DERECHO MERCANTIL

A finales del s. XIX surgen estas dos teorías que tuvieron una importancia notable para dar un concepto de Derecho mercantil. En concreto, dos autores: Heck y Karl Wieland.

Estos autores cambian el enfoque del Derecho mercantil: así, en vez de darle un enfoque formal, le dan un enfoque material, es decir, se fijan en la materia que regula en Derecho mercantil.

Heck advierte que los sujetos civiles hacen actos o negocios jurídicos más bien de forma esporádica, negocios que, además, no son muy diferentes entre sí. En cambio constata que lo característico de los comerciantes es la realización una gran cantidad de negocios jurídicos, negocios jurídicos en masa. Será esa cantidad de negocios jurídicos la que necesitará de un tratamiento especial, que precisa de unas normas más ágiles y flexibles que el Derecho civil. Así, Heck concluye diciendo que el Derecho mercantil es el Derecho del tráfico jurídico en masa.

No obstante, los autores que se oponen a esta teoría, ponen de manifiesto la existencia de supuestos de contrataciones en masa fuera del Derecho mercantil, como, por ejemplo, los contratos de trabajo. Y, así mismo, que también existen operaciones mercantiles que se hacen de forma aislada.

Wieland defendía que para la comprensión del Derecho mercantil dice que no basta con un estudio formal de los Códigos, sino que era necesario penetrar en la “esencia” de este Derecho y tratar de construir lo que Wieland denominaba un concepto “sustancial” del Derecho mercantil, es decir, el fundamento material del Derecho mercantil. Para ello utilizará dos instrumentos: la Historia y el Derecho comparado y la Ciencia económica.

La cuestión radica, pues, en encontrar en la materia socio-económica ordenada por este Derecho, con el auxilio de la Ciencia económica, una referencia conceptual unitaria que explique el contenido histórico y actual del mismo, al tiempo que permita aprehenderlo como un sistema normativo orgánico.

A este respecto llamará Wieland la atención sobre un concepto, el de Empresa, que, a su juicio, apunta a un ámbito de la actividad económica coincidente con el campo del “comercio” en sentido amplio regulado en los Códigos de comercio.

Sobre estas bases llegará Wieland a la conclusión de que lo que fundamenta actualmente el Derecho mercantil como Derecho especial, al tiempo que explica su evolución histórica, son las exigencias suscitadas, en el plano normativo, por cierto ámbito de la actividad económica, el de la Empresa, como forma característica de actividad organizada que históricamente aparece en el campo del comercio, para más tarde extenderse a otros sectores de la vida económica, como la industria y el sector servicios.

La actividad de Empresa vendrá definida por Wieland como el empleo de fuerzas económicas con el propósito de obtener una ganancia patrimonial indeterminada. A pesar de las diferencias entre comercio e industria, ambas se basan en una forma de explotación capitalista, el empleo de capital y trabajo con riesgo de pérdidas y ganancias. El concepto de Empresa vendría a abarcar las dos modalidades económicas.

Pero no todos los autores llegan a identificar el Derecho mercantil con el Derecho de la empresa. Así, postulan que no todos los aspectos relativos a la Empresa interesan al Derecho mercantil, como las relaciones entre empresario y los trabajadores, que no pertenecen al Derecho mercantil sino al Derecho laboral. Y tampoco las relaciones entre la empresa y la Hacienda pública que pertenecen al Derecho fiscal.

Para salvar ese obstáculo, Karl Schmidt definirá el Derecho mercantil como el Derecho privado especial regulador de la actividad externa de la empresa. Esta tesis pasará posteriormente a Italia y a España.

El concepto de Derecho mercantil que nos da el Código de Comercio es que es el Derecho regulador de los actos de comercio, una categoría especial de actos.

Esta tesis ya ha sido superada y actualmente se mantiene que el Derecho mercantil es el Derecho de la empresa.

Nuevamente esta teoría es criticada y surgirán nuevas teorías que afirmarán que el Derecho mercantil es el Derecho del mercado. Pero esta tesis aún no se puede decir que esté consolidada.

Para el Código, el Derecho mercantil no es un Derecho profesional (de unos sujetos), sino que es el Derecho de los actos de comercio (concepción objetiva). Esta concepción se fundamenta en la Exposición de motivos y en su art. 2:

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él...

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

Esta visión del Derecho mercantil tiene dos incongruencias en el propio Código:

• Así pues, el Código de comercio de 1885 es un código de tipo mixto, ni plenamente objetivo, ni tampoco subjetivo en sentido estricto.

• El derecho mercantil como Derecho de la empresa.

Ante estas incongruencias del Código, en España se ha impuesto la tesis del Derecho mercantil como Derecho de la empresa (teoría de Wieland). Pero esta tesis choca con el tenor literal del Código de comercio. Para superar este choque se buscarán argumentos de Derecho positivo:

• En el art. 3 Cciv se recogen los criterios de interpretación de las normas jurídicas. Y una de ellas establece que las normas y el Derecho se han de interpretar según el contexto histórico en el que se apliquen. Gracias a ello podremos aplicar el Derecho mercantil a los comerciantes actuales: los empresarios.

• Aunque el Código de comercio hable de comercio y comerciantes, en algunos preceptos ya aparecen actividades que no son sólo comercio. Así podemos citar el art. 1, que menciona a las Compañías industriales; y los arts. 177 y ss. hablan de los bancos y de las Compañías de ferrocarriles.

• El Código ha sido reformado en multitud de ocasiones, y en alguna de las reformas recientes se han introducido ya los términos empresa y empresario. Así, la Ley 19/1989, de 25 de octubre, modificó el Código para adaptar el Derecho mercantil español al europeo, y, entre otras cuestiones, trata sobre el Registro mercantil e introduce la palabra empresario. También modificó la contabilidad de los empresarios (arts. 25 y ss.).

• En realidad, lo correcto hubiera sido suprimir la palabra comerciante y sustituirla ya por la palabra empresario, pero esto no ocurrió así.

Esta es la teoría mayoritaria en nuestro país.

• El Derecho mercantil como Derecho del mercado.

El concepto empresa es muy difícil de definir porque tiene unos contornos muy difusos (agricultores, profesionales liberales...). Además, algunos hechos actuales llevan a cuestionar si la teoría de la empresa sigue siendo una teoría válida:

• Las leyes mercantiles tienen cada vez más normas administrativas (de Derecho público). Así, podemos citar la Ley 16/1989, de 19 de julio, de Defensa de la Competencia, que es fundamentalmente una ley administrativa (incluso el órgano que vigila de su cumplimiento, el Tribunal para la Defensa de la Competencia, es un órgano administrativo). También podemos citar la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que incluye muchas normas de Derecho administrativo. Y la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre, que regula aspectos privados del transporte terrestre, pero también aspectos administrativos como el procedimiento de obtención de licencias.

• Están surgiendo leyes mercantiles que ya no se aplican únicamente a los empresarios, sino a cualquier sujeto que ofrezca bienes y servicios en el Mercado, aunque no sea empresario. Al respecto tenemos la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que se aplica también a los profesionales liberales.

• Cada vez más, la legislación mercantil regula el Mercado. La Ley de la Competencia Desleal, la Ley para la Defensa de la Competencia, y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista regulan en buena medida el Mercado, teniendo en cuenta a las empresas y también otros sujetos e intereses (consumidores, interés general, el buen funcionamiento de la economía...). Por ello, algunos autores defienden que la empresa ha dejado de ser el centro del Derecho mercantil pasando a ocupar dicho lugar el Mercado (Uría y Menéndez).

Esta tesis es criticada por lo difícil de definir el concepto de Mercado (es más, no hay un único mercado, sino varios mercados, como el Mercado laboral). Pero también es cierto que el Derecho mercantil tiene cada vez más normas administrativas.

• Las materias que comprende el derecho mercantil.

El Derecho mercantil puede dividirse en diversos bloques que giran en torno a la empresa:

• El empresario y la empresa, que estudia la capacidad del empresario, las prohibiciones, incompatibilidades, y responsabilidad, así como su estatuto jurídico (conjunto de deberes y obligaciones -de contabilidad, de registro...-). También estudia los supuestos de transmisión de empresas.

• El Derecho de la competencia y de la propiedad industrial (la defensa de la competencia, la competencia desleal y la publicidad comercial), los signos distintivos de la empresa (marcas...), invenciones (patentes...).

• (La propiedad intelectual es objeto de conflicto entre civilistas y mercantilistas, pues no está claro a que bloque pertenece).

• El Derecho de sociedades (Sociedades Anónimas y Sociedades Limitadas).

• Títulos-valor (letra de cambio y cheque, sobre todo).

• Contratos mercantiles: compraventa, contratos de distribución (de franquicias, de concesión...), contratos bancarios, de seguros...

• Derecho concursal, que se ocupa de la insolvencia del empresario (modificado por la Ley Concursal 22/2003, de 9 de mayo, que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2004; la quiebra y la suspensión de pagos se sustituirán por un procedimiento único que será el concurso).

• Derecho marítimo (aunque no sea una materia exclusivamente mercantil, se sigue incluyendo en esta disciplina).

• Referencia a las competencias de los Jueces de lo Mercantil.

El Decreto de unificación de Fueros eliminó los Tribunales de Comercio, y desde entonces todos los asuntos mercantiles se llevan a la jurisdicción civil. Sin embargo, la Ley Concursal 22/2003, de 9 de mayo, ha provocado la creación de los Juzgados de lo Mercantil mediante Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal. Estos Juzgados estará en funcionamiento a partir de septiembre de 2004.

No suponen un nuevo orden jurisdiccional, sino que serán unos juzgados especializados dentro del orden civil. Se crean porque los procesos concursales son muy complejos y se quiere crear jueces especialistas en materia concursal y mercantil. Además, se pretende que las sentencias tengan más claridad técnica, más uniformes, y que los procesos sean más rápidos.

La regla para su distribución es que en todas las capitales de provincia haya por lo menos un Juzgado de lo Mercantil, pero esta regla tiene dos excepciones:

• Podrán crearse Juzgados de lo Mercantil en ciudades que no sean capitales de provincia, pero que tengan un volumen de asuntos que haga necesario la creación de estos Juzgados.

• Podrá haber capitales de provincia que no tenga Juzgados de lo Mercantil debido a que el volumen de asuntos no lo justifique, en cuyo caso se acudiría a la capital de la Comunidad (en el caso de Castellón todavía no se sabe si habrá).

Las competencias de los Juzgados de lo Mercantil están en el art. 86.ter LOPJ. Hay dos tipos de competencias iniciales (se les podrán añadir más en un futuro):

• Competencias relativas al proceso concursal: serán competentes para conocer las acciones civiles contra el concursado; también para conocer de las acciones sociales relacionadas con los trabajadores del mismo (esta competencia pertenecía hasta ahora al orden social); también podrán adoptar medidas cautelares sobre los derechos fundamentales del concursado.

• Además de estas competencias, se les añaden las siguientes:

• Competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad.

• Sociedades mercantiles y cooperativas.

• Transportes.

• Acciones relativas a Condiciones Generales de la Contratación.

• (No se les atribuyen competencias sobre los contratos bancarios, etc.)

• Los cambios en la actitud del Estado hacia la economía y su repercusión sobre el Derecho mercantil.

Se pueden distinguir tres etapas:

• El Derecho mercantil en la época del Estado liberal: esta etapa transcurre desde la etapa de la Codificación (1789, con la Revolución Francesa) hasta la Primera Guerra Mundial (1919). Su característica es el liberalismo económico.

• El Derecho mercantil y la intervención del Estado en la economía, que transcurre desde la Primera Guerra Mundial hasta primeros de los años 80, y se caracteriza por el intervensionismo del Estado en la economía.

• Nuevos cambios en la ideología económica: la desregulación y la privatización de empresas públicas, que transcurre desde los años 80 hasta nuestros días. En esta etapa vuelve a la etapa liberal: es el neoliberalismo.

• El Derecho mercantil en la época del Estado liberal.

En esta época se imponen doctrinas de autores como Adam Smith que propugnan que el Estado no tiene que intervenir en la vida económica, sino que tiene que ser un Estado mínimo que se ha de encargar principalmente de proteger tres instituciones: la propiedad privada, la libertad contractual y la libertad de comercio.

Por tanto, si el Estado no interviene en el funcionamiento de la economía, quien determina la economía de un país es el Mercado, mediante el cruce de la oferta y la demanda: es el Mercado, y no el Estado, el que determina cuanto, qué y el precio de lo que se produce. Así, el consumidor aparece como un sujeto soberano, y quien determina el éxito o fracaso de las empresas al elegir un producto u otro: es la función plebiscitaria o democrática.

Todo esto se plasma en el aspecto jurídico: las Constituciones no incluyen aspectos económicos, son Constituciones económicas negativas que con su silencio apoyan la liberalidad del Mercado. Las auténticas reglas económicas estarán en los Códigos civiles y de comercio, donde se recogerán los principios de libertad contractual y de comercio.

Pero este sistema de economía perfecta no funcionó nunca, porque se puso de relieve que los llamados oferentes hacían dos cosas cuando se les daba libertad para competir:

• Competían mucho incurriendo en competencia desleal, utilizando técnicas denigratorias o malas artes, o

• Se retraían tanto que no competían y se ponían de acuerdo a la hora de adoptar los precios o de repartirse zonas el país. Hoy este segundo extremo se estudiaría en el Derecho de defensa de la competencia.

• El Derecho mercantil y la intervención del Estado en la economía.

La Primera Guerra Mundial y el desastre económico que conllevó, supusieron la necesidad de restaurar las economías de los países que intervinieron en ella, lo que hizo que los Estados modificasen su planteamiento abstencionista, interviniendo en la economía, para producir lo necesario para la guerra primero, y para la reconstrucción de los países después.

El Crack del 29 hizo que esa intervención ocasional fuese ganando en sistematicidad, es decir, se convirtiera en una intervención sistemática conforme a un plan, modelo que no ha dejado de existir en mayor o menor medida hasta nuestros días.

De esta época es Keynes, según el cual, el Estado tiene que estimular la economía haciendo obras públicas e inversiones. En sus teorías se basó el Presidente Ruswell para superar el Crack.

El intervensionismo tiene dos facetas:

• El intervensionismo normativo, mediante la regulación de la actividad de las empresas, lo que dará lugar a una serie de normas administrativas para regir el funcionamiento de la economía de un país, y que son conocidas como Derecho de la economía. Entre ellas se pueden citar:

• Al advertir que el funcionamiento del Mercado no es perfecto, surgen las leyes antimonopolio.

• También se establecen autorizaciones administrativas restringiendo la libertad de empresa o comercio.

• Se crean registros especiales para determinar empresas como, por ejemplo, el Registro de bancos.

• Se fijan los contingentes (máximos) de producción, exportación, importación.

• El Estado por ley o reglamento fija el precio de algunos productos.

• El intervensionismo directo del Estado, que supone que el propio Estado se convierta en empresario surgiendo el sector público empresarial, es decir, las empresas públicas de titularidad estatal (no tienen por qué ser del Estado, sino que también pueden ser de otros entes públicos como, por ejemplo, de una Diputación provincial).

• En un principio se pensó que debían quedar fuera del Derecho mercantil porque no tienen ánimo de lucro, sino que sirven al interés general; y por que no son verdaderas empresas, ya que no tienen el elemento del riesgo.

• Sin embargo, en la actualidad se piensa que se tienen que someter al Derecho mercantil, y más cuando la mayoría de ellas tienen formas jurídicas mercantiles (SA y SL).

Estos cambios llegarán a las Constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial, produciéndose la “consagración del Estado social” en todas ellas. Estas modificaciones buscan restablecer el equilibrio social.

Así, en esta etapa tiene lugar la socialización o desprivatización del Derecho mercantil, que alude a la introducción de aspectos sociales en el Derecho mercantil (perteneciente al Derecho privado, es decir, que tiene en cuenta aspectos privados y no públicos).

Ejemplos de sectores donde se aprecia la desprivatización del Derecho privado, y que muestran una clara evolución son:

• El Derecho de sociedades: hasta ahora, los propietarios de las SA son los accionistas, y son ellos quienes nombran a los administradores de la Compañía. Pero ya en algunos países (Alemania y Holanda) se introduce la figura de la co-gestión, mediante la cual los sindicatos, como representantes de los trabajadores, tienen derecho a estar en los órganos de administración.

• El Derecho concursal, que durante la época liberal pretende proteger los intereses de los acreedores una vez una empresa resulta insolvente, aunque para ello se tenga que liquidarla. Pues bien, en esta época, las leyes persiguen salvar la empresa, la cual debe continuar para evitar la pérdida de los puestos trabajo aunque para ello se tenga que perjudicar, en principio, a los acreedores.

• Se produce un cambio en la responsabilidad extracontractual, introduciéndose la responsabilidad objetiva o por riesgo, y así será el que cree el riesgo el que deba responder. Hay en esta nueva posición una clara voluntad de proteger de forma más adecuada al consumidor y al usuario. Esto se refleja principalmente en la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos.

• En el ámbito de la contratación, mientras que en el modelo liberal se suponía que las partes eran iguales y libres, en la contratación en serie se llegó a la conclusión de que había enormes desigualdades entre los contratantes al constatarse que, en realidad, la mayor parte de la contratación se realiza mediante Condiciones Generales. Así, para evitar abusos surge el control de las mismas, principalmente mediante la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

En esta época también aparecen las políticas de protección de los consumidores. La posición del consumidor se ha venido degradando notoriamente si comparamos el modelo liberal de consumidor-soberano con la situación actual, en la que mediante las nuevas técnicas de producción, de marketing, de publicidad... se crean unas necesidades ficticias y la posición del consumidor se encuentra más debilitada, pasando a una posición de consumidor-súbdito.

Entre los factores que han llevado a esta debilitación de la posición del consumidor, además del ya citado de las técnicas para influir en la demanda (marketing), se pueden sumar el hecho de que los consumidores no tienden a asociarse (aunque ahora ya sí), como otros colectivos (como los trabajadores). Y también que los consumidores se encuentran ante productos complejos (por ejemplo, los financieros), acerca de los cuales existe un déficit de información.

En 1962, Kennedy, en un discurso ante el Congreso, cita los cuatro derechos que debían ser básicos para los consumidores: derecho a la seguridad, a la información, a la elección y el derecho de audiencia (ser oído, ser tenido en cuenta).

A partir de aquí, estas políticas se extienden a Europa traduciéndose en directivas, y en España, la protección de los consumidores llegará incluso a recogerse en nuestra Constitución como principio ordenador de la política económica y social en su art. 51, que establece que la defensa, educación e información de los consumidores y usuarios es un deber del Estado.

