 418 y 420 En el 418 no hay limite ya que es el triple del beneficio obtenido. En estos casos el juez fijará la multa atendiendo a la gravedad del hecho, principalmente a las condiciones del culpable (económicas).. En caso de impago de la multa proporcional la responsabilidad personal la fijará el juez a su prudente arbitrio pero siempre con el límite máximo de un año. También por supuesto se pueden sustituir por trabajos en beneficio a la comunidad.

La consecuencia accesoria del delito más frecuente es la del Art. 127 comiso en que el autor del delito pierde los efectos del delito, pierde los instrumentos del delito y también los beneficios. Sólo se aplica a las infracciones dolosas no a las imprudentes. En los casos de tráfico el culpable no pierde el coche. Lo que se hace con los objetos es:

- Si son de lícito comercio, se subastan o se venden y el dinero se utiliza para reparar los daños del delito.

- Si son ilícitos se destruyen.

Art. 129 para las consecuencias accesorias de las empresas. Se puede clausurar la empresa, disolver la sociedad, intervención de la empresa no cerrarla porque si se cierra a quien perjudica es a los trabajadores. Por la vía de la intervención puede seguir funcionando judicialmente controlada.

TEMA 18: DETERMINACIÓN DE LA PENA

I. INDIVIDUALIZACIÓN LEGAL, JUDICIAL Y ADMINISTRATIVA

a) Legal consiste en que el legislador fija para cada delito la cantidad de la pena. El problemas es que la establece de una forma relativamente flexible porque lo establece entre dos límites. Estos límites forman el marco legal abstracto de la pena. Lo que ocurre es que en el sistema español el juez tiene que condenar una pena exacta. Para hacer este trabajo el legislador en esta primera fase establece unas reglas que son las que tiene que seguir después el juez.

b) Judicial es la que hace el juez para establecer la pena concreta.

c) Administrativa consiste en la ejecución de la pena impuesta que ha de hacerse de forma individualizada.

La segunda fase el juez tiene que establecer el marco concreto de la pena porque puede suceder que en casos concretos ese marco cambie. Hay casos en los que ese marco legal baja y otro en los que sube. Para bajar es lo que se llama pena inferior en grado y para subirla pena superior. La pena inferir en caso de una pena de entre 4 y 8 grados sería; el mínimo 4 entre dos por lo que queda una pena de dos a cuatro años. Matización, el nuevo marco legal es de 2 a 4 años y el problema es que el 4 se solapa, puede ocurrir que una persona dentro del marco legal abstracto le pueden condenar a 4 años y una persona que esté en la inferior también se le puede condenar a 4. Para evitar eso es que el límite máximo de la pena inferior se le rebaja un día. ¿En que casos de baja?

* Tentativas de delitos se impone la pena inferior en uno o dos grados.

* Cómplices se impone necesariamente la pena inferior en grado pero a la establecida para el autor. Si es autor se queda en tentativa y se le rebaja la pena en un grado, al cómplice le corresponde una pena un grado por debajo de esa pena que se ha rebajado.

* Dentro de los delitos especiales, los propios no se ajustan a ningún delito. En el Art. 65.3 estos delitos especiales propios, los inductores y cooperadores necesarios podrán imponérsele la pena inferior en uno o dos grados.

* Algunos casos que existan unas circunstancias atenuantes Art. 66 Contiene efectos de pena de circunstancias modificativas, la primera posibilidad cuando exista alguna eximente incompleta el juez bajará la pena en uno o dos grados; la segunda posibilidad es cuando existan dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada que en ese caso concreto tiene mucho peso y no exista ninguna agravante los Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados. Cuando existan atenuantes y agravantes pero las atenuantes pesen mucho más que los agravantes en ese caso el Tribunal impondrá la pena inferior en un grado. Un problema es que aplicando estas reglas puede haber casos que el juez puede llegar a bajar más allá del límite mínimo de la pena. Si es así (menos de tres meses) tiene que ser sustituida por otras necesariamente.

Para subir el marco legal

El procedimiento es igual pero al revés, la pena superior de 4 a 8 se calcula con el límite máximo entre dos y después se suma 8:2=4; 8+4=12 queda una pena de 8 a 12 años. Pasa lo mismo con el día que al límite mínimo se le añade un día. Casos en los que se puede subir Art. 66

*Existan más de dos agravantes y ninguna atenuante, se podrá imponer la pena superior en grado en su mitad inferior ( 8 a 10)

*Casos de multireincidencia, quiere decir, que el sujeto ha cometido al menos tres delitos de la misma naturaleza. Se podrá imponer la pena superior en grado.

