Derecho Penal I (Parte General)

INTRODUCCIÓN:

¿Qué es el derecho penal? Es la rama del ordenamiento jurídico que regula lo que es delito y pena. Es derecho público. La última rama del ordenamiento, ya que sus consecuencias son las más graves (prisión, prohibir la libertad) Sólo se debe acudir a este derecho en los casos necesarios, sino se podría convertir en un derecho tiránico. Principio de intervención mínima (sólo en casos necesarios).

El derecho penal, protege los bienes y valores más importantes cuando estos son atacados de la forma más grave. No se le ha de infravalorar. Los delitos de peligro abstracto no son excesivamente graves. Existen otras penas además de la privativa de libertad. El derecho penal es la vía de control social formalizada. Resuelve los conflictos sociales más graves.

El derecho penal es violencia, aunque institucionalizada o formal ya que responde ante comportamientos violentos y los responde con violencia (imposición a la fuerza) Antes este poder estaba en manos de las personas, era la venganza privada. Ahora esto pertenece al Estado (Ius Puniendi), el que ejerce la fuerza o la violencia.

La pena protege los bienes jurídicos, su lesión o puesta en peligro. Los valores más importantes, o así reconocidos en una determinada sociedad o momento histórico, son los protegidos. Estos pueden cambiar según el tiempo.

La relación entre la Constitución y el código penal es muy estrecha. Cuando cambian las ideas (Constitución) cambia el código penal (1995, es el de la democracia, intenta responder a la Constitución del 78)

El derecho penal es conservador y progresa poco. El dercho penal intenta ordenar la convivencia social.

LECCIÓN 1. - CONCEPTO

Concepto de derecho penal. Estructura y función de la norma penal. El “Ius Puniendi” y su justificación.

.- CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Von Liszt lo definió como un conjunto de normas establecidas por el Estado que asocian el crimen como hecho y la pena como legítima consecuencia.

Esta definición podríamos considerarla incompleta en cuanto a que solamente se refiere al derecho penal objetivo en la medida que solo habla de un conjunto de normas de derecho penal que regulan el crimen y la pena y se olvida del derecho penal subjetivo (Ius Puniendi) que es el poder del Estado de castigar (crear delitos y establecer penas). En cuanto a los límites de las normas respecto del derecho objetivo, se trata de normas que emanan del Estado y que al mismo tiempo le controlan. En cuanto al derecho penal subjetivo se trata del poder punitivo del Estado.

También diríamos que esta definición es incompleta porque se deja fuera dos elementos que aparecen en el código penal el Estado peligroso y las medidas de seguridad. Desde le punto naturalista del siglo XIX se entendía que el delincuente era una persona enferma. Esto hoy en día se ha superado, pero se mantienen las medidas de seguridad para las personas inimputables (art. 20) La pena se encarga de castigar un delito, y la medida de seguridad de prevenirlo.

El Estado peligroso es un juicio de probabilidad, se trata de predecir si el sujeto cometerá delitos por las circunstancias en las que se encuentra. Actualmente sólo se pueden aplicar las medidas de seguridad cuando una persona haya cometido ya un delito.

Las medidas de seguridad sólo se aplicarán a los inimputables que hayan cometido un delito y sean peligrosos.

El derecho penal es el conjunto de normas jurídicas positivas que regulan el poder punitivo del Estado y además definen como delitos y faltas determinadas conductas a las que se les asignan determinadas consecuencias jurídicas que son la pena o la medida de seguridad.

El concepto de responsabilidad civil, aunque está en el código penal no tiene esta naturaleza, ya que es civil. Consecuencia: indemnización por daños materiales o morales y perjuicios que pueda producir el delito, Art. 109 y ss. No se trata de un castigo ni intenta evitar un daño, sino resarcirlo.

En cuanto a las costas procesales, se trata de los gastos del proceso que paga el condenado, se trata de una materia de derecho procesal pero que viene regulado en el código penal.

• Características del derecho penal. Elementos:

El derecho penal es un conjunto de normas jurídicas (reglas de conducta obligatoria, coacción externa) El derecho penal es derecho, forma parte del ordenamiento jurídico. Es diferente a otras normas no jurídicas como la moral o los usos sociales.

Si no se observa la norma jurídica, coacción externa. Las normas morales no son de obligado cumplimiento, aunque también son normas de conducta. La realización reside en la conciencia del sujeto. No coacción externa. Aspecto interno de la conducta.

Normas sociales: reglas de conducta, si son obligatorias, pueden ser impuestas por coacción externa, pero no están institucionalizadas como las normas jurídicas.

Debemos distinguir las normas morales de las jurídicas.

El derecho no debe intervenir en los asuntos de la moral. Solo deben ser castigadas las acciones que sean contrarias a derecho.

No se penan intenciones ni pensamientos. Si se pena la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico.

Moral y derecho penal no pueden mezclarse pero si que tienen ciertas conexiones:

El derecho asume ciertas normas morales (ej. No matarás, norma moral que el derecho penal asume)

El derecho penal tiene en cuenta las intenciones, aunque de forma secundaria, aunque sea un elemento para la comisión de un delito.

- El derecho penal es derecho positivo. Vigente. La sociedad lo ha reconocido como derecho obligatorio. (Código penal y leyes especiales)

- El derecho penal es derecho público porque regula las relaciones entre el Estado y el individuo, el poder de castigar lo tiene el Estado, no lo tiene el individuo.

- El derecho penal es un derecho autónomo, ya que la norma penal define las conductas delictivas y las consecuencias jurídicas. Sin embargo esta autonomía no es absoluta sino limitada ya que no debe estar en contradicción con otras ramas del ordenamiento jurídico. Debe existir cierta conexión

• Relaciones con otras ramas del derecho.

Derecho privado (civil), normas que se refieren al derecho penal, ej. Aplicación de las normas (art. 3 Cc.) irretroactividad de las leyes penales, responsabilidad civil del hecho penal...

Derecho procesal: vía de realización material penal del derecho. Principio de in dubio pro reo, si hay dudas a favor del reo. Principio de legalidad y de seguridad jurídica. Garantía procesal y su vulneración lleva consigo la comisión de un delito. Independencia de los jueces, sino prevaricación.

Derecho penitenciario: regula el ejercicio de las penas privativas de libertad. Refleja las garantías penales, su cumplimiento está sometido a la ley.

Derecho constitucional. Íntima relación. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y señala cuales son los valores de una sociedad. En España se trata de un Estado social y democrático de derecho. Se protegen determinados valores como el principio de legalidad, el principio de irretroactividad de las leyes penales, el derecho a la vida.

El legislador penal que proteja un bien jurídico ha de apoyarse en valores constitucionales, esto no quiere decir que todos los valores constitucionales estén protegidos por el derecho penal.

Apoyo constitucional
	Protección penal de los bienes jurídicos.
Apoyo de la sociedad

Los ataques deben protegerse penalmente, así lo ordena la Constitución. Principio de intervención mínima, protección frente a los ataques más graves.

Derecho administrativo. Se trata también de un poder sancionador. Ambos son derechos públicos, el poder de sanción es del Estado

Derecho administrativo Vs. Derecho penal:

El derecho administrativo tiene un poder sancionador autónomo o es delegado por los tribunales, y por eso lo pueden controlar.

Solo se diferencian en la gravedad. Principio de NE BIS IN IDEM. Si las infracciones son distintas, no se vulnera dicho principio, dos sanciones. Si el fundamento es el mismo no puede haber dos sanciones, solo una de las dos prevalece, normalmente la penal.

1. - ¿Poder autónomo?, existen diversas teorías, la mayoría opina que no se trata de un poder autónomo sino delegado, y por ello es susceptible de ser revisado por los tribunales. Artículo 117 CE señala que la potestad de juzgar solo se atribuye a los jueces y magistrados.

2. - Infracción administrativa ¿misma naturaleza que la penal?. Distintas teorías, cualitativa, ecléptica y cuantitativa.

a) teoría de la diferenciación cualitativa, según esta teoría el derecho administrativo y el derecho penal se diferencian en la antijuridicidad o culpabilidad los autores señalan que el ilícito administrativo y el penal se diferencian en la antijuridicidad, ya que el penal lesiona bienes jurídicos verdaderos como la vida la salud... el ilícito administrativo por su parte protege bienes de la Administración, que no son bienes jurídicos sino sólo intereses administrativos.

Diferencia en la culpabilidad. El derecho administrativo no exige que la persona sea culpable (dolo, imprudencia) solo que ésta haya infringido la norma. El derecho penal se rige bajo el principio de culpabilidad, es decir la necesidad de actuar con dolo o imprudencia.

Diferencia en la antijuridicidad: en nuestro ordenamiento jurídico no puede haber diferencia entre la Administración y el derecho, ya que aquella está sometida a éste.

b) Teoría ecléptica (diferencias cualitativas solo en algunos casos) Dentro de la Administración diferenciar dos facetas, cuando la Administración defiende sus intereses propios, ejerce una autotutela y las sanciones que establece tienen funciones administrativas distintas. Cuando la Administración defiende intereses generales, función de heterotutela con naturaleza penal.

Crítica: no se puede decir que la Administración tenga un interés propio distinto al general. Regulación interna, no sólo intereses propios sino también generales.

c) Teoría de la diferencia cuantitativa. Derecho administrativo Vs. Derecho penal en la gravedad. La naturaleza es la misma, defienden intereses generales. El derecho penal interviene para poner las penas más graves. Entre una sanción administrativa y una penal en la persona de un funcionario, la diferencia está en la gravedad. Diferencias de cantidad, si las dos tienen el mismo fundamento, no se podrán aplicar las dos sanciones.

.- ESTRUCTURA Y FUNCIÓN DE LA NORMA PENAL.

Estructura de la norma penal:

Ej. Delito de homicidio. El que mate a otro... 138 Cp. La norma penal como toda norma jurídica consta dentro de su estructura interna de dos elementos:

Delito: Supuesto de hecho. (El que mate)

Consecuencia jurídica (Pena o medida de seguridad)

Regla: No matar.

Función: doble.

- Función de deber ser ideal (objetiva de valoración)

- Deber de mandato imperativo, deber de obligación o subjetiva de determinación.

1. - Función Valorativa. La norma penal se justifica por la valoración de bienes jurídicos. Contiene juicios de valor. Ej. Valoración positiva de la vida, su ataque se pena. Intereses sociales más importantes. El legislador valora las conductas y decide si deben o no ser penadas. Selecciona los bienes jurídicos que se han de proteger. Carácter objetivo (no se fija en el sujeto que los ha infringido) sino que selecciona valores. La infracción de esta norma objetiva da lugar al juicio de antijuridicidad, que trata de ver si esa conducta es o no contraria a derecho.

2. - Función imperativa. Norma subjetiva de determinación. Obligación de cumplir hacia los ciudadanos. Mandatos o prohibiciones. Deberes concretos. Juicio de culpabilidad, ver si el sujeto ha sido o no culpable, situación en la que ha actuado, ver si es o no reprochable si ha infringido o no el cumplimiento de la norma. Entran en juego los aspectos subjetivos. Ver que la persona cumple las normas. Ver si las circunstancias han hecho que fuera imposible incumplir el deber (Ej. Miedo insuperable o legítima defensa)

Además de esta doble función (valorativa e imperativa) también tiene la función motivadora ( la descripción de las penas produce un efecto en las personas amenazándolas para que no cometan delitos o valoren lo que les pasará si cometen el delito. Amenaza, así en el proceso de decisión a cometer o no el delito, la pena actúa negativamente para que el sujeto no cometa el delito) sólo es posible esta función en las personas imputables, los que comprenden.

.- EL IUS PUNIENDI Y SU JUSTIFICACIÓN.

En el derecho subjetivo se trata del poder punitivo del Estado de crear delitos y penas.

Diversas teorías:

Derecho subjetivo

Poder soberano

Poder limitado por normas, poder jurídico.

A) Estado derecho de pena sobre el delincuente. Cuando el delincuente comete un delito, el Estado tiene derecho a castigar. Postura muy criticada.

B) Potestad soberana. No es derecho subjetivo porque el Estado no está en posición de igualdad con el delincuente. Tampoco esto es correcto, no potestad ilimitada.

C) Poder jurídico sometido a las leyes. Así sucede en nuestro derecho. Potestad punitiva, tribunales. Potestad del legislativo, crea las normas que aplicarán los tribunales.

IUS PUNIENDI: Potestad que se atribuye a determinadas instituciones del Estado para crear, imponer penas y medidas de seguridad cuando concurran los presupuestos determinados en las leyes.

LECCIÓN 2. -LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI:

El principio de legalidad. El principio de proporcionalidad. El principio de “ne bis in idem”. El principio de igualdad. La presunción de inocencia.

. - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Reconocido en la Constitución española en su artículo 25.1, por tanto se trata de un derecho fundamental. Nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que no fueran delito o falta en el momento en el que se cometieran. La Constitución garantiza el principio de legalidad. Se trata de una garantía del ciudadano. Este principio empezó de una forma más limitada, penal y criminalmente, nada se considerará delito si no está tipificado. Nullum Crime Sine Lege. Ahora se trata de una garantía jurisdiccional. Proceso sometido a la ley, garantía de la ejecución, cumplimiento de las penas de acuerdo con la ley. Existen garantías penales, criminales, jurisdiccionales y de ejecución, todas ellas reguladas por la ley cuando se comete un delito.

Garantía jurisdiccional: CE 117, los jueces y magistrados están sometidos al imperio de la ley.

Garantía criminal: acciones penadas por la ley.

Garantía penal: ver art 2 Cp. Anterior, no será castigado...

Garantía jurisdiccional: art. 3.1 Sentencia firme dictada por un juez.

Garantía en la ejecución: art. 3.2 ejecución bajo el control de los jueces y tribunales, conforme a la ley.

Principio de legalidad: norma previa escrita y estricta. Ley penal previa a la comisión de los hechos. Seguridad jurídica. Derecho del ciudadano a saber que está pasando. Prohibición de retroactividad. Leyes que agraven penas no pueden aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor.

Ley escrita, sólo la ley es la fuente del derecho penal. El derecho penal afecta a la libertad (artículo 17, derecho fundamental) La multa afecta al derecho de propiedad, y la inhabilitación al derecho profesional. Hay un sector minoritario de la doctrina que entiende que las penas NO privativas de libertad pueden regularse por ley ordinaria.

Ha este respecto el TC no se ha pronunciado, lo que si ha señalado el Alto Tribunal es que toda pena privativa de libertad ha de ser regulado por una ley orgánica (1/2 + 1) la pena mas grave que puede imponer la sociedad es la pena privativa de libertad, que provoca al sujeto la infamia, y afecta a su honor y a su intimidad. Otra razón material para exigir la regulación de las leyes penales por ley orgánica es que el derecho penal regula los intereses de la sociedad, al imponer las sanciones más graves necesita el mayor consenso social. Esto legitima aún más la ley penal.

Ley estricta. Seguridad jurídica. Que sea taxativa, cierta, rigurosa en la determinación de las conductas y las penas (clara, concreta) El legislador debe utilizar términos de carácter descriptivo, porque los términos valorativos pueden dar lugar a distintas interpretaciones (valoraciones) El peligro de una excesiva valoración es que haya excesivo arbitrio judicial. Si son indeterminadas, dejan la valoración en manos del juez, y ésta (la valoración) debería estar en manos del legislador. Sólo se deben utilizar los conceptos valorativos necesarios, los mínimos. Hay algunos aceptables, con límites, otros son ilimitados, ya que todo queda en manos del juez. “Cualquier acto de colaboración con banda armada...” Valoración--- el TC dice que es inconstitucional, ya que todo queda en manos de los jueces, y también por la gravedad de la pena, en este caso muy grave. Es recomendable la utilización de términos descriptivos, y si se utilizan términos valorativos que sea cuando estos no sean absolutamente indeterminados.

Consecuencias de exigir el principio de legalidad: al exigir la regulación por ley, se prohíbe la analogía (extensión de una ley a supuestos parecidos o similares no previstos en la ley. La interpretación de la ley penal estricta y rigurosa no debe sobrepasar el tenor literal de la ley. Término = límite a la interpretación. Analogía --- creación legal del juez. Tenor literal --- explícito o implícito.

Leyes penales en blanco: en relación con el supuesto de hecho se remite en todo o en parte a una regla inferior a la ley orgánica. Ej. Art. 325 Cp. Leyes y reglamentos regulan el delito de medio ambiente. No se cumple el principio de legalidad. En la sentencia 127/90 el TC se pronuncia sobre las leyes penales en blanco y señala que estas no vulneran el principio de legalidad, solamente cuando se cumplen ciertos requisitos:

• Que la remisión del Cp. A normas inferiores sean expresas.

• El Cp. Ha de contemplar el núcleo esencial del delito, sólo remisiones parciales, no totales, que hable de la esencia de lo que se quire castigar.

• Requisito de gravedad, diferencia entre el delito penal y el delito administrativo (en parte nombra la conducta, en parte se remite a otra ley)

• Respecto de la pena, ésta ha de estar fijada en el Cp., no cabe remitirse a normas inferiores.

Se admiten las leyes penales en blanco, por la necesidad en las materias que sufren una fuerte regulación administrativa y que sean materias de carácter técnico y cambien de forma frecuente. Por todo esto, estas materias por su extensión y por sus constantes modificaciones (sanidad, medio ambiente) para su regulación es necesario las leyes penales en blanco. Si no es imposible.

Por razones de economía legislativa ya que no tiene sentido coger todas las leyes administrativas y meterlas en el código penal.

Materias con cambios continuos, si se incluye en el Cp. Al exigir ley orgánica, que es poco flexible es incómodo. Necesidad de una ley más flexible.

Existen algunos problemas en torno a las leyes penales en blanco con respecto del principio de legalidad. En concreto con las materias que son competencia de las CCAA Sólo el Estado (149 CE) puede crear delitos. Con estas leyes en blanco, materias distintas a la penal (sanitaria, medio ambiente) puede suceder que lo que en una CCAA sea delito, en otra no lo sea, sobre esto aún no se ha pronunciado el TC.

Lo no previsto en la ley penal, no es delito.

.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Se trata de un principio general de todo el derecho público (penal y administrativo) Actúa a la hora de crear delitos y a la hora de aplicarlos judicialmente.

Debe ser, la pena impuesta, una pena adecuada a su fin, necesaria y proporcionada con la gravedad del delito. Este principio está reconocido en la Constitución. El artículo 1, libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, defiende la libertad del ciudadano. El artículo 15, prohíbe las penas de torturas... ya que son desproporcionadas. El artículo 10.2, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. El TC defiende que la pena se imponga cuando sea necesaria, no más allá de su proporción. Todo lo que se exceda, vulnerará este principio. Las penas deben ser adecuadas a fin, adecuado a las finalidades de la pena.