En desarrollo del art. 51 CE, se promulgó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, dictada tras el caso del aceite de colza en nuestro país, y que regula la responsabilidad de los empresarios y las cláusulas abusivas. En otros casos son leyes más amplias que no se dirigen concretamente al consumidor, pero que tienen unos artículos que se dedican a la protección del mismo:

• Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre Contratos celebrados Fuera de Establecimientos Mercantiles (por ejemplo, venta a domicilio o telefónica), para proteger al consumidor y reconocerle un tiempo para devolver el producto (generalmente se le presiona para que se decida a comprar en el momento, sin dejarle que se lo piense).

• Ley 28/1998, de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

• Ley de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos.

• Ley 21/1995, de 6 de julio, de Viajes Combinados.

• Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (aplicándose ahora para el caso de las academias de idiomas).

• Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la venta de Bienes de Consumo (que establece una garantía mínima de dos años en los bienes de consumo, y que habilita al Gobierno para que en el plazo de tres años refunda todas las leyes sobre consumidores en una sola).

Hay quien de todas estas leyes hace una valoración positiva, porque refuerzan la posición del consumidor. Para otros autores es pura demagogia. Para otros, la mejor defensa de los consumidores sería el fomentar la competencia del Mercado. Y otros opinan que estas leyes sólo benefician a las grandes empresas, las únicas que pueden afrontarlas (subiendo los estándares de calidad...)

• Nuevos cambios en la ideología económica: la desregulación y la privatización de empresas públicas.

Tras la caída del muro de Berlín se pone en duda el Estado social y se le critica porque no soluciona el paro, porque produce déficit público, inflación, que desincentiva a los ciudadanos, que produce una presión fiscal excesiva... Se irán imponiendo estas ideas y se volverá a las ideas liberales en las que el Mercado estaba en el centro del sistema: es el neoliberalismo.

Por tanto, ahora nos encontramos ante el fenómeno de la desregulación y la privatización de las empresas públicas.

• Desregulación.

En los últimos años se han liberalizado muchos sectores económicos volviéndose a la libertad de empresa o de comercio.

Pero debido precisamente a la desregulación, el Estado se ve avocado a producir más leyes para regular los nuevos sectores liberalizados, con lo que para algunos autores, en vez de desregulación, habría que hablar de una neo-regulación o re-regularización.

Otro fenómeno que también surge es la auto-regulación, que significa que las propias empresas marcan las normas que han de cumplir, en lugar del Estado. Pero esto no es Derecho (Derecho son las normas que promulga el Estado). Para los anglosajones esto es soft-law. Así se pueden citar los códigos éticos de las empresas, cuya sanción por incumplimiento, según la teoría neoliberal, la impondría el mismo Mercado. En España existe un Código de buen gobierno en las sociedades que cotizan en bolsa.

• Privatizaciones.

También, en los últimos tiempos, se puede apreciar, al igual que en toda Europa, una corriente de privatización que tiene por objeto poner en manos privadas las empresas que eran públicas.

Las razones que justifican la tendencia de privatización son tres:

• Por un lado, el propio impulso de la Unión Europea a través del control de las ayudas públicas, porque cada vez es más reticente a dar ayudas a empresas que pertenezcan a los Estados.

• Cada vez se camina en la Unión Europea hacia la apertura de mercados a la competencia, es decir, se establecen Directivas claras para abrir la competencia a sectores donde antes no existía (p.e. telecomunicaciones).

• Se trata de buscar para estas empresas estructuras de gestión y de propiedad más eficientes (una empresa, cuando su gestión es privada, es más eficiente por el tipo de incentivos, p.e. salariales, que una empresa pública).

• Con la privatización, el Estado consigue enormes sumas de dinero que pueden destinarse a cubrir otro tipo de necesidades más apremiantes para él; o puede ahorrar el dinero que antes gastaba en estas empresas; o puede volverlo a invertir.

En cuanto al control de la sociedad privatizada por parte del Estado, la Ley de 23 de marzo de 1995, desarrollada por el Real Decreto de 15 de septiembre, no establece un control del procedimiento de privatización a priori, sino un control a posteriori, es decir, un control sobre las sociedades privadas, cuando las acciones están ya en manos privadas. Porque en las empresas públicas privatizadas de una importante presencia o valor estratégico, se entiende que el Estado debe reservarse un cierto poder de veto, concretamente en las decisiones estratégicas, que son decisiones que no se pueden tomar libremente por la Junta General (p.e. un acuerdo de disolución no puede tomarse sin la previa autorización administrativa por parte del Gobierno). Esto se aplica sobre Repsol, Argentaria, Endesa, Telefónica y demás empresas que el Gobierno pudiera ir señalando.

Las decisiones que no pueden tomarse libremente son la disolución, la fusión de sociedades, la escisión o la enajenación o venta de activos importantes.

Este tipo de control se conoce con el nombre de Golden Share o Acción de Oro: el Estado no es accionista, pero tiene el poder, la posibilidad o la suficiente potestad en el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la privatización como para intervenir en casos específicos y vetar la toma de decisiones que influyan de una manera importante en estas ex-empresas públicas.

La Ley de 23 de marzo de 1995, que regula este control va ha ser modificada porque para la Comisión Europea las acciones de oro van en contra de la libre competencia y la libre circulación de capitales. Para la Comisión Europea solo se podría admitir en casos excepcionales.

• Referencia al “análisis económico del Derecho” como nueva tendencia metodológica.

El análisis económico del Derecho hace referencia a un planteamiento metodológico que data de finales de los años 60, pero que se introduce en España años más tarde. Su origen está en Estados Unidos y supone la introducción en el Derecho de criterios o de métodos propios de la microeconomía.

Este planteamiento dice, básicamente, que todas las decisiones jurídicas son susceptibles de reinterpretación en términos microeconómicos, pudiendo ser todas las actuaciones calibradas, valoradas e interpretadas en términos de eficiencia económica. Esto sirve, sobre todo, para la política legislativa.

Los autores más destacados de esta corriente son Guido Calabresi, Posner y Coase, y en España, Paz Ares.

Para esta corriente hay varios puntos de partida:

• Por un lado, sigue de cerca el planteamiento neoliberal del economista Freedman, de la Universidad de Chicago. En ella se tenía una fe ciega en el funcionamiento del mercado como mejor forma de asignar recursos, y con una participación escasa o casi nula del Estado en la economía.

• Otro punto de partida es la idea de que toda persona, cuando se enfrenta al Derecho, actúa como un homo economicus: la persona actúa buscando una aplicación racional de los recursos, movido siempre por fines economicistas, maximizando el valor de los mismos. Por lo tanto, se guía por el criterio de eficiencia. Defienden los analistas económicos del Derecho que una asignación de recursos será óptima cuando su alteración no puede ser realizada beneficiando a alguien sin perjudicar a una tercera persona. Se habrá alcanzado entones el óptimo paretiano.

Aplicadas estas ideas al campo del Derecho, éste, para ser eficiente debe poner los estímulos necesarios para poder alcanzar una asignación de recursos óptima, y a la vez, poner barreras que disuadan de realizar asignaciones de recursos ineficaces.

Hay una idea básica, el Teorema de Coase, que dice que la eficiencia se tiene que lograr a través del mecanismo del Derecho: cuando las personas tienen que tomar decisiones que son incompatibles entre sí, siempre hay un punto ideal al que estarían dispuestos a llegar para alcanzar un acuerdo o contrato en el que transigirían. Por lo tanto, las personas estarían dispuestas a renunciar a parte de sus beneficios para llegar a un resultado. Lo que el Derecho deberá hacer es asignar los derechos u obligaciones a aquella parte que esté en condiciones de cumplirlo una forma más eficiente. Así, por ejemplo, en el caso del riesgo por responsabilidad extracontractual, el Derecho lo cargará sobre aquella parte que esté en condiciones de prevenirlo a un menor coste. Así, se sustituyen los criterios de dolo y culpa por el criterio de la economicidad y eficiencia.

El análisis económico del derecho adquiere mayor importancia allá donde existan costes de transacción, que son aquellos obstáculos que se oponen a la adopción de la solución que sería ideal en caso de no existir dichos costes (p.e. costes de negociación, de información, de vigilancia...)

Cuando existen costes de transacción, según Coase, la asignación de los derechos y obligaciones que haga el Ordenamiento tiene una enorme importancia, pues ayudará a inclinarnos por la solución más eficiente. Cuando no haya costes, la solución será superflua. No obstante, el Derecho adquiere un papel fundamental haya o no costes de transacción. Todo esto ocurre porque el Derecho necesita que se dé la solución más eficiente.

Dentro del análisis económico del Derecho, hay dos vertientes:

• Vertiente positiva, que explica una norma determinada tal y como es, sin proponer ningún cambio.

• Vertiente normativa, que nos dice si una determinada norma es o no eficiente, y puede ofrecer una alternativa en el caso de no ser eficiente. Asimismo, a la hora de adoptar una nueva norma jurídica, contribuir a distinguir, entre las diferentes alternativas, cuál de ellas es la más eficiente desde el punto de vista de consideraciones económicas. Esta vertiente se mueve en el plano de la lege ferenda.

• Valoración crítica. Conclusiones.

Si aplicamos el análisis económico al Derecho y buscamos su eficiencia, puede ayudarnos en muchos de sus campos y también en el campo legislativo.

Pero a partir de ahí se pueden poner muchos reparos:

• La tendencia universalista puede verse criticada, porque se llega a casos grotescos, y más en el campo del Derecho penal.

• Otra crítica es que hay parcelas donde la eficiencia económica no nos puede dar la solución (p.e. en el Derecho de familia).

• Otro inconveniente es que hay autores americanos que escriben y piensan en el sistema de la Common Law, donde el juez tiene preeminencia sobre el legislador. Mientras que en el Derecho codificado, es la norma la que tiene más preeminencia, ya que el juez tiene que someterse a ella aunque no sea una solución eficiente, lo único que tiene importancia del análisis económico en el sistema codificado es influir en la modificación de la ley si existen críticas bien fundamentadas.

• La crítica más grave es la que dice que la eficiencia, como valor, en el Derecho tiene que ceder paso al valor principal del mismo, que es la equidad o justicia. Se trata de establecer una ordenación que sea equitativa y no eficiente.

Según Gondra, el Derecho tiene sus propios fines y no se pueden renunciar a ellos.




• Las fuentes del Derecho mercantil.

• La legislación mercantil.

El art. 2 Ccom, al hablar de los actos de comercio, establece las fuentes del Derecho mercantil:

Los actos de comercio ... se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

• El Código de comercio y la legislación especial: la “descodificación” y la “recodificación”.

El Código de comercio actual, de 1885, es el segundo existente en España. Entró en vigor el 1 de enero de 1886, es decir, antes que el Código civil (1889), razón por la que existe una descoordinación entre la legislación civil y la mercantil, puesto que el Código de comercio tuvo que incluir algunas normas civiles para poder dar coherencia al conjunto de su texto.

El Código mercantil se divide en cuatro libros:

• De los comerciantes y del comercio en general (arts. 1 a 115), que regula cuestiones como la capacidad de los comerciantes y su responsabilidad, del Registro mercantil y de la Contabilidad, hablando éstas dos últimas partes, al ser más modernas, de empresa y empresario.

• De los contratos especiales de comercio (arts. 116 al 572), que regula los contratos mercantiles (compra-venta mercantil, contrato de transporte...) y las Compañías mercantiles (aunque las más importantes están recogidas en leyes especiales).

• Del comercio marítimo (arts. 573 al 869).

• De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones (arts. 870 al 955).

Con el paso del tiempo, el Código se ha ido quedando anticuado, y más cuando realmente ya nació viejo. Así, ha sido reformado en multitud de ocasiones y se han ido aprobando leyes especiales que lo complementasen. Ello ha dado lugar a un proceso de descodificación, truncando la idea original de que toda la materia mercantil estuviera contenida en un solo Código de comercio.

Las leyes especiales que existen en España surgen:

• Unas veces debido a que surgen exigencias o instituciones nuevas en el tráfico que no existían en la época de la codificación y, por lo tanto, no se pudieron introducir, como pasó con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, la Ley de Competencia Desleal de 1991 o la Ley de Defensa de la Competencia de 1989.

• Y otras debido a que, aún existiendo una regulación en el Código que podría aprovecharse para introducirse las modificaciones, debido al volumen y la complejidad de éstas se considera más adecuado crear una ley nueva dada la imposibilidad técnica de su incorporación, como pasó con la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, de más de 200 artículos; la Ley del Cheque de 1985; y la Ley del Seguro de 1980.

Para algunos autores, el primer sistema sería la anticodificación, y lo segundo la descodificación.

El fenómeno de la descodificación alcanza a un 20% del Código de Comercio (unos 200 artículos). Y cuando el 1 de septiembre de 2004 entre en vigor la nueva Ley sobre el Concurso, Quiebra y Suspensión de Pagos, saldrán nuevamente del Código 70 artículos más.

Por todo ello se dice el Código de comercio ya no es el centro del Derecho mercantil, sino una norma más, tanto desde el punto de vista cuantitativo, como cualitativo, puesto que las normas que quedan en él tratan cuestiones no demasiado utilizadas.

Ante este fenómeno surgen autores a favor de la recodificación, es decir, a favor de reconducir de nuevo las materias mercantiles al Código de comercio. Esta cuestión es actualmente imposible si tomamos en consideración todas las materias mercantiles, aunque sí podría realizarse respecto algunas partes del mismo como, por ejemplo, las sociedades mercantiles o los contratos mercantiles, aunque por el momento todavía no se va a llevar a cabo.

• La legislación mercantil y la organización territorial del Estado.

Dentro del sistema de reparto de competencias entre las diferentes instancias políticas que integran la actual configuración territorial de nuestro Estado, en el marco de la Constitución de 1978, la legislación en materia mercantil se considera como perteneciente a la competencia estatal. Así, según el art. 149.1.6 CE, el Estado tiene competencia exclusiva sobre... legislación mercantil...

El Tribunal Constitucional ha entendido por legislación mercantil la que toma como referencia básica las relaciones jurídico-privadas, es decir, la contenida en el Código de comercio, incluyendo toda aquella legislación especial que deroga, complementa o desarrolla su contenido. De ahí se debe que se mencione como materia aparte, aunque también venga atribuida a la competencia legislativa del Estado, la propiedad industrial (art. 149.1.9 CE), que formaría parte del sistema de Derecho mercantil actual, como así también lo entiende la generalidad de la doctrina.

Se han producido algunos conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en relación con algunos sectores normativos que se consideran relacionados con la materia mercantil. Fundamentalmente son dos las zonas en las que han aflorado estos conflictos de competencias:

• De una parte, a propósito del régimen de las Cooperativas, que al no venir atribuido al Estado en el art. 149.1 CE y, sobre la base de lo dispuesto en el apartado 3 de ese mismo precepto constitucional, los Estatutos de las Comunidades Autónomas han tendido a reservárselas para sí (art. 149.3 CE: las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos).

• De otra, se han manifestado asimismo conflictos sobre la constitucionalidad de la legislación promulgada por las Comunidades Autónomas en relación con la protección del consumidor, en la medida en que se encuentra entre la frontera del Derecho público y el privado.

En la resolución de estos conflictos, el Tribunal Constitucional ha tomado en consideración, sobre todo la necesidad de preservar determinados valores, explícita o implícitamente constitucionalizados, especialmente la unidad del mercado, extraído del art. 139.2 CE (Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español), y tachando así de inconstitucional toda aquella norma que atente contra dicha unidad (STC 28 de enero de 1982).

• Los usos de comercio.

El art. 2 Ccom establece que los usos de comercio son una de las fuentes del Derecho mercantil, pero es una fuente de segundo grado, es decir, se aplican en defecto de ley mercantil.

Originariamente, en la Edad Media, con el ius mercatorum, eran muy importantes. Pero en la actualidad, están en decadencia, aunque todavía mantienen su importancia en el ámbito internacional.

El inconveniente de los usos es la inseguridad, pues no son normas escritas. Tanto es así que cuando existe una costumbre, las parte de un contrato incorporan esa costumbre como una cláusula del mismo. Así, los usos de comercio suelen originarse como una cláusula incluida en un contrato que, a fuerza de ser constantemente repetida, se asume como una cláusula querida por las partes y que llega a aplicarse, aunque las partes no la manifiesten, pues se sobreentiende asumida, salvo pacto en contrario.

Los usos de comercio son la costumbre mercantil, es decir, normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en su tráfico (Uría).

Los usos de comercio, para que formen parte del Derecho mercantil, tienen que cumplir unos requisitos, al igual que la costumbre en el Código civil.

Tienen que consistir en una conducta repetida y constante en el tiempo. Se ha de dar el requisito de la opinio iuris, es decir, que haya una conciencia general de que esos usos existen y que son obligatorios. Tienen que ser probados para poder ser aplicados, es decir, que aquél que alegue un uso de comercio deberá probar su existencia (art. 1.3 Cciv). Y por último, destacar que los usos de comercio son dispositivos, por lo que mediante pacto pueden ser excluidos.

• El Derecho común o Derecho privado general.

A las relaciones mercantiles se aplica, en primer término, la ley mercantil y, después, la costumbre mercantil y, a falta de ambas, entra en juego el Derecho común. Es decir, frente a la prelación general de fuentes establecidas por el Cciv (ley, costumbre y principios generales), en las relaciones mercantiles prevalece la costumbre o el uso mercantil sobre la ley común.

Nuestro Código de comercio establece, con relación a los actos de comercio, esta jerarquía de fuentes del Derecho mercantil en su art. 2. La doctrina suele extender el ámbito de este artículo en el sentido de que aplica esta prelación de los usos sobre el Derecho común, no ya simplemente al régimen de los actos de comercio, sino a toda la materia de Derecho mercantil. Esta extensión, encuentra una importante limitación en el propio Código, ya que el art. 50 señala que los contratos mercantiles, a falta de una ley específica que los regule (es decir, Código de comercio o ley especial), han de regirse por las reglas generales del Derecho civil (por tanto, sin que intervenga la prelación de los usos de comercio a la que se refiere el art. 2 Ccom), en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes.

Esta referencia al Derecho común ha de entenderse (tanto la referencia del art. 2 Ccom, como la del art. 50 Ccom) como equivalente al Código civil y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en dos sentencias de 1988 y 1989 que se manifiestan en contra de otra dictada en 1968.

El Derecho común, aún enunciado en el art. 2 Ccom, no es fuente del Derecho mercantil, por ser éste un Derecho especial. Esa referencia pone más bien de manifiesto la vinculación estrecha del Derecho mercantil y el civil y el papel integrador de este segundo respecto del primero. Mientras que el Derecho civil es Derecho privado general o común, el mercantil es especial de los empresarios.

• Referencia a las condiciones generales de la contratación.

• Concepto y función.

Antiguamente se creía que las condiciones generales de la contratación eran fuente del Derecho mercantil, hoy se entiende que no es cierto.