Supongamos que el juez ya ha encontrado el marco legal. Para imponer esa condena concreta también hay unas reglas Art. 66:

* Si sólo concurre una circunstancia atenuante el juez impondrá la pena en la mitad inferior.

* Si concurren una o dos agravantes el juez impondrá la pena en la mitad superior.

* Si existen atenuantes y agravantes y pesa más las agravantes se impondrá la pena en la mitad superior.

* No exista ninguna circunstancia el juez tiene libertad para imponer la pena.

• TODAS ESTAS REGLAS SE APLICAN SOLAMENTE PARA DELITOS NO PARA FALTAS

• LAS DEL ART. 66 SE APLICA SÓLO A DELITOS DOLOSOS

• RECORDAR LA EXISTENCIA DEL CONCURSO DE DELITOS

Estas reglas también son aplicables a otro tipo de penas (a las no temporales) 2 Casos reales:

1. Cómplice en una tentativa de homicidio. El cómplice tiene una perturbación parcial psíquica. La pena de este cómplice sería: la de homicidio de 10 a 15 años por la tentativa se baja en uno o dos grados:

- si es un grado sería una pena de 5 a 10 años. El cómplice es una menos que el autor así que quedaría de 2 a 5 años. Al tener una perturbación se le rebaja uno o dos grados:

* si es un grado le quedaría de 1 año y tres meses a 2 años y 6 meses

* Si se le bajan dos seria de 7 meses y 15 día a 1 año y tres meses.

- Si la pena se baja en dos grados la tentativa sería de 2 años y 6 meses a 5 años. Al bajar un grado por cómplice sería 1 año 3 meses a 2 años y 6 meses. Por la perturbación:

* Si se le baja un grado sería de 7 meses y 15 días a 1 año y tres meses.

* Si se baja dos grados quedaría de 3 meses y 22 días a 7 meses y 15 días.

2. Grupo de personas que secuestran a un niño y piden un rescate. Mientras se negociaba el secuestro duró más de 20 días y la policía consiguió detener a uno de los secuestradores que también era policía. Se negó a confesar donde estaba el niño. De lo que se trata es de que pena hay que imponer. Se empieza por el supuesto de secuestro por condición Art. 64 que es una pena de 6 a 10 años. Cuando dura más de 15 días sería una pena superior en grado por lo que hasta ahora sería de 10 a 15 años. El Art. 165 si es un menor la pena se impondrá en su mitad superior por tanto 12 años y 6 meses a 15 años. El Art. 166 cuando no se pistas del paradero, se impondrá una pena superior en grado que sería de 15 a 22 años y 6 meses. Art. 167 Cuando sea funcionario público el acusado, se le impondrá la pena en su mitad superior. Por lo tanto queda una pena de 18 años y 9 meses a 22 años y 6 meses.

TEMA 19: CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

I. CAUSAS

Son determinadas circunstancias que sobrevienen después de cometida la infracción y que anula la acción penal o la ejecución de la pena. Lo primero a tener en cuenta es no confundirlo con las causas de exención de la responsabilidad criminal, que son las contenidas en el Art. 20 y lo que hacen es que falte algún elemento del delito, por tanto no hay delito. En las de extinción sí existe delito pero la responsabilidad criminal se declara extinguida. Estas causas son sólo de extinción de la responsabilidad criminal no la civil. Están en el Art. 130 las dos primeras:

1. Muerte del reo la responsabilidad criminal es estrictamente personal, pero históricamente no era así, si no que alcanzaba también a la familia. La responsabilidad civil si se transmite a los herederos.

2. Cumplimiento de la condena, hay que entenderlo en sentido de cumplimiento d la pena, porque una condena penal comprende varias cosas, responsabilidad civil, costas procesales...