Pena necesaria: sólo penas necesarias. La pena concreta es la que establece el juez dependiendo de las circunstancias. El legislador ha de tener en cuenta el carácter fragmentario del derecho penal, y que este solo protege los bienes jurídicos más importantes, con apoyo constitucional explícito o implícito, cuando estos sean atacados de forma grave.

Carácter subsidiario del derecho penal, el Dp. interviene cuando las otras vías son insuficientes .

Plano de aplicación--- ver si es necesaria o no la pena. Se fija en el delito y según las circunstancias del delincuente. Cuando la pena no es necesaria, el juez puede sustituir la pena o suspenderla (normalmente si el delito no es muy grave)

Proporcionalidad en sentido estricto: la pena ha de ser proporcionada a la gravedad delito. Para ponderar esto, hay que tener en cuenta el bien jurídico que se protege y la culpabilidad del autor. La pena no ha de ser más grave que la gravedad del delito. La pena máxima no se puede superar, la mínima si se puede rebajar.

.- EL PRINCIPIO “ NE BIS IN IDEM”

Se trata del principio de no castigar dos o más veces por los mismos hechos. Se trata de una garantía del ciudadano frente al poder del Estado. Mismos hechos = una pena.

Significado material: no ser castigado dos o más veces por los mismos hechos. Principio previsto por el ordenamiento jurídico (25 CE) el TC lo deriva del principio de legalidad.

Existen los mismos hechos cuando hay una triple identidad:

• De sujeto (misma persona, no existe esto en las personas jurídicas)

• De hecho (igual contenido de injusto, puesta en peligro del mismo bien jurídico protegido)

• De fundamento.

Infracción administrativa: tanto en personas jurídicas como en las físicas, los delitos afectan sólo a las personas físicas. Cuando, por ejemplo, se mata a un policía, se lesionan dos bienes jurídicos, --- matar e ir contra la autoridad. En este caso no se vulnera el ne bis in idem. Aunque se trata de un solo acto se sancionará con dos penas.

Delito administrativo y penal: un mismo acto, mismo fundamento, no se aplicarán las dos penas a la vez (si hay identidad de sujeto y de hecho) Si falta alguna de estas características, si. Si se cumplen los tres requisitos, sólo se aplicará una pena

Concurso de normas y derecho administrativo penal: se debe aplicar la norma más concreta. Por ejemplo en una muerte con alevosía no se aplicará el 138 + 22, sino la norma que contempla este supuesto, el 139.

El TC establece que determinadas personas tienen una relación especial con la Administración, por tanto no hay identidad de fundamento entre el derecho administrativo y el penal. Se pueden aplicar penas administrativas (las propias de la Administración, como las medidas disciplinarias) y las sanciones penales. No hay identidad, la Administración, al sancionar a sus funcionarios defiende sus intereses particulares, no los generales.

- Significado procesal: se trata de un principio dentro del proceso. Se apoya en el artículo 24 CE, derecho a una tutela judicial efectiva. Que consiste en no juzgar dos veces por los mismos hechos, ya que una vez juzgados y con una sentencia en firme se podrá interponer una excepción de cosa juzgada.

Prejudicialidad penal. El derecho penal es preferente frente a otras vías, siempre que existan indicios racionales de delito. Vía penal preferente (competente) Si la sentencia penal es condenatoria no se puede acudir a otras vías. El proceso penal paraliza otros procesos. Cuando resuelva el Tribunal, se podrá acudir a otra vía, siempre y cuando sea a favor del reo. Ej Acudir al derecho administrativo y aplicar esta condena.

Si el proceso administrativo está en marcha, y se pone en marcha un proceso penal, el administrativo no podrá finalizar hasta que se dicte sentencia en el proceso penal.

Derecho penal --- condena----- fin del derecho administrativo.

Derecho penal---- absuelto---- derecho administrativo sigue su curso (inocente o culpable)

Los hechos penales vinculan al derecho administrativo---- hechos probados.

.- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Reconocido en la Constitución en su artículo 14 “Todos son iguales ante la ley...” La ley debe ser paritaria y valorativa. Se deben tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales. Los casos en los que se produzca una desigualdad deben ser casos justificados, si no se pueden justificar se podría hablar de un trato discriminatorio. Tanto en el plano legislativo como en el judicial, se debe justificar el trato que se da.

.- LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Reconocido en el artículo 24.2, se trata de un derecho fundamental, nadie puede ser considerado culpable hasta que no exista una sentencia firme. Plano: derecho extraprocesal, derecho sustantivo.

Derecho extraprocesal: toda persona tiene el derecho de recibir el trato de no autor o partícipe de un delito, hasta que no exista una sentencia firme, es decir hasta que no exista una sentencia que ya no se pueda recurrir. Hasta que no exista esta sentencia, el acusado no debe sufrir las consecuencias que deriven de la comisión del delito.

Ámbito procesal y presunción de inocencia: la sentencia debe estar basada en pruebas de cargo y no en indicios. En caso de duda se aplicará el principio de “In dubio pro reo”

Las medidas cautelares, tales como la prisión preventiva, la detención, van encaminadas a tratar de asegurar el juicio, no son penas.

Derecho sustantivo penal: código tanto en la relación de los tipos, no se pueden basar las penas en hechos presuntos ni en presunciones de culpabilidad. Interpretar a favor del reo. Hechos --- sentencia firme. No hechos --- contrarios a la presunción de inocencia.

LECCIÓN 3. - LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL

Cuestiones generales. La ley penal. Clases de leyes penales. Fuentes extralegales: especial referencia a las sentencias del TC y a la analogía. La interpretación.

.- CUESTIONES GENERALES

Sólo la ley es fuente del derecho penal. La Ley Orgánica. Ni la costumbre, ni la analogía, ni la jurisprudencia son fuente. Solo las sentencias del TC cuando derogan leyes, fuente negativa.

Sólo la Ley Orgánica ------ fuente positiva.

Sentencias del TC ---------- fuente negativa.

.- LA LEY PENAL.

Es la manifestación de la voluntad de las Cortes Generales, producida según el procedimiento constitucionalmente previsto, expresada por escrito y revestida de las demás formalidades necesarias, cuyas prescripciones han de ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales.

1. -Iniciativa: hay diversos tipos de iniciativas, entre las que destacamos la iniciativa popular, que consiste en recoger un número determinado de firmas, para que otro órgano tome la iniciativa. 2. - Tramitación parlamentaria. 3. - Promulgación (Rey) cuando una ley es promulgada se puede afirmar que ya existe la ley. 4. - Sanción (Rey) se dice que la ley es obligatoria, la sanción de las leyes es un deber del monarca. 5. - Publicación de la ley en el BOE: es una seguridad que tenemos los ciudadanos.

Ley en sentido material: contiene una norma, presupuesto de hecho, consecuencia jurídica. El contenido general de la norma, su presupuesto, no se agota con la repetición de la norma, sino que se refuerza con su cumplimiento.

El acto va dirigido a una persona o a un grupo determinado de sujetos y se agotan al realizarse, al cumplirse. Ej. Ley que asciende a un coronel a otro cargo, la ley se agota con el ascenso. Leyes de amnistía ---- acto. El indulto y la amnistía son medidas de gracia que eximen de la responsabilidad penal a determinadas personas ---- actos.

La amnistía tiene efectos más amplios. Derogación del delito y de la pena. Se aplica de forma retroactiva. Delitos políticos. Se deroga esa ley y sus consecuencias, se borran los antecedentes. Regulada por ley. Pluralidad de personas que cometen un delito.

Indulto: sólo se le concede a una persona. Efectos más limitados. El indulto puede ser total o parcial. Se estudia el caso concreto. Los antecedentes penales subsisten. Pueden haber indultos de diversos tipos, como por ejemplo el indulto de semana santa. Lo concede el gobierno y no se establece por ley. Acto. Está prohibido el indulto general (62.i CE) para eso está la amnistía.

. - CLASES DE LEYES PENALES

En sentido formal:

Ley Orgánica: sólo ella es fuente del derecho penal, las leyes anteriores a la Constitución, es decir las leyes preconstitucionales, no es necesario que sean como hoy las entendemos, pero si que es necesario que no se opongan a la Constitución, en su contenido. Aunque formalmente (la forma) no sea igual es necesario la igualdad de contenido y si existe esa igualdad de contenido, se aceptan. Las que sean contrarias a la Constitución, se derogan. Las leyes promulgadas posteriormente se supone que se adecuan a la CE.

En sentido material:

Prohibiciones o mandatos según el contenido. Ej. Homicidio, 138, no matar (prohibición) Omitir el deber de socorro, 195, mandato, castiga el no actuar.

Normas completas o incompletas: Completas ----contienen el precepto y la sanción técnica legislativa. Incompletas ----- como por ejemplo las leyes penales en blanco, donde parte de su regulación se encuentra en otra ley (se remiten a otra ley)

. - FUENTES EXTRALEGALES

Fuentes extralegales: solo sirve la costumbre, secundum legem, cuando es llamada por la ley para completar la ley penal. Ej. El delito de injurias, 208 Cp, “...solamente serán constitutivas de delito las injurias, que por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves” No se puede remitir a la costumbre para que ésta describa toda la conducta penal. Ej. Delito de escándalo público del código penal franquista, donde era delito todo aquello que ofenda al pudor y a las buenas costumbres. Esto está prohibido.

Principios generales del derecho--- no son fuente directa, sólo para interpretar las normas penales. Ej. Principio de In dubio pro reo.

Jurisprudencia del Tribunal Supremo: función de complemento. Artículo 16 Cc. Es necesario dos sentencias en el mismo sentido. Sin embargo esto no es vinculante, y se pueden desvincular de éste principio. Si que es vinculante, por el contrario, las sentencias del Tribunal Constitucional.

Tratados (duda) se trata de leyes autorizadas por las Cortes, por ley orgánica, en virtud del artículo 94 CE. Son fuente porque son leyes, y entran a formar parte del ordenamiento interno.

Sentencias del TC: se trata de sentencias interpretativas de algún precepto, sólo tienen este valor (interpretativo) También hay sentencias del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley. Esto significa la derogación total o parcial de la misma. Carácter negativo. No se crean leyes.

. - LA ANALOGÍA.

En sentido puro no es fuente del derecho penal. Cuando la ley así lo indique si que se puede hacer una interpretación analógica. Artículo 4.1 Cp. No aplicación analógica a casos no establecidos.

Analogía---- extensión de una ley a supuestos no contemplados en esa ley pero muy similares a los que esta ley describe. Esto esta prohibido en nuestro código penal, aunque haya similitud de preceptos, ya que se crearía una norma nueva. Iría en contra del principio de legalidad. El juez carece de capacidad legislativa para crear una nueva norma en el marco del derecho penal. Ej. Artículo 458 Cp. Decir mentiras ante un policía no es constitutivo de un delito de falso testimonio, sin embargo si es delito decir mentiras ante un Tribunal, aplicar esta norma al que mienta a un policía, sería una aplicación analógica de la norma. Esto está prohibido.

Analogía legislativa ---- se trata de la extensión de un precepto concreto a casos similares.

Analogía jurisprudencial----- extensión de una regla, principio que se ha extraído del ordenamiento.

Analogía in bonam parte----- entiende el ámbito benéfico del reo. De aplicación a normas favorables. Analogía en malam parte ----- normas desfavorables o restrictivas.

Solo cabe la analogía cuando lo autoriza la ley, esto es la interpretación analógica. Si lo autoriza la ley está permitida. Ej. 21.6 Cp. Análoga significación.

Límites de la interpretación analógica: No utilizar de forma indeterminada, no dejar toda la redacción del supuesto de hecho al arbitrio del juez. Sólo cabe la interpretación analógica cuando lo autorice la ley, con límites, que no infrinja el principio de taxatividad.

. - LA INTERPRETACIÓN

Interpretar es buscar el sentido de una norma. Es fijarse en el texto legal, en la voluntad del legislador. Interpretación objetiva ---- significado del texto, independientemente de la voluntad del legislador. Interpretación subjetiva ------ voluntad del legislador al hacer la ley.

Clases de interpretación:

• según el sujeto que interprete:

• Auténtica: la realiza el legislador. Es vinculante

• Judicial: órganos judiciales. No es vinculante, solo la del TC.

• Doctrinal: no es vinculante, se puede tomar en cuenta si se quiere

• Según el método:

• Gramatical: el tenor literal de las palabras, el límite consiste en no rebasar el sentido de las palabras.

• Histórica: antecedentes y circunstancias del nacimiento de la norma.

• Lógica: Términos, según la ley humana o la lógica de lo razonable.

• Sistemática: sentido de la norma dentro de la ubicación de la norma en la ley, y la relación con otros preceptos. Ej. Homicidio dentro de la protección a la vida.

• Teleológica: finalidad que busca la norma. Que es lo que protege la norma. Limitada por la gramatical.

• Según el resultado:

• Declarativo: El sentido de la norma coincide con su tenor literal.

• Restrictiva: El sentido de la norma reduce el tenor literal.

• Extensiva: el sentido de la norma se extiende más allá del tenor literal explícito.

LECCIÓN 4. - LA LEY PENAL

Límites temporales: retroactividad e irretroactividad. Límites espaciales: principio; la extradición. Límites personales: inviolabilidad e inmunidad.

.- LÍMITES TEMPORALES: RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD.

La ley penal, como toda ley positiva, tiene un periodo de vigencia, es relativa. La entrada en vigor, de las leyes, según se desprende del Cc es los 20 días de su publicación en el BOE, salvo que se diga lo contrario. Las leyes penales tienen un periodo de tiempo superior, para su entrada en vigor, ya que son más gravosas. El periodo de tiempo que va entre la publicación de la ley penal y su entrada en vigor se denomina periodo de vacatio legis, la derogación de las leyes se produce por la entrada en vigor de otras leyes posteriores, por otra parte las sentencias del TC, a partir de su publicación también pueden derogar leyes.

Retroactividad e irretroactividad. Sólo se aplica la ley a los supuestos que se cometen entre el periodo de entrada en vigor de la ley, y su derogación. Es decir cuando dicha ley está vigente. La retroactividad significa la posibilidad de aplicar leyes vigentes actualmente a los hechos cometidos cuando esa ley no lo estaba. Según el principio valorativo, las leyes penales son irietroactivas, es decir que no se pueden aplicar a hechos sucedidos anteriormente. Excepción: ---- cuando es favorable al reo.

La irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad, y en la seguridad jurídica. El ciudadano debe saber que normas se le van a aplicar y si ha cometido o no delito.

El artículo 9.3 de la CE, señala que las leyes penales desfavorables para el reo, serán irretroactivas. Entendemos por leyes penales desfavorables, aquellas que crean nuevos delitos, que aumentan las penas de delitos ya previstos, o que establecen más agravantes. Las leyes desfavorables no son retroactivas, las favorables si. En esto se aprecia la coherencia del código penal. Normalmente cambia la valoración social respecto de unos hechos. La sociedad ha cambiado, y por tanto la valoración, al cambiar la ley también ha cambiado. Por tanto no tendría sentido seguir castigando o castigar a una persona por lo mismo. Excepción ---- si cambia la valoración económica de una multa esto no quiere decir que cambie la valoración social, únicamente se trata de adecuar las cantidades económicas.

Determinación de la ley más favorable:

- Cuando las penas sean de la misma naturaleza, es fácil distinguir cual es la más favorable para el reo. Ej. Penas privativas de libertad, 3 o 5 años.

- Existe cierta dificultad cuando la pena de la ley posterior es de la misma naturaleza que la anterior. Ej. Pena de prisión --- pena de multa ¿cuál es la más favorable para el reo? En estos casos se deja el asunto en manos de la valoración del juez, y este tiene el deber de oír al reo (art. 2.2 Cp) Si la ley posterior trae consigo beneficios y perjuicios, se debe valorar en su conjunto, el juez debe valorar si es más beneficiosa que la anterior. No pudiendo tomar lo más beneficioso de cada ley, sino valorando las leyes en su conjunto.

Problemas: Casos especiales de irretroactividad.

Motivos procesales: leyes procesales --- rigen el proceso penal. Ley procesal --- Tempus regis actum --- ley del momento vigente. Vigente en el proceso, no cuando se comete el delito. Irretroactividad.

Excepción: cuando las leyes procesales afecten a la libertad individual del sujeto, si es posible la retroactividad. Ej. Prisión provisional --- naturaleza procesal, retroactividad de la ley más favorable.

- Medidas de seguridad: personas inimputables. Art. 2.1 Cp. Irretroactivas por las mismas razones que la pena, excepto en los casos más favorables.

- Responsabilidad civil: de naturaleza civil, aunque se mantiene en el código penal por motivos históricos y por el resultado del delito. Art. 23 Cc. “Las leyes NO son irretroactivas salvo que se disponga lo contrario.

- Leyes intermedias: no se encuentran en vigor en el momento de la comisión del delito ni en el tiempo del juicio, sino que está vigente en el tiempo intermedio.

1ª Ley	2ª Ley	3ª Ley
Comisión del delito.	Ley Intermedia.	Momento del juicio.

Se puede aplicar retroactivamente cuando sea más favorable, esto sucede porque se retrasa el juicio, el reo no tiene la culpa, tiene derecho a que se le aplique la ley más favorable.

- Leyes temporales y de excepción:

Ley Temporal---- duración temporal fija. Ej. Ley electoral.

Leyes de excepción ---- son leyes temporales que se dictan en determinadas circunstancias (guerra...) su duración viene determinada por la situación. No hay una duración fija, sino circunstancias excepcionales, hasta que se solvente la situación. Según se desprende del Cp. Los hechos cometidos bajo una ley temporal serán juzgados conforme a ellas salvo cuando se disponga expresamente lo contrario. Retroactividad --- ley temporal --- determinadas circunstancias. No desean que se burle esa ley temporal, sino no se utilizarían nunca. Se juzgarán los hechos cometidos durante su vigencia, aunque sean más desfavorables y se apliquen después, tras volverse a su situación normal. Se trata de una excepción de la retroactividad a la ley más favorable, ya que se trata de circunstancias distintas se le dará un trato distinto.

- Sentencias del TC:

Derogan leyes. Art. 140 LOTC --- las sentencias del TC que declaren la inconstitucionalidad de una ley, provocarán la revisión de las sentencias que se hayan dictado bajo esa ley. Siempre que esto sea favorable para el reo, se revisará la sentencia, incluso se podrá llegar a declarar la inconstitucionalidad de la sentencia.