La contratación en serie o en masa que realizan los empresarios mercantiles les impide discutir con cada uno de sus clientes las condiciones y cláusulas de cada contrato, cuyo contenido suele ser, además, idéntico para todos ellos. Por ello, los empresarios redactan unilateralmente unas condiciones generales para sus contratos y sus clientes se limitan a aceptarlos manifestando su adhesión a las mismas: aparecen así las condiciones generales del contrato.

En otras ocasiones, la totalidad o gran parte de los empresarios que desarrollan una misma actividad económica, redactan unas condiciones generales que se obligan a incluir en todos los contratos que estipulen con sus clientes: aparecen así las llamadas condiciones generales de la contratación.

Se trata de un fenómeno consustancial a la contratación moderna. Actualmente el derecho vivo del tráfico mercantil es el derecho de los formularios que viene a sustituir a los Códigos a los que se referían los contratos a los que libremente se adhieren las partes con posterioridad a una negociación de sus cláusulas (art. 1091 Cciv).

Las funciones que cumplen estas cláusulas son:

• Ahorrar costes de transacción pues se simplifica el costo de negociación (si no existieran, se debería redactar un contrato para cada cliente).

• Permiten la división del trabajo dentro de la empresa (los empleados que tratan con el cliente no saben de Derecho, por lo que las empresas suelen tener un equipo técnico).

• Permiten a la empresa un cálculo anticipado de los costes y los riesgos, porque todos los contratos de la empresa se someten a esas condiciones.

• Ayudan a la seguridad jurídica (función más importante). Así es, pues los Códigos tienen una regulación de los contratos anticuada e incompleta, ya que sólo regula algunos de ellos. Y también existen contratos atípicos no regulados en ellos (la ley siempre va por detrás de la sociedad). Así, gracias a las condiciones generales de la contratación, en los casos de los contratos atípicos, el empresario puede regular los derechos y obligaciones de las partes de un contrato con gran detalle.

Pero el mismo hecho de no ser discutidas las cláusulas en cada caso plantea el riesgo de que la negociación en masa mediante condiciones tipo origine una serie de desventajas:

• Las redactan unilateralmente una parte, no por consenso, y ello se presta a abusos y se desplacen los riesgos a la parte económicamente más débil, ya que se puede adherir o no, pero no puede discutir las condiciones.

• Son poco comprensibles.

• No cumplen muchas veces esa función de seguridad jurídica (seguridad sólo para el que las redacta).

Así, para evitar estas situaciones, las condiciones generales de la contratación, además de someterse a los límites del art. 1255 Cciv (sometimiento a la ley, a la moral y al orden público), se someten a controles adicionales.

El art. 1.1 LCGC nos da la definición de condiciones generales de la contratación:

• Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes... habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

De esa definición extraemos sus características:

• Predisposición, es decir, el empresario las redacta previamente.

• Imposición, ya que no son negociables.

• Generalidad, pues se aplican a muchos contratos de la empresa y no sólo a uno.

El empresario que redacta las Condiciones Generales de la Contratación es el predisponente, y la ley le llama profesional. La otra parte es el adherente o cliente. El adherente puede ser consumidor o no, pues las condiciones generales de la contratación se emplean tanto en la contratación con consumidores, como con no consumidores (puede ser otro empresario).

Hay contratos a los que no se aplicará la ley (art. 4 LCGC), y son los contratos laborales y los administrativos.

• Naturaleza jurídica.

Durante el primer tercio del s. XX hasta la Segunda Guerra Mundial, existía una primera concepción que las entendía como un verdadero derecho objetivo (concepción normativa), por lo cual se les trataba como una fuente de Derecho, ya que se consideraba que no existía un verdadero consentimiento del adherente o cliente; que, influenciados por las corrientes fascistas de Alemania e Italia, de tipo corporativo, se pensaba que las empresas podían producir derecho al igual que un órgano del Estado; y, además, al ser generales, y tener apariencia de ley, las equiparaban con ésta.

Estos argumentos deben ser desechados porque en un Estado de Derecho sólo el Estado produce Derecho.

Las condiciones generales de contratación, según la postura que adopta la mayoría de la Doctrina, y la Ley 7/98 CGC, tienen naturaleza puramente contractual, pues aunque la autonomía de la voluntad se encuentre muy debilitada, es el adherente quien, con su declaración de voluntad, las acepta o no. Así, su naturaleza es contractual, y es por ello por lo que obligan.

Pero puede existir un caso límite donde las condiciones Generales de la Contratación se conviertan en Derecho objetivo al usarse y repetirse en el tiempo y convertirse en costumbre: los usos de comercio.

• Régimen jurídico (remisión).

El régimen jurídico está en dos leyes de nuestro país:

• Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que está dirigida exclusivamente a los consumidores y usuarios, entendiendo como tales los destinatarios finales de bienes y servicios, no cabiendo entre ellos los pequeños empresarios: se trataba de un ámbito subjetivo muy reducido.

• Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que tiene como objetivo la incorporación al Derecho interno de la Directiva comunitaria 93/13 del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores; y la regulación de condiciones generales contratación. Asimismo modifica la Ley 26/84 para incrementar la protección a los consumidores, al introducir la definición de cláusulas abusivas y establecer la enumeración de las mismas.

• Controles adicionales.

• Requisitos de inclusión en el contrato.

El control de inclusión o incorporación lo constituyen los requisitos de incorporación de las condiciones generales para que entren a formar parte de un contrato. Este control se aplica con independencia de que el adherente sea consumidor o no consumidor.

Lo que se exige es que se dé al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, no que las deba conocer, es decir que se le dé al cliente de poder saber cuál es su contenido. Para ello, las condiciones generales de contratación han de ser:

• Legibles, exigiéndose un tamaño de letra y un papel apto para la lectura.

• Comprensibles, siguiéndose el criterio del cliente medio de esos servicios o productos.

• Si el contrato se celebra por escrito, el predisponente tiene la obligación de entregar una copia de las condiciones generales de contratación.

• Si el contrato no se celebra por escrito, entonces el predisponente debe anunciar sus condiciones, por ejemplo en la pare; o, si entrega un justificante del contrato, incluirlas allí como, por ejemplo, el ticket del parking.

La sanción de no cumplirse esta inclusión será que dichas cláusulas no quedarán incorporadas al contrato, el cual se suplirá con el régimen del contrato, en el caso de que este regulado, o con las normas del Código civil de obligaciones y contratos. Es decir, no se incorporan al contrato aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido la posibilidad de conocer de manera completa. Tampoco aquellas que no hayan sido firmadas ilegibles, oscuras, ambiguas o incomprensibles, aunque sí se le haya dado al adherente la posibilidad de conocerlas, salvo, en el caso de las cláusulas incomprensibles, que sean aceptadas expresamente por el adherente y se ajusten a la normativa específica del contrato (refiriéndose a las cláusulas de los contratos bancarios).

• Interpretación.

Las reglas de interpretación de las condiciones generales de contratación operan tanto para consumidores, como para no consumidores. El art. 6 LCGC establece que cuando una condición general sea ambigua, se interpretará a favor del adherente: es la regla contra proferentem. En realidad esta regla de interpretación ya la establecía el art. 1288 Cciv.

• Control de contenido: cláusulas abusivas.

Con el control de contenido se establecen las condiciones necesarias para la validez de las cláusulas. Aquí se manifiesta el defecto de la legislación, porque este control se prevé sólo cuando el adherente es consumidor (está en la LGDCU), y significa que son nulas las condiciones generales de contratación o cláusulas abusivas (además de las que van contra la ley imperativa -art. 6.3 Cciv-).

El art. 10.bis.1 LGDCU establece que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Esta es una definición vaga y complicada, por lo que el legislador da una lista de las mismas en la Disposición Adicional Primera de la LGDCU (son un total de 29). Así, por ejemplo, serán abusivos:

• Nº 27: pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto al del domicilio del consumidor, pues lo lógico es que el litigio se resuelva en la ciudad donde el cliente tenga su domicilio y no donde la empresa tenga su gabinete. En este mismo sentido se manifiesta el art. 54 LEC.

• Nº 10: cláusulas que limiten o excluyan la responsabilidad del empresario por incumplimiento del contrato o por los daños al consumidor.

• Nº 19: cláusulas de inversión de la carga de la prueba.

La consecuencia de la inclusión de una cláusula abusiva no sería la nulidad de todo el contrato, sino la nulidad parcial, de modo que el contrato permanecerá, pero sin la cláusula nula.

Lo ideal es que este control protegiera a consumidores y no consumidores, como por ejemplo, en Alemania.

• Acciones.

Además de estos controles, la ley regula las acciones colectivas contra determinadas personas en los arts. 12 y ss. LCGC.

Estas acciones sólo pueden ejercitarlas determinadas asociaciones e instituciones, concretamente las mencionadas en el art. 16 (asociaciones de consumidores y usuarios, asociaciones de empresarios, Ministerio fiscal, Cámaras de Comercio...)

Se distinguen tres tipos de acciones colectivas:

• Acción de cesación(es la más utilizada), que busca obligar al demandado (predisponente) mediante un pronunciamiento judicial (mandato judicial) que no vuelva a usar determinada condición general que se ha declarado nula (no es necesario que se haya declarado nula previamente, sino que puede que se declare en ese mismo procedimiento).

• Acción de retractación, que no va dirigida necesariamente al predisponente: a veces, las asociaciones de empresarios o los colegios profesionales recomiendan a sus asociados que utilicen unos determinados formularios. El legitimado pasivo será alguien que ha recomendado públicamente la utilización de determinadas condiciones generales que se han considerado nulas. El objetivo es condenar al demandado a que se retracte públicamente de esa recomendación y que se abstenga de seguir recomendando.

• Acción de simple declaración, cuyo objeto es que se declare que una determinada condición es una condición general de la contratación y así aplicarle el régimen expuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

• Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

La Ley 7/98 CGC, en su art. 11, crea un Registro de Condiciones Generales de la Contratación cuya finalidad es permitir en el mismo la inscripción de tales condiciones.

La inscripción de condiciones generales de la contratación es meramente voluntaria, salvo para los sectores en los que el gobierno declare la inscripción obligatoria, p.e. las sentencias firmes que estimen las acciones colectivas.

Ha sido muy criticado por ser su inscripción voluntaria y no obligatoria, pues no satisface los requisitos de la publicidad.

• La unificación del Derecho mercantil en el ámbito internacional y en el ámbito europeo.

• Ámbito internacional.

Desde el final de la Segunda Guerra Mundial se produce en todo el mundo una intensificación extraordinaria del comercio debido a los avances del transporte y comunicaciones, la liberalización de las economías (se permiten más importaciones y exportaciones), el menor proteccionismo por parte del Estado y, en la última década, la desaparición del bloque soviético.

Todo ello da lugar al fenómeno de la globalización o mundialización económica.

Pero esa realidad económica choca con la jurídica, porque aunque el comercio es internacional, el Derecho Mercantil es nacional (lo produce cada Estado), lo que produce inseguridad jurídica a las partes de un contrato.

Para superar este obstáculo, desde principios del s. XX (antes de la Segunda Guerra Mundial) hay una tendencia internacional a la unificación del Derecho mercantil, que se produce por dos vías: la unificación legislativa de los Estados mediante convenios internacionales, y la unificación efectiva (de ipso) que realizan las empresas o sujetos del comercio internacionales.

• Unificación legislativa.

Consiste en elaborar convenios o leyes uniformes sobre Derecho Mercantil o materias mercantiles por organismos internacionales y que son ratificados, con posterioridad, por los Estados.

Es el caso de múltiples Convenios internacionales, que cubren vastas áreas del Derecho mercantil:

• Convenio de Ginebra sobre la Letra de Cambio y el Pagaré (1930).

• Convenio de Ginebra sobre el Cheque (1931), que los elaboró la Sociedad de Naciones (antecedente de la ONU).

• Así, todos los Estados que lo ratificaron tienen un régimen uniforme y, aunque España no los ratificó, la Ley Cambiaria y del Cheque se inspira en ellos. Tampoco ratificó el Reino Unido el Convenio sobre el Cheque.

• Convenio de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (1980), elaborado por el UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).

• Convenio para sobre el contrato el Transporte Internacional de Mercancías por Carretera (19 de mayo de 1956),

• Convenio para el Transporte de Mercancías por Ferrocarril, etc.

Sin embargo, la creación y, sobre todo, la efectiva implantación del Derecho uniforme entraña notables dificultades, entre las que cabe destacar:

• Los Estados se resisten a ceder soberanía: contando con esta resistencia de los Estados a sacrificar su soberanía nacional, en el plano legislativo, más allá de lo estrictamente necesario para el desarrollo de los intercambios económicos internacionales, se tenderá a configurar este Derecho mercantil uniforme, al menos preferentemente, sobre el ámbito de las relaciones comerciales de estricto carácter internacional.

• De este modo, se presenta como un sistema de normas (por supuesto inorgánico), proyectado sobre el ámbito del tráfico comercial exterior y, en cuanto tal, aparece yuxtapuesto al Derecho estatal que rige el tráfico económico interno.

• Sólo excepcionalmente, algunos Convenios como los de Ginebra sobre la Letra de Cambio (1930) y el Cheque (1931), o el de Viena de Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (1980), se concibieron con pretensión uniformadora total del correspondiente sector normativo de Derecho nacional.

• Es un procedimiento lento (los convenios tardan años) debido a la tendencia de los Estados a demorar la incorporación definitiva de este Derecho uniforme a su ordenamiento jurídico. La ratificación de los Convenios tiende a retrasarse durante años y, con frecuencia, no llega siquiera a producirse, con lo que el ámbito de vigencia del Derecho uniforme legislado dista mucho realmente de alcanzar el grado de universalidad pretendido. A tal respecto, es evidente el papel dominante que hasta ahora han desempeñado los países europeos en el proceso de elaboración de este Derecho mercantil internacional.

• Muchas veces los textos son poco coherentes y complicados (es difícil poner de acuerdo a los Estados).

• Se aprueban convenios y no entran nunca en vigor porque no lo ratifica el número mínimo de Estados.

• Hay Estados que introducen reservas, con lo que se desvirtúa la pretendida uniformidad inicial.

Estas dificultades que encuentra el proceso legislativo internacional son las que han dado pie a que ciertos sectores de la doctrina hayan manifestado un mayor entusiasmo por promover otras vías más pragmáticas de unificación del Derecho. En concreto, se postulará el apoyo a las tendencias uniformadoras que se manifiestan en el Derecho de producción autónoma de la práctica mercantil internacional.

• Unificación por vía de hecho.

A vistas de que los resultados por la vía legislativa son escasos, se ha iniciado una nueva vía de unificación de hecho. Esta vía supone que son las empresas multinacionales quienes, al margen de los Estados y de los Convenios Internacionales, configuran un Derecho uniforme internacional por la vía de los hechos, y a ese Derecho se le conoce como la nueva lex mercatoria, que recuerda al viejo ius mercatorum de la Edad Media, porque tiene sus mismas notas: autonomía de las fuentes, autonomía de aplicación y uniformidad.

• Autonomía en el plano de las fuentes: actualmente, las empresas internacionales tienen sus propios contratos-tipo y condiciones generales utilizadas internacionalmente, y además hay recopilaciones de usos internacionales (a diferencia del retroceso en el ámbito interno).

• Existen instituciones que recopilan esos usos como, por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) con dos recopilaciones:

• Recopilación sobre incoterms, que son reglas para interpretativas de ciertos términos que se utilizan con mucha frecuencia en los contratos internacionales, sobre todo de compraventa. Estos incoterms no tienen fuerza vinculante, sino que las partes se tienen que someter a ellos voluntariamente.

• Recopilaciones sobre RUU, que son reglas y usos uniformes sobre créditos documentados (contratos de financiación).

• Su naturaleza jurídica es discutible. Así hay quienes afirman que son costumbres y otro sector mantiene que son condiciones generales. Parece ser que son condiciones generales, porque sólo se aplican si las partes así lo deciden.

• Autonomía en la aplicación del Derecho, pues existen muchos casos en los que los contratos internacionales no son enjuiciados por los Tribunales de un Estado sino que las propias partes han incluido en ellos cláusulas de sometimiento expreso al arbitraje, ejercido en muchos casos por la Cámara de Comercio Internacional de París.

Esta unificación efectiva ha sido criticada, pues quienes controlan la situación son las empresas u operadores económicas más fuertes y, en cambio, sería deseable una regulación por parte de los Estados.

• Ámbito europeo.

Con la adhesión al Tratado que instituye la Comunidad Económica Europea el 1 de enero de 1986 (los Tratados de adhesión son de junio de 1985), nuestro país entró a participar en un proceso de integración económica de ámbito regional europeo. Tal proceso comporta a su vez otro paralelo de integración del Derecho que afecta a amplias zonas del Derecho mercantil.

Los medios institucionales con los que el Tratado pretende alcanzar la integración económica son, de una parte, el establecimiento de un mercado común y, de otra, la aproximación progresiva de las políticas económicas de los Estados miembros.

El establecimiento de un mercado común requiere necesariamente de la contribución del Derecho. En efecto, presupone la creación por éste de las condiciones que hagan posible ese libre desenvolvimiento de la actividad económica, en condiciones análogas a las de un mercado nacional. Los sectores del Derecho donde ha sido más intensa la harmonización son:

• Seguramente en el ámbito de las sociedades mercantiles, pues existen varias Directivas y un Reglamento comunitario sobre Sociedades. Con ello se trata de evitar lo sucedido en Estados Unidos, en donde un pequeño estado de la costa oeste, a principios del s. XX, promulgó una legislación de sociedades mercantiles favorable a las empresas y el 80% de las empresas de Norteamérica instalaron allí su domicilio social. La Unión Europea ha querido evitar que pasara lo mismo, y así lo ha conseguido.

• En España las directivas se transpusieron mediante la ley 19/1989, de 25 julio, que dio lugar a una nueva Ley de Sociedades Anónimas y obligó a modificar el Código de comercio en lo referente a contabilidad y régimen mercantil. También se modificó la Ley de Sociedades Limitadas.

• En el derecho europeo también es importante el derecho de la competencia, y así, los arts. 81 y ss TCE regulan los acuerdos colisorios, el abuso de posición dominante y las ayudas públicas.

• Estos artículos han inspirado (no se transponen) nuestra Ley de Defensa de la Competencia de 1989.

• También es destacada la tarea de propiedad industrial, por ejemplo, patentes, marcas... Así, tenemos el Reglamento 40/1993, sobre la marca comunitaria, y una directiva sobre dibujos y modelos industriales traspuesta en nuestro derecho por la Ley 20/2003, de Protección del Diseño Industrial.

• También se ha realizado una política intensa en la protección del consumidor:

• Ley de Crédito al Consumo, de 1995, proviene de una Directiva de Crédito al Consumo de 1987.