3. Indulto, manifestación el clásico derecho de gracia que tradicionalmente tenían los soberanos. Esto ha cambiado mucho y se ha limitado. Hoy interviene el Gobierno. Hay dos clases:

a) general: es la manifestación más clara del derecho de gracia porque los indultos generales dependen de la voluntas exclusiva del jefe del Estado. Un indulto general sería indulto indiscriminado que se dirige a una serie indiscriminada de personas. Ej. A todas los que hayan cometido el delito X aunque estén pendientes de juicio. Hoy en día están prohibidos por la Constitución en el Art. 62.

b) particular: aplicarse conforme a la ley. La ley que regula el indulto es una del 1870 aunque se ha modificado bastante, ya no es iniciativa del jefe del Estado si no que puede ser solicitado por cualquiera e incluso puedo pedirlo el propio Tribunal que lo condenó porque considera que la pena es excesiva. Supone en cualquier caso que el Tribunal sentenciador abre un expediente e informa sobre si procede o no. Este expediente va al Gobierno y éste decide, y es firmado por el jefe del Estado. Puede ser (el indulto)el que se da a un delincuente en concreto, no afecta a las penas ya cumplidas, los efectos varían según los casos. Porque hay indultos totales o parciales. El total extingue toda la pena, esta modalidad es poco frecuente. Lo más frecuente es el parcial que extingue una parte de la pena, en cualquier caso el indulto no afecta a la responsabilidad civil. También hay que tener en cuenta la posibilidad de que el Tribunal sentenciador que solicita el indulto puede suspender la ejecución de la pena. Si considera que cumplir la pena puede burlar el indulto.

4. Perdón del ofendido, (distinto al consentimiento del ofendido que es anterior) extingue las responsabilidad criminal en los casos en los que la ley así lo establezca. Son pocos los delitos. Para extinguirla tiene que ser un perdón expreso no valen los tácitos. También tiene que otorgarse antes de que se haya iniciado la ejecución de la pena. Para que el perdón tenga eficacia el Art. 131 establece los siguientes requisitos:

- Que el perdón sea espontáneo. Casos en los que el propio Tribunal sugiere el perdón se anularía porque no es esporádico.

- El perdón tiene que ser firme, que sea claro.

- Tiene que ser incondicional, que no se admite ningún tipo de condición para perdonar aunque sea lícito.

- Es irrevocable.

- El perdón no es transmisible a los herederos sólo puede perdonar el ofendido.

5. Prescripción, extinción de la responsabilidad por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a imponer una pena o ejecutar una pena. Lo único que hace es recordar que el derecho de castigar no es un derecho ilimitado en el tiempo. El fundamento de la prescripción es que el paso del tiempo hace borrosa la necesidad de la pena, pierden sentido los fines de la pena. A parte hay también otras razones prácticas que con el paso el paso del tiempo pueden aparecer problemas de tipo procesal como la desaparición de pruebas o de testigos. Con esto desaparece la responsabilidad criminal. Hay dos clases de prescripción:

a) Prescripción del delito: no se persigue el delito. El Art. 131 es el que establece los plazos de tiempo para la prescripción del delito. Tabla de plazos en función de la gravedad, un máximo de 20 años con una pena de 15 años o más. Hay delitos excepcionales que nunca prescriben, son los del Art. 605 y ss como por ejemplo el genocidio.

El plazo comienza a contar desde el momento que se comete el delito. Ese momento es en principio en los delitos de resultado comienza desde que se produce el resultado. Sin embargo el Código establece algunos casos especiales. De acuerdo con el Art. 132 en caso de delitos continuados el plazo empieza a correr cuando se comete la última de las infracciones. En caso de delitos permanentes el plazo comienza cuando termina la situación ilícita. Algunos delitos cometidos contra menores, el plazo comienza cuando el menor llega a la mayoría de edad. El plazo se interrumpe cuando el procedimiento se dirige contra el culpable, es decir cuando el juez realice los actos de instrucción del proceso.

b) Prescripción de la pena: cuando no se ejecuta en un tiempo, prescribe. En esencia es lo mismo. Tenemos una pena impuesta pero que no se ejecuta por ejemplo porque el condenado se ha escapado. Si transcurren determinados plazos de tiempo sin ejecutar esa pena, esa pena queda extinguida. Los plazos están en el Art. 133 el más grave es el de 30 años para penas de 20 años o más. También hay casos de penas que no prescriben nunca que son los impuestos por los delitos del Art. 607 y ss. El plazo comienza desde la fecha de la sentencia firme. También hay la posibilidad que puede ser desde el momento que el condenado quebranta la condena si la había comenzado a cumplir. Si pasan los plazos la pena queda extinguida.

II. CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

Se conoce tradicionalmente como rehabilitación. Consiste en tener en cuenta que las sentencias condenatorias se inscriben en el registro central de penados y rebeldes es lo que se llama un antecedente penal. Los antecedentes es uno de los efectos de la condena penal. Puede influir para apreciar la agravante de reincidencia.