. - LÍMITES ESPACIALES: PRINCIPIOS; LA EXTRADICIÓN.

El derecho penal internacional es la materia regida por el derecho interno que hace referencia a:

• La extensión extraterritorial de las leyes penales.

• La extradición.

• Los efectos jurídicos de los juicios penales celebrados ante tribunales extranjeros.

Extradición:

- Concepto: Remisión de un individuo, por parte de un Estado, a los órganos competentes de otro Estado, para que sea enjuiciado por los tribunales de este último o si ya lo ha sido, para que sufra la pena impuesta.

- Características: a) garantiza la ubicuidad de la represión en las relaciones internacionales (supera el principio de territorialidad)

b) pueden ser objeto de extradición un inculpado o un condenado.

- Clases:

--- Activa: solicitud de entrega de un inculpado o condenado por el Estado español a un Estado extranjero.

- Fuentes:

Según los casos determinados en los tratados con el Estado en cuyo territorio se hallare el individuo reclamado.

Si no hay tratado, según el derecho escrito o consuetudinario vigente en el territorio del Estado al que se pide la extradición.

En defecto de los dos puntos anteriores se aplica el principio de reciprocidad: promesa de estar a la recíproca cuando surja algún caso semejante en el que se inviertan los términos.

- Requisitos para pedirla: que se haya dictado auto motivado de prisión o sentencia firme sobre los acusados.

- Supuestos para pedirla:

Español que habiendo delinquido en España se refugia en el extranjero.

Español que atenta contra la seguridad exterior del Estado en el extranjero y que se refugia en un tercer Estado.

Extranjero que debe ser juzgado en España y se refugia en un país que no es el suyo.

- Solicitud: corresponde al gobierno mediante un suplicatorio al Ministerio de Justicia, excepto si existe un tratado con ese Estado en cuyo caso se pedirá directamente al juez o Tribunal.

--- Pasiva: Entrega del delincuente que otro país reclama.

- Fuentes:

Por los tratados se regirán las condiciones, procedimientos y efectos de la extradición.

Si no hay tratados se regirán por la ley de 1985 de extradición pasiva, ley 4/85 de 21 de marzo.

También por el principio de reciprocidad, el Estado podía exigir una garantía de reciprocidad al Estado que solicita la extradición.

- Resultados: no hay recurso alguno contra las resoluciones del gobierno.

Si se deniega, es resolución definitiva y no podrá concederse.

Si se concede no es vinculante y podría denegarse la resolución en el ejercicio de la soberanía nacional por el principio de la reciprocidad, las medidas de seguridad u orden público y por cualquier otro interés para el Estado.

- Requisitos:

- Por hechos que las leyes españolas y las del Estado requirente no sancionen con menos de un año de privación de libertad o con una pena más grave.

- Reclamar para que cumpla una condena no inferior a 4 meses de privación de libertad por hechos tipificados también en España

- De tránsito: autorización de un tercer Estado a través del cual a de pasar un extradito para realizar la entrega al Estado requirente.

- Reextradición: entrega del inculpado por parte del Estado que ha conseguido su extradición a un tercer Estado con mejor derecho para juzgarlo.

- Clasificación desde otros puntos de vista (según el órgano competente para llevarla a cabo)

Principios rectores:

• Relativos a los delitos:

1. - Principio de legalidad: Art. 13 CE señala que la extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley atendiendo al principio de reciprocidad.

2. - Principio de doble incriminación: se requiere que el hecho que lo motiva constituya delito según la legislación del Estado requirente y la legislación del Estado requerido.

3. - Principio de especialidad: el Estado requirente no puede enjuiciar hechos distintos de los que motivaron la extradición o someter al extraído a una condena distinta de la invocada.

4. - Principio de no entrega por delitos de carácter político y militar:

• Por actos políticos: ya que es consecuencia del derecho de asilo que reconoce al extranjero el derecho a no ser devuelto al país donde pueda tener motivos para sufrir una persecución o castigo.

• Según el artículo 13 CE no son delitos políticos los actos de terrorismo, los crímenes contra la humanidad ni los atentados contra el jefe del Estado o alguno de los miembros de su familia.

5. - Principio de no entrega por delitos no perseguibles de oficio. Con carácter general no procede la extradición contra tales delitos, pero se exceptúa de esta regla a los delitos de violación, estupro, rapto o abusos deshonestos.

6. - principio de no entrega por infracciones leves (minima non curat praetor)

• Debe tener una pena o medida de seguridad.

• Las leyes españolas y el Estado requirente no pueden ser inferiores a un año de privación de libertad en su grado máximo o a una pena mayor.

• Es necesario una reclamación para el cumplimiento de una condena de pena o medida de seguridad no menor de cuatro meses de privación de libertad o por un hecho también tipificado en la legislación española.

- Relativos a la pena:

Principio de conmutación: no se da la extradición si el Estado requirente no da garantías de que la persona reclamada no será ejecutada, que no se aplicarán penas que atenten a su integridad física o que no recibirá tratos inhumanos o degradantes.

• Relativos al proceso:

1. - Garantía de los jueces “naturales”: no se concederá la extradición si la persona requerida debe ser juzgada por un Tribunal de excepción.

2. - Principio “ne bis in idem”: no se concederá la extradición si la persona ha sido juzgada o está siendo juzgada por los mismos hechos de la solicitud (en España)

• Relativos al delincuente:

Principio de no entrega de los nacionales: no hay extradición por delitos que corresponden a los tribunales españoles según el ordenamiento nacional y tampoco hay extradición si la persona reclamada está en condición de asilado.

• Denegación facultativa: Se concede cuando:

- Hay razones para creer que la solicitud es para castigar o perseguir a la persona por cuestiones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas.

- La persona es menor de 18 años, tiene residencia habitual en España y se considera que la extradición puede impedir su reinserción social.

- Si el delito se hubiera cometido fuera del territorio del país que solicita la extradición, la legislación española no autorizará la persecución de un delito del mismo género (grado) cometido fuera de España.

Asilo:

Territorial:

El artículo 13 CE dice que “la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apartidas podrán gozar del derecho de asilo en España, según se desprende de la ley 5/84 de 26 de marzo, ley reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado. Esta ley establece y configura: la referencia para excluir los delitos políticos como motivos para la extradición. A España como refugio inviolable para los asilados. El asilo es lo mismo que la protección del Estado por su soberanía. El asilo contiene la no devolución al Estado donde se ha perseguido al individuo, y la adopción de ciertas medidas (residencia, documento...) Pueden solicitar el asilo:

Los que tienen la condición de refugiados.

Los perseguidos por delitos políticos.

Los perseguidos por discriminación racial, étnica, religiosa o ideológica.

Cuando el asilo se justifique por razones humanitarias.

No se concederá el asilo al que haya cometido:

Delitos contra la humanidad.

Crímenes de guerra o contra la paz.

Delito de genocidio.

Delitos contra las finalidades de las Naciones Unidas.

Delitos contra la CE.

Delitos comunes graves.

Delitos contra cualquier medio de transporte.

Delitos de terrorismo.

Cualquier acto considerado punible por las convenciones internacionales válidamente celebradas en España.

La concesión y revocación del asilo corresponde al gobierno y la expulsión de asilados al Ministerio del Interior.

Ámbito espacial de la ley penal:

Territorialidad de la ley penal: El territorio es el ámbito espacial en el que impera la soberanía y delimita la validez de su ordenamiento jurídico. Según el artículo 88 del Cc. Las leyes españolas, las de policía y las de seguridad pública, obligan a todos los que se hallen en territorio español. El territorio español comprende:

• Tierra firme.

• Aguas interiores.

• Mar territorial.

• Espacio aéreo situado sobre tales tierras y aguas (no espacios siderales)

En los delitos y faltas cometidos en vuelo la competencia vendrá determinada por el lugar del primer aterrizaje de la aeronave en territorio nacional, sin perjuicio de la que pueda corresponder a la Audiencia Nacional y juzgados centrales de instrucción.

• Los buques y aeronaves que naveguen bajo bandera del Estado.

• El Tribunal español es competente para conocer delitos o faltas cometidos por buques o aeronaves con pabellón español, cualquiera que sea el lugar donde se hallen, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte.

• Los buques y aeronaves extranjeros están sometidos al régimen de territorialidad por lo que los tribunales nacionales son competentes para conocer delitos o faltas cometidos a bordo cuando se encontrasen en el lugar sometido a la soberanía española.

Lugar de la realización del delito:

La ley no establece ninguna regla, pero existen diversas teorías:

Teoría de la actividad (de la acción o residencia) el delito se comete en el lugar donde el sujeto realiza externamente la conducta delictiva.

Teoría del resultado: el lugar en el que se comete el delito es el mismo lugar en el que se da el resultado externo de dicho delito.

Teoría de la ubicuidad: el delito se tiene por cometido en todos los lugares en que se lleva a cabo la actividad (acción u omisión) y donde se manifiesta el resultado. Es la más acertada porque evita escandalosas impunidades, pero tiene un inconveniente, pues le otorga una eficacia ultraterritorial a las leyes penales, por lo que puede entrar en pugna con la soberanía de otros estados. Salva lagunas pero crea conflictos, acabará dependiendo del lugar del que proceda el delincuente.

Aplicación ultraterritorial de la ley penal:

El principio general de que las leyes penales sólo se aplican en territorio español tiene cuatro excepciones:

1. - Principio personal: siempre que los criminales fueran españoles o extranjeros con nacionalidad española, después del hecho sin concurriera alguno de estos requisitos:

• Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.

• Que el agraciado o el ministerio fiscal lo denuncien ante tribunales españoles.

• Que el delincuente no haya sido absuelto o indultado en el extranjero. Si ha sido penado que no haya cumplido condena; si ha cumplido parte de la condena eso se le tendrá en cuenta para rebajarle lo que le corresponda.

2. - Principio real o de protección:

Fundamento---- las leyes del Estado se aplican a determinados delitos que representan ataques de extraordinaria importancia, aunque se hayan cometido fuera de su territorio.

Casos: - Traición contra la paz del Estado o su independencia.

• Contra el titular de la Corona, su consorte, su sucesor o el Regente.

• Rebelión y sedición.

• Falsificación de la firma o el estampillo real, el sello del Estado, la firma de los ministros y los sellos políticos oficiales.

• Falsificación de la moneda española y su expedición.

• Cualquiera otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, así como la introducción o expedición de lo falsificado.

• Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

• Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero, y los delitos contra la Administración pública española.

• Los relativos al control de cambios.

Todos estos casos son aplicables con independencia del lugar de comisión, salvo lo establecido en tratados y convenciones internacionales.

3. - Principio universal o de justicia mundial.

Fundamento ---- infracción que puede enjuiciarse por cualquier Estado, sea cual sea el lugar donde se haya cometido. Motivos:

Genocidio.

Terrorismo.

Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.

Falsificación de moneda extranjera.

Los relativos a la prostitución.

Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes.

Cualquier otro que, según los tratados y convenciones internacionales, deba ser perseguido en España.

El principio de justicia mundial se extiende en la medida en que la delincuencia se internacionaliza; no obstante, un defensa a ultranza y rigurosa sería considerado indeseable para la seguridad jurídica.

4. - Principio de justicia supletoria:

Sólo se utiliza en el derecho penal alemán. Se ejerce cuando el Estado extranjero al que un principio le correspondería castigar la infracción, se halla impedido o no está interesado en hacerlo.

Ámbito personal de la ley.

- El principio de igualdad - problema de las prerrogativas (privilegio por un rango)

El artículo 14 CE señala que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley penal, sin embargo hay excepciones:

- Aquellos que gozan de inviolabilidad (ausencia de responsabilidad penal) por su trabajo.

- Aquellos que tienen ciertas inmunidades reconocidas (obstáculos procesales para demandar responsabilidad penal) estas inmunidades no son privilegios porque no se otorgan a las personas, sino por su función o institución que encarnan; y tampoco son excepción al principio de igualdad porque no suponen una discriminación, sino que trata de desigualdad o situaciones desiguales.

. - LÍMITES PERSONALES: INVIOLABILIDAD E INMUNIDAD.

Inviolabilidades: Son supuestos en las que las acciones de determinadas categorías de personas quedan impunes por completo. La inviolabilidad se fundamenta en la función pública de dichas personas.

Clases:

Absolutas: continuará operando después de que se ha cesado en la función (Ordenamiento español)

Relativas: sólo impiden exigencias de responsabilidad penal durante el cargo (las de la doctrina)

Supuestos:

- Jefe del Estado (Rey) la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán refrendados por el Presidente del gobierno y en su caso por los Ministros competentes. De los actos del Rey serán competentes las personas que los refrenden.

- Parlamentarios: Los diputados y senadores gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. Art. 71.1 CE También el reglamento del Senado señala que los Senadores y Diputados gozarán de inviolabilidad por las opiniones manifestadas en actos parlamentarios y por los votos emitidos en el ejercicio de su cargo aún después de haber cesado su mandato. Así mismo el artículo 67.3 CE añade que las reuniones de parlamentarios que se celebren sin convocatoria reglamentaria no vincularán a las Cámaras y no podrán ejercer sus funciones ni ostentar sus privilegios. Los parlamentarios regionales están regulados según los estatutos de autonomía. El artículo 499 del Cp. Dice que la autoridad o funcionario público que quebrante la inviolabilidad de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la comunidad autónoma, será castigado con penas de inhabilitación especial...

- Magistrados del TC y del defensor del pueblo y sus adjuntos: los magistrados del TC gozan de inviolabilidad en las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. El defensor del pueblo y sus adjuntos gozan de inviolabilidad por los actos que realicen según sus competencias y por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones.

Características: operan exclusivamente respecto del titular que las origina (no inductores o cooperadores)

La inviolabilidad parlamentaria no es una causa de justificación del interés preponderante porque dicha función excluye la responsabilidad personal pero no declara lícito el acto.

Inmunidades:

. De Diputados y Senadores: en su mandato sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No podrán ser inculpados y procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva.

. Parlamentarios regionales: gozan de inmunidad aún no habiéndose establecido tal prerrogativa en los estatutos de autonomía.

.. La exigencia de responsabilidad criminal a los funcionarios administrativos no tiene obstáculo procesal.

. Existen ciertos fueros especiales.

Exenciones: alcanzan a los jefes de Estado, a los agentes diplomáticos, a los funcionarios de las organizaciones internacionales equiparados a ellos y a los funcionarios o empleados diplomáticos o consulares, así como a sus familiares.

II LA TEORÍA DEL DELITO:

LECCIÓN 5. - INTRODUCCIÓN

Concepto de delito. Definiciones doctrinales. Definición legal. Clasificación de los delitos.

Concepto: La definición legal de delito es la que encontramos en el artículo 10 del Código Penal, donde dice que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley.

La definición doctrinal podría ser la que apunta que el delito es un hecho humano, típico, antijurídico, culpable y punible.

Definición Legal	Definición Doctrinal
Acciones y omisiones	Hecho humano
Penadas por la ley	Típico
Relación al art.13 Infracciones	Antijurídico (contrario a derecho)
Dolosas o imprudentes	Culpable
Penadas	Punible (todo delito amenazado por una pena)

Parte de la culpabilidad. Primero ver si la persona es imputable, ver si hay dolo o imprudencia, si la condena es exigible, si actuaba conforme a la ley o existía miedo insuperable. Art. 130 Cp. Extinción de la responsabilidad penal.

Clasificación:

Delitos graves ---- Pena grave.

Delitos menos graves ---- Pena menos grave.

Falta ---- Pena leva.

Pena grave: Inhabilitación absoluta. Prisión superior a tres años.

Pena menos grave: Prisión de seis meses a tres años. Inhabilitación de hasta tres años.

Multa: Pena menos grave, leve, prohibición de conducir de 3 meses a 1 año.

El delito y la falta se diferencian en la gravedad.

Con el nuevo Código Penal, el artículo 71.1 realiza la clasificación de la pena en abstracto, no a la pena en concreto. Pena inferior en grado (rebajar la pena) se rebaja según lo previsto en la ley y sin límite. Sigue la calificación, aunque se trate de un delito y se pene como una falta. Antes se rebajaba la pena no más allá de lo correspondiente para ese delito.

Dentro de los delitos nos encontramos con los delitos comunes y los delitos políticos.

Delitos comunes Vs. Delitos políticos:

Criterio objetivo: naturaleza del bien jurídico que se protege.

Criterio subjetivo: finalidad o móvil de la actuación del sujeto (fin público o común)

Criterio mixto: Es delito político el que afecta a un bien político o cuando el móvil es político.

Prevalece el criterio objetivo. Principio del hecho en el derecho penal. Esto es lo fundamental, no importa tanto la intención.

EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD

LECCIÓN 6. - LA TIPICIDAD

Concepto de tipo. La formulación típica: sus términos. Ausencia de tipicidad.

El juicio de antijuridicidad es la conducta típica y contraria a derecho. Norma de valoración. Juicio objetivo.

La tipicidad está prevista por la ley (la infracción de la norma) Hecho contrario a derecho, juicio objetivo.

Juicio de culpabilidad --- sujeto en particular. Infracción del deber subjetivo.

Juicio de antijuridicidad: hecho típico: principio de legalidad previsto en la ley.

Juicio de antijuridicidad: Antijurídico: contrario a derecho.

Juicio de antijuridicidad:

- Tipo de injusto: conjunto de características o elementos que determinan el injusto o la antijuridicidad de una conducta. Cada tipo de injusto --- un delito determinado.

• Funciones del tipo de injusto:

Función de garantía: exigencia del principio de legalidad.

Función indiciaria: (de indicio) en algunos casos fundamenta el injusto. Acto típico--- encuadrar en un tipo. Función indiciaria--- hecho típico (normalmente contrario a derecho) indicio de la antijuridicidad. Si hay causa de justificación el tipo no es indicio porque la conducta estará tipificada. Si no hay causas de justificación el tipo será más que un indicio. Fundamento de la antijuridicidad.

Función delimitadora: hechos relevantes o no para el derecho penal. Lo típico, relevancia para el derecho penal, lo no previsto no es típico.

FORMULACIÓN TÍPICA --- TÉRMINOS:

El legislador utiliza términos:

Descriptivos.

Normativos.

Teoréticos o cognoscitivos.

a) Acontecimientos externos del mundo real o hechos del ánimo, experiencias internas.

Objetivos: acontecimientos externos. Ej. Matar a otro...