• Ley de Responsabilidad por Productos Defectuosos, de 1994, también procede de una Directiva.

• La Ley de Garantías de Bienes al Consumo (ley 23/2003 julio), que procede de una Directiva de 1999, de Garantías de Bienes al Consumo.

• También se regulan los contratos mercantiles, y así, la Ley del Contrato de Agencia, de 1992, se basa en una Directiva de 1986 sobre el Contrato de Agencia.

Parece que la Constitución Europea quiere ir más lejos en el ámbito de los contratos y que hay interés en que se elabore un Código Contractual Europeo que debería sustituir las normas sobre obligaciones y contratos de los Códigos civiles y de comercio de los distintos países de la Unión Europea. El argumento es que se basan es necesario para el Mercado común. Esta idea se promueve desde la Resolución del 15 de noviembre de 2001 del Parlamento Europeo, que insta a la Comisión Europea para que lo elabore y fije un posible calendario para su elaboración.

Actualmente existen grupos de juristas que trabajan en la creación de Códigos Europeos, como son:

• La Comisión sobre Derecho Contractual Europeo (también llamada Comisión Lando, en honor a su presidente). Ha elaborado el texto PECL (Principios de Derecho Contractual Europeo), que podría ser la base de un posible Código civil europeo.

• El Grupo de Pavía (por la ciudad italiana, cuyo presidente es el italiano Gandolf) que ha elaborado un anteproyecto de Código europeo de Contratos (el Libro I o parte general).




• La empresa ante el Derecho mercantil. Concepto y régimen jurídico.

• La empresa como fenómeno económico-social.

• Cuestiones generales.

• Comerciante y empresario en el Código de comercio.

• Las zonas limítrofes del concepto de empresario: agricultores y ganaderos, profesiones liberales, empresas públicas, fundaciones.

• La dimensión subjetiva de la empresa.

• Actividad y significación jurídica del fin.

• El estatuto jurídico del empresario (remisión).

• Clases de empresarios: empresarios individuales y personas jurídicas (sociedades y fundaciones); empresarios públicos y privados; grandes y pequeños empresarios.

• La dimensión objetiva de la empresa.

• La empresa como conjunto organizado de bienes.

• Unidad funcional y tratamiento disperso.




• El establecimiento mercantil.

• El establecimiento mercantil.

• Concepto.

• Establecimiento principal y domicilio mercantil.

• Las sucursales: concepto y significación jurídica.

• El establecimiento mercantil como objeto de negocios jurídicos.

• Transmisión del establecimiento: unidad negocial y pluralidad obligacional.

• Tipos de transmisión.

• Transmisión plena (la venta de establecimiento mercantil). Obligación de entrega y saneamiento; cesión de créditos, deudas y contratos pendientes; la prohibición de competencia.

• Transmisión a título limitado: arrendamiento del establecimiento mercantil (distinción del arrendamiento de local de negocios); usufructo.

• Transmisión a título de garantía: la hipoteca del establecimiento.

• Transmisión mortis causa.




• La adquisición de la condición de empresario.

• El empresario individual.

• Concepto positivo.

• Capacidad. Incompatibilidades y prohibiciones.

• La inhabilitación del quebrado.

• El empresario extranjero.

• La responsabilidad del empresario.

• Ideas generales.

• La empresa individual de responsabilidad limitada y el régimen relativo a la Sociedad unipersonal de responsabilidad limitada.

• La responsabilidad del fabricante. Tendencias y realizaciones en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley sobre responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.

• Ejercicio de la actividad empresarial por persona casada.

• El empresario social (remisión).




• Obligaciones profesionales del empresario: la contabilidad.

• Sentido y fin del deber de contabilidad.

• Régimen jurídico.

• Fuentes.

• Sujetos obligados.

• Contabilidad formal y materia.

• Contabilidad formal.

• Libros obligatorios y facultativos.

• Legalización, llevanza y conservación.

• Los libros de contabilidad en el proceso: comunicación, exhibición y valor probatorio.

• Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de contabilidad.

• Contabilidad material.

• Las cuentas anuales de los empresarios: composición.

• Principios que presiden su redacción (el principio de imagen fiel).

• La verificación de las cuentas anuales.

• El depósito de las cuentas.

• Régimen especial de contabilidad de los grupos de sociedades y de las sociedades de capital (remisión).




• Obligados profesionales del empresario: la publicidad registral.

• El registro mercantil. Noción, función económica y caracteres generales.

• El registro mercantil en el Derecho español.

• Organización.

• Registros territoriales.

• Registro Mercantil Central.

• La inscripción en el Registro Mercantil.

• Contenido de la inscripción: sujetos obligados; objeto (actos susceptibles de inscripción y obligatoriamente inscribibles).

• Procedimiento: solicitud de inscripción; forma documental que debe revestir el hecho o acto que se pretende inscribir; la calificación del registrador.

• La publicidad registral y sus efectos.

• Los efectos frente a terceros: principio de publicidad material positiva y negativa.

• Los efectos de la publicación del acto inscrito en el boletín Oficial del Registro Mercantil; supuestos de discordancias.

• Los efectos de la publicidad frente al acto inscrito: presunción de exactitud y validez de la inscripción; inscripciones declarativas y constitutivas.




• Colaboradores del empresario.

• Clases de colaboradores: dependientes y autónomos.

La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles (individuales o sociales) a solicitar la colaboración de un gran número de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la explotación de su empresa y en la prestación de su actividad de mediación o de producción en el mercado.

Dicha colaboración puede ser de muy variada naturaleza y condición, pudiendo tener por objeto prestaciones muy diversas y verificarse en cumplimiento de contratos de muy distinta naturaleza y duración.

Con el empresario mercantil colaboran o le auxilian, desde sus empleados, técnicos, factores y gerentes, hasta sus asesores jurídicos, económicos o financieros, pasando por los banqueros, aseguradores y suministradores y, en definitiva, por todos los que hacen posible la explotación de su actividad económica.

Estas formas de colaboración pueden clasificarse según varios criterios:

• Atendiendo a la permanencia de la colaboración o a su carácter esporádico:

• Los colaboradores esporádicos auxilian al empresario en una fase concreta como, por ejemplo, un corredor de comercio o un comisionista que necesite para una actuación concreta.

• Colaboradores permanentes pueden ser los representantes comerciales, gerentes, o los directivos generales. Pueden estar vinculados por una relación laboral o mercantil.

• Atendiendo al contenido mercantil o no de la colaboración:

• Pueden estar vinculados por una relación mercantil, regulada como tal en el Código de comercio o en las leyes especiales, y pueden ser el agente, el comisionista, mandatario, distribuidores, etc.

• Pueden estar vinculados por una relación laboral. Aquí se incluirán los empleados ordinarios y los empleados especiales.

• Atendiendo a si la colaboración se realiza por personas autónomas o dependientes del empresario, que hace referencia al hecho de que dichos colaboradores gocen de mayor o menor libertad de decisión y estén sometidos a una relación jerárquica de subordinación:

• Los colaboradores dependientes se caracterizan porque se encuentran vinculados con el empresario por una relación de subordinación o dependencia de forma generalmente estable (normalmente están ligados con el empresario por medio de un contrato de trabajo especial). Serán colaboradores dependientes, por ejemplo, el factor, el gerente, los directores de marketing, los directores de contabilidad...

• Los colaboradores autónomos prestan sus servicios al empresario en una relación de igualdad, sin subordinación al mismo. Generalmente son titulares de una empresa que presta sus servicios de colaboración al empresario mediante contratos mercantiles.

• Atendiendo a si la colaboración se presta desde dentro de la empresa o desde fuera de ella:

• Así, los colaboradores permanentes actúan desde dentro de la empresa. Son los apoderados, factores... En ellos existe una relación de subordinación.

• Los colaboradores que ayudan a la empresa desde fuera, suelen coincidir con los colaboradores autónomos que, normalmente, son titulares de su propia empresa. Podríamos citar a los agentes o a los concesionarios.

• Colaboradores dependientes con poder de representación.

Son, en general, los que de modo permanente, desde dentro de la empresa, en régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa, la posterior relación del empresario (en cuyo nombre y por cuya cuenta actúan) con el mercado o, incluso, ambas actividades.

Aquí estudiaremos el factor y el factor notorio, así como otros auxiliares. Es la denominación que les da el Código mercantil de 1885, pero que actualmente no se utiliza en el tráfico mercantil. Los factores son los actuales Directores generales, Gerentes, apoderados... Asimismo pasa con los mancebos.

Estas figuras se encuentran reguladas en los arts. 281 y ss. Ccom, con una terminología arcaica: Otras formas del mandato mercantil. Esta terminología además de arcaica es inexacta porque factor no es una forma de mandato mercantil, que hace referencia a un contrato más esporádico que permanente por el que encargamos hacer una acción a nuestro favor, y en cambio, factor es aquel que se ocupa habitualmente de las labores propias de un establecimiento mercantil.

El gerente o factor mercantil es el principal colaborador mercantil del empresario que, con carácter de apoderado general ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. Lo decisivo del factor es el ámbito de facultades que tenga conferidas, que tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que constituye o forma parte del normal u ordinario giro y tráfico de su empresa, de modo que si se limitaran excesivamente o se le privara de alguna de ellas, podría llegar a perder tal condición para convertirse en un apoderado particular o para actos concretos.

Hoy en día estamos hablando de un colaborador dependiente que se articulan por medio del Derecho laboral. Generalmente tienen una vinculación laboral especial regulada por el Real Decreto de 1 de agosto de 1985, de las Relaciones Laborales de Alta Dirección.

También se regulan en el Código de comercio, pero sólo los poderes de representación de esta persona para vincular al empresario con sus declaraciones de voluntad, actos, contratos..., en los arts 281 y ss. Ccom, principalmente en los 281, 3, 4, 5, 6, 7. el poder que recibe tiene que ser un poder general, es decir, un poder suficiente para actuar sobre el tráfico del establecimiento.

El Reglamento del Registro Mercantil, en su art. 94, cuando habla de la inscripción de los socios, o en su art. 87, deben constar los poderes generales otorgados como modifica... debe constar en escritura pública y debe ser inscrita en el Registro Mercantil. Pero en ocasiones, cuando el empleado es individual no podrá inscribir los poderes generales en el Registro Mercantil en virtud del principio del tracto sucesivo.

En ese poder general, su finalidad es dotar al factor de unas facultades amplias. Puede ser un poder general limitado, con más o menos facultades, porque el art. 283 dice que siempre no establezcamos tantas limitaciones que lo desvirtuemos.

Esas limitaciones, al estar inscritas en el Registro Mercantil afectan a terceros (según el efecto del principio de publicidad material) a la hora de contratar el factor con terceras personas.

Con todo, ha de estimarse posible (y el Código así lo admite, salvo lo que se dirá en el caso del factor notorio) introducir limitaciones al poder de representación del factor, siempre que no se desnaturalice la figura (con más o menos facultades es la expresión empleada por el art. 283 Ccom).

Nada impide por otro lado, que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los indispensables para explotar el giro o tráfico de la empresa (cfr. arts. 283 y 286 del C. de c.). Este sería el caso, por ejemplo, de que se le apoderase para comprar y vender inmuebles, para enajenar el establecimiento, liquidar o crear sucursales, o para vender o arrendar la propia empresa.

Por ello mismo, en las relaciones entre el empresario mercantil (individual o social) y el gerente, así como en su nombramiento, debemos distinguir dos sustratos diferentes, aunque íntimamente ligados entre sí:

RELACIÓN INTERPARTE O INTERNA (ESFERA).

Aquí el representante está obligado a cederle al representado los efectos beneficiosos del contrato y el representando igual recibe los efectos adversos y las reclamaciones de terceros.

La especialidad que tiene el factor es que necesariamente del derecho de actuar con la representación directa, contratando con “contemplatio domini”

Art.284 Ccom “Los factores negociarán y contratarán a nombre de sus principales, y, en todo los documentos que suscriban en tal concepto, expresarán que lo hacen a poder o en nombre de la persona o sociedad que representen”.

La consecuencia de esto se expresa en el artículo 285 del CCom;

“Contratando los factores en los términos que previene el artículo precedente, recaerán sobre los comitentes todas las obligaciones que contrajeren.

Cualquiera reclamación para compelerlos a su cumplimiento, se hará efectiva en los bienes del principal, establecimiento o empresa, y no en los del factor, a menos que estén confundidos con aquéllos.”

Este artículo 285 CCom; significa que si el factor contrata en nombre del empresario se establece que los derechos y obligaciones derivadas del contrato los asume el empresario representado y las reclamaciones del tercero no las sufre el factor , sino que se hacen al empresario representado.

• La representación mercantil.

Hay formas de representación, y por representación se entiende la capacidad de alguien (representante) de vincular con sus declaraciones de voluntad a una tercera persona (representado).

El origen de la representación puede ser diverso:

• Legal, como cuando una persona ostenta legalmente la representación de otra como, por ejemplo, cuando existe incapacidad.

• Voluntaria, como cuando una persona otorga un poder, que puede ser limitado, a otra para que le represente.

• Orgánica: en Derecho Mercantil es la representación que ostentan los administradores de una sociedad y la representan por ser órgano de la sociedad y, por tanto, expresan la voluntad de la sociedad. No está sometida a limitación.

• Una misma persona puede ostentar tanto la representación voluntaria como la orgánica si el empresario da un poder general a uno de sus administradores. Entonces, esta persona ostentaría una doble fuente de representación, de modo que si dejara de ser administrador seguiría ostentando la representación voluntaria.

La representación, en el Derecho Mercantil, puede adoptar una doble forma:

REPRESENTACIÓN DIRECTA:

Esta se da cuando, una persona está autorizada para actuar en nombre de otra persona, y en interés y por cuenta de otra persona (forma como por poder mancebos, poder por representación.

Son expresiones normales.

Esta representación es en interés y por cuenta de otra persona, es la expresión con “contemplatio domini “y esta es la representación clásica.

Se refiere al carácter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general o gerente (Art. 283 C. de c.);

Lo cual significa que ha de contratar en nombre de éste (contemplatio dominio directa) (Art. 284), de modo que, actuando de esa forma el factor, los resultados prósperos o ad­versos de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre éste, el cual deberá asumir las correspondientes obligaciones y soportar las reclamaciones contraídas por el gerente frente a terceros o formuladas por ellos (Art. 285 C. de c.).

REPRESENTACIÓN INDIRECTA:

Se da cuando quien actúa como representante lo hace en nombre propio aunque intentara y actúe en nombre de otra persona sin desvelarlo.

La representación directa y la indirecta son representaciones diferentes, porque en la representación directa quien actúa diciendo que es u representante los efectos del contrato y las obligaciones las asume el representado y no se puede exigir nada al representante (es una relación con el representado).

En la REPRESENTACIÓN INDIRECTA; Hay dos esferas de relación.

ESFERA O RELACIONES EXTERNAS DERIVADAS DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO.

Los derechos y obligaciones del contrato se establecen entre el representante y el tercero que contrató con él.

• Consideración especial del factor: ámbito de su poder de representación y limitaciones del poder de representación frente a terceros.

• Representación directa e indirecta: efectos derivados de la contemplatio domini y régimen del factor notorio.

• Permanencia y revocación del poder.

• Normas sobre algunos apoderados singulares.

• Colaboradores autónomos (remisión).




• La regulación de la competencia económica.

• La Constitución económica.

• Concepto.

• El modelo económico en la Constitución española.

• Formación del derecho de la competencia.

• Evolución de las ideas en la teoría y en la política económica.

• La doble dimensión del Derecho de la competencia: vertiente institucional (defensa de la libertad de competencia) y vertiente jurídico-privada (defensa de la competencia leal).

• La libertad de competencia.

• Antecedentes.

• Régimen legal: Derecho comunitario y Derecho español.

• Régimen europeo de la competencia.

• Ámbito de aplicación del Derecho europeo y relaciones con el Derecho interno.

• Conductas prohibidas.

• Acuerdos, decisiones y prácticas colusorias: supuestos de autorización legal; autorizaciones individuales y por categorías.

• Abuso de la posición dominante y de situación de dependencia económica.

• Falseamiento de la competencia por actos desleales.

• Procedimiento y órganos.

• Consecuencias de la infracción de las prohibiciones: sanciones civiles y administrativas.

• El control de las concentraciones: fuentes y procedimientos.

• El régimen de las ayudas públicas.




• La regulación de la competencia económica (continuación).

• Represión de la competencia desleal.

• Evolución histórica.

• Fuentes de la regulación de la competencia desleal en España.

• El bien jurídico protegido.

• El acto de competencia desleal: estructura.

• Ámbito de aplicación y elementos del ilícito concurrencial.

• La cláusula general.

• La tipificación de los actos de conducta desleal: actos contra un competidor determinado y contra el buen funcionamiento del mercado.

• Competencia desleal y publicidad comercial.

• Competencia desleal y signos distintivos.

• Competencia desleal y ordenación del comercio minorista.

• Acciones derivadas de la competencia desleal.

• Clases, legitimación, prescripción.

• Procedimiento.

• La publicidad comercial.

• Régimen jurídico.

• Publicidad ilícita.

• Defensa ante la publicidad ilícita.




• La llamada propiedad industrial.

• Caracteres generales de la propiedad industrial.

• Modalidades.

• Funciones en el plano de la competencia.

• Derecho sobre los signos distintivos de la empresa.

• Concepto y función.

• Régimen jurídico.

• Las marcas.

• Concepto y clases.

• Signos que no pueden ser registrados como marcas.

• Adquisición del derecho sobre la marca: procedimiento registral.

• Contenido del derecho sobre la marca.

• Sistema de protección del titular del derecho sobre la marca.

• Transmisión y licencias.

• Extinción del derecho de marca: nulidad y caducidad de la marca.

• La marca comunitaria.

• El nombre comercial.

• Noción y función.

• Régimen jurídico.

• Conflictos entre derecho sobre marcas y derechos sobre el nombre comercial.

• El rótulo.

• Noción y caracteres.

• Régimen jurídico.




• La llamada propiedad industrial (continuación).

• Derechos sobre las invenciones industriales.

• Concepto y función.

• Naturaleza jurídica.

• Clases.

• Las patentes.

• Concepto y clases.

• Régimen jurídico: regulación nacional e internacional de las patentes.

• Requisitos de patentabilidad.

• Procedimiento de concesión.

• Efectos y protección del titular.

• Transmisión del titular de la patente: licencias contractuales; licencias obligatorias.

• Extinción: nulidad y caducidad.

• La patente comunitaria.

• Modelos de utilidad.

• Notas caracterizadoras.

• Régimen jurídico.

• Modelos y dibujos industriales.

• Notas caracterizadoras.

• Régimen jurídico.