La cancelación supone la extinción definitiva de este efecto de la condena. Esto es un derecho que tiene el condenado una vez que ha extinguido su responsabilidad criminal puede solicitar él directamente al Ministerio de Justicia e incluso en el caso de que no lo solicitase el propio Tribunal que lo juzgue en el futuro si se da cuenta de esa extinción podría de oficio cancelarlos. Para que exista este derecho hay dos requisitos:

- Que esta persona haya satisfecho la responsabilidad civil, salvo caso de insolvencia.

- Que no haya cometido delitos en unos plazos señalados en el Código, que son plazos de 2, 3 y 5 años según la clase de infracción Art. 136.

TEMA 20: RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES

I. RESPONSABILIDAD CIVIL NACIDA DEL DELITO O FALTA

La razón de porque está en el Código Penal es muy discutida desde hace tiempo, pero siempre sigue y es para no perjudicar a la víctima del delito ya que en la práctica cuando un Tribunal Penal condena a alguien por un delito, en la misma sentencia impone la responsabilidad civil (por vinculación al delito). Sino fuese así en la práctica el Tribunal Penal condena y la víctima tendría que ir al Tribunal Civil para abrir un proceso civil. Si se hiciese así tendría perjuicios para la víctima por la lentitud de los Tribunales.

Toda la responsabilidad civil se rige por el Código Civil

En el Código Penal aparece en el Art. 109 y ss. Lo primero que establece es que si el delito ha causado daños y perjuicios hay obligación de pagarlos. Si el delito no causa esos daños no hay responsabilidad civil. La responsabilidad civil puede consistir en tres cosas:

- La restitución es la devolución de la misma cosa que ha sido objeto del delito, con abono de los perjuicios. Esta modalidad es la típica de los delitos patrimoniales.

- Reparación del daño, puede ser de varias maneras. Puede consistir en obligaciones de dar, hacer o no hacer. Señalar que en estos casos los Tribunales pueden establecer que estas obligaciones sea hecha por el propio condenado o puede establecer que otra puede hacerlo otra persona a costas de condenado. Ej. Hacer una actividad determinada, si el condenado no tiene medios lo puede ejecutar otro nombrado por el Tribunal y costeado por el acusado.

- Indemnización de perjuicios que son los materiales y morales. En estos casos muy frecuentemente en los delitos contra la vida; lesiones... Esta indemnización la fija el Tribunal que tiene absoluta libertad para fijar la cuantía teniendo en cuenta que la decisión tiene que ser razonada. En los morales la cuestión es complicada.

A la hora de contener el contenido de la responsabilidad civil, los Tribunales deben tener en cuenta la compensación de culpas, es decir, en determinadas ocasiones la propia víctima con su conducta imprudente puede haber contribuido a la producción del daño, Los Tribunales lo tienen en cuenta a la hora de fijar el importe.

Las personas que tienen responsabilidad civil son:

1. Las que tiene responsabilidad criminal.

2. Existe la posibilidad de que la persona no tenga responsabilidad criminal pero si civil, puede ser de dos clases:

- Que no son criminalmente responsables pero que han realizado el hecho típico. Como por ejemplo una persona que no es imputable.

- Personas que ni siquiera han realizado ningún hecho típico. Estas personas pueden tener responsabilidad civil por un delito; hay dos posibilidades:

* Responsabilidad civil directa: Ej. casos de estado de necesidad tienen responsabilidad civil directa la persona que se ha beneficiado del hecho cometido en estado de necesidad. Otras son las personas que tienen la custodia de un inimputable. Será de estos si hubo por su parte negligencia. El caso más corriente es el de las aseguradoras, siempre que entren dentro de la póliza de seguros.

* Responsabilidad civil subsidiaria: en defecto del responsable criminal. Hay una larga lista y muy importante en l práctica. Ej. Titulares de medios de comunicación por los delitos cometidos por los trabajadores de esos medios. Para que exista es preciso que el responsable penal, no pueda hacer frente a la responsabilidad civil. Otra condición es que exista una relación entre delito o el autor y la persona que está obligada a responder civilmente; significa que el delito tiene que tener alguna relación con el trabajo. También es muy frecuente los titulares de vehículos por delitos cometidos por sus empleados. Sobre todo muy importante la responsabilidad civil del Estado por delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Naturalmente que tengan que ver con el cargo. El caso más famoso es el del aceite de colza.