Psicológicos: internos. Elementos subjetivos del tipo, dentro del sujeto que delinque. En ocasiones se exige. Ej. Hurto --- ánimo de lucro.

b) Términos normativos: Exigen (encierran) un juicio de valor. Ej. Palabra delito; empresario.

b1) Valorados por el ordenamiento jurídico. Ordenamiento penal, civil, laboral...Ej. delito, valorado en el Cp, de calumnias - atribuir a otro falsamente un delito.

b2) Pendientes de valoración. Encierran un juicio no valorado. Estos son mas peligrosos, se dejan en manos del juez para su valoración. Se remiten a otros órganos pero no jurídicos (usos sociales, costumbres...) Son más indeterminados. Ej. Delito de exhibicionismo, exhibición obscena, se refiere más a la moral.

c) Términos teoréticos o cognoscitivos. Valoración o juicio no de carácter normativo, sino que se refiere a las ciencias naturales. Art. 316 delito de peligro, según las leyes de la naturaleza o de la experiencia determinar, cuando hay un peligro concreto.

Todos los términos (a, b, c) tienen que cumplir con el principio de taxatividad que deriva del de legalidad. Siempre que se pueda, inclinación por términos descriptivo, pero se pueden utilizar más términos sin infringir el principio de taxatividad. Acudir a otros términos no descriptivos cuando es necesario, pero intentando siempre la mayor rigurosidad.

Ej. Quebrar siempre el principio de taxatividad con los términos pendientes de valoración. Art. 369.3 gradación, notoria importancia --- demasiado amplio a pesar de ser descriptivo, aquí se podría haber evitado.

AUSENCIA DE TIPICIDAD:

Se da cuando faltan algunos de los elementos del tipo, como por ejemplo: si no se lesiona o se pone en peligro el bien jurídico verdaderamente. Si falta la conducta activa u omisiva. Si no se produce el resultado, grado de tentativa. Si no existe relación de causalidad (causa - efecto) o se te adelanta otro en matarlo. Determinadas cualidades de las personas para cometer el delito, en delitos en los cuales se exigen determinadas condiciones, como por ejemplo ser funcionario o médico. Si se produce el mismo delito por una persona no especial, a este se le denomina delito común.

Elementos negativos del tipo:

Teoría de los elementos negativos del tipo --- entiende el tipo de injusto con un tipo total, también comprende las causas de justificación, además de los elementos que fundamentan la antijuridicidad. El tipo comprende todo lo prohibido más los límites de lo prohibido.

Esto implica una consecuencia en materia de error. El Cp. En su artículo 14 distingue el error de tipo, el error de las causas de justificación y el error de prohibición. Así las teorías negativas del tipo tratarían de causas de justificación incluyéndolas en el error de tipo y no de prohibición.

LECCIÓN 7. - LA ANTIJURIDICIDAD (I) INTRODUCCIÓN.

Concepto. Antijuridicidad objetiva y subjetiva: el contenido de injusto. Los elementos subjetivos del injusto. El bien jurídico protegido.

Concepto:

Es lo contrario a derecho. Habrá antijuridicidad cuando concurran los elementos del tipo (elemento positivo) y que no haya causas de justificación. (Elemento negativo)

Antijuridicidad objetiva y subjetiva: el contenido de injusto.

Cuando se lesiona o se pone en peligro un bien jurídico --- objetiva. Deriva de la condición valorativa de la norma.

Voluntad contraria a la norma --- subjetiva. Deriva de la condición imperativa de la norma.

A este respecto hay posturas intermedias mixtas:

• Desvalor de resultado dentro de la antijuridicidad objetiva (lo que daña no se fija en el modo)

• Desvalor de acción dentro de la antijuridicidad subjetiva (modo de realizar la conducta)

Pero, ¿a qué hay que darle más importancia en derecho penal? Hay distintas teorías. Las posturas subjetivas han evolucionado. Se incluyen ya elementos objetivos. Se han hecho mixtas.

El contenido de injusto es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Aquí algunos tipos se fijan también en el ánimo del autor, como por ejemplo en los delitos sexuales, pero no es lo relevante. La mayoría de delitos exigen la lesión del bien jurídico, mientras que los delitos de peligro son la excepción. Hay más delitos de lesión que de peligro en el Cp. Ya que estos últimos adelantan la acción penal y por tanto, según el principio de intervención mínima, el derecho penal actúa solo cuando sea necesario. Peligro = probabilidad de lesión.

Tipos de peligro:

Delitos de peligro concreto, Ej. 316 Cp. Cuando se dan todos los elementos, pero por una casualidad no se produce la lesión. Son delitos de resultado.

Delito abstracto: no se dan todas las condiciones para que se produzca el resultado. Las conductas son generalmente peligrosas, inherente a la conducta, como por ejemplo conducir habiendo consumido bebidas alcohólicas (379 Cp.) Son delitos de actividad, no hace falta probar el peligro sino la conducta. Los delitos de peligro no se aplican mucho porque es difícil probar el peligro. Los delitos de peligro abstracto suelen solaparse con las infracciones administrativas.

Según la doctrina italiana:

• Peligro concreto = peligro real

• Peligro presunto = peligro todavía no real.

Esto es criticable ya que tiene que haber un hecho externo y no una presunción --- contrario al principio de hecho que rige el derecho penal.

Los elementos subjetivos del injusto.

Son los elementos que pertenecen al ánimo del sujeto que realiza el delito. Para determinar el sentido de la conducta. Hay conductas, en las cuales, si no nos fijásemos en el ánimo del sujeto no habría delito. Por ejemplo alguien coge una cosa --- ¿robo? ¿Hurto? ¿Por qué no lo sabía?...

La presencia de un elemento subjetivo es un delito, determina que la culpabilidad será dolosa y no imprudente, porque si el sujeto tiene que actuar con motivación, sabe lo que hace, que está incurriendo en dolo, tiene voluntad y conocimiento de lo que hace.

Clasificación dentro de los delitos con elementos subjetivos:

• Delitos de intención: son aquellos en los que la conducta externa sólo es contraria a derecho cuando se actúa con una determinada finalidad. Ej. 234 delito de hurto, solo es contrario a derecho cuando hay ánimo de lucro. Ej. Tentativa.

• Delitos de tendencia interna trascendente: cuando la conducta externa se determina por la presencia de elementos psíquicos o inconscientes.

• Delitos de expresión: hay una discordancia entre lo que dice y lo que piensa. El acontecimiento externo y el conocimiento del sujeto. Ej. Delito de falso testimonio.

El bien jurídico protegido:

Solamente es relevante para el derecho penal las conductas externas que lesionen o pongan en peligro un bien jurídico relevante para el ordenamiento jurídico. Los bienes jurídicos tienen que ser valores muy importantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico y que tengan apoyo constitucional, que protejan la libertad y el pluralismo político.

¿Qué es el bien jurídico? se trata de un valor de la vida humana protegido por el derecho. Puede ser según la titularidad:

Individual Ej. Vida, salud, propiedad...

Colectivo Ej. Medio ambiente, salud pública...

Funciones del bien jurídico:

Averiguar el fin de la norma. Ayudar a la interpretación de la norma en las cosas de duda o conflicto --- Función exegética.

Función sistemática --- criterio para clasificar los distintos delitos en la parte especial. El legislador se debería fijar en el bien jurídico que se protege, pero no siempre lo respeta.

Función de garantía ---- sirve de límite para el legislador, que se proteja solo el bien jurídico frente a los ataques más graves. Pero puede suceder que se protejan cosas que benefician a una minoría. (perversión del bien jurídico)

LECCIÓN 8. - LA ANTIJURIDICIDAD (II) ELEMENTOS

Sujeto activo y sujeto pasivo del delito. El objeto material.

Sujeto activo:

Es la persona que realiza el delito. Viene a coincidir con el autor del delito. Sólo las personas humanas pueden realizar un delito. Ni los animales ni las personas jurídicas pueden cometer delitos. Necesidad de la capacidad de acción, culpabilidad y pena. En el Cp. Los sujetos activos genéricos, se aplica a los delitos comunes (el que...) donde el sujeto activo puede ser cualquiera, como por ejemplo, el delito de homicidio.

Sujeto activo especial --- delitos especiales, de forma expresa o implícita. Es necesaria una cualidad. Ej. Delitos de los funcionarios 391 (expreso) 316 Cp. De forma implícita (estando legalmente obligados)

Dentro de esta clase de delitos (especiales) nos encontramos con:

Delitos especiales propios: exigen una cualidad en el sujeto activo pero no tienen un delito correlativo común (delito especial pero a cualquier persona) el delito sólo castiga a una persona que posee una determinada cualidad. Ej. 316, sólo si lo realiza el empresario. No hay otro delito respecto a cualquier otra persona.

Delitos especiales impropios: además de castigar la conducta de una persona con una cualidad especial (391) también hay otro artículo que castiga a las demás personas si hace lo mismo. Ej. Falso testimonio de un funcionario y falso testimonio de cualquier persona. Delito correlativo común. Cualquier persona pueda atacar al bien jurídico, pero normalmente cuando lo ataca una persona especial es más grave (deber de fidelidad mayor)

Delitos de propia mano: cualidad - delitos especiales, la conducta que describe el tipo dice que solo determinadas personas pueden desarrollar el tipo, la acción del tipo determinada exige que solo se pueda realizar de forma directa, inmediata y corporal o personal por parte del autor. Ej. Delito de agresión sexual --- el que realiza la acción.

Personas jurídicas: no puede ser sujeto activo de un delito. No tienen capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena. Personas jurídicas --- un ente ficticio, sus miembros si tienen capacidad. La persona jurídica no actúa, no puede sufrir una pena. En el ámbito civil y administrativo si son sujetos de derechos y obligaciones, pero en derecho penal no pueden ser sujetos activos del delito las personas jurídicas.

Cuando se cometa un delito en nombre de la persona jurídica, ésta no es la culpable, sino la persona física (miembro) que realice la acción en nombre de ésta.

En los casos de delitos especiales --- problema, sólo cumple el requisito, la cualidad la persona jurídica. Ej. 259 delito de quiebra fraudulenta, persona deudor o quebrado. Persona jurídica en quiebra, pero no la persona física que actúa en su nombre, no sus miembros. ¿Qué sucede?¿queda impune el delito...? 31 Cp. Serían los administradores de la persona jurídica los responsables en estos casos. Evita lagunas de punibilidad, ya sea administrativa de hecho o de derecho. Cuando el delito concurre tanto en personas jurídicas como en físicas no hay problema 129 y 130 Cp. Medidas civiles o administrativas que se pueden aplicar a las empresas.

Sujeto pasivo del delito:

Es el titular del bien jurídico que se protege en ese delito. El sujeto pasivo y la víctima no siempre coinciden.

Pueden ser sujetos pasivos, las personas físicas y las jurídicas, no los animales.

Falta --- hecho de maltratar a los animales (delito leve) el sujeto pasivo no es el animal sino el interesado en proteger a los animales. El animal no es titular del bien jurídico.

El sujeto pasivo de la acción Vs. Perjudicado Vs. Sujeto pasivo masa.

Sujeto pasivo de la acción --- aquella persona sobre la que recae la acción delictiva. Sujeto pasivo del delito: titular del bien jurídico. En algunos delitos coincide (delito contra las personas) y en otros puede no coincidir (propiedad)

Sujeto pasivo del delito Vs. Perjudicado: hay casos que existen otros perjudicados además del sujeto pasivo del delito. Importante para las indemnizaciones. Ej. Homicidio --- resulta muerto, también son perjudicados los familiares del muerto --- efectos civiles - derecho a recibir una indemnización por esa muerte.

Sujeto pasivo del delito Vs. Sujeto delito masa: hay un delito y este puede afectar a una pluralidad de sujetos pasivos (74.2) Aumento de la pena cuando se afecta a una pluralidad de personas (delito de estafa, contra el patrimonio...) sujeto pasivo del delito el estafado individualmente.

El objeto material del delito:

Es la persona o la cosa sobre la que recae el delito. Objeto formal --- es el bien jurídico. Objeto material --- persona o cosa sobre la que recae el delito.

Existe cierta discusión entre la relación que existe entre el bien jurídico (objeto formal) y el objeto material. Doctrina: Von Liszt defendía que el objeto material debía ser una concreción directa del bien jurídico. Otra de las teorías señala que no es necesario ninguna relación. Hoy en día prevalece una teoría intermedia, que exige cuanto menos una relación que no una identificación con el bien jurídico, no una auténtica diferencia total. Ej. Robo con fuerza, romper cosas para robar, objeto material --- cosa mueble que se sustrae. Lo roto (sujeto de la acción) solo sirve de medio para cometer el delito.

El objeto de la acción si influye en la pena. Ej. Hurto Vs. Robo se nota en la indemnización. Bien jurídico protegido --- bien mueble, objeto material, eso es lo que se castiga, esa sustracción.

Lo demás, aunque tenga relación más remota es objeto de la acción pero no objeto material del delito. Necesidad de relación con el bien jurídico.

LECCIÓN 9. - LA ANTIJURIDICIDAD (III) ELEMENTOS

La conducta. Distintas concepciones de la acción. La estructura de la conducta. Modalidades de conducta: acción, omisión y comisión por omisión.

La conducta:

Es toda manifestación externa de la voluntad. Conducta humana. A diferencia de los hechos, en la conducta interviene la voluntad. Alguien decide algo y luego lo exterioriza.

La conducta puede se activa u omisiva.

• Acción: Uno hace algo, en derecho contrario a una norma.

• Omisión: Una persona no hace algo. No hacer algo, se infringe una norma de mandato no haciendo lo que se manda.

Estructura de la conducta: hay delitos en los que es suficiente la manifestación de la voluntad, en otros, es necesario también un resultado.

Delito de actividad: como por ejemplo el delito de agresión sexual. Aquí no cabe la omisión, solo la actividad. Atentar contra la libertad sexual de otra persona. No exige ningún resultado. Ej. Deber de socorro, se castiga por el hecho de no socorrer, no se le atribuye ningún resultado (si una persona muere no se castiga al que omite por esa muerte, sino por haber omitido el auxilio) se castiga por la acción u omisión, no por los resultados.

Delitos de resultado: se exige además de la acción activa u omisiva, un resultado. 138 acción de matar y muerte de la persona.

Clases de tentativa 16 y 62 Cp:

Se castiga al que comienza a realizar un delito pero no se realiza el resultado por causas ajenas a la voluntad del delincuente.

Tentativa inacabada --- se hacen parte de los actos del delito.

Tentativa acabada --- se realizan todos los actos del delito, excepto el resultado esperado.

En los delitos de actividad solo cabe la tentativa inacabada, porque el delito de actividad es hacer una actividad sin resultado, si se realizan todos los actos sería la consumación del delito (Ej. Agresión sexual)

Si se realizan todos los actos (sin exigencia del resultado) es acabado y estaría el delito consumado. Tentativa acabada en delitos de actividad = Consumación.

En delitos de resultado cabe los delitos de tentativa inacabada y acabada --- se dan todos los actos menos el resultado esperado. Ej. Homicidio, queriendo matar a una persona, y no dándole en un órgano vital no lo mata. Delito de tentativa acabada. Si dispara pero no mata. Art. 16 y 62, se rebaja la pena en 1 o 2 grados.

Distintas concepciones de la acción:

Hay muchas teorías que actualmente no tienen relevancia. Destaquemos las más importantes.

Teoría causal de la acción: (Von Liszt y Mezler) La acción global o general sería aquella que consiste en la producción o no evitación voluntaria a través de un movimiento corporal que produce un cambio en el mundo externo lo que produce la acción humana. No hay referencia ni a la voluntad, ni a la finalidad por la que actúa el sujeto. Se fija en lo que produce la acción, en sus consecuencias. El regulador penal debe fijarse en la producción de un resultado y no en la finalidad del sujeto.

Dolo e imprudencia --- pasaría a la culpabilidad. En la acción sólo quedaría la producción de un resultado en el mundo anterior.

Teoría final de la acción: (Welzel) traslada lo que es la acción en el mundo del ser, sin más cambios, legislador --- vinculado por el mundo del ser --- acción final, con voluntad. La acción es el comportamiento humano dirigido siempre a un fin.

Falla en los delitos imprudentes ¿qué pasa? Dicen que hay una finalidad hipotética. Pero fallan, no los pueden incluir. Delito imprudente --- no hay finalidad.

La acción, voluntad, dolo o imprudencia (aunque esta última falla) determinan la antijuridicidad, que es subjetiva --- voluntad contraria a la norma. Los más radicales optan por la antijuridicidad subjetiva, los más avanzados, la antijuridicidad subjetiva y objetiva (antijuridicidad mixta) No encuentra una definición general de acción.

Concepción social de la acción: Acción: todo comportamiento humano que tenga relevancia social. Incluye los delitos de acción y de omisión. Problema --- es muy amplio ¿qué es relevante? ¿puede incluirse todo? ¿cómo determinarlo?

Predomina el tipo (acudir a el para delimitar) y no la acción.

Ninguna de las teorías vale, deja fuera delitos o son muy amplias. Fracaso en la búsqueda del concepto de acción. El concepto de acción general se ha sustituido por el tipo. Importa la acción típica. El tipo es la manifestación del principio de legalidad, nos dice las características de la acción para que sea delito.

Modalidades de conducta: acción, omisión y comisión por omisión.

Acción: hacer lo prohibido.

Omisión: dos clases: No hacer lo mandado.

• Omisión propia o pura.

• Omisión impropia --- comisión por omisión.

Acción y omisión --- sólo deber de actuación, omisión normativa --- base real --- no hacer lo que espera el ordenamiento jurídico.

Comisión por omisión --- construcción jurídica.

Omisión propia: Consiste en no hacer lo que espera el ordenamiento jurídico. Delitos de inactividad. 195 párrafo 1º se castiga por no socorrer.

Comisión por omisión: Se castiga por no hacer y por e resultado de ese no hacer. Construcción jurídica. a través de una omisión es como si se realizara una acción. Omisión con requisitos --- si es equivalente a una conducta activa se castiga como si se tratase de una acción. Viene a equiparar esa omisión con requisitos con una acción. En la realidad no es así, pero el ordenamiento jurídico crea esta figura.

Requisitos:

- Haber una omisión (propia)

- Posición de garante: determinadas personas están en una posición en la que deben proteger un determinado bien jurídico. Deber especial para protegerlos. Están más obligados a proteger a ese bien jurídico. Velar por ese bien jurídico, el ordenamiento jurídico le da un papel especial. Ej. Madre - deber de alimentar a sus hijos.

Fuentes formales de la posición de garante --- Art. 11. Ley (madre alimentar hijos) contrato (enfermera que se contrata para cuidar a una persona, socorrista que si no socorre se le culpa por un delito de homicidio) y actuar preferente (también llamada ingerencia. Si una persona crea un riesgo para un bien jurídico tiene el deber de evitar las consecuencias. Deber de controlarlas, sino puede será juzgada por el resultado)

Aunque existen fuentes, el Cp solo se fija en estas para colocarse en la situación de garante. Si no protege el bien jurídico, no hace todo lo posible --- habrá infringido.

- Que pueda evitar el resultado, que exista esa posibilidad --- socorrista que habiendo varias personas en peligro sólo puede socorrer a una, no pudiendo salvar a las demás. Dependiendo del caso concreto y de las circunstancias podrá excusarse de su comportamiento.

- Que sea esa omisión tan grave como la conducta activa (equivalga a una acción) que pueda incluirse en los delitos correspondientes de parte especial. Equivalencia según el sentido estricto de la ley.

Se deben dar TODOS los requisitos para que haya comisión por omisión. Ej. Muere un niño porque la madre no lo alimenta --- igual que matarlo --- valorativamente la madre lo ha matado --- 138 Cp ha matado por una comisión por omisión, tiene la misma pena que si hubiera actuado de forma activa.

Los delitos en comisión por omisión, solo caben en los delitos de resultado ya sean delitos de peligro o de lesión.

El contenido de injusto en la omisión en general es la puesta en peligro de un bien jurídico respecto de los cuales el ordenamiento jurídico espera que se actúe y no se actúa.

Otra cosa es que la persona tenga o no la posibilidad de actuar, esto ya se ve en la exigibilidad de la culpabilidad (salvarse él o salvar a otro)

LECCIÓN 10. - LA ANTIJURIDICIDAD (IV) ELEMENTOS

La relación de causalidad. Especial referencia a la imputación objetiva.

La relación de causalidad:

Para determinar si una determinada conducta activa u omisiva es causa de un resultado. Si se da en los delitos de resultado hay que ver si entre conducta y resultado hay relación causa - efecto.

Existen diversas teorías:

Teoría de la equivalencia de condiciones: Todas las condiciones que intervienen en un hecho son causa del resultado (da igual que sean más o menos importantes) lo que importa es que influya en la producción del resultado.

Causa es toda condición, bien sea positiva o negativa (actuar u omitir) que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se hubiera producido. Por ejemplo, alguien da a otro un revolver, si suprimimos esto en nuestra mente, no habrá producción del resultado.

Esta teoría es criticada por varias razones: lleva a que cualquier causa, dé lugar a la producción de un resultado. Por ejemplo si alguien dispara contra otra persona y la hiere pero no de gravedad, y en el trayecto hacia el hospital la ambulancia sufre un accidente y la persona muere, se le atribuye el resultado de la muerte a la persona que disparó.

Llevaría a que incluso la madre de un asesino fuera responsable de los crímenes que realiza su hijo. Sobrino que ante la posibilidad de que el avión donde viaja pueda sufrir un accidente cede su billete a su tío... en este caso no cabe la responsabilidad del sobrino ya que sólo se trata de un pensamiento.

Además la causalidad niega la causalidad en casos donde si la hay --- causalidad hipotética... persona que muere apuñalada por 53 navajazos. Son los llamados “procesos causales hipotéticos” la muerte se hubiera producido al mismo tiempo por otras causas. Todas las condiciones son igual de importantes. Por tanto esta teoría o:

• Se extiende hasta el infinito

• O niega la causalidad.

Se busca el límite para corregir esta teoría:

Correctivo de la culpabilidad: exigencia de dolo o imprudencia para limitar los efectos de esta teoría y poder decir así que se ha producido el resultado, por ejemplo el sobrino que inducía al tío a viajar solamente se le castigaría si lo ha hecho de forma dolosa o imprudente. Sin embargo este correctivo tampoco es efectivo, porque aún en los casos que se busque el resultado de forma dolosa o imprudente, puede ser excesivo atribuirle el resultado al sujeto. Además supone adelantar la culpabilidad a la causalidad, el tipo.

Teorías limitadoras:

A) Teoría de la causa eficiente: utilizada en ocasiones por el Tribunal Supremo. Distinción entre causa y condición, ya que no toda condición es causa del resultado, sino toda aquella que es causa eficiente, aquello que produce mayor eficacia causal. Viene a limitar la teoría de la equivalencia. Lo que ocurre es que esta teoría es criticable porque determina la relación causal con criterios naturalísticos. Se trasladan tendencias naturalísticas al derecho penal sin exigir ningún criterio jurídico para limitar esa causalidad desde el punto de vista penal.

B) Teoría de la adecuación: Causa es aquella condición general adecuada para la producción de un resultado. ¿Cuándo? Esto está determinado por dos criterios:

• Previsibilidad.

• Diligencia debida, por parte del sujeto, es decir que actúe sin imprudencia.

Previsibilidad --- para determinarla se realiza un juicio posterior objetivo. La persona se pone en el lugar del autor, y si con los conocimientos del autor y con los de la experiencia común (todo conocimiento) habrá que ver si pudo o no prever el resultado.

Diligencia debida --- si actúa con diligencia debida y pese a ello el resultado lo hubiera podido prever, no habrá causalidad.

Tanto la Previsibilidad como la diligencia debida son criterios jurídicos y no son criterios físicos. Se debe distinguir el plano causal del plano físico.

C) Teoría de la relevancia: Es un criterio de la “imputación objetiva”, hace la distinción entre:

• La determinación de la relación de causalidad en el plano físico.

• La determinación de la relación de causalidad en el plano jurídico.

Primero se ha de determinar el plano físico y si eso se quiere limitar se han de utilizar criterios jurídicos (será la imputación objetiva)

Para determinar la causalidad física utiliza la teoría de la equivalencia de condiciones. Es una teoría amplia, pero desde el punto de vista físico sirve y se limita por los criterios de la imputación objetiva.

¿cómo saber que algo es relevante jurídicamente para el derecho penal? Si esto está tipificado en el Cp.

D) Teoría de la imputación objetiva: Actualmente es la más importante. Desarrolla la teoría de la relevancia, distinción entre:

1 - Causalidad desde el punto de vista físico --- para determinarla utiliza también la “teoría de la equivalencia de las condiciones”.

2 - Imputación objetiva --- criterios jurídicos. Esta teoría desarrolla que criterios jurídicos hay que tener en cuenta para atribuir un determinado delito a una persona.

Son criterios típicos:

Creación o incremento de riesgo no permitido.

Fin de protección de la norma.

a) Si la condición que es causa de resultado ha creado o incrementado un riesgo respecto del resultado o no.

Si la responsabilidad es mayor, hay imputación objetiva y el resultado se le imputará al sujeto.

Si la responsabilidad es menor y el sujeto no ha creado ni incrementado el riesgo, o si el resultado se hubiera producido igual, entonces no habrá imputación objetiva. Ej. Una persona es un riesgo porque conduce muy rápido, si atropella a un ciclista borracho, la culpa es del ciclista, ya que el resultado se hubiera producido igual.

b) Hay que ver que es lo que quiere proteger la norma.

• Si está dentro de la norma, se le imputará el resultado al sujeto.

• Si no está dentro de la norma no se le imputará el resultado al sujeto.

2. - Criterio de la imputación objetiva:

b) Criterio del fin de protección de la norma:

Intenta proteger, que se desea proteger con ese delito. Ámbito de protección. Si está fuera de la protección de la norma no se le imputará al penado. ¿Qué es lo que protege el delito completo?... depende de la interpretación. Aún en casos en que se haya creado o incrementado el riesgo, lo producido queda fuera de la norma si no estaba previsto en la norma. No se le imputa el resultado. Ej. Se deja una pistola por imprudencia cerca de una persona depresiva ¿inducción al suicidio imprudente?. No hay relación de causalidad desde el punto de vista jurídico. No inducción dolosa. No entra dentro del tipo. Art.143, convencer a la persona. Esa conducta imprudente queda fuera. Ej. Inducir a beber y luego se comete el delito. El hecho de inducir a beber no es causa del delito que comete el inducido.

Otra cosa es inducir directamente a cometer el delito. Los dos responden por el delito. ¿Qué queda dentro de la norma, que se quiere proteger y penar? Tanto la relación de causalidad física como la imputación objetiva responden por el resultado final.

Para el Tribunal Supremo, la teoría mayoritaria es la teoría de la imputación objetiva. Para la relación de causalidad, utiliza cada vez una teoría según el caso concreto, normalmente la teoría de la equivalencia de las condiciones, o causa eficiente.

Encontramos criticable en la jurisprudencia del TS: la teoría de la interrupción del nexo causal. Considera el TS que en determinados casos se rompe el nexo causal, por la existencia de condiciones posteriores preexistentes y simultaneas. Condiciones posteriores al hecho --- si interrumpen el nexo causal. Al primero que causa no se le imputa el resultado. Ej. Intervención de la víctima o de un tercero, por imprudencia de la víctima, muerte. Producción de la muerte --- la víctima. Condición posterior. Se interrumpe la posible relación del nexo causal que existía ya que la lesión no producía la muerte. Primero responde el que lesionó, por las lesiones, no por la muerte ya que esta se produjo por la imprudencia de la víctima.

Dice el TS que no interrumpen las condiciones preexistentes ni las simultaneas (concomitantes) al hecho. (preexistentes - Ej. Que la posible víctima tenga ya lesiones: ser hemofílico, antes de la comisión del delito) (simultaneas - el arma esté infectada o la persona se muera del susto al ver el arma)

No se interrumpe el hecho causal ni con la condición previa ni simultanea. Causar una herida a un hemofílico, si éste muere, responderá de la muerte quien le hirió.

Crítica: El TS no utiliza la imputación objetiva. Esto puede crear desajustes, ir más allá. Lesión leve, puede crear un delito mayor por el que le correspondería responder.

LECCIÓN 11. - LA ANTIJURIDICIDAD (V) SU AUSENCIA.

El fundamento de las causas de justificación. Sus efectos. Causas de justificación: a) La legítima defensa b) El estado de necesidad justificante c) El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo d) El consentimiento del sujeto pasivo.

Causas de justificación:

Son causas de justificación porque excluyen la antijuridicidad. Hacen que el acto sea conforme a derecho, ya que hay un interés que prevalece en el ordenamiento jurídico. Conducta justificad --- hay interés preponderante. Ej. Legítima defensa --- uno puede matar a otro. Delito de homicidio --- no, conflicto de intereses entre la vida del que ha atacado y la del defendido ¿cuál prevalece?. Ej. Roba para no morirse de hambre --- conflicto entre los bienes de uno y su vida.

Causas de justificación --- conflicto entre dos o más bienes jurídicos, interés superior sobre los otros.

Efectos: excluyen la antijuridicidad. Que la conducta esté justificada, se considera conforme a derecho. La persona tiene derecho a realizarla, los otros a soportarla.

Los efectos de la presencia de causas de justificación no son siempre los mismos, que los de la inculpabilidad. Inexigibilidad de la conducta. Miedo insuperable, estado de necesidad excusante. Aquí no hay un interés superior, simplemente que la conducta del sujeto no era exigible, no pudo actuar de otra forma.

Causas de justificación Vs. Causas de inculpabilidad (inexigibilidad)

Efecto común --- excluyen la pena. Los demás efectos son distintos. Ej. Si uno actúa amparado por la justificación su conducta no es antijurídica, en cambio, actuar amparado bajo la inculpabilidad, su actuación es antijurídica aunque no culpable. Consecuencias --- el que actúa bajo la justificación no cabe la legítima defensa. A agrede a B, B actúa en defensa, va a matar a A (justificación) actúa amparado bajo la legítima defensa. C no puede intentar salvar a B amparado bajo la legítima defensa.

Participación:

El partícipe colabora en el hecho del autor principal. Este hecho tiene que ser como mínimo típico y antijurídico. La participación en un hecho justificado será impune, no corresponde como partícipe si hay causa de justificación.

Responsabilidad civil: en hechos justificados no hay responsabilidad civil; excepto los daños materiales y morales en el caso de necesidad.

Siempre existe responsabilidad civil, en las causas de inculpabilidad.

La consumación:

Último estado del delito. Es la realización completa del delito. Delitos de la parte especial del Cp, previstos como delitos consumados, pena prevista para este tipo de delitos.

Debemos distinguir entre los delitos de consumación instantánea --- homicidio y los delitos permanentes --- si se consuman inmediatamente la lesión se prolongará en el tiempo mientras dure. Ej. Delito de detención ilegal, la lesión durará mientras se prolongue en el tiempo la detención.

Consecuencias prácticas: durante el tiempo de la consumación, cabe la intervención de partícipes. Ej. Delito de homicidio --- participación hasta que se consume. Delito permanente --- participación durante la situación de ilegalidad.

Consumación: pena correspondiente, fija para contar la prescripción desde que el delito está consumado. Tiempo a partir de la consumación. Para fijar el tiempo y el lugar donde se ha cometido el delito. Para enjuiciarlo.

El agotamiento vs. Consumación:

Es irrelevante para el derecho penal. Agotado el delito cuando se persiguen todos los fines que desea el autor más allá del Cp (no se castigan en ese delito) Ej. Matar a una persona para heredar. Delito consumado cuando se mate. Delito agotado cuando herede (irrelevante para el derecho penal) Ej. Delito de hurto --- delito consumado cuando se toma la cosa con ánimo de lucro, delito agotado cuando obtenga el beneficio al vender la cosa. Con el agotamiento se consiguen todos los fines que el sujeto pretende.

Causas de justificación:

A) Legítima defensa:

Artículo 20.4. Su fundamento: interés preponderante. Interés superior que existe porque la persona tiene derecho a proteger sus bienes jurídicos individuales frente a los ataques ilegítimos de las otras personas. Conflicto entre el que agrede y el agredido.

Justificación: interés superior del que se defiende frente del que ataca.

Requisitos: agresión ilegítima. Sólo determinados casos. Bienes materiales, la persona o derechos propios (bienes personales), derechos individuales. Definición parcial, no define bienes personales. Inviolabilidad del domicilio. Todo ataque (activo o pasivo) antijurídico dentro de ésta agresión. (Requisitos):

• Acto de fuerza material.

• Propósito lesivo.

• Peligro grave para los bienes jurídicos tutelados. (menos los comunitarios, sólo los individuales) si se reúnen --- lesión antijurídica.

Acto de fuerza material: se ha relativizado. Antes la legislación los definía como la propiedad y la vida. Ahora también incluyen delitos como el honor y la intimidad (no plasmación material), relativizado. Acto de fuerza material y no formal. Ahora “material” también agresión verbal, se está ampliando. Ej. Ataque al honor, con palabras, calumnias... agresión verbal considerado también como acto de fuerza material.

Agresión ilegítima: ha de ser actual para poder defenderse. No cabe cuando ha cesado ya ese riesgo. Ej. El supuesto agresor agrede y yo no me defiendo. Lo hago cuando éste huye. Aquí no cabe la legítima defensa. Defenderse cuando se está produciendo el acto. Si no, no hay agresión ilegítima. Peligro actual y real --- que nos va a agredir. Aunque puede existir un error --- defensa putativa. Sujeto cree que va a ser agredido pero no existe tal agresión. Error vencible (cree que el otro le está atacando, actúa bajo justificación, él cree que le atacan) pero si él sabe que no le atacan lo que hay es dolo. Defensa putativa --- se rebaja la pena por error aunque no queda impune.

Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla:

• Necesidad de defensa.

• Medio empleado el menos gravoso o proporcional.

La necesidad de defensa sólo es posible cuando la defensa es contemporánea a la agresión ilegítima, mientras dure ésta. Cuando cesa la agresión ilegítima y no vale.

El medio utilizado para defenderse debe ser el menos gravoso / perjudicial de los que dispone. Medio proporcionado al medio del ataque. Si lo utiliza pese a no ser el menos gravoso, será necesario que no hubiera otro medio.

Posibilidad de fugarse: el TS señala que si quiere defender su bien, será un acto de justificación, aunque esta posibilidad exista. Si él desea proteger su bien, puede defenderse. No tiene que ceder tanto a la agresión. No huir siempre. Derecho a defender lo suyo. No cabe matar frente a una agresión de la propiedad.

Agresión ilegítima --- necesidad de que exista para poder aplicar la eximente incompleta (cuando no concurran los requisitos para eximir totalmente de la responsabilidad) requisito fundamental.

Falta de provocación: suficiente por parte del que se defiende. Que el que se defiende NO haya provocado. Provocación suficiente para que la acción del ataque del otro sea normal a su provocación. Riña --- no hay agresión cuando es mutuamente aceptada. No hay legítima defensa.

Otro requisito aunque no expreso, “el que obre en defensa” --- elemento subjetivo. 1, 2, 3 elemento objetivo. Finalidad --- defenderse, consiga o no defenderse, lo importante es la intención de defenderse.

Legítima defensa --- cuando se reúnen los tres requisitos. Cuando no concurran --- eximente incompleta (siempre debe haber agresión ilegítima) si no hay agresión ilegítima no hay eximente, ni completa ni incompleta. Ej. Agresión ilegítima --- 1 grado menos. Ej. Agresión ilegítima + medio proporcional - (pero no hay provocación) --- 2 grados menos.

B) El estado de necesidad justificante:

Art. 20.5. No hay agresión ilegítima. Necesidad en la persona. Situación de necesidad. Cabe la legítima defensa aunque:

• Estado de necesidad justificante --- antijuridicidad. Conflicto de intereses.

• Estado de necesidad excusante --- inculpabilidad. Bienes de igual valor, salvar uno u otro.

Ej. Persona situación de necesidad por una catástrofe, si lesiona los bienes de otra persona para salvar su interés --- compararlos. Si el primer bien era mayor, entonces justificación.

Ej. Situación límite --- si no roba se muere, necesidad justificante. Bien superior --- vida (absoluta necesidad: lesionar propiedad para salvar vida) bien inferior --- propiedad. Acción típica pero no antijurídica.

Ej. Médico que alega objeción de conciencia para los tres supuestos del aborto --- vida de la madre en peligro --- el médico no podrá alegar la objeción de conciencia.

Existencia de un interés superior. Aunque no haya un ataque de otra persona; sino que por cualquier motivo, la persona esté en una situación peligrosa. Elegir si dañar una cosa de menor valor o salvar el bien mayor. Bien superior --- para protegerlo lesiona el bien inferior. No hay estado de necesidad si se daña el bien superior para lesionar el inferior.

Estado de necesidad excusante --- inexigibilidad. Bienes en conflicto son de igual valor. Ej. Dos náufragos en una balsa, dos vidas en peligro. Sólo puede salvarse uno si el otro muere. El ordenamiento jurídico no puede optar por una vida u otra (mismo valor) no es causa de justificación el ahogar a otro. El ordenamiento jurídico no puede pretender que la persona se comporte de forma heroica. La persona no pudo actuar de otra manera. Será una acción típica y antijurídica pero no culpable.

Requisitos del Estado de necesidad justificante:

Situación de necesidad: (se diferencia de la legítima defensa donde existe una agresión ilegítima)

Conflicto real y no imaginario: en este punto es igual que la legítima defensa, donde también puede existir error. Disminución de la culpabilidad, aunque la conducta no está justificada.

Peligro inminente para el bien jurídico superior: no habrá peligro inminente si puede preverse que posteriormente la situación puede mejorar. Dañar el bien inferior --- la única posible solución. Si existen otras posibilidades, no habrá estado de necesidad. Actuar en defensa del bien mayor. Intención de salvarlo.

Interés preponderante: un interés superior. Vida, valor absoluto, no puede ser medio para salvar otro superior. No hay bien superior a la vida independiente (si a la dependiente que puede ceder)

Acción idónea para salvar el bien.

Ausencia de provocación por parte del sujeto que se halle en tal estado. Que no lo haya provocado intencionadamente (con dolo) si lo ha provocado de forma imprudente, si hay estado de necesidad. Tampoco cabe el estado de necesidad si una persona por su oficio o cargo está obligado a sacrificarse. Ej. Bombero, apagar un fuego, vida del bombero en peligro. Está en el ejercicio de su profesión y eso tiene sus riesgos, los asume voluntariamente.

C) El cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo:

¿Qué se entiende por legítimo? --- que ese derecho se realice dentro de los límites legales o jurídicos, conforme a derecho, no de forma arbitraria. Ejercicio legítimo, aunque se lesione un bien. Ejercicio legítimo de un derecho--- ejercer cualquier derecho dentro de los cauces legales. Distintas ramas del ordenamiento jurídico. Ejercicio de un derecho constitucional dentro de los cauces legales, nunca puede ser el propio ejercicio de ese derecho un delito. Ej. Derecho de huelga --- en el régimen anterior era delito, ahora no, derecho reconocido en la CE, ejercido dentro de los cauces legales. Excepción 409 huelga de funcionarios, cuando abandonen un servicio público esencial que ponga en peligro a otras personas como por ejemplo los médicos.

Cualquier derecho no puede realizarse fuera de los cauces legales. Ej. El acreedor no puede “cobrarse” de cualquier manera la deuda. Fuera de cauces legales = vías de hecho.

Derecho de corrección: derecho de padres, tutores, educadores respecto de los menores, corregirlos con fines educativos. No caben las torturas, los tratos degradantes, detenciones ni coacciones físicas sobre el menor --- eso es delito. Otra cosa es el castigo.

El ejercicio de un oficio de forma legítima, dentro de las normas de la profesión, puede amparar un delito. Ej. Abogado que en la defensa alega cosas que afectan a una tercera persona. La profesión y la defensa de su cliente le obliga a ello.

El ejercicio legítimo de un cargo se refiere a los funcionarios. Problema de las actuaciones policiales. ¿Qué pueden hacer? ¿hasta donde el ejercicio de la violencia? Artículo 5.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de 1986 donde se señala que sólo utilizarán las armas y la violencia cuando exista un riesgo racionalmente grave para la vida o la salud de los policías o de terceras personas, o se ponga en peligro grave la seguridad ciudadana. Entonces si cabe la violencia, necesaria y proporcionada al hecho.

Existe un problema cuando se actúa dentro de la jerarquía pública. Ej. Un superior le ordena a un subordinado cometer un delito ¿puede alegar el subordinado que actuaba según su deber? ¿debe obedecer al superior aunque cometa, con ello, un delito?

No tiene obligación de obedecer. La ley prevalece siempre sobre lo que dice una persona. No obediencia debida. Obediencia a las leyes no a las personas. Art. 410 Cp. Si se desobedece una orden de un superior se puede cometer un delito, sin embargo si se desobedece porque esta orden produce claramente una infracción, entonces la desobediencia no será castigada. Orden claramente ilegal, conducta de no obedecer la orden, correcto. No responsable el inferior del incumplimiento de esa orden. No hay delito de desobediencia.

D) El consentimiento del sujeto pasivo:

Se sobrentiende en el derecho de la autonomía individual de cada persona. Conflicto de intereses entre un bien jurídico determinado y la voluntad de la persona. Prevalece la voluntad (consentimiento) si éste lo presta. Sólo bienes jurídicos disponibles (propiedad, salud...)

El consentimiento es un bien jurídico disponible. Causa de justificación, el consentimiento del sujeto pasivo. Cp. Bienes disponibles los bienes individuales y renunciables, excepto la vida que es irrenunciable, no se puede consentir respecto a ella. Los bienes colectivos o comunitarios no son disponibles. Artículo 155 Cp delito de lesiones con consentimiento del sujeto pasivo, reducción de la pena.

Requisitos del consentimiento:

• Bien jurídico disponible.

• Persona con capacidad de disponer.

• Consentimiento libre y expreso, que no haya vicio.

• Emitirse antes de la comisión del delito.

El juicio de culpabilidad.

LECCIÓN 12. - LA CULPABILIDAD (I) INTRODUCCIÓN.

Concepto. El fundamento de la culpabilidad. Estructura del juicio de la culpabilidad.

Dos juicios: juicio de antijuridicidad: juicio objetivo. Hechos contrarios objetivamente a derecho. Se ve la tipicidad la antijuridicidad y se observa si hay justificación.

Juicio de culpabilidad: donde se imputa a una persona. Ver si es culpable. Juicio subjetivo, se determina si es responsable de los hechos que ha cometido.

Elementos del juicio de culpabilidad:

1) Imputabilidad o inimputabilidad:

Ver primero si la persona tiene capacidad de entender y de querer.

Causas que determinan la inimputabilidad.

2) Formas de culpabilidad---- dolo ---- imprudencia.

Para que exista responsabilidad subjetiva siempre se debe actuar con dolo o imprudencia, sino no habrá responsabilidad.

3) Que no existan causas de inexigibilidad. Acción exigible al sujeto. Artículo 20. miedo insuperable y estado de necesidad excusante.

Requisitos positivos (objetivos) 1 y 2

Requisitos negativos, que NO haya causa de inexigibilidad.

Responsabilidad civil.

Puede haber acciones típicas, antijurídicas pero no culpables si hay causas de inexigibilidad.

Culpabilidad:

Es un juicio de reproche personal que se dirige (al que comete el delito) al autor por realizar un hecho típico y antijurídico. Es culpabilidad jurídica y no moral. Se reprocha un hecho típico y antijurídico. No se reprocha por cuestiones personales (por ser de una u otra manera)

Cp principio de culpabilidad: sólo culpar a los culpables. Art. 5 y 10. Dolo e imprudencia. Imputabilidad y exigibilidad --- también se deduce de otros artículos (Ej. 20)

No hay pena sin culpabilidad. La pena no puede superar la culpabilidad del sujeto. Proporcionalidad. Art. 4.3.

Pena desproporcionada --- jueces y tribunales acudir al gobierno. Que lo tengan en cuenta, que lo modifiquen --- aunque deben aplicarla.

Fundamento: ¿por qué una persona es o puede ser culpable? ¿por qué reprochar a una persona?

Puede actuar conforme o no a derecho. Libre albedrío. Sobre esto se ha discutido mucho y se sigue discutiendo. Aunque si se puede contar con una cierta libertad. Actuar conforme a derecho.

No hacer lo que debiéramos.

Si no se puede actuar de otra manera --- actuación inexigible. Si no se puede actuar conforme a derecho (miedo insuperable o necesidad excusante), inexigible, falla la culpabilidad.

Fundamento de la culpabilidad ---- la libertad y la exigibilidad.

Juicio normativo: capacidad de actuar y exigibilidad concreta (en ese momento conforme a derecho) si se podía actuar o no de otra manera.

Ha habido concepciones psicológicas --- sólo actuar con dolo o imprudencia. Eso era suficiente para la culpabilidad.

Elementos psicológicos --- rechazados. No lo cubre todo. Conexión entre sujeto y acto, sólo en el dolo. En la imprudencia no hay esa conexión.

Nexo psicológico --- conexión entre actuación volitiva y actuación real.

Imprudencia inconsciente --- falla todo el nexo psicológico --- necesidad de juicio normativo.

Imprudencia consciente --- falla en parte.

Juicio normativo de la culpabilidad. No solo psicológico.

Teoría causalista:

Estructura:

• Evolución de la concepción neoclásica del delito sentido causalista.

• Antijuridicidad --- objetiva.

• Culpabilidad --- se estudia la voluntad del sujeto.

• Hay culpabilidad, elementos:

• Imputabilidad.

• Dolo o imprudencia (lo que no está en la antijuridicidad)

• Exigibilidad o inexigibilidad.

Hay autores finalistas. Estructura distinta. Determinación por la antijuridicidad, aquí ya hablaban de dolo o imprudencia, la intención del sujeto el fin. En la culpabilidad los finalistas:

• Imputabilidad

• Conocimiento de la antijuridicidad.

• Exigibilidad.

Seguimos la teoría de los causalistas. Aunque siempre juicio normativo (tanto final como causalistas) Nunca base sólo psicológica.

Lección 13. - LA CULPABILIDAD (II) IMPUTABILIDAD.

Concepto y naturaleza de la imputabilidad. Causas de inimputabilidad. La semiimputabilidad. El momento de la imputabilidad: el problema de las “actiones liberae in causa”.

No hay una definición en el Cp en sentido estricto de persona imputable.

Imputable: tiene capacidad de entender que una cosa es ilícita, contraria a derecho. También la capacidad de realizarlo:

• Capacidad intelectual.

• = Imputable.

• Capacidad de decisión.

Naturaleza: Capacidad de culpabilidad.

Causas de inculpabilidad:

• Presencia de anomalías o alteración psíquica.

• Trastorno mental transitorio.

• Alteraciones en la percepción.

• Intoxicación plena.

• Minoría de edad (no Art. 20)

Exculpabilidad. Sólo causas de inimputabilidad establecidas en el Cp. Anulan la capacidad de entender o la de decidir o ambas.

Inimputable Vs. Imputable:

Artículo 20.1 anomalías o alteraciones psíquicas. Aquellas que anulan la capacidad de entender o de querer con un origen patológico o no. Anulación psíquica --- tienen su origen en una enfermedad. Personas con enfermedades mentales que pueden ser imputables, aquellos en los que la enfermedad no anulan toda su capacidad --- semiimputables. También aquellos sujetos sin enfermedad mental, pero si con alguna anomalía, pueden ser inimputables.

Imputabilidad --- capacidad psíquica en el momento del delito.

Las anomalías psíquicas más corrientes son las que anulan la capacidad del sujeto, destacamos:

• Psicosis: base patológica. Alteración de la personalidad.

• Esquizofrenia: psicosis maniaco depresivas.

• Neurosis: se discute su carácter patológico, pero es irrelevante. Afecta también a la capacidad.

• Oligofrenias: déficit de la capacidad. Imbecilidad. Debilidad mental.

• Epilepsia: trastornos eléctricos del cerebro. Según el grado.

• Psicopatías: problema, no está claro. No tienen sentimientos --- déficit afectivo. Trastorno sentimental, son inteligentes.

La incapacidad civil no es determinante para la incapacidad penal. Se suelen considerar imputables, responden por el delito. Sólo en loa casos graves donde afecte --- eximente incompleta. Sólo excepciones: anomalía + otra enfermedad --- eximente completa.

Lo normal psicópata --- imputable. No hay tratamiento psicológico. No solución idónea para estos psicópatas.

20.1 Trastorno mental transitorio... solo un tiempo. Trastorno breve --- Inimputable. Efectos sobre la capacidad en un momento determinado. Base patológica o no. Situación externa que de lugar a ese trastorno.

20.2 Estado de intoxicación plena. Drogas o bebidas alcohólicas, también el síndrome de abstinencia que le impida comprender el hecho. Rebaja en uno o dos grados. Anulación en la comisión del delito. Si no se da la eximente completa se podrá dar la incompleta.

Inimputable = comisión de un delito + peligro = Medida de seguridad (nunca una pena) fin reeducador.

Otra causa de inimputabilidad: minoría de edad penal. Nuevo Cp menores de 18 años no son responsables. Hasta esta edad no se es responsable (todavía no ha entrado en vigor) hasta que se desarrolle la ley del menor. Disposición derogatoria 1 y disposición transitoria 12, suspensión del artículo 19, todavía vigente el anterior código. Hasta los 16 años no hay responsabilidad.

Artículo 65 Cp atenuación de la pena --- entre 16 y 18 años. Rebajará en 1 o 2 grados. Imputable. Esto es transitorio.

Se establece una edad por razones de seguridad jurídica. sistema de elaborar la edad:

Caso concreto, independientemente de su edad, la capacidad de entender.

Mejor fijar una edad concreta. 16 años --- mayor de edad penal. Responsable, independientemente de su capacidad de entender (a no ser que tenga una enfermedad) --- se aplica el Cp. Esto es seguridad penal jurídica. aunque el otro sistema, el concreto da mayor justicia.

Ahora 18 años. Sin una determinada edad no se está preparado. El cómputo de la edad se realiza desde la hora del nacimiento, hasta la hora de la comisión del delito. No se toma en consideración el artículo 315 del Cc (contar el día entero) a efectos penales de hora a hora --- seguridad jurídica. no se admiten presunciones. Entre los 16 y los 18 años --- semiimputables. Rebaja de la pena.

La semiimputabilidad:

Imputabilidad disminuida. Eximente incompleta. No se le anula toda la capacidad de entender y de querer

El momento de la imputabilidad: el problema de las “actine liberae in causa”:

Momento de la comisión del delito. Casos en que el delito es corrido o en algunos es imputable y en otros no.

Ha de ser imputable cuando comete el delito. Solo responde por lo que hace cuando es imputable.

Inimputabilidad sobrevenida después de la comisión del delito --- depende de la sentencia firme. 383 Ley de enjuiciamiento criminal y 60 Cp.

Comisión del delito --- imputable.

Después --- inimputable.

Antes y después de dictar sentencia:

--- Antes ---

Art. 383 LEC se archiva la causa, medida de seguridad hasta que recupere su capacidad.

--- Después---

Art. 60 suspensión de la ejecución de la pena, hasta que se recupere la capacidad, si la persona se convierte en inimputable.

Problemas en las acciones libres en la causa: momento de la imputabilidad. Determinadas personas se colocan de forma dolosa o imprudente en una situación de inimputabilidad para cometer el delito. ¿cómo fijamos la imputabilidad? Ej. Una persona que se emborracha porque sabe que así podrá cometer un delito. Art.20.1 trastorno mental transitorio. En estos casos el momento de la imputabilidad comienza cuando la persona se coloca en esa situación. Acción ejecutiva imputable.

El 20.1 se admite pero no exime de pena cuando hubiera sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debiera prever su comisión.

20.2 Da lo mismo, intoxicación plena por drogas o bebidas alcohólicas. No debe haberse buscado es situación para cometer el delito porque entonces si lo ha hecho no se aplica las causas de inimputabilidad.

Momento en el que empieza la imputabilidad --- cuando la persona se coloca en esa situación. Le acción ejecutiva empieza en el momento en el que el sujeto va a colocarse en la situación de inimputabilidad.

Autoría mediata: se comete un delito mediante un instrumento o utilizando un instrumento. A una persona la pueden utilizar como instrumento (en este caso la persona utilizad es inimputable) para cometer un delito. Entonces la ejecución del delito se entiende que comienza cuando a la persona se coloca en esa situación. (la colocan)

Colocación dolosa: el sujeto responde de un delito cometido de forma dolosa.

Colocación imprudente: el sujeto responde de un delito cometido de forma imprudente.

Colocación por caso fortuito: situación de inimputabilidad. Aunque no se busque cometer un delito, si se comete, entonces se responde por el resultado lesivo cometido por imprudencia. Por ejemplo si por caso fortuito, el empleado del control de un paso a nivel con barreras se duerme --- ha omitido la diligencia debida.

Consecuencias para las tres primeras causas de inimputabilidad (20.1, 20.2, 20.3) se aplican las medidas de seguridad del artículo 101 del Cp o el 96.3.

Artículo 101 del Cp medidas de seguridad privativas de libertad:

• Centros de aprendizaje especial.

• Centros de deshabituación públicos.

• Centros psiquiátricos.

Artículo 96.3 Medidas de seguridad no privativas de libertad.

• Prohibición de estancia y residencia en determinados lugares.

• Privación del derecho de conducir vehículos a motor.

• Privación de licencia.

• Inhabilitación.

• Lo previsto en el 105 Cp.

• Tratamiento ambulatorio.

Las medidas de seguridad no se aplican siempre que un inimputable comete un delito.

Requisitos:

Que el sujeto haya cometido un hecho previo como delito.

Que el sujeto sea peligroso (se debe hacer un juicio de pronóstico o de futuro)

Las medidas de seguridad se aplican a inimputables y a los semiimputables. Las medidas de seguridad en principio no tienen fines punitivos, sino de reeducación o asistencia a estas personas.

Lección 14. - LA CULPABILIDAD (III) FORMAS.

El dolo: concepto, contenido y clases.

Habitual en el Cp.

Regla general en los delitos tipificados --- castigo. De forma dolosa (intención y voluntad.) Excepción --- la imprudencia.

En el nuevo Cp a diferencia del anterior, solo castiga la imprudencia donde lo nombre el código. Antes la imprudencia en cualquier delito. Ahora, en lo previsto, se restringe su uso.

Dolo: es el conocimiento y la voluntad de realizar el injusto típico, el delito. Sabe lo que hace y quiere hacerlo. Es la forma más grave, elementos psíquicos completos.

Dolus malus --- no solo conocimiento y voluntad, además sabe que eso es contrario a derecho.

Finalistas: dolo en la antijuridicidad (dentro del tipo) Conocimiento de la antijuridicidad. Dolo natural, conocimiento y voluntad, no necesariamente se conoce la antijuridicidad.

Elementos:

• 1. - Intelectual --- conocimiento.

• 2. - Volitivo --- voluntad.

1) Implica el conocimiento de los hechos y un conocimiento de la situación antijurídica.

- Conocimiento de los hechos: conocer los elementos del tipo (respectos de los hechos) conocer la realidad, no necesariamente lo que dice el código. Ej. Robo: saber que va a coger algo que no es suyo sino de otra persona, y que desea enriquecerse con ello.

Se corresponde con otro delito.

- Conocimiento de la situación antijurídica: ambos deben ser conocimientos actuales y no potenciales. Se exige que lo conociera. Si no lo sabía (que era delito) no es dolo. No conocimiento perfecto, sino actual. Conocimiento dentro de la esfera del profano. Saber que está haciendo algo malo.

2) Elemento volitivo: Voluntad, querer realizar los hechos y decidir hacerlo (llevarlo a cabo) Según el grado de voluntad, clases de dolo:

Dolo directo de primer grado.

Dolo directo de segundo grado.

Dolo eventual.

Los tres se castigan como Dolo.

A) Dolo directo de primer grado --- el autor se espera el resultado (conoce el resultado --- si dispara matará) y ese es su fin y desea el resultado. Sabe y quiere lo que hace.

B) Dolo directo de segundo grado --- el autor no se representa de forma directa, sino como consecuencia directa de su actuar, aunque no lo persiga directamente. Ej. Persona que coloca una bomba para matar a X. Matar a X se consideraría como dolo directo de primer grado. Matar a otras personas, dolo de segundo grado, lo acepta, consecuencia necesaria.

Se castigan con la misma pena, diferenciación doctrinal. Fin principal --- dolo de primer grado. Consecuencia necesaria de su actuar --- dolo de segundo grado (grado de querer menor)

C) Dolo eventual: una persona se representa el resultado como probable y lo acepta, lo quiera o no como fin principal, ni tampoco como consecuencia necesaria.

Acepta que se pueda producir. En caso de que se produzca acepta el resultado. Ej. Conductor que se salta un semáforo, sabe que puede atropellar a alguien, lo acepta.

Problemas con la imprudencia consciente. También es la representación del resultado, la única diferencia es que aquí no hay aceptación, confiar en que no se va a producir. Sabe que puede ocurrir, pero confía en que no pasará nada. Es difícil separarlo en la práctica. Ej. Conducir rápido --- puede atropellar a alguien, lo acepta.

--- Puede pasar algo, pero confía en que no pasará nada.

Diferencia en el carácter volitivo, es difícil probarlo en la práctica. Para diferenciarlo, hay dos teorías:

Teoría del consentimiento (positiva) (no la hipotética)

• Conocimiento real de ese momento.

• Aceptación real.

• Representación y aceptación, dolo eventual.

• Si no lo acepta, imprudencia culpable, consciente.

Esta es la que seguimos.

Teoría de la probabilidad.

• Resultado probable --- dolo eventual.

• Resultado posible --- imprudencia consciente (se deja fuera la voluntad)

Ej. Mendigos rusos --- mutilar niños para mendigar. Mutilar de forma grave --- se representa el resultado y la aceptación de que el niño puede morir --- dolo eventual. Hacer cosas de forma severa, más de lo necesario. Aceptación del resultado.

Jurisprudencia --- normalmente no se aplica el dolo eventual, a no ser que esté muy, muy claro. Normalmente se aplica la imprudencia consciente.

Los tres dolos se castigan como tal. El dolo eventual si no se prueba se castiga como imprudencia consciente.

Solo diferencia teórica, no hay atenuantes a la hora de castigar. Distinción sólo doctrinal, en el código no lo encontramos. En los artículos 5 y 10 sólo se habla del dolo.

Lección 15. - LA CULPABILIDAD (IV) FORMAS.

La imprudencia: concepto y clases. Estructura del delito imprudente.

Responsabilidad subjetiva, dolo o imprudencia. Sin ellas NO hay culpabilidad. Artículo 5 Cp. No se pena si no están presentes en el delito.

En el derecho civil la responsabilidad subsidiaria recae sobre personas, diferentes a las partícipes de la acción.

En derecho penal, cada uno responde por sus hechos.

Dentro del cuidado exigible (Ej. Conducir de forma cuidadosa) no hay imprudencia (no responde por el resultado, si hay un accidente)

En la imprudencia puede o no haber conocimiento (representación del hecho) pero nunca hay voluntad. Se infringe el deber de cuidado.

Cp --- el legislador dice cuando se pena también la imprudencia.

En los delitos contra la propiedad, solo se castiga la forma dolosa y no la imprudente.

Imprudencia --- forma subsidiaria. No tiene el grado de intencionalidad del dolo, es más leve. El principio de intervención mínima obliga a que solo se castigue cuando sea necesario. Cuando se afecte a bienes jurídicos muy importantes y cuando haya un resultado de lesión muy importante (o puesta en peligra de ese bien jurídico)

Imprudencia Vs. Actuación descuidada.

Castigo de forma subsidiaria. Castigo de intervención mínima. Proteger los bienes jurídicos importantes resultado o puesta en peligro grave del bien jurídico. Es más el dolo que la imprudencia.

En el nuevo código: - Imprudencia grave = delito.

- Imprudencia leve = falta.

Regulación específica en cada delito.

Hay delitos en los que no se castiga la imprudencia, en los delitos contra el patrimonio y en aquellos de carácter sexual.

Excepción: cuando hay elementos subjetivos, error sobre elemento del tipo no sobre el elemento subjetivo --- se puede castigar por imprudencia.

Ej. Relación sexual con un menor pensando que es mayor.

Legislador --- decide si se castiga o no el delito. Ej. Contra la Administración pública --- solo dolo. No hay faltas por imprudencia. Sólo infracción administrativa. Si se defrauda de forma imprudente, no es delito, no se castiga penalmente.

En el nuevo código penal hay mayor restricción. Si no se dice nada sobre la imprudencia no se castiga.

Imprudencia: a contrario sensu: dolo, voluntad de realizar un delito, hecho típico y antijurídico.

Imprudencia: falta de voluntad. Realizar un hecho injusto, típico y antijurídico de forma no intencionada, habiendo infringido el deber de cuidado y sin intención.

El código no define la imprudencia, la nombra en los artículo 10 y 12, como una forma más de acción u omisión. (definición doctrinal)

Nunca hay voluntad. El sujeto confía en que no se produzca el resultado. Imprudencia consciente: sabe el peligro y confía en evitarlo. Imprudencia inconsciente: no se representa el peligro pero debería haberlo hecho.

Aunque en ninguna hay voluntad, ésta siempre falla. No intención de realizar el resultado.

Clases de imprudencia:

Imprudencia consciente e inconsciente.

Imprudencia grave y leve.

Clasificación doctrinal, no se refleja en el código penal.

Clasificación en el código. Imprudencia grave: pena menor que el dolo, pero mayor que la imprudencia leve que solo se castiga con falta.

1) Imprudencia consciente: la persona se representa el resultado pero confía en evitarlo. Sabe que puede producirse pero trata de evitarlo. Ej. Conducir a mucha velocidad, sabe que puede tener un accidente, pero confía en que será capaz de evitarlo.

Imprudencia inconsciente: el sujeto no se representa el resultado. El sujeto infringe el deber de cuidado, podría y debería haberlo evitado. Parámetro del hombre medio. Si hubiera actuado diligentemente se le hubiera representado. Ej. Uno vende droga, no comprueba si está o no adulterada. Hace unas primeras comprobaciones, se confía y no hace ninguna mas. Resulta que la droga si estaba adulterada y produce daños. Si hubiera actuado diligentemente comprobando la droga, no hubiera pasado nada. No existe conexión psicológica entre su acción y el resultado.

Según la concepción normativa no se castigaría la imprudencia inconsciente. Pero nosotros pensamos que ambas son igual de peligrosas.

2) La imprudencia consciente e inconsciente puede ser leve o grave. Dependiendo del grado de intensidad en el deber de cuidado.

Penalidad:

Imprudencia grave --- delitos artículo 12. Omitir la diligencia más elemental. Cualquier persona la podría haber observado. Incluso una persona descuidada. El antiguo código hablaba de imprudencia temeraria.

Imprudencia leve --- falta. Omitir la diligencia exigible al hombre medio o cuidadoso. Grado de diligencia mayor, su omisión es más leve.

Es más fácil prever y evitar la imprudencia grave (mayor libertad del sujeto, podía actuar de otra forma) que la imprudencia leve.

Ej. Imprudencia grave: conducir en situación de fatiga y sueño. Hasta la persona más descuidada sabe que esto es muy peligroso, se pueden dar resultados fatídicos. Imprudencia grave de peligro claro o evidente. Ej. Subirse a un andamio sin ninguna medida de seguridad.

Salvo supuestos evidentes, la tendencia es a culpar como imprudencia leve --- solo falta.

Imprudencia o negligencia profesional --- 142.3, imprudencia cometida mediante vehículo de motor o ciclomotor 142.2.

Imprudencia más grave, no tanto por la intensidad, sino por el medio utilizado o el haberlo realizado un profesional. Se aplica de forma restrictiva.

Artículo 142.2 --- privación del carné de conducir o privación del derecho de tenencia o porte de armas de 1 a 6 años.

142.3 --- inhabilitación del ejercicio de la profesión. Sólo delitos graves, homicidio y lesiones (152 Cp)

Faltas, homicidio y lesión cuando es por imprudencia leve. Cuando es por medio de vehículo y arma. Pero no por imprudencia profesional, ya que esto es delito.

Imprudencia profesional: ¿siempre es delito? Esto se critica, exigencia y diligencia mayor, conocer las normas de su profesión. Pero solo código, imprudencia castigo como delito y no como falta. Debería haber distinción entre imprudencia grave y leve --- pero no se ha establecido.

Imprudencia no sólo del sujeto activo, también de la víctima (problema) Concurrencia de culpas. Son casos de compensación de culpas. Ej. Conductor conduciendo mas deprisa de lo establecido, pero se cruza un peatón en un semáforo en rojo para el peatón ¿qué sucede? Imprudencia grave del sujeto activo + imprudencia de la víctima = imprudencia leve. Compensación. No se anula la responsabilidad. Regla general, TS, supuestamente el derecho público no se puede compensar.

Crítica --- responder por lo realizado. En el derecho penal esto de la compensación no procedería. Principio de culpabilidad --- determinarla según cada persona.

Imprudencia de la víctima --- daños morales y patrimoniales --- menos la responsabilidad civil. Debe resolverse dentro de la imputación objetiva. Incremento del riesgo o fin de la protección de la norma. Ver si pese a que existan ambas imprudencias, la imprudencia de la víctima no ha incrementado el riesgo. Ver las causas concretas.

Ej. Suicida que se tira delante de un coche que conduce a una velocidad superior a la permitida. Aunque el conductor hubiera circulado a 80, el suicida se hubiera tirado igual. No contribuir al resultado el autor. Responsabilidad personal. El TS actúa de una manera criticable, aunque no es determinante los jueces la siguen.

Estructura del delito imprudente:

Infracción del deber de cuidado y resultado de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Discusión. Wezel --- imprudencia --- condición objetiva de responsabilidad, el delito ya era imprudente. Resultado de lesión o peligro dentro del delito. Lesión + puesta en peligro --- deriva de la infracción del deber de cuidado.

Infracción del deber de cuidado --- 1) entendido objetivamente 2) subjetivamente.

1) deber objetivo de cuidado --- se exige para realizar una acción determinada, cualquier persona en relación con el hombre medio.

2) deber subjetivo --- se exige personalmente, se le pude exigir según su capacidad individual, tiene en cuenta la situación del sujeto, sus circunstancias personales.

Se discute cual pertenece a la culpabilidad. Nosotros --- deber subjetivo de cuidado.

Deber objetivo --- para comparar rige como parámetro.

Resultado dentro del deber de cuidado --- atípico. Welzel --- deber de cuidado --- en el tipo. Irrelevante para el derecho penal.

Finalista.

Deber objetivo de cuidado --- en la antijuridicidad. Dentro del riesgo permitido, no son antijurídicos. Si es típica. Tienen derecho a realizar esa conducta.

Criticable --- realizar una actividad peligrosa, observando el deber de cuidado, no da derecho a realizar actos antijurídicos. No justificada la conducta.

Deber objetivo de cuidado como elemento de la culpabilidad. No solo comparativo.

Actuar conforme al nivel medio, no es culpable aunque tenga más capacidad. El que tenga menos capacidad --- culpable por no llegar a ese medio.

Imprudencia --- deber subjetivo de cuidado --- el deber objetivo es una pauta para comparar en el caso concreto, ver si la persona ver si la persona está por encima o por debajo de la media.

Capacidad inferior a la media --- no puede esforzarse mas --- no culpable.

Deber de cuidado --- en la imprudencia, como deber subjetivo en la culpabilidad (elemento) deber objetivo, parámetro. Ver las capacidades de la persona. Capacidades personales del que comete el delito.

Producción de un resultado (no material sino jurídico --- lesión o puesta en peligro de un bien jurídico) todo delito exige resultado jurídico, aunque no todo delito exige un resultado material.

Imprudencia --- resultado jurídico. No seguir a Welzel --- suficiente con el deber de cuidado, no necesitaba el resultado.

Todo delito ha de tener un resultado jurídico. Puesta en peligro previsible y evitable.

Previsible: el sujeto tiene que tener un conocimiento de lo que puede salir de su actuar. Sujeto --- prever según sus capacidades, el resultado. Conocimiento potencial, (posibilidad de tenerlo) Que tuviera la posibilidad.

Evitable: según su capacidad. Lo que sea inevitable para el sujeto según su capacidad. Imprudencia, ver si se ha infringido el deber de cuidado.

Lección 16. - LA CULPABILIDAD (V) FORMAS.

Ausencia de formas de culpabilidad: a) El caso fortuito b) El error.

A) Sin dolo o imprudencia no hay responsabilidad penal. No hay exigibilidad al sujeto.

Caso fortuito --- anterior Cp daba lugar a la exención de la responsabilidad penal. Cp nuevo --- se deduce de los artículo 5 y 10 contrario sensu. Responsabilidad objetiva --- por accidente.

Delito --- responsabilidad subjetiva. Si no hay dolo ni imprudencia --- no atribuible a la persona.

Infracción de la norma --- en civil, da responsabilidad, también es posible la solidaria y subsidiaria. En penal solo responsabilidad subjetiva.

B)Error: no siempre da lugar a la exención total de responsabilidad penal. Pena atenuada. No siempre hay exención. Casos vencibles --- actuación imprudente, responsabilidad por imprudencia.

Tema complicado.

Conocimiento equivocado de la realidad. Sobre hechos y derecho. Si el error es vencible --- imprudencia.

Clases de error. Conocimiento pero equivocado. Distintas clasificaciones.

Error directo e inverso: error directo --- la persona cree que no concurren elementos del delito y resulta que si concurren. Ej. Cree que hay un animal (para disparar) y hay una persona. Cree que hay legítima defensa y resulta que no la hay.

Error inverso --- la persona cree que concurre algún elemento del delito, pero realmente no es así, no está cometiendo el delito. Ej. Cree el cazador que dispara una persona, pero lo que hay es un animal (queriendo matarla) No hay responsabilidad penal --- delito.

Error vencible e invencible: artículo 14 Cp. Vencible --- puede superarse con un esfuerzo exigible al hombre medio o diligente. El hombre podría haberlo vencido.

E. Invencible --- no puede superarlo con la capacidad del hombre medio. No se pueden exigir actuaciones heroicas.

Error propio e impropio: Propio --- afecta al proceso de formación de la voluntad.

Impropio --- afecta a la producción del delito.

Error de tipo y error de prohibición: Tipo --- conocimiento equivocado en los elementos del tipo concreto del delito que se esté cometiendo.

Error de prohibición --- prohibición de la conducta. Conocimiento de la antijuridicidad. Puede recaer sobre las causas de justificación. El autor cree actuar conforme a derecho, y en realidad no es así. Ej. Delito sexual, menor de 13 años. Si se equivoca en la edad error en el tipo.

Sobre la ilicitud del hecho. Todo hecho implica error de derecho. Cuando no se equivoca sobre la edad se equivoca en un hecho (tipo) pero también sobre derecho (si realiza el delito) No se pueden separar. Error de derecho y de hecho. La distinción se ha superado. Antes error de derecho ninguna trascendencia. Hoy si puede eximir o atenuar la responsabilidad. No hay que confundir la ignorancia (no tiene trascendencia, se aplica igual) de la ley con el error ( se puede eximir o atenuar, se refiere a la culpabilidad, conocimiento equivocado)

Antes error de derecho --- no trascendencia.

Error de tipo: error directo.

El autor cree que no concurre alguno o ninguno de los elementos del tipo y resulta que si que están.

Excluye el dolo si es invencible (exige conocimiento actual, que sepa lo que hace y quiera hacerlo)

Se castiga como imprudencia --- si es vencible.

Si es invencible, no hay castigo. Falla la culpabilidad al no poder vencerse.

Elementos descriptivos y elementos normativos o valorativos dentro del tipo: elemento descriptivo --- la cosa, la persona.

Elemento normativo (no homicidio) hurto --- cosa mueble ha de ser ajena.

Leyes penales en blanco: delitos de peligro (325 Cp) medio ambiente... Si se desconocen los elementos normativos --- ¿error de tipo o de prohibición? Error de tipo aunque afecte a la prohibición de la conducta. Antes que prohibición. Error de tipo --- tanto elementos descriptivos como normativos (cae también en la antijuridicidad de la conducta)

Si se da el delito aunque el autor cree que no concurren los elementos típicos.

Elementos --- descriptivo (cosa)

--- normativos (referente a la norma)

Invencible: excluye el tipo, no hay responsabilidad penal. Actuación diligente del hombre medio.

Vencible: si esforzándose no lo hubiera cometido. Se le juzgará y castigará por imprudencia.

Dentro del error de tipo varios supuestos:

Error en el objeto o en la persona (o cosa) ---recae sobre la elección del objeto o de la persona. Es el error en el motivo, en la elección. Ej. Desea matar a B pero mata a A creyendo que es B. No hay error en la acción (mata) sino en la elección.

Error invencible: nada. Error vencible: delito imprudente.

Error sobre la relación de causalidad: homicidio, hurto imprudente si es vencible. Ver si se aplica tentativa o no, depende del resultado. Ej. Disparo, heridas pero no muere por las heridas, sino por otras causas --- solo se penará por lesiones consumadas o tentativa de homicidio.

Error en el golpe: (Vs. Objeto persona) desvío del delito, aberratio ictus. Error en la ejecución no en la elección. Una persona ha elegido al sujeto que quiere lesionar, pero a la hora de realizarlo se equivoca Ej. Mala puntería - resultado --- error en la ejecución.

Invencible: nada (no quiere decir que a esa persona no se le aplicaría nada)

Vencible: resultado por imprudencia.

Normalmente concurso.

Voluntad en la ejecución, equivocación en el resultado, en la ejecución del acto, de la voluntad que él tenía.

Error sobre elementos subjetivos del tipo: Ej. Coger a uno una cosa con error sobre el ánimo de lucro. No hay delito sino se hace con ánimo de lucro. Si no hay intención no habrá delito.

Elemento subjetivo --- necesidad de dolo (intención) sin elemento subjetivo no hay delito. Ej. Delito de hurto --- error no sobre el elemento sino sobre otra cosa. Si es posible castigar, elemento vencible o invencible. No hay tipo sin intención. No habría error en este elemento --- pero puede haber otros errores.

Error sobre circunstancias atenuantes y agravantes. (específicas y genéricas)

Delito de robo con violencia e intimidación: si se usan armas grado superior. Hacen mas grave la conducta. Ej. Delito lesión ilegal 163.2 atenuado, 242.2 agravado. No error sobre el tipo (Ej. Detención) sólo recae sobre la circunstancia atenuante o agravante. 142.2 el error sobre un hecho que cualifique la infracción sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. Fallo. --- No dice nada de las circunstancias atenuantes, solo habla de agravantes. Impedirá su apreciación. No distingue entre vencible o invencible.

Persona que sabe que está cometiendo un delito con violencia no sabe que se usan armas --- no agravante de utilización de armas. Por lógica en el sensu contrario, también en la atenuante.

ERROR DE PROHIBICIÓN. (14)

Persona que cree que actúa conforme a derecho y resulta que no es así. Ilicitud o no de la conducta. No el tipo. Solo antijuridicidad, ilicitud o no. Por ejemplo una persona que cree que actúa en legítima defensa.

Error sobre prohibición que ignora que la conducta no está prohibida. Ej. No creer que está prohibido matar. Ej. Medicamentos alternativos, la persona n sabe que está prohibido.

Puede saber que está prohibido el acto pero cree que concurre una causa de justificación (Ej. Legítima defensa, ejercicio legítimo de un oficio...)

Ambos error en la prohibición. Ilicitud. También se distingue:

Invencible: con esfuerzo normal no puede enterarse de que es ilícito. No se le pena. No se puede vencer el error.

Vencible: problemas, distintas versiones. Rebajar la pena en 1 o 2 grados (14) no dice si la conducta es imprudente o no. ¿Castigo imprudente o no?

¿Teoría del dolo o de la culpabilidad? Culpabilidad --- dolo es dolo malo (conocimiento, voluntad, antijuridicidad)

Dolo natural en el tipo; la culpabilidad está en el conocimiento de la antijuridicidad. Toda acción es final.

Culpabilidad --- elemento psicológico, incluye también el conocimiento de la antijuridicidad. Quererlo hacer y saber que está prohibido.

Conocimiento de la antijuridicidad, lo examinan en la culpabilidad y no el tipo. Da lugar a:

Teoría del dolo: con todos los elementos. La persona se equivoca sobre la antijuridicidad de una conducta. Si es vencible --- imprudente. No hay dolo, ya que este incluye el querer hacerlo, sabe que está prohibido. Por lo que aquí al faltar el “saber” se excluye el dolo y se aplica la imprudencia. Ej. Homicidio imprudente.

Teoría de la culpabilidad. (Finalistas)

El conocimiento de la antijuridicidad está en la culpabilidad. No se excluye el dolo (que está en el tipo) Antijuridicidad --- culpabilidad (fuera del dolo)

Dolo no implica el conocimiento de la antijuridicidad.

Ej. Se mata a X, B piensa que es legítima defensa. B --- mata de forma dolosa. Solo ante el error de legítima defensa, rebaja la pena, no culpabilidad completa. Homicidio con atenuante, el dolo no se excluye. Solo rebaja de la pena, aunque no es obligatoria (solo potestativa)

Delito siempre doloso, afecta a la culpabilidad.

Regulación legal:

- sobre el hecho (cree que no lo es, luego si)

Invencible 14.1 excluye la responsabilidad criminal.

Vencible 14.3 pena inferior en 1 o 2 grados.

Teoría del dolo --- vencible. Ha de ser imprudente. Hoy la atenuación es obligatoria. Imprudencia regulada de forma específica. Cp obliga. Se excluye el dolo.

Teoría de la culpabilidad --- no se excluye el dolo. Rebaja la pena. Aquí (fallo) se obliga pero ellos dicen que la rebaja es potestativa.

Lo califiques de imprudente o doloso es igual --- se rebaja en 1 o 2 grados.

Discusión doctrinal.

Error de prohibición y regulación legal. No es necesario saber la discusión. No trascendencia en el cálculo de la pena.

Error directo --- tipo

--- prohibición

Creen que su conducta no es delictiva o que no está prohibida, pero esto no es así.

Error inverso: cree que concurre un elemento del tipo que está prohibido pero esto no es así (o no está tipificado o no está prohibido.

También error inverso --- tipo

--- prohibición

Error está en la cabeza de la persona (delito) solo existe en la mente del autor. Son impunes. No se pueden castigar. La persona cree que está realizando algo peor no es así. No se castiga penalmente.

Lección 17. - LA CULPABILIDAD (VI) INEXIGIBILIDAD

La exigibilidad de la conducta: concepto y naturaleza. Causas de inexigibilidad: a) el estado de necesidad excusante b) el miedo insuperable.

Exigibilidad: aquella conducta que el sujeto puede y debe realizar. Poder y deber. Juicio de culpabilidad --- deber subjetivo, examen normativo.

Causas de inexigibilidad en nuestro ordenamiento:

Son causas específicas (tipifica esas causas, solo esas situaciones dan lugar a la inexigibilidad)

Artículo 20 - El estado de necesidad excusante.

- El miedo insuperable.

Solo estas causas --- responsabilidad inexigible.

A) Estado de necesidad excusante (20.5), sujeto en Estado de necesidad extrema, tiene que elegir entre dos conductas / bienes de igual valor. (Estado de necesidad justificante bien superior y bien inferior, bienes de distinto valor.

Excusante Vs. Justificante.

Excusante: - Si antijurídico.

- No culpable. (Ejemplo de los náufragos y la tabla)

- Bienes iguales, no se pueden exigir acciones heroicas.

- Puede dar lugar a responsabilidad. (por daños lo penal se exime)

- Cabe la legítima defensa contra esa conducta.

Justificante:

• No antijurídica.

• Contra esta acción no hay legítima defensa.

En ambas se exime de responsabilidad penal. Las demás características 20.5 se comparten entre el Estado de necesidad excusante (bienes iguales) y justificante.

Artículo 20 --- están exentos de responsabilidad criminal:

Artículo 20.5 --- El que en Estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que no concurran los siguientes requisitos: 1. - que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. 2. - Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3. - que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

El miedo insuperable: (exento de responsabilidad criminal) 20.6

Por ejemplo una amenaza, crea al sujeto una situación de miedo. Se le excusa la conducta. Discusión: ¿inimputabilidad o inexigibilidad? El miedo puede crear una variación en la personalidad del sujeto.

Inimputabilidad --- no voluntad o inteligencia del sujeto. Miedo extremo o patología (perturbación en la capacidad del sujeto) sería inimputabilidad --- pero en el Cp es más amplio, también medio que no anula la capacidad de querer y entender (locura transitoria) Caben además supuestos en que la persona tiene la creencia de que le va a pasar algo. Intranquilidad grande, sin perturbar la capacidad de querer y entender, causa de inexigibilidad.

Requisitos:

Amenaza por parte de una tercera persona o bien por acontecimientos naturales, que le provoquen miedo a un sujeto.

Ese miedo tiene que ser insuperable --- que el sujeto no pueda superarlo de acuerdo con el parámetro del hombre medio y sus circunstancias personales (edad, sexo...) no se exigen acciones heroicas.

El miedo insuperable ha de ser consecuencia de una amenaza, de un mal grave. Anterior Cp que el mal que se amenace sea igual o superior al mal que se provoque tras el medio (la comisión del delito)

Nuevo Cp se ha suprimido esto. Pero esto no quiere decir que el mal inferior dará lugar a la causa de inexigibilidad de miedo insuperable. Al exigir insuperable, se entiende de manera explícita. Si el mal con el que se amenaza es menor que el que se cause, se supone que es superable. El requisito surge de la palabra insuperable.

Mal ha de ser inmediato. El sujeto no debe tener más alternativas, no puede actuar de otra manera. La persona no tiene más alternativa que cometer el delito. Si tiene tiempo y puede buscar otra salida --- artículo 20 eximente incompleta si no hay alguno de los requisitos:

“son circunstancias atenuantes: 1º las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”

Las formas de aparición del delito.

Lección 19. - EL ITER CRIMINIS.

La preparación y la ejecución del delito. Actos preparatorios punibles. La tentativa. El desistimiento. La consumación.

Formas de aparición del delito --- como se manifiesta. Ej. Homicidio (sin justificación ni justificación) puede presentarse:

Iter criminis: A partir de que momento el Cp puede culpar las acciones delictivas. Ayuda de los partícipes.

Autoría y participación.

Concursos: varios delitos. Aplicación de determinadas normas.

Acción antijurídica y culpable.

El iter criminis:

Es el camino del delito. Tenemos una fase interna (el sujeto decide la comisión del delito) y una fase externa (prepara el delito y realiza actos ejecutivos del delito)

El derecho penal no puede intervenir en la fase interna, solo en el externo cuando ataca. Solo actúa sobre los actos externos, de acuerdo con el principio de intervención mínima --- actuar cuando se ataquen bienes jurídicos relevantes.

Fase externa --- actos preparatorios van a facilitar la comisión posterior del delito.

Actos efectivos, dan comienzo a la realización del delito, la ejecución de los hechos típicos descritos en ese delito. Ej. Matar, al disparar ya es acto ejecutivo.

El derecho penal no debería castigar los actos preparatorios, el peligro es muy lejano todavía para el bien jurídico. La preparación no es suficiente peligro para el bien jurídico. El Cp si castiga los actos preparatorios, aunque el nuevo Cp ha restringido esto. El antiguo Cp los actos preparatorios: conspiración, proposición y provocación en cualquier delito. Actualmente esos actos, solo se castigan en los delitos que están tipificados. En los delitos en concreto. Se ha restringido respecto del anterior Cp.

Es criticable que se penen los actos preparatorios. Si no se dijera esto, no se penaría ni la provocación ni la conspiración ni la proposición. Se castiga con igual pena que la tentativa --- criticable.

Diferencia entre actos preparatorios y actos ejecutivos, estos últimos dan comienzo a la realización de los hechos típicos.

Conceptualmente claro --- dificultad en la práctica. Según el criterio.

Teoría puramente subjetiva: actos preparatorios Vs. Actos ejecutivos, hay que acudir al plan del autor. Lo que éste considere. Atiende a la persona del autor, se fija en su plan, en lo que iba a hacer. Teoría criticable: no se puede dejar en manos del autor, hacer esta distinción.

Teoría objetivo - formal: actos ejecutivos Vs. Actos preparatorios. Empieza cuando se ejecuta directamente la acción descrita en el tipo. Ej. Delito de homicidio, acto ejecutivo cuando se realiza la acción del verbo típico. Solo acto ejecutivo cuando se mata. Viene a identificar el acto ejecutivo con la consumación del delito.

Ejecución de la acción típica. Eso ya es consumación. No hay diferencia entre tentativa y consumación.

Acto ejecutivo --- realizan la acción típica. Cuando se consuma el delito (lo identifica) comienza el acto ejecutivo con la acción de matar. Mala valoración: no hay etapas. Actos ejecutivos = consumación.

Lo anterior a matar --- acto preparatorio.

Matar--- acto ejecutivo = consumación.

Teoría objetivo- material:

Actos que están unidos a la acción típica de forma que aparece como actos propios de la acción típica. No son la realización completa de ese tipo.

Concreción: criterio subjetivo y objetivo. Plan del autor --- que pretendía éste en cada caso concreto, ver lo que deseaba.

Criterio objetivo: que haya un peligro inmediato para el bien jurídico. Acto inmediatamente anterior (peligro inmediato a la completa realización del delito, que cuando esté completo contestará a la consumación)

Artículo 16.1 y 62 --- tentativa, delito 1 o 2 grados menos. Tentativa solo directamente, hechos exteriores todos o parte de los actos, el hecho se produce por causas ajenas a su voluntad. Esta teoría es la más coherente. Distinguir entre tentativa y consumación. Actos ejecutivos anteriores a la consumación. Unidos a la realización del hecho típico.

Actos preparatorios punibles:

Incriminación específica, numerus clausus. Solo castigo en el que se nombra. Artículos 17 y 18, conspiración, preparación y provocación (actos preparatorios, solo se castigan estos cuando así lo dice el artículo)

Artículo 17.1 conspiración, dos o más personas se ponen de acuerdo para ejecutar un delito. Solo conciertan ejecutarlo. Esto se considera acto preparatorio, para cometer una falta no es un acto preparatorio, si se ejecutan los hechos, darán lugar a una coautoría.

Conspiración Vs. Asociación para cometer el delito (513)

Asociación --- organización y permanencia para el crimen. Delito, autor.

Elementos subjetivos en los actos preparatorios: la persona sabe que está cometiendo actos preparatorios, sabe que facilita un delito. Dolo, voluntad no solo en el acto preparatorio sino también en la comisión del delito. No se castiga la imprudencia, solo la forma intencionada.

La tentativa:

Inicio de la ejecución del delito (consumación, cuando está completo) Ej. Apuntar y no disparar, comenzar el delito.

Artículo 16 y 62 del Cp. El sujeto da principio a la ejecución del delito (actos ejecutivos) empieza a ejecutar. Todos los actos o parte de los actos no se produce el resultado deseado por causas ajenas a su voluntad.

Inicio --- acto ejecutivo, pero el resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor. No se produce la consumación. No hay voluntad de que no se produzca el delito, él desea cometerlo.

Castigo --- elemento subjetivo: no es posible le tentativa imprudente: voluntad dolosa, deseo de delinquir.

Fundamento objetivo: puesta en peligro de un bien jurídico.

Pena inferior, artículo 62 rebaja en 1 o 2 grados.

Tentativa (aunque el código no lo dice expresamente)

• Acabada --- se producen todos los actos ejecutivos

• Inacabada --- parte de los actos. Ej. Apunta pero no dispara, acto ejecutivo. Actos que deberían producir un delito pero no se produce el resultado esperado. Ej. Persona que dispara, realiza todos los actos para matar pero la persona no muere, se salva.

No debemos confundir esto con los delitos de resultado y los delitos de actividad (tentativa inacabada) Tentativa acabada --- todos los actos menos el resultado esperado, si este se produjera, ya estaría el delito consumado.

Delito de homicidio --- Delito de resultado (exige el resultado de muerte)

Delito de homicidio --- tentativa inacabada ---apunta, no dispara. Tentativa acabada --- disparar (todos los actos, acción de matar, pero no mata, porque sino estaría consumado. Exige un resultado, no coincide con el resultado.

Delito de homicidio --- si fuera acabado, el resultado sería ya la consumación. Resultado = consumación. La tentativa acabada del delito de actividad es la consumación. Solo cabe la tentativa inacabada, Ej. Tocamientos, no acceso carnal, entonces delitos de agresiones sexuales, tentativa inacabado.

Tentativa: pena artículo 62, inferior en 1 o 2 grados a la pena señalado por la ley para el delito consumado. Tiene en cuenta el peligro para el bien jurídico y hasta donde llega el grado de ejecución.

Antes: delito frustrado y tentativa.

Ahora: tentativa inacabada y teoría acabada.

Nuevo Cp grado de ejecución no es determinante para rebajar en 1 o 2 grados. No es automáticamente: acabada --- 1 grado, inacabada 2 grados, ya que en principio hay menos peligro para el bien jurídico. Esa es la regla general, pero no necesariamente tiene porque hacerse esto. Puede que una tentativa inacabada exponga a un peligro muy grande a un bien jurídico. (para determinar la pena)

Clases de tentativa: solo grado de ejecución (acabada e inacabada)

Para determinar la pena: grado de ejecución + peligro para el bien jurídico.

Casos en los que no cabe la tentativa:

No cabe en las faltas, excepto en las faltas contra el patrimonio y las faltas contra las personas. Artículo 15 las faltas se castigan cuando están acabadas.

No es posible en los delitos de actividad porque coincide con la consumación (la tentativa acabada)

No es posible en los delitos de omisión pura (Ej. Delito de omisión del deber de socorro) con la omisión se consuma ya el delito, no cabe.

No cabe en los delitos imprudentes.

No hay problemas para decir si cabe en los delitos de peligro (Ej. Medio ambiente o peligro para los trabajadores, peligros concretos o abstractos )

En el delito de peligro abstracto se rechaza la tentativa. (No queda contenido de injusto)

Delito de peligro concreto son delitos de resultado, se castigaría el hecho de infringir las normas (tentativa acabada)

Teóricamente posible, se castiga la infracción coincide normalmente con las normas administrativas.

Tentativa inacabada: imposible castigarla. Sería empezar a infringir una norma administrativa. Imposible castigar.

Delito de peligro abstracto --- más difícil todavía mantener la tentativa inacabada. Solo se mantiene la tentativa en los delitos de peligro concreto la tentativa acabada.

Idoneidad de la tentativa --- para realizar el resultado. Ej. Quiere producir un aborto, tomando un vaso de agua, tentativa inidonea. No va a producir el aborto aunque tenga la intención.

Si es absolutamente inidonea no se pena. Es imposible producir el resultado. No hay tentativa. No hay peligro para el bien jurídico. Cosas en que abstractamente es idónea pero en el caso concreto es inidonea.

La tentativa se examina ex ante (ver si hay o no peligro) si abstractamente es idónea se castigará. Ej. Una persona entra en una habitación, ve en la cama un bulto y dispara, pero es una almohada. Había ex ante un peligro, aunque en el caso concreto no. Hay una posibilidad de delito. Si esto no se castigara, no se castigaría ninguna tentativa, si tomáramos una visión ex post. Pero ex ante si hay un peligro, recordemos que en la tentativa se castiga un peligro ex ante. Aquí hay posibilidad de delito. Aunque aquí hay un error, no es lo mismo que un delito putativo (no hay delito, dispara creyendo que es una persona y es un animal, no es delito) En la tentativa se está intentando matar a una persona, si hay posibilidad de delito. Diferencia leve, discusiones doctrinales. Delito putativo Vs. Delito abstracto idóneo.

El desistimiento y el arrepentimiento.

Artículo 16.2 (ver) voluntariamente el que empieza a ejecutar no continua en sus actos. Desistir --- tentativa inacabada.

Arrepentimiento --- tentativa acabada --- ha realizado todo.

Los efectos pueden ser los mismos. Uno voluntariamente hace que no se produzca la tentativa. No se responde por la tentativa, ya que voluntariamente no se termina.

Arrepentimiento --- hacer algo para evitar el resultado. Decide no terminar el delito o intenta impedirlo.