• El secreto industrial.

• Concepto.

• Protección.

• El contrato de transmisión del know-how.

• La protección de los productos semiconductores.

• Denominaciones de origen.




• Teoría general de los títulos-valores.

• Consideraciones generales. Función económica y realidad presente.

El régimen general de la cesión de créditos está regulado en los arts. 1526 y ss. Cciv y en los arts. 347 y 348 Ccom, justo después de la regulación de la compra-venta.

La regla general es que todos los derechos de crédito son transmisibles (art. 1112 Cciv), aunque no tengan una existencia material, salvo algunas excepciones como, por ejemplo, el derecho de alimento (art. 151 Cciv), llamadas prohibiciones legales, o convencionales, cuando el acreedor y el deudor excluir la cesión mediante lo que se llama pactum de non cedendo.

A esa transmisión de la titularidad de un crédito por su acreedor a otra persona se le denomina cesión de crédito, y puede responder a muy diferentes causas o finalidades (contrato, donación, aportaciones sociales a una sociedad mercantil, etc). El régimen de la cesión de créditos (arts. 1526 y ss. Cciv) consiste:

• Para la cesión de crédito hace falta el acuerdo del acreedor cedente y del acreedor cesionario. No hace falta, en cambio, el consentimiento del deudor cedido.

• Ahora bien, al deudor cedido hay que notificarle que se ha efectuado la cesión (para que sepa quién es su nuevo acreedor), ya que si paga al antiguo acreedor cedente antes de que se le avise de la cesión habrá pagado bien y quedará liberado de su obligación (art. 1527 Cciv).

• El cedente del crédito responde frente al cesionario de la existencia y legitimidad del crédito cedido (art. 1529 Cciv y art. 348 Ccom).

• Si resulta que el crédito no existía, o que el cedente no era su verdadero titular, o no tenía la facultad de disponer del mismo, la cesión será nula. En este caso, el cesionario tiene el derecho a que el cedente le devuelva la prestación que en su caso hubiera realizado a cambio de la cesión, y tiene también derecho a una indemnización por daños y perjuicios. Pero la transmisión del crédito (que es lo que perseguía el cesionario) no llega a producirse porque el cedente no puede transmitir aquello que no tiene.

• El cedente no responde frente al cesionario de la solvencia del deudor cedido (art. 1529 Cciv y art. 348 Ccom).

• Como excepción, el cedente sí que responde de la solvencia del deudor cedido cuando así se hubiera pactado, o cuando la insolvencia del deudor fuera anterior a la cesión, y pública.

• Como consecuencia de la cesión, el cesionario pasa a ocupar exactamente la misma posición frente al deudor cedido que tenía el cedente.

• Por un lado ello supone que el crédito se transmite con todas sus privilegios y garantías accesorias como, por ejemplo, la fianza (art. 1528 Cciv).

• Por otro lado supone que el deudor puede oponer al cesionario no sólo las excepciones objetivas (las que tienen que ver con el mismo derecho de crédito), sino también las excepciones personales que tenía contra el cedente con anterioridad a la notificación de la cesión. Un ejemplo de excepción objetiva sería la falta de vencimiento del crédito, y de excepción personal, la compensación de créditos o la excepción de contrato no cumplido.

• Dentro de la categoría de las excepciones personales, entran también las que se deriven del desarrollo del contrato entre el cedente y el deudor cedido, si el crédito se derivaba de un contrato.

El cesionario tiene que soportar tres importantes riesgos:

• Riesgo de que el cedente no sea titular del crédito, o no pueda transmitirlo.

• Riesgo de insolvencia del deudor cedido.

• El riesgo que supone la oponibilidad de todo tipo de excepciones por el deudor cedido.

Por lo tanto el régimen de la cesión de créditos es muy desfavorable para el cesionario. Además tampoco es favorable para los cedentes del crédito, y ello porque van a tener dificultades para movilizar su crédito y negociar con él. También es desfavorable para los propios deudores, porque si el acreedor tiene dificultades para movilizar su crédito y no puede negociar con él, lo normal será que le exija unos intereses superiores.

En definitiva el régimen de la cesión de créditos del Código civil no favorece estas cesiones como sería deseable en una Economía de Mercado.

Ello se explica por razones históricas: el Código civil, de finales del s. XIX, tiene una visión estática de la riqueza, se preocupa de proteger la propiedad y la titularidad de los derechos, pero no se preocupa tanto de facilitar su transmisión. Eso en un momento social como el S. XIX podría ser admisible, pero en un sistema de Economía de Mercado como el actual resulta negativo.

Por otro lado, además de todos los inconvenientes que presenta este régimen, hay que decir que también el régimen de ejercicio de los derechos de crédito ofrece problemas que pueden impedir un funcionamiento ágil de las operaciones comerciales. Ello por dos motivos:

• Porque el acreedor tiene que probar que es titular de ese derecho cuando va a ejercitarlo (lo que no siempre es fácil).

• El deudor se libera solamente si paga a quien es el verdadero titular de ese derecho.

Precisamente para superar todos los inconvenientes y todos los riesgos que presenta el régimen de cesión y de ejercicio de los créditos es para lo que han surgido los títulos-valores.

Los títulos-valores son unos documentos a los que se les incorpora un derecho de crédito, gracias a lo cual la transmisión no se realiza según el régimen ordinario de la cesión de créditos, sino mediante el régimen especial de los títulos-valor, que sí fomenta facilita el ejercicio y la transmisión de los derechos que a ellos se incorporan. Ejemplos de títulos-valores son la letra de cambio, el pagaré, el cheque, las acciones de una Sociedad Anónima cuando se representan mediante títulos, las obligaciones, el conocimiento de embarque (que se emite en los contratos de transporte marítimo) y los resguardos de almacenes generales de depósito (que se emiten con ocasión de un contrato de depósito en estos almacenes).

En derecho español no existe una regulación general aplicable a todos los títulos-valores, sino que solamente hay normas sobre algunos títulos-valores en concreto. Por ejemplo, la letra de cambio, el pagaré y el cheque están regulados por la Ley 19/85, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (LCCh), las acciones están reguladas en la Ley de Sociedades Anónimas de 1989...

A partir de estas regulaciones específicas, la doctrina y la jurisprudencia han ido deduciendo los principios y propiedades generales de los títulos-valores, y han construido la Teoría General de los Títulos-valores. La Teoría General de los títulos-valores sirve fundamentalmente para interpretar y para completar las lagunas que presentan las normas sobre títulos-valores, y también para ser aplicada a los títulos-valores no regulados o que puedan surgir como novedad en la práctica.

En cuanto a la realidad presente, hay que decir que en la actualidad se presenta una cierta crisis de los títulos-valores. Ello significa que algunos de ellos se utilizan menos que en otras épocas (por ejemplo, la letra de cambio); y hay también títulos-valores, sobre todo los emitidos en serie, que están siendo sustituidos por otras formas de representación de los derechos, como puedan ser las anotaciones informáticas en cuenta.

• Concepto y propiedades normativas de los títulos-valores.

• Propiedades normativas de los título-valor.

• Legitimación por la posesión.

Esta propiedad tiene que ver con el acto de exigir el derecho de crédito y supone que los títulos-valores son unos instrumentos de prueba que simplifican el ejercicio de los derechos que están incorporados al documento.

Esta propiedad tiene un doble aspecto:

• Aspecto activo. En el caso de la cesión ordinaria de créditos, el acreedor debe probar que efectivamente es el titular del crédito por cualquiera de los medios admitidos en derecho. Los títulos-valores simplifican el ejercicio del derecho porque se presupone que el poseedor del titulo es el titular del derecho y se encuentra legitimado para exigir la prestación correspondiente. Deberá ser, en su caso, el deudor quien demuestre que el poseedor del documento no es el verdadero titular del derecho (por lo tanto existe una inversión de la carga de la prueba que beneficia al acreedor).

• El régimen de los títulos-valores se asemeja al de los bienes muebles, porque según el art. 448 Cciv se presume que el poseedor de una cosa mueble es su propietario o titular. Este aspecto activo de esta propiedad se recoge para la letra de cambio en el art. 19.1 LCCh.

• Ahora bien, en relación con esta propiedad de la legitimación por la posesión hay que distinguir tres clases de títulos valores:

• Títulos al portador, en los que se encuentra legitimado para exigir la prestación el mero poseedor del documento o titulo.

• Títulos a la orden, en los que está legitimado también el poseedor del título, siempre que además aparezca su nombre en el documento como primer tenedor o al final de una cadena regular de transmisiones que se denominan endosos.

• Títulos nominativos (o directos), en los que está legitimado también quién posee el documento y además viene designado en el título como acreedor. Estos títulos se diferencian de los títulos a la orden porque no son endosables

• Aspecto pasivo. Desde la perspectiva del deudor, esta propiedad le supone que queda liberado de su obligación si paga a la persona que, según el título-valor, se encuentra legitimada para exigir la prestación. Este efecto de liberación del deudor sólo tiene lugar si el deudor actúa de buena fe.

• Se considera que actúa de mala fe cuando hay dolo o culpa grave por su parte. Hay dolo cuando el deudor sabía que la persona que según el título-valor estaba legitimada para exigir la prestación no era sin embargo el verdadero titular del derecho. Hay culpa grave cuando el deudor no sabía que la persona legitimada formalmente (según el documento) no era el auténtico titular del documento, pero hubiera podido saberlo si hubiera actuado con un mínimo de diligencia.

• Este aspecto pasivo de esta propiedad se contempla en el art. 46.3 LCCh.

• La inoponiblidad de excepciones.

• Literalidad o abstracción del título.

En el caso de la cesión de créditos, el deudor le puede oponer al cesionario todo tipo de excepciones. Los títulos-valores salvan este riesgo protegiendo al adquirente del título frente a las excepciones que pudiera tener el deudor contra anteriores tenedores del título.

Esta propiedad se conoce también con en nombre de literalidad o abstracción, y se deduce de los arts. 20 y 67 LCCh.

Esta propiedad tiene una serie de matizaciones:

• No se excluyen todas las excepciones, lo que ocurre es que se limita el tipo de excepciones que el deudor puede oponer al adquirente del título. Las excepciones reales admitidas son:

• Las que tienen que ver con la validez del documento como, por ejemplo, las que tienen que ver con defectos de forma del título, como la falsificación de la firma del deudor.

• Las que tienen que ver con el derecho documentado en el título como, por ejemplo, la falta de vencimiento del crédito.

• Las que se excluyen son las excepciones personales que tenía el deudor frente a los anteriores tenedores del título. Por ejemplo, la excepción de compensación, o las excepciones que se derivan de la relación subyacente a la emisión del título como, por ejemplo, la exceptio inadimpleti contractus (excepción de incumplimiento de contrato).

• Eso sí, el deudor puede oponer al adquirente del título las excepciones personales que pudiera tener frente a ese adquirente.

• La propiedad de la exclusión de excepciones no opera entre el deudor y el primer tenedor del título que fuera parte en el negocio causal subyacente del que surge la excepción, es decir, la propiedad de la exclusión de excepciones sólo opera frente a terceros adquirentes del título, o sea esta propiedad empieza a funcionar cuando el título empieza a circular.

• Para que se produzca la exclusión de excepciones hace falta que el adquirente del título hubiera obrado de buena fe al adquirirlo, en caso contrario no será merecedor de esta tutela y el deudor podrá oponerle tanto las excepciones reales como las personales (tendrá que demostrar que hubo mala fe).

• Según los arts. 20 y 67 LCCh, el adquirente de una letra actúa de mala fe cuando la hubiera adquirido a sabiendas y en perjuicio del deudor. A sabiendas quiere decir que el adquirente conociera los motivos que podían dar lugar a la excepción. Y en perjuicio del deudor quiere decir que tiene que haber un propósito fraudulento para privar al deudor de la excepción correspondiente.

• Títulos causales y títulos que incorporan una prestación negocial típica.

La literalidad es absoluta en el caso de los títulos perfectos (como la letra de cambio, el pagaré...), pero se limita bastante en los títulos imperfectos (como las acciones o las obligaciones), porque en ellos se hace referencia al negocio subyacente (que, en el caso de las acciones, es el contrato de sociedad).

Esta circunstancia de que la literalidad puede ser más o menos perfecta nos lleva a poder hablar de títulos causales y títulos abstractos o que incorporan una obligación negocial típica.

Son títulos causales aquellos en los que aparece el negocio causal o subyacente como, por ejemplo, las acciones, las obligaciones o el contrato de embarque. En ellos, la literalidad no es total, y el ejercicio del derecho no puede hacerse ignorando totalmente el contenido del contrato. Por ejemplo, en el caso de una acción habrá que estar a los estatutos de la sociedad para saber cómo se pueden ejercitar los derechos del socio. Es lo que se llama literalidad por remisión.

Son títulos abstractos los que no contienen ninguna referencia a la relación subyacente, de modo que el derecho que incorporan es totalmente independiente del negocio causal.

• La eficacia jurídico-real: autonomía.

Se quiere suprimir el riesgo que tiene el cesionario en el régimen de cesión de créditos de no llegar a adquirir el crédito cuando quien lo transmite no es su verdadero titular (adquisición a non domino), o no tenía la facultad de disponer del mismo.

En el caso de los títulos-valores este riesgo se elimina porque quien adquiere de buena fe la posesión de un título-valor, observando las formalidades previstas para la circulación del documento, se convierte en titular del derecho incorporado, incluso aunque el transmitente del título no fuera el auténtico titular del documento, por ejemplo, porque lo había robado o se lo había encontrado.

De esta manera el propietario del título que hubiera sido privado de su posesión contra su voluntad (por extravío o por sustracción) no podrá reivindicarlo del adquirente de buena fe.

Esta propiedad se conoce también con el nombre de autonomía, y está prevista para la letra de cambio en el art. 19.2 LCCh.

También aquí hay que hacer algunas matizaciones:

• Merece esta protección solamente el adquirente que actúa de buena fe. La buena fe significa que el adquirente del título no tiene que haber actuado dolosamente o con culpa grave, es decir no tenía que saber (dolo) o haber sabido (culpa grave), si hubiera actuado con un mínimo de diligencia, que la persona que le transmitió el título no era su verdadero dueño.

• La buena fe del adquirente del título se presume, tendrá que ser el propietario desposeído el que pruebe la mala fe.

• El ordenamiento jurídico prevé un mecanismo para evitar el desamparo del propietario que ha sido desposeído del título, porque si el título empieza a circular ya no podrá recuperarlo, al menos de los adquirentes de buena fe. Es un procedimiento judicial que se denomina amortización de títulos, regulado para la letra de cambio en los arts. 84 a 87 LCCh.

• La persona que ha perdido la posesión del título tiene que acudir al juez e identificar las características o datos del título.

• El juez notifica la denuncia al deudor, ordenándole que si se presenta alguien con el título para cobrar el crédito no lo pague, sino que avise al juzgado.

• Se publica la denuncia en el BOE, y se fija el plazo de un mes para que el actual tenedor del titulo comparezca y se oponga a la denuncia.

• Si se presenta el actual tenedor, se plantea una contradicción entre éste y el propietario que fue desposeído del título. El propietario desposeído tendrá que demostrar que la persona que lo tiene ahora lo adquirió de mala fe y, si no consigue probarlo, en virtud de la tutela jurídico-real vencerá el nuevo poseedor del título.

• Si no se presenta nadie, el juez dicta una sentencia amortizando el título, es decir, el título queda sin eficacia, y se produce la desincorporación del derecho. Además, el propietario desposeído tendrá derecho a exigir la emisión de un nuevo título que sustituya al que perdió o le robaron.

• Conclusión.

Respecto a las tres propiedades podemos decir que:

• La legitimación por la posesión facilita el ejercicio del derecho.

• La tutela obligacional y la tutela real protegen o refuerzan la posición de los adquirentes de los títulos, con lo que se favorece y fomenta la transmisión y circulación de los títulos-valores.

• Concepto amplio y concepto estricto de título-valor.

Las propiedades normativas de los títulos-valores son:

• Legitimación por la posesión (referente al ejercicio del derecho).

• Tutela del adquirente del título en el plano del jurídico-obligacional (inoponibilidad de excepciones, literalidad o abstracción del título) (referente a la trasmisión del derecho).

• Tutela del adquirente del título en el plano del jurídico-real (posibilidad de adquisición a non dominio -posibilidad de adquirir de quien no es el dueño- o autonomía) (referente a la trasmisión del derecho).

Como no hay una ley general de títulos-valores, todas estas propiedades las podemos deducir por analogía de la regulación de la letra de cambio (LCCh).

Existen dos conceptos sobre los títulos-valor:

• Concepción restringida de los títulos-valores, según la cual, solamente son títulos-valores los documentos que cumplen las tres propiedades anteriores. También se llama concepción italiana de los títulos-valores (Vivante).

• Concepción amplia de los títulos-valores, según la cual basta con que un documento cumpla la propiedad de la legitimidad por la posesión para que sea título-valor. También se llama concepción alemana (Brunner).

En España se mantiene sobre todo el concepto restringido de los títulos-valores. Aunque hay algunos autores que mantienen el concepto amplio.

Sin embargo, tampoco hay mucha diferencia entre ellos, porque los autores que mantienen el concepto amplio, distinguen a continuación los títulos que sólo cumplen la legitimidad por la posesión y los títulos que ofrecen además al adquirente una protección en los planos jurídico-obligacional y jurídico-real, a los que llaman títulos-valores cualificados o títulos-valores de fe pública.

• El problema de la atipicidad de los títulos-valores: documentos de legitimación y títulos impropios.

Hay toda una serie de documentos que cumplen las tres propiedades, y sobre los que no existe ninguna duda de que se trata de títulos-valores. Son, por ejemplo, la letra de cambio, el pagaré, el cheque, etc.

Ahora bien, en la práctica se emplean muchos otros documentos que no se sabe muy bien si son o no títulos-valores, y que propiedades hay que atribuirles. En este sentido hay documentos que claramente cumplen la función de facilitar el ejercicio de un derecho como, por ejemplo, billete de tren o de avión, entrada a un espectáculo público...

Puede considerarse que estos documentos cumplen la propiedad de la legitimación por la posesión, porque el acreedor puede obtener la prestación correspondiente con la simple presentación del documento, y sin tener que emplear ningún otro medio de prueba; y desde el punto de vista pasivo, el deudor de la obligación se libera si cumple de buena fe frente a quien le presenta el documento.

Sin embargo, según el concepto estricto de título-valor, estos documentos no serían títulos-valores porque no se les puede reconocer las otras dos propiedades que favorecen la transmisión del derecho (tutela jurídico-obligacional y tutela jurídico-real).

Estos documentos, a diferencia de lo que pasa con los auténticos títulos-valores, no están destinados funcionalmente a la circulación. Por ejemplo, la letra de cambio (que incorpora un derecho de crédito) está pensada para que circule de una persona a otra, sin embargo los billetes de tren no están pensados para que circulen. Por esa razón el adquirente de uno de estos títulos no merece que se le dispense la especial protección en los planos obligacional y real que se le otorga al adquirente del título-valor.

A esos documentos que cumplen solo la propiedad de la legitimación por la posesión se les suele denominar documentos de legitimación o títulos impropios.

Por otra parte hay que preguntarse si los títulos-valores son un numerus clausus o un numerus apertus, es decir, si la autonomía de la voluntad reconocida por el art. 1255 Cciv permite crear nuevos títulos-valores distintos de los que ya existen.

En este sentido, teniendo en cuenta que el régimen de los títulos-valores supone una derogación de las normas de Derecho común, concretamente de las normas de Derecho civil sobre cesión de créditos, en virtud sobre todo de la propiedad de la liberalidad o tutela jurídico-obligacional y de la propiedad de la autonomía o tutela jurídico-real; y teniendo en cuenta que la propiedad de la tutela jurídico-real puede afectar a intereses de terceros, parece que hay que concluir diciendo que la derogación del régimen común sobre cesión de créditos sólo es posible si existe una base legal expresa que la permita, y por lo tanto no será posible a los sujetos que intervienen en el tráfico la creación de nuevos títulos distintos a los reconocidos legalmente. Así, los títulos-valores serán un numerus clausus (Eizaguirre).

Por el contrario, en el caso de los documentos de legitimación o títulos impropios, no hay ningún inconveniente para admitir la posibilidad de que en la práctica se vayan creando nuevos documentos, porque no tienen las propiedades que protegen al adquirente de buena fe. En este caso sería un numerus apertus.




• Teoría general de los títulos-valores (continuación)

• Clasificación de los títulos-valores. Criterios de clasificación.

Existen varios criterios de clasificación de los títulos-valores, y principalmente por la forma de emisión del título, por la forma de ejercicio y circulación del derecho incorporado, y por la función económica.

Por la forma de emisión del título se distinguen los títulos-valores emitidos individualmente, de los emitidos en masa.

Los títulos-valores emitidos individualmente se emiten de forma aislada o particular, pues para la emisión de cada uno de ellos el emitente realiza una declaración (de uno en uno). Son todos los que están regulados en la Ley de la Letra de Cambio y del Cheque, y son la letra de cambio, el cheque y el pagaré. También se les denominan efectos de comercio.

Los títulos-valores emitidos en serie son títulos expedidos en masa por el emitente en un solo acto jurídico, lo que da lugar a toda una serie de títulos que tienen un contenido idéntico y homogéneo. Un ejemplo es el de las acciones de las Sociedades Anónimas cuando están representadas mediante títulos. También se les denominan valores mobiliarios.

• Clasificación de los títulos-valores por la forma de circulación y ejercicio del derecho.

Esta clasificación es la más decisiva desde el punto de vista de las propiedades de los títulos-valores. De mayor a menor facilidad para ejercitar el derecho y transmitir el título se clasifican los títulos-valores en tres tipos: al portador, a la orden y nominativos o directos.

• Títulos al portador.

Son los títulos en los que la legitimación para ejercer el derecho incorporado al título se le reconoce simplemente a quien posee el documento (poseedor, tenedor o portador). En estos títulos no se designa el nombre del titular del derecho, sino que es titular quien posee el documento. Ejemplos de títulos al portador son el cheque al portador (art. 120 LCCh), o las acciones al portador (art. 52 LSA).

Para el ejercicio del derecho incorporado a un título al portador basta con que el tenedor del título le presente el documento al deudor, el cual no tiene que realizar ningún tipo de comprobación.

Atendiendo al art. 609 Cciv, para transmitir un derecho es necesario el título y el modo. El título será un negocio causal, por ejemplo, una compraventa, y el modo será simplemente la entrega del título al portador. Hay una excepción, que es el caso de las acciones al portador en las que, según la Disposición Adicional Tercera de la Ley del Mercado de Valores, para transmitirlas es necesaria la intervención de un notario, de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito.

• Títulos a la orden.

A diferencia de los anteriores, en éstos sí que aparece en el documento el nombre de su primer tenedor y de las demás personas que van adquiriendo el título mediante sucesivos endosos.

En estos títulos está legitimado para ejercitar el derecho la persona que posee el documento y aparezca designada en el papel como primer tenedor del título, o cualquier posterior adquirente del título que, además de haber obtenido la posesión, del mismo aparezca designado en él como titular en virtud de una cadena ininterrumpida de transmisiones (que se llaman endosos) que comienza en el primer tenedor y que termina en quien ejercita el derecho.

Para ejercitar el derecho, el tenedor del título debe presentar el título y además debe identificarse como la persona que aparece en el título.

Para la transmisión de un título a la orden hace falta un negocio causal (por ejemplo, una compraventa), y en cuanto al modo hace falta la entrega del título, pero también se requiere también que se efectúe el correspondiente endoso.

Para efectuarse el endoso el tenedor que transmite el título deberá escribir o indicar en el documento el nombre de la persona a la que se lo transmite, y declarar que esa persona es quien a partir de ese momento se encuentra legitimado para el ejercicio del derecho. Esta declaración se hace mediante la firma por el endosante del endoso en el propio título o en su suplemento.

Son títulos a la orden, por ejemplo, la letra de cambio y el cheque cuando son a la orden, y también las acciones nominativas.

En estos títulos a la orden es posible no obstante, impedir que se transmitan mediante endoso, si en cualquiera de ellos se inserta la cláusula no a la orden, por eso se dice que son títulos a la orden natos o naturalmente a la orden. En este último caso convertiremos el título en nominativo o directo.

• Títulos nominativos.

En ellos se encuentra legitimada para exigir la prestación la persona que posea el título y que aparezca designada en él.

La diferencia entre estos títulos y los títulos a la orden, es que los títulos nominativos no están destinados funcionalmente a facilitar la circulación del derecho representado en ellos. Por esta razón a estos títulos no se les reconoce las propiedades de la tutela jurídico-obligacional y de la tutela jurídico-real.

Así pues, según el concepto estricto de título-valor, estos títulos nominativos no son verdaderos títulos-valores, sino que son solamente documentos de legitimación, porque la única propiedad que tienen es la de la legitimación por la posesión.

Ejemplos de títulos nominativos o directos son la letra de cambio o el cheque cuando llevan la cláusula no a la orden que excluye la transmisión mediante endoso.

El que el título nominativo no pueda transmitirse mediante endoso no significa que no pueda transmitirse, puesto que se podrán transmitir conforme al régimen de la cesión de créditos del Código civil, pero no según las propiedades de los títulos-valores.

• Clasificación de los títulos-valores por su función económica.

Según este criterio podemos diferenciar los títulos en:

• Títulos cambiarios, también llamados de pago o crédito.

• Títulos de participación social.

• Títulos de inversión, o valores negociables.

• Títulos de tradición, que pueden ser de transporte o de depósito.

Respecto a los títulos de participación social y los títulos de inversión se ha producido un fenómeno de desmaterialización, es decir, que en la práctica lo más frecuente es que estos de derechos ya no se incorporen al título-valor (papeles o documentos), sino que se representan de forma distinta, mediante anotaciones en cuenta para así facilitar su tráfico.

• Títulos cambiarios.

Son los que incorporan un derecho de crédito pecuniario, es decir, el derecho a exigir el pago de una suma de dinero. Son la letra de cambio, el cheque y el pagaré. Además, todos ellos tienen en común el que se emiten individualmente (una declaración para cada uno de ellos).

El ejemplo típico de título de pago es el cheque, que es un título que se emite o negocia con una finalidad solutoria.

Por su parte, la letra de cambio y el pagaré son ejemplos de títulos de crédito, pues suponen el aplazamiento del pago de una obligación y permiten al acreedor que tiene el título hacer líquido el importe del crédito, mediante la transmisión del título a otra persona. Esto se consigue sobre todo, por medio del contrato bancario del descuento de letras.

• Títulos de participación social.

Estos títulos confieren a su poseedor legítimo una determinada posición, compuesta por derechos y deberes, dentro de una determinada organización social. El contenido concreto de estos derechos y deberes dependerá de lo que establezca la ley y los estatutos de dicha organización social.

El ejemplo típico son las acciones de una Sociedad Anónima: el titular de una o varias acciones de una Sociedad Anónima es socio de esa sociedad y, además, tiene los derechos y deberes que establece la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, y los que establezcan los estatutos de la Sociedad Anónima en concreto. Son, por ejemplo, el derecho al dividendo (derecho a participar de los beneficios de la Sociedad Anónima), el derecho de asistencia a las juntas de accionistas, la obligación de hacer una aportación económica a la sociedad a cambio del cual se le entregarán los títulos, etc.

Lo importante es que la condición de socio va unida a los títulos, de manera que cuando se transmiten los títulos también se transmite aquella.

Solo puede incorporarse a títulos-valores la participación en una Sociedad Anónima, estando prohibido que las participaciones en una Sociedad Limitada se representen mediante títulos-valores.

El capital de la Sociedad Anónima se divide en fracciones llamadas acciones. El capital de la Sociedad Limitada también se divide, pero no en acciones, sino en participaciones sociales.

• Títulos de inversión: los valores negociables.

Los títulos de inversión se emiten en serie o en masa, y sirven para la captación e inversión directas del capital. Como ejemplos podemos citar las acciones, las obligaciones y los títulos de deuda pública (Letras del Tesoro, Bonos y Obligaciones del Estado o de una Comunidad Autónoma, obligaciones de una Sociedad Anónima...) Estos títulos-valores son los más numerosos en la práctica.

Las acciones son las partes en las que se divide el capital de las sociedades.

Tanto las obligaciones de una Sociedad Anónima como los títulos de deuda pública son títulos-valores emitidos en serie y constituyen fracciones de un empréstito en el que la entidad emitente (Sociedad Anónima o Estado, respectivamente) es la deudora y los titulares de las obligaciones son sus acreedores.

Estos títulos cumplen dos funciones:

• Desde el punto de vista de quien adquiere el título, la función es invertir cierta cantidad de dinero buscando una rentabilidad.

• Desde el punto de vista de quien emite los títulos, la función es captar financiación.

• Títulos de tradición.

Estos títulos se emiten sólo en el marco de un contrato de transporte (normalmente marítimo) o de depósito de mercancías. También se les conoce como títulos representativos.

Estos títulos atribuyen a su tenedor tres derechos:

• El derecho a la entrega de unas determinadas mercancías que están siendo transportadas o depositadas en un almacén.

• Los títulos de tradición también confieren al titular del mismo la posesión de esas mercancías.

• El tenedor de un título de tradición también tiene el poder de disponer de esas mercancías mediante la entrega del título.

Al igual que todos los títulos-valor, los de tradición también incorporan un derecho de crédito, pero no es un crédito pecuniario, sino que el objeto de la prestación debida es la restitución de unas mercancías por parte de la persona encargada de transportarlas (llamado transportista o porteador, que no es el portador del título) o por parte de la persona encargada de custodiarlos (el depositario).

Mientras las mercancías están siendo transportadas, el poseedor inmediato es el transportista o porteador. Si la mercancía está depositada el poseedor inmediato es el depositario. Ahora bien, teniendo en cuenta que el tenedor de un título de tradición tiene derecho a que se le entreguen esas mercancías, se considera que el tenedor del título es un poseedor mediato de las mismas (posee a través de otro). Por tanto, la posesión del título de tradición equivale a la posesión de las mercancías que ese título representa.

En el derecho español, para transmitir la propiedad de una cosa hace falta, según el art. 609 Cciv, el título será un negocio causal y el modo, que es la entrega de la cosa. En principio, mientras unas mercancías están siendo transportadas o depositadas en un almacén es evidente que materialmente no pueden ser entregadas por el propietario a otra persona, por tanto ese valor económico está inmovilizado. Sin embargo, este inconveniente puede superarse si la posesión del título de tradición equivale a la posesión misma de las mercancías, ya que entonces la entrega del documento (del título de tradición) equivale a la entrega misma de las mercancías.

La función económica de los títulos de tradición es evitar la inmovilización económica de las mercancías mientras están en ruta o depositadas. Son títulos de tradición el conocimiento de embarque (bill of landing) y el resguardo de depósito en almacenes generales.

• El conocimiento de embarque.

Es un título que se emite a raíz de un contrato de transporte marítimo de mercancías. Concretamente quien emite este título es el capitán del barco, y al emitirlo reconoce haber recibido la carga y haberla embarcado a bordo de su barco. Desde este punto de vista es como un recibo y tiene función probatoria.

Al mismo tiempo, el conocimiento incorpora el compromiso del capitán de entregar las mercancías transportadas, en el puerto de destino, al legítimo tenedor del título.

El conocimiento de embarque se regula en los arts. 706 y ss. Ccom.

El tenedor del conocimiento de embarque tiene derecho a que se le entreguen las mercancías cuando lleguen a su destino. Además, también tiene la posesión mediata de dichas mercancías lo que le permite disponer de ellas, por ejemplo, vendiéndolas o constituyendo un derecho de prenda sobre las mismas, y todo ello mientras están embarcadas, ya que la entrega del conocimiento equivale a la entrega misma de las mercancías.

El conocimiento de embarque se utiliza, sobre todo, en el embarque de mercancías genéricas que cotizan en mercados especiales, y con las que se puede especular sobre el precio, porque cambia con mucha frecuencia (por ejemplo, el petróleo, cereales, etc.) Se utiliza en el transporte marítimo porque el viaje es más largo, no soliendo hacerse en el terrestre porque no surge la necesidad de tener que disponer de las mercancías. De todos modos, cada vez se utiliza menos porque los viajes son cada vez más cortos.

El conocimiento de embarque puede ser emitido al portador, a la orden (lo más normal), o también de forma nominativa. Cuando se emite al portador o a la orden será un título-valor y cumplirá todas las propiedades de éstos. Si es nominativo no será un título-valor, ya que no está pensado para circular. Si se emite al portador quien está legitimado es el mero poseedor. Si es a la orden, el legitimado para ejercitar el derecho será la persona que posea el documento y aparezca designada en él como primer tenedor del título, o bien cualquier posterior adquirente del mismo que, además de haber obtenido su posesión, aparezca designado en él como titular en virtud de una cadena regular de endosos. Si es nominativo, el legitimado será el que aparezca designado en el conocimiento de embarque. La diferencia de este último, respecto del emitido a la orden, radica en que éste no se pueden transmitir mediante endosos.

Desde el punto de vista pasivo (de la legitimación por la posesión), el porteador (capitán del barco):

• Se libera de su obligación si cumple frente a quien le presenta el título y está formalmente legitimado en él.

• No puede oponer al tercero adquirente del conocimiento las excepciones personales que tuviera frente a anteriores tenedores del título.

• Será posible la adquisición a non domino de las mercancías embarcadas si el tercero adquirente del conocimiento obró de buena fe al recibirlo aunque el propietario del conocimiento previamente lo hubiera perdido o se lo hubiesen sustraído.

• El resguardo de almacenes generales de depósito.

Los almacenes generales de depósito son unos empresarios especiales que disponen de unas instalaciones en las que otros empresarios pueden depositar temporalmente sus productos o mercancías, a cambio de una contraprestación. La ventaja es que se ahorran el coste de tener ellos sus propias instalaciones. Además los almacenes ofrecen un servicio especializado en conservación y custodia. En España no son muy frecuentes, aunque existen en las zonas de la periferia de las grandes ciudades y en las zonas portuarias.

El resguardo es un título-valor, que emite un almacén general de depósito, en el que constan las mercancías que se han depositado, e incorpora el derecho a la restitución de las mismas.

Se regula en los arts. 193 a 198 Ccom, desarrollados por el Real Decreto de 22 de septiembre de 1917.

El tenedor del resguardo se encuentra legitimado para exigir la devolución de las mercancías depositadas en el almacén a la finalización del contrato de depósito. Además, el tenedor del resguardo tiene la posesión mediata de las mercancías depositadas, de manera que, gracias a esta ficción, la entrega del resguardo se equipara a la entrega misma de las mercancías, con lo que el tenedor del resguardo puede disponer de las mercancías mientras están inmovilizadas en el almacén.

Los resguardos de almacenes generales de depósito se pueden emitir al portador, a la orden y de forma nominativa. Cuando sean al portador o a la orden serán títulos-valor, y cumplirán todas las propiedades normativas de éstos (legitimación por la posesión, tutela jurídico-obligacional y tutela jurídico-real). Cuando sean nominativos sólo cumplirán la legitimación por la posesión, pero no las otras dos, con lo que no serán verdaderos títulos-valor.

• La desmaterialización de los títulos-valor.

• Las anotaciones en cuenta de los valores negociables.

• Concepto y función económica.

Los títulos-valor nacieron para agilizar el ejercicio de los derechos y simplificar su transmisión. Sin embargo, en el caso de los títulos emitidos en masa, llegó un punto en el que el número de los títulos que se negociaban en los mercados bursátiles era enorme, lo que suponía un grandísimo coste, y provocaba un efecto contrario al pretendido, pues se dificultaba y ralentizaba todo el proceso.

Por ello, desde hace unos años ha tenido lugar un paulatino fenómeno de desmaterialización de los títulos-valor mobiliarios (los que se emiten en serie o en masa), es decir, que se ha sustituido la representación de dichos derechos mediante títulos y en su lugar se representan mediante anotaciones en una cuenta que son inscripciones en registros contables informáticos. Se pasa así de la representación cartular (en papel) a la representación tabular (mediante anotaciones en cuenta).

Esta desmaterialización ha sido un proceso gradual en tres fases:

• En un primer momento, el Decreto 1128/74, de 25 de abril, estableció un sistema de depósito colectivo de los valores que se transmitían mediante transferencias contables entre las entidades depositarias que se hubieran adherido al sistema. Los títulos se emitían pero se dejaban depositados en esas entidades, y ya no se utilizaban ni para el ejercicio del derecho ni para su transmisión.

• En una segunda fase se produce ya una desmaterialización total plena, primero los Pagarés del Tesoro, y posteriormente de todos los valores de la Deuda Pública emitida por el Estado. En este caso ya no hay papeles, ni siguiera se emiten documentos, sino que su titularidad se refleja en meros registros contables. Esta desmaterialización total de la Deuda Pública se produjo con el Real Decreto 505/87, de 3 de abril.

• En la situación actual o tercera fase, se ha generalizado el sistema de las anotaciones en cuenta y se utiliza para cualquier valor negociable emitido por cualquier entidad.

• Características generales del régimen jurídico.

El régimen jurídico de las anotaciones en cuenta de los valores negociables está previsto en los arts. 5 a 12 de la Ley 24/88 del Mercado de Valores, modificada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, conocida como Ley Financiera. Esta Ley ha sido desarrollada reglamentariamente por el Real Decreto 116/92.

El régimen jurídico de los valores anotados en cuenta lo podemos dividir en:

• Principios generales.

• Sistemas de registro contable (para valores cotizados en bolsa y para valores que no cotizan).

• Constitución de los valores.

• Legitimación.

• Transmisión de valores anotados.

• Principios generales del sistema.

• La libertad de elección de la forma de representación, que significa que el emisor de una serie de valores negociables es libre para elegir la forma en que se van a representar bien como títulos-valores (papel), o bien mediante anotaciones en cuenta.

• Esta libertad tiene una importante excepción, que viene recogida en el apartado quinto de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que todas las acciones que pretendan acceder a cotización en un mercado secundario oficial (los más importantes son las Bolsas de Valores), tendrán que representarse obligatoriamente mediante anotaciones en cuenta (esto se debe a que en la Bolsa se realizan cada día miles de anotaciones).

• Irreversibilidad de la representación mediante anotaciones en cuenta, es decir, que si se decide representar unos valores mediante títulos se pueden cambiar y convertirlos en anotaciones en cuenta, pero no a la inversa, siendo el cambio irreversible (art. 5 Ley del Mercado de Valores).

• La representación mediante títulos se llama también representación cartular, y la representación mediante anotaciones en cuenta se llama representación tabular.

• Principio de unidad de emisión, según el cual, todos los valores que pertenecen a una misma emisión tienen que estar representados de la misma forma, bien mediante títulos, bien mediante anotaciones en cuenta.

• En la Ley del Mercado de Valores hay un principio implícito que podríamos llamar principio de equivalencia.

• El legislador quiere equiparar los efectos jurídicos que producía la entrega de los títulos con los efectos que produce la anotación en cuenta de los valores. Sin embargo hay que señalar que existen grandes diferencias entre el régimen de los títulos-valores y el régimen de las anotaciones en cuenta, hasta el punto en que podemos afirmar que en nuestro derecho existen tres regímenes distintos para el ejercicio y transmisión de los derechos:

• El régimen común de la cesión de créditos.

• El régimen común de los títulos-valores.

• El régimen común de las anotaciones en cuenta.

• Sistemas de registro contable.

Hay dos sistemas distintos de registro de las anotaciones en cuenta dependiendo de que sean valores que coticen en bolsa o que no coticen:

• Valores que no cotizan. En ellos, emisor de los valores (por ejemplo, una Sociedad Anónima) debe designar libremente una entidad que será la encargada del registro contable. Esta entidad tendrá que ser una sociedad de valores, una agencia de valores o una entidad de crédito (banco o caja de ahorros) que tenga tal actividad incluida dentro de las que han de desarrollar (art. 7 LMV).

• Esta entidad designada por parte del emisor de valores (en nuestro ejemplo, la Sociedad Anónima), llevará una cuenta de registro de valores con todos los valores emitidos con el nombre de cada uno de los diferentes titulares de cada uno de ellos.

• Valores cotizados: hay un sistema con dos niveles o de doble escalón:

• En el primer nivel o superior hay un Registro Central que hasta la Ley Financiera lo llevaba el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, y que ahora lo lleva la Sociedad de Sistemas. En ese registro central hay dos cuentas para cada entidad adherida al sistema (bancos, cajas, sociedades de valores...):

• En la primera cuenta se refleja el saldo de valores de que es titular la propia entidad adherida.

• Y en la segunda cuenta se reflejan los valores que cada entidad adherida tiene registrados a nombre de sus clientes.

• En el segundo nivel o inferior existen una serie de Registros Periféricos a cargo de las entidades adheridas al sistema. En estos Registros Periféricos, cada entidad adherida tiene una cuenta de valores para cada cliente en la que sí consta la identificación de los titulares de los valores.

• En el primer nivel (Registro Central) no se menciona la identidad de los titulares de los valores, ya que este dato sólo consta en el segundo nivel (Cuentas de Las Entidades Adheridas).

• Constitución de los valores.

La entidad emisora de los valores tiene que otorgar escritura pública ante notario. Esta escritura puede ser la misma que se otorga para la constitución de la Sociedad Anónima o para su aumento de capital.

En la escritura tiene que constar la denominación, el tipo, el número de unidades, el valor nominal y las demás características de los valores que integran la emisión (art. 6 LMV). En la escritura también se tendrá que hacer constar la entidad encargada de la llevanza del registro de valores.

• Legitimación.

La persona propietaria de unos valores tiene unos derechos (derecho de asistencia a juntas, a percibir dividendos, etc.)

En el caso de los títulos-valor cuyo soporte es de papel, la legitimación se realiza exhibiendo el título, pero en este caso, al no haber papel, la legitimación corresponde a la persona que tenga inscritos esos valores a su nombre en la cuenta. Ahora bien, en el caso de las acciones representadas mediante anotaciones en cuenta, hay que distinguir entre la legitimación para el ejercicio de los derechos económicos del accionista (como, por ejemplo, cobrar dividendos) y el ejercicio de los derechos políticos del accionista (por ejemplo, el derecho al voto en la Junta de Accionistas).

En el caso de los derechos económicos, solamente está legitimada para ejercitarlos, si son valores no cotizados, la misma entidad encargada de la llevanza de la cuenta. Si son acciones cotizadas en bolsa, solamente estarán legitimadas las entidades adheridas al sistema, que se encargarán del cobro de estos derechos por cuenta del titular inscrito en el registro, sin que sea necesario ni posible que éste haga valer personalmente su derecho.

En cambio, en el caso de los derechos de contenido político sí que está legitimado para ejercitarlos el titular inscrito en el registro de anotaciones.

Por otro lado, el art. 12 LMV, permite al titular de unos valores representados mediante anotaciones en cuenta, obtener un certificado de legitimación, esto es, un documento en el que se acredita que es titular de unos determinados valores. Los certificados se solicitan a las entidades encargadas de llevar el registro contable si son valores no cotizados, o las entidades adheridas si son valores cotizados. Debe destacarse que los certificados de legitimación no son títulos-valores, sino que poseen un mero valor probatorio, sólo sirven para demostrar que uno es propietario de unos valores, pero no sirven para transmitir los valores mediante la entrega del certificado, pues la LMV dice expresamente que serán nulos los actos de disposición que tengan por objeto estos certificados.

• Transmisión de los valores anotados en cuenta.

En nuestro derecho rige para la transmisión de los derechos subjetivos el sistema del título y el modo (art. 609 Cciv). Este sistema también rige para las anotaciones en cuenta.

En cuanto al título, el negocio causal, no hay ninguna especialidad, ya que puede ser la causa para la transmisión un contrato de compraventa, una sucesión mortis causa, etc.

Normalmente, el modo de transmisión de los títulos-valor consiste en la traditio o entrega del título pero, en este caso, al no haber papel, el modo de transmisión de los valores anotados en cuenta deberá ser mediante una transferencia contable desde la cuenta del titular transmitente de los valores, a la cuenta del sujeto adquirente de los mismos. Según el art. 9 LMV, esta transferencia produce los mismos efectos que la tradición de los títulos, y será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado su inscripción.

• Otros supuestos de desmaterialización.

En principio, los títulos-valores están pensados para la circulación mediante su transmisión a sucesivos titulares, siendo necesaria su presentación para el ejercicio del derecho incorporado. Sin embargo, estas reglas producen graves inconvenientes para las entidades de crédito que se ven obligadas a manejar grandes cantidades de letras, cheques y pagarés.

Para evitar estos costes e inconvenientes a los bancos se creó el Sistema Nacional de Compensación Electrónica, regulado por una norma complementaria, el RD 1369/1987, de 18 de septiembre.

Este sistema permite a las entidades de crédito que inmovilicen en sus sucursales los efectos de comercio que reciben de sus clientes, y que remitan por el sistema electrónico los datos contenidos en estos títulos a las entidades en que está domiciliado su pago, de forma que estas entidades, a través de las anotaciones en las cuentas respectivas, liquiden por compensación los créditos y las deudas existentes entre ellas derivadas de estos efectos de comercio.

Aparte de por la implantación de este sistema, también la crisis de los efectos de comercio se ha acentuado por su sustitución por modernos medios de pago electrónicos. Así, por ejemplo, el cheque se utiliza menos, y se utilizan más las tarjetas de débito o crédito, o las transferencias bancarias de una cuenta a otra.




• La letra de cambio: concepto y requisitos.

• Concepto y caracteres.

• Antecedentes y evolución histórica.

La letra de cambio surge en las ciudades italianas en el s. XII, hacia final de la Edad Media, en una época en la que resurge el comercio. En esta época era frecuente que se celebraran ferias en las distintas ciudades, a las que acudían comerciantes que venían de fuera de la ciudad. Y cada ciudad tenía su propia moneda, con lo que los comerciantes cuando iban a cada ciudad tenían que hacer un cambio de moneda. Por ello, en las ciudades había unos comerciantes encargados de las operaciones del cambio de moneda llamados cambistas o campsores. El comerciante le daba el dinero que quería cambiar, y el cambista, para evitar el riesgo muy común de atraco del comerciante, le daba un documento. Al mismo tiempo enviaba una carta con una orden de pago a un representante suyo que iba a estar en la ciudad donde se realizara la feria para que allí le pagara al comerciante con las monedas de aquella ciudad.

En una fase posterior, la carta o la orden se unió al recibo y formaron un solo documento: la letra de cambio (se llama así porque nació para el cambio de moneda), denominado cambio trayecticio, porque había un trayecto de por medio.

La letra de cambio surge hacia el final de la Edad Media, con el ius mercatorum, concretamente en la operación del cambio trayecticio, que se utilizaba para cambiar moneda de una plaza a otra.

Con el tiempo, los comerciantes, cuando compraban productos, empezaron a transmitir la letra como instrumento de pago, es decir, la endosaban.

• Concepto de letra de cambio.

La letra de cambio es un título-valor que incorpora una orden incondicionada dada por quien la emite a otra persona para que pague una suma determinada de dinero a un tercero. Así podemos distinguir tres posiciones subjetivas que aparecen siempre:

• Librador, que es quien emite la letra, quien la crea, y que de esta manera da la orden de pago (corresponde a la figura histórica del cambista). Esto se hace mediante la llamada declaración de libramiento por la que la letra se emite a la orden del tomador y a cargo del librado. Ahora bien, es importante destacar que el librador también garantiza el pago de la letra, al incluir su firma en el documento, en el supuesto de que el librado no la pague.

• Librado, que es la persona a la que se dirige la orden de pago, es decir, quien tiene que pagar la letra (corresponde al antiguo agente del cambista). Este librado solamente quedará obligado cambiariamente si acepta la letra mediante la llamada declaración de aceptación. A partir de este momento se llamará aceptante.

• Tomador o primer tenedor de la letra, que es la persona a la que se tiene que pagar la suma de dinero. Y el tomador, si lo desea, puede transmitir la letra a otra persona mediante la llamada declaración de endoso, apareciendo así los endosatarios.

Además puede aparecer la figura del avalista, pero no obligatoriamente. Es un fiador solidario de carácter cambiario que garantiza el pago de la letra mediante la declaración de aval.

Todas las declaraciones cambiarias se efectúan mediante una firma en el documento.

Es importante destacar que todas las personas que suscriben o firman una declaración cambiaria responden solidariamente, frente al tenedor, del pago de la letra (art. 57.1 LCCh).

Normalmente, cada uno de estos sujetos es una persona distinta. Sin embargo, a veces se produce una confusión de dos de estos sujetos, es decir, puede suceder que dos de estas posiciones sean ocupadas por una misma persona. Dos casos:

• Que el librador y el tomador sean la misma persona, en cuyo caso a esta letra se le llama letra girada a la orden del propio librador o letra girada a su propia orden.

• Que el librador y el librado sean la misma persona, en cuyo caso a esta letra se le llama letra girada contra el propio librador o letra a su propio cargo.

• Función económica de la letra de cambio.

La letra de cambio en la actualidad se utiliza como un instrumento de crédito a corto plazo, tanto en el ámbito comercial como en el financiero. Tenemos dos tipos de letra:

• Letras comerciales, que surgen con ocasión de una operación comercial como, por ejemplo, un contrato de compraventa. Caben varias posibilidades:

• Es frecuente que el vendedor del producto le conceda al comprador un plazo de tiempo para pagar su precio (por ejemplo, 30 días). En ese caso, el vendedor libra una letra por el importe del precio de la venta y el comprador firma la letra como librado-aceptante.

• Puede ocurrir que el precio se tenga que pagar en distintos plazos, y no en uno solo. En este caso se libran varias letras.

• Estas letras comerciales suelen ser letras que nacen aceptadas, porque en ese momento, el vendedor obliga al comprador a que las firme como aceptante.

• También es muy frecuente que el vendedor no se espere a que venza la letra para cobrarla porque necesita liquidez. Lo que hace el tenedor es acudir a un banco y descontarla mediante el endoso de la letra de cambio. En estos casos, el banco cobrará un porcentaje al vendedor-tenedor y será la entidad bancaria la que se encargue de cobrar la letra al comprador-librado.

• Letras financieras, que surgen a raíz de un préstamo que concede un banco a uno de sus clientes. En estos casos caben varias posibilidades:

• Que el banco prestamista sea el librador y el tomador de la letra girada a la orden del propio librador, y que el cliente firme como aceptante.

• Que la letra la libre el cliente y que la firme también como aceptante letra girada en contra del propio librador.

• El banco aparece como tomador, el cliente como el aceptante y se busque a una tercera persona para que libre la letra (por ejemplo, su cónyuge). La razón de buscar a un librador es para que éste también responda del pago de la letra si el librado no la paga.

• En las letras financieras es muy habitual que aparezcan uno o varios avalistas, que garantizan el pago de la letra poniendo su nombre y firma.

• Los sistemas cambiarios.

La utilización de la letra de cambio en el ámbito internacional hizo que surgiera la necesidad de que el régimen jurídico de la misma fuera igual en todos los Estados, ya que la diversidad de su régimen en los distintos países creaba grandes problemas: hacía falta una unificación.

Con este fin se hicieron los Convenios de Ginebra sobre la Letra de Cambio y Pagaré, en 1930, y sobre el Cheque, en 1931.

Estos Convenios fueron ratificados prácticamente por todos los países de la Europa continental, quedando al margen los países anglosajones, por lo se dice que existen dos sistemas cambiarios:

• El sistema ginebrino o continental.

• El sistema anglosajón.

España firmó estos Convenios pero no los ratificó, ni los incorporó a la legislación interna, por lo que la letra de cambio siguió estando regulada en el Código de comercio, concretamente en los arts. 443 y ss. Finalmente estos artículos se quedaron desfasados, y se promulgó la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, que entró en vigor el 1 de enero de 1986, derogando los artículos del Código de comercio referentes a esta materia.

Se tiene que subrayar que esta Ley no constituye, ni propia ni formalmente, una incorporación de los Convenios de Ginebra al Derecho español. No obstante, sí que es verdad que en la Exposición de Motivos de esta Ley se sigue claramente el modelo de dichos Convenios y, por ello, nuestro sistema es un sistema ginebrino o continental.

Se percibe en esta Ley una gran influencia de los bancos, que hicieron valer sus intereses cuando en su elaboración, ya que existen normas sobre el tratamiento informático de la letra y sobre el llamado truncamiento de la letra, que dispensa a los bancos de tener que transportar materialmente las letras que en su poder para su endoso o para su presentación al cobro.

• Los requisitos formales de la letra de cambio.

El art. 1 LCCh enumera ocho requisitos formales de la letra de cambio, ahora bien si atendemos al art. 2 LCCh vemos que no todos estos requisitos formales tienen el mismo valor.

Así, hay unos requisitos esenciales de la letra de cambio, de modo que si falta uno de ellos el documento no será considerada como tal. Y hay otros requisitos llamados naturales, cuya omisión puede suplirse con los criterios que indica la propia ley.

• Requisitos relativos al título: requisitos tributarios.

• La letra tiene que ser extendida en papel timbrado adecuado a su importe.

• Este requisito no está previsto en la Ley Cambiaria y del Cheque, sino en el art. 37 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el RDL 1/93, de 24 de septiembre.

• El modelo se aprobó por la Orden Ministerial de 30 de junio de 1999. además, al final de la LCCh también figura un modelo de letra.

• Si no utilizamos papel timbrado será una letra de cambio plenamente eficaz, pues éste no es un requisito exigido por la Ley Cambiara pero, como sanción, esa letra no será título ejecutivo. Al igual si usamos el modelo, pero el timbre no es el correcto.

• El título tiene que llevar inserta la denominación letra de cambio expresada en el mismo idioma que se utilice para redactar el título.

• Este requisito es obligatorio para que todo el mundo, al ver el documento, sea consciente que es una letra y no de lugar a equívocos (art. 1.1 LCCh). En caso de no indicarse la letra será inválida.

• Ahora bien, la letra se puede redactar en cualquier lengua oficial en España.

• El título tiene que indicar la fecha de libramiento.

• Este también es un requisito esencial que sirve para:

• Determinar si el librador tenía capacidad jurídica suficiente cuando la libró.

• Determinar la fecha de vencimiento de la letra cuando haya sido girada a un plazo desde la fecha (art. 38.2 y 41 LCCh) (las modalidades de vencimiento son cuatro: a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha de libramiento, a la vista, y a un plazo contado desde la vista).

• También puede ser necesaria para computar el plazo máximo de un año en el que han de ser presentadas a la aceptación o al pago las letras giradas a la vista (arts. 27 y 39 LCCh).

• El título tiene que indicar el lugar de libramiento.

• La finalidad es determinar la ley nacional aplicable a la letra (art. 10.3 Cciv).

• Este requisito no es esencial, sino meramente natural, porque si no se indica el lugar de libramiento, el art. 2 LCCh establece que la letra se considerará librada en el lugar designado junto al nombre del librador. Si tampoco ahí consta ningún lugar habrá que entender entonces que ese documento no es letra de cambio.

• Requisitos relativos a las personas: elementos personales de la letra de cambio.

En la letra de cambio interviene el librador que ordena a un sujeto (librado) que pague al tomador o primer tenedor. Si éste último endosa la letra aparece el tenedor segundo, que pasará a ser el nuevo acreedor, y si éste endosa aparecerá el tenedor tercero, y así sucesivamente.

Por ello, la letra de cambio tiene que contener:

• El nombre de la persona que ha de pagar, es decir, del librado, que una vez que acepte la letra se convertirá en aceptante.

• Si el librado es una persona física, se hace mediante su nombre y apellidos; y si es una persona jurídica, se hace mediante su denominación o razón social. No obstante, hay que entender que también puede valer para designar al librado un seudónimo que lo identifique (por ejemplo, en el caso de escritores o cantantes), o unas siglas (por ejemplo, BBVA).

• Este requisito es esencial, y su omisión invalida el título pues determina la persona a la que va dirigida la orden de pago.

• Por otra parte, es posible que los librados sean varias personas, en cuyo caso se entenderá que la letra se ha girado contra cada uno de ellos indistintamente, por su importe total (art. 3 LCCh).

• En la letra hay que hacer constar también el nombre de la persona a quien ha de hacerse el pago o a cuya orden se ha de efectuar, esta persona es el tomador o primer tenedor de la letra. No es necesario que aparezca su firma, salvo en caso de endoso.

• Es un requisito esencial porque nos indica quién es la persona legitimada para exigir el pago de la letra. Por ello se dice que las letras son títulos a la orden.

• Para designar al tomador rigen las mismas reglas que para el librado (nombre y apellidos o razón social).

• También puede ocurrir que haya dos o más tomadores, pudiéndose designar de dos maneras:

• De manera conjunta, de manera que tendrán que actuar todos los tomadores conjuntamente para ejercitar los derechos que se derivan de la letra.

• De manera alternativa, de modo que cualquiera de ellos puede actuar individualmente.

• Este requisito de que conste el nombre del tomador supone que no pueden existir letras de cambio giradas al portador. Ahora bien, en la práctica se puede conseguir que la letra se transmita como un título al portador mediante la técnica del endoso en blanco.

• En la letra tiene que aparecer la firma del librador.

• Es un requisito esencial, puesto que con esta declaración cambiaria el librador emite la letra y además garantiza la aceptación y el pago de la letra.

• La firma tiene que ser auténtica, autógrafa (de puño y letra), y tiene que permitir identificar al autor del libramiento.

A la vista de estos tres requisitos podemos concluir que en la relación cambiaria intervienen tres personas distintas: el librador, el librado y el tomador. Estas tres personas pueden quedar reducidas a dos, porque puede ocurrir que dos de esas posiciones sean ocupadas por la misma persona, pudiéndose dar dos casos:

• Que el librador asuma el papel del librado: se llama letra girada contra el propio librador.

• Que el librador y el tomador sean la misma persona: se llama letra girada a la orden del propio librador.

• Requisitos relativos a la obligación cambiaria.

• La orden de pago de una suma de dinero determinada páguese.

Esta es la declaración cambiaria fundamental, y constituye un requisito esencial de la letra. Según el art. 1.2 LCCh, esta orden de pago debe ser, textualmente, pura y simple, es decir, no puede someterse a ninguna condición.

La orden de pago tiene que ser una suma de dinero, no puede tener un objeto distinto. Esta suma monetaria puede expresarse en moneda nacional (euros) o extranjera.

La cantidad de dinero se puede indicar en números y en letras, en la práctica se suele hacer de las dos maneras, y si existe una discrepancia entre ambas expresiones, el art. 7 LCCh dice que tendrá preferencia la cantidad escrita en letra.

Es posible también que la hora de señalar el importe se establezca una cláusula de interés, es decir, que la cantidad indicada devengue un interés (art. 6 LCCh). Al respecto, el art. 6 LCCh establece el siguiente régimen:

• La cláusula de interés no es válida siempre, sino que está prohibida en aquellas letras cuya fecha de vencimientos se conoce ya con seguridad desde el momento del libramiento (letras a fecha fija y letras a un plazo contado desde la fecha).

• La Ley pretende que exista la máxima claridad a la hora de determinar en el documento la suma que tiene que pagarse, y considera que el librador puede hacer el correspondiente cálculo e incluir los intereses en la suma que debe pagarse.

• La cláusula de intereses es válida en las letras en las que en el momento del libramiento no se sabe todavía cuando vencerán (letras a la vista y letras a un plazo contado desde la vista).

• Hay que indicar en la letra cual es el tipo anual de interés.

• Si no se dice nada, la ley establece que los intereses correrán a partir de la fecha de libramiento.

• La indicación del vencimiento.

En la letra debe constar su vencimiento, es decir, el día que tiene que ser pagada. El vencimiento tiene que ser posible y cierto. Si no se indica que modalidad de vencimiento tiene la letra, se entiende que es una letra a la vista.

Los supuestos de indicación de un vencimiento imposible equivalen a la falta de indicación (por ejemplo, el 30 de febrero de 2004).

Lo mismo ocurre con los supuestos de vencimiento incierto. Son casos de vencimiento incierto cuando se establece que la letra vence el día en que se cumpla una condición.

Existen varias modalidades de vencimiento: vencimiento a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha, letras giradas a la vista y letras giradas a un plazo contado desde la vista.

• Vencimiento a fecha fija.

En este caso, la letra es pagadera el día indicado en la misma. La fecha se puede indicar de manera directa (por ejemplo, el 15 de febrero de 2004), pero también se puede hacer de una manera más o menos indirecta (por ejemplo, el último día de marzo de 2004).

Si se indica el día y mes, pero no el año, la jurisprudencia entiende que se trata del año corriente; o si esta fecha ya ha pasado, del año siguiente.

Esta modalidad a fecha fija es la que más se usa en la practica.

• Vencimiento a un plazo contado desde la fecha.

En este caso, el plazo puede fijarse por días (por ejemplo, a 30 días fecha), o por meses (por ejemplo, a 3 meses fecha). En éste último caso, el art. 41 LCCh ofrece algunas reglas sobre cómo se tiene que hacer el cómputo de este plazo:

• Si el plazo se fija por días, el cómputo empezará el día siguiente de la fecha de libramiento y no se excluyen los días inhábiles.

• Y si el plazo se fija por meses, el computo se hará de fecha a fecha.

• Si el día de vencimiento fuera un día inhábil, se entiende que el vencimiento se produce el primer día hábil posterior.

• Letras giradas a la vista.

Esta letra vence en el momento en que el tenedor se la presenta al librado para su pago (art. 39 LCCh), es decir, en este caso, la determinación del día de vencimiento se deja a voluntad del tenedor.

Esta modalidad es poco habitual en la práctica, y solamente tiene sentido en aquellas operaciones en las que el librado carece de liquidez para satisfacer, in situ y en el acto, ese importe de dinero, pero que está en condiciones de hacerlo en su domicilio en cualquier momento posterior.

Realmente, el tenedor tampoco tiene una libertad absoluta para decidir el día que presenta la letra al pago, sino que el art. 39 LCCh establece un plazo máximo de un año a contar desde la fecha de libramiento para limitar la incertidumbre del librado.

El librador puede, en el momento de emisión de la letra, acortar o alargar ese plazo, mientras que los endosantes sólo pueden acortarlo. También es posible que el librador establezca que la letra no se pueda presentar al pago hasta una determinada fecha.

• Letras giradas a un plazo contado desde la vista.

En este caso, el vencimiento se produce transcurrido un plazo, cuyo cómputo empieza a correr el día en que el librado acepta la letra o, si rechaza la aceptación, en la fecha del protesto o de la declaración equivalente (art. 40 LCCh).

Este plazo puede fijarse en días o en meses, y para su cómputo son aplicables las mismas reglas que hemos que para las letras giradas a un plazo contado desde la fecha (art. 41 LCCh). Si falta o se omite el tipo de vencimiento, se entenderá que es a la vista.

También en este caso existe un plazo máximo de un año para presentar la letra que puede ser acortado o alargado por el librador, y solamente acortado por los endosantes (art. 27 LCCh)

• El lugar de pago de la letra.

El art. 1.5 LCCh exige que se indique dónde debe efectuarse el pago. Si este lugar no se indica se entiende que la letra se pagará en el domicilio que conste del librado. Si tampoco aparece el domicilio del librado, entonces la letra no vale como tal.

Según el art. 5 LCCh, es posible fijar en la letra una cláusula de domiciliación, en virtud de la cual se indica que la letra es pagadera en el domicilio de un tercero. En la practica es muy frecuente que el pago de las letras se domicilie en una cuenta corriente que tenga el librado en un determinado banco o entidad de crédito.

• Cláusulas cambiarias potestativas y cláusulas no permitidas.

Además de las cláusulas anteriores, que aparecen en el art. 1 LCCh, esta Ley también permite que haya otras menciones siempre que no vayan en contra del régimen jurídico de la letra de cambio.

Estas otras menciones se llaman cláusulas potestativas, la propia Ley Cambiaria y del Cheque, a lo largo de su articulado contempla muchos supuestos de este tipo de cláusulas, algunas de las cuales ya hemos visto: cláusula de intereses (art. 6 LCCh) y cláusula de domiciliación (art. 5 LCCh). Otras cláusulas potestativas son:

• La cláusula no a la orden (art. 14 LCCh), que impide la circulación del título mediante endoso, de forma que la letra se convierte en un título nominativo o directo. El crédito que incorpora la letra ya no podrá circular con arreglo al régimen de los títulos-valores, sino solamente podrá transmitirse con arreglo a la cesión de créditos del Código civil.

• La cláusula que prohíbe la presentación de la letra a la aceptación (art. 26 LCCh).

• La cláusula sin garantía (art. 18.1 LCCh), por la que el endosante no garantiza ni la aceptación ni el pago de la letra frente a posteriores tenedores.

• La cláusula sin gastos, que dispensa al tenedor de la letra del deber de levantar protesto para ejercitar las acciones de regreso por falta de aceptación o de pago.

• La cláusula de interés (art. 6 LCCh), que tiene que ver con el porte de la letra, es decir, que la letra va generando un interés desde que se inicia hasta que se cobra. Esta cláusula sólo está permitida en la letra en la que no se sabe el momento de su vencimiento a la hora de que se crea. Por tanto, la cláusula de interés sólo es válida para la letra a la vista y a un plazo a la vista y no para la letra a fecha fija y a un plazo desde la fecha.

Además de las cláusulas potestativas que menciona la Ley, también puede insertarse cualquier otra siempre que no vaya contra el régimen de la letra. Si ponemos en la letra una cláusula que contradiga ese régimen, la cláusula será nula y se tendrá por no-puesta, pero ello no afectará a la validez del resto de la letra.

• Letra incompleta y letra en blanco.

• Letra incompleta.

Es una letra a la que le falta alguno de los requisitos esenciales mencionados en el art. 1 LCCh, en el momento en que se reclama el pago de la letra. Este documento no se considerará verdaderamente letra de cambio y no produce ningún efecto cambiario.

• Letra en blanco.

Es una letra a la que, en el momento del libramiento, le falta alguna o algunas de las menciones esenciales, pero dichas menciones son completadas posteriormente por el tenedor antes de presentar la letra al pago.

El tenedor tiene que completar las menciones que falten con arreglo al llamado pacto de completamiento. Este pacto se utiliza en la práctica cuando en el momento del libramiento de la letra es incierto alguno de sus requisitos como, por ejemplo, el importe de la letra, cuando no se conoce la cantidad a la que ascenderá la deuda. Así, en el caso de que no se estuviera después de acuerdo el tenedor con, por ejemplo, el precio, podrá interponer la excepción de completamiento abusivo de la letra.

• Falsedad y falsificación de la letra de cambio.

El principio de autonomía de las declaraciones cambiarias consiste en que, en la letra de cambio, haya siempre una declaración cambiaria fundamental, que es la de libramiento, en virtud de la cual el librador hace dos cosas: dar una orden de pago al librado, y garantizar la aceptación y el pago de la letra si el librado no la acepta o paga.

Además se van añadiendo otras declaraciones como, por ejemplo, la declaración de aceptación que hace el librado, la declaración de endoso si el tenedor quiere transmitir la letra; y la declaración del avalista, que es un fiador.

Pues bien, todas las declaraciones cambiarias son autónomas, es decir independientes unas de otras, lo que supone que los defectos de validez que eventualmente tenga alguna de estas declaraciones no afectan ni se comunican, al resto de declaraciones cambiarias, que seguirán siendo perfectamente válidas.

Este principio de autonomía de las declaraciones cambiarias se deduce del art. 8 LCCh.

Los defectos de validez que pueden tener las declaraciones cambiarias son: letra falsa, letra falsificada y capacidad.

• La letra falsa.

Es aquella que contiene alguna firma que no es auténtica.

En este caso, la persona cuya firma es la falsa no queda obligada por la firma que no ha hecho. Y si un tenedor de la letra le exige el pago, ese firmante aparente le podrá oponer la excepción de falsedad de firma.

Ahora bien, la falsedad de la firma, debido al principio de autonomía de las declaraciones cambiarias, no afecta al resto de declaraciones que pudiera haber en la letra, es decir, las otras personas que la hubieran firmado estarán obligadas cambiariamente (art. 8 LCCh).

• La letra falsificada.

Es una letra de cambio en la que, después de que se haya firmado, se altera el contenido de alguna declaración cambiaria (por ejemplo, se modifica el importe de la letra).

En este caso, la alteración exonera, a los firmantes anteriores a la falsificación, de responder conforme al texto falsificado, por no haber dado su consentimiento al mismo. En cambio, los que hubieran firmado la letra después de la falsificación responderán ante el tenedor de buena fe conforme al texto falsificado.

• Extravío y sustracción de la letra.

En los casos en los que se produce la pérdida o la sustracción de una letra de cambio, la Ley Cambiaria y del Cheque, en sus arts. 84 a 87, establece el llamado procedimiento de amortización de la letra.

La finalidad de este procedimiento es proteger al tenedor desposeído mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria con el que se impide que se pague la letra a un tercero, se anule la letra desaparecida, y se reconozca judicialmente la titularidad del tenedor desposeído. Todo ello siempre que la denuncia no sea contradicha en el plazo que fija la ley.

Para poner en marcha el procedimiento está legitimado activamente el tenedor desposeído. Para conocer del mismo es competente el Juez de Primera Instancia del lugar donde tenía que hacerse el pago de la letra.

El procedimiento consta de las siguientes fases:

• Hay que presentar la denuncia ante el juez, indicando los requisitos esenciales de la letra, las circunstancias en las que se vino a ser tenedor, y las que acompañaron a la desposesión.

• El juez notifica la denuncia al librado o aceptante, y le ordena que si alguien se presenta con la letra para cobrarla no la pague, sino que avise de ello al juzgado.

• Se procede a la publicación de la denuncia en el BOE, y se fija un plazo de un mes para que el tenedor del título comparezca y formule oposición a la denuncia.

• Aquí pueden ocurrir dos cosas:

• Si comparece el tenedor, se abre un proceso contradictorio en el que el propietario desposeído tendrá que demostrar que el actual tenedor no actuó de buena fe al adquirirla. En caso de que no lo pueda demostrar, la posición del actual tenedor será irreivindicable.

• Si no aparece nadie, pasado el plazo de un mes, el juez dicta una sentencia amortizando la letra de cambio. Con esta sentencia, la letra queda sin valor, y el tenedor desposeído tiene derecho a exigir su pago el día del vencimiento o, si lo desea, tiene derecho a exigir, si la letra no había vencido, a que se emita una nueva letra de cambio que la sustituya.




• La declaración cambiaria de creación o emisión de la letra y su causa.

• Las declaraciones cambiarias en general.

• Capacidad.

Para que las declaraciones cambiarias (firmas) que aparecen en las letras sean válidas, tienen que haber sido formuladas por una persona capaz.

Para determinar la capacidad hay que remitirse a los preceptos del Código civil sobre la capacidad de obrar. En este sentido son incapaces para obligarse cambiariamente el menor de 18 años no emancipado (arts. 314 y ss. Cciv), las personas incapacitadas legalmente (arts. 199 y ss. Cciv), y el quebrado (art. 878 Ccom).

La declaración cambiaria de un incapaz no es válida. Esa falta de capacidad del firmante puede ser opuesta por el incapaz frente a cualquier tenedor del documento, aunque sea de buena fe. Por tanto, en este punto, los intereses generales del tráfico y la protección del adquirente de la letra ceden frente a las reglas de orden público sobre capacidad de obrar.

Ahora bien, de acuerdo con el principio de autonomía de las declaraciones cambiarias, la falta de validez de una declaración por la incapacidad de quien la realizó, no afecta a la validez de las otras declaraciones que se hubieran incluido en la letra, de manera que las otras personas que la firmaron seguirán estando obligadas.

• La representación cambiaria: características y responsabilidad del falsus procurator.

Todas las declaraciones cambiarias que se pueden insertar en la letra, las pueden hacer una persona por sí misma o por medio de un representante que actúe en su nombre. En tal caso, para que la firma del representante obligue al representado hacen falta, según el art. 9 LCCh, dos requisitos:

• Tiene que haber un poder de representación.

• El representante que firma en la antefirma debe indicar que no actúa en su nombre propio, sino en nombre de otra persona, y que indique quién es (es lo que se denomina la contemplatio domini). Pueden contemplarse diferentes fórmulas: “por poder de”, en representación de, etc.

• Se podrían plantear tres problemas:

• La omisión de la contemplatio domini, que es el caso en el que una persona que firma la letra, teniendo un poder de representación para actuar en nombre de otra persona, no indica en la antefirma que ha actuado en representación de ese otro.

• Frente a terceros la apariencia es que esa persona ha firmado por sí misma, por lo que será la persona que ha firmado quien quedará obligada frente a los tenedores de buena fe que confiaron en que era ella misma la que se obligaba.

• El falsus procurator (falso representante). Es cuando una persona firma la letra indicando que actúa como representante de otro, pero sin tener verdaderamente poder de representación.

• En este caso según el art. 10 LCCh, es el falso representante el que queda obligado al pago de la letra, y no su presunto representado. Y todo ello al margen de la posible responsabilidad civil o penal que pueda suponer esa falsedad.

• El exceso de poder. En este caso, la persona que firma la letra tiene poder de representación, y cumple también con el requisito de la contemplatio domini, pero actúa excediendo los límites que el representado había establecido para ese poder.

• Por ejemplo, que el poder sirva únicamente para obligarse hasta una determinada cifra, y el representante hubiera firmado una letra por una cifra superior a ella. También el poder de representación puede limitar las personas con las que el representante puede obligarse en nombre del representado, o limitar el tipo de operaciones comerciales que puede realizar.

• En este caso, el art. 10 LCCh indica que, al igual que para el falsus procurator, es el representante, y no el representado, el que queda obligado de forma cambiaria. Ahora bien, en los casos de un exceso de poder de tipo cuantitativo, el art. 10 LCCh añade que el representado responde cambiariamente, de manera solidaria junto con su representante, hasta los límites del poder.

• La emisión de la letra de cambio.

• Causa de la letra y causa de la declaración cambiaria.

La emisión de una letra de cambio suele tener siempre como presupuesto la existencia de unas determinadas relaciones jurídicas previas que constituyen la causa de la letra, a las que se las conoce también con el nombre de relaciones subyacentes o fundamentales (por ejemplo, la compraventa).

La letra de cambio es un título-valor que se caracteriza