II. COSTAS PROCESALES

Otra consecuencia jurídica además de la civil son las costas procesales que se imponen a todos los responsables criminalmente de delitos o faltas, es decir, persona responsable criminalmente se le imponen todos los gastos de un proceso. En la práctica es muy importante ya que pueden ser muy elevados. En los delitos privados incluyen siempre los gastos del abogado de la víctima. Para pagar todo esto el Código Penal establece un orden de prioridades en el Art. 126

1. Indemnización de daños y perjuicios.

2. Se paga al Estado por los gastos hechos en la causa.

3. Se pagan los gastos del acusador privado.

4. Todas las demás costas procesales.

5. Se paga la pena de multa.

Esto en la práctica significa que al llegar a la pena de multa se quede en una situación de insolvencia por lo que esa persona entra en prisión.

TEMA 21: MEDIDAS DE SEGURIDAD

I. CONCEPTO. FUNDAMENTO. CLASES

Aparecen a finales del Siglo XIX como un instrumento distinto a la pena porque:

- Son medidas exclusivamente preventivas, tienen su fundamento y limites no en la culpabilidad si no en la peligrosidad del sujeto, quiere decir, que han de estar adaptadas no al delito cometido si no unicamente a la probabilidad de que esa persona pueda volver a delinquir. Por lo que exclusivamente el fundamento es la peligrosidad y el fin es la prevención especial.

Hoy están recogidas en el Código, lo que hace es aplicar a las medidas todas las garantías derivadas del principio de legalidad Art. 1. Además de esto en el Art. 6 establece los principio básicos por los que se tienen que regir las medidas:

a) Principio de peligrosidad criminal, es decir, probabilidad de que una persona cometa un delito.

b) Esta peligrosidad tiene que estar manifestada a partir de la comisión de un hecho típico, es decir, no se admiten en ningún caso las medidas de seguridad predelictuales; para que se imponga una medida es imprescindible que esa persona haya cometido un delito.

c) Proporcionalidad la medida no puede ser más grave que la pena prevista para el delito.

d) Principio de intervención mínima, las medidas no podrán ir más allá de lo que es necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto.

La regulación está en los Art. 95 y ss se desprende que para imponer una medida son necesarios:

1. Que se haya cometido un delito no una falta.

2. Necesario que se le declare peligrosa.

3. Necesario que esa persona sea inimputable o semi-imputable. Semi-imputable eximente incompleta relacionada con alguno de los supuestos del Art. 20 como la alteración psíquica pero no plena. SOLO SE PUEDEN IMPONER A ESTAS PERSONAS!! Una persona inimputable a la que no se le considera peligrosa no se le podrá imponer las medidas ni pena.

CLASES

- Privativas de libertad consiste en un internamiento en un centro adecuado para esta persona dependiendo de la razón de inimputabilidad. Sólo pueden imponerse si el delito tiene previsto unna pena privativa de libertad.

- No privativas de libertad: larga lista en el Art. 96.3

DURACIÓN

Si son no privativas tiene prevista una duración máxima que varía según la medida. En cambio no fija la duración máxima de la privativa de libertad, lo único es que la duración no puede ser superior a la duración prevista para la pena.

EJECUCIÓN

Lo importante es el principio de que la ejecución debe ir adaptándose a la evolución del condenado, para esto lo que se establece es el control por un juez de vigilancia penitenciaria, por lo menos una vez al año el juez hace un informe y se dirige al Tribunal sentenciador y le dice si conviene mantenerla, cambiarla, suspenderla... El sistema de ejecución es muy flexible, en cualquier momento se puede considerar que esa persona ya no es peligrosa.

Posibilidad de que se le impongan simultáneamente penas y medidas Ej. En caso de eximente incompleta por una alteración psíquica no plena, se le condena a una pena y si se le considera peligrosa se le puede internar. En esos casos se les aplica lo que se llama un sistema vicarial; que consiste en que se empieza a cumplir primero la medida. El tiempo pasado en la medida se abona para el cumplimiento de la pena. Ej. Pena de 10 años y 5 años de medida, es como si ya hubiese cumplido 5 años de pena, le quedan 5 en la cárcel. Cuando se deja la mediad puede ocurrir:

- Puede paras a cumplir los 5 años de pena.

- El Tribunal considere que esta persona ya no necesita cumplir la pena. Lo que puede hacerse es dejar en suspenso el cumplimiento de la pena.

- El juez le sustituya la pena restante por otra medida de seguridad no privativa.

FIN

DERECHO PENAL

- 108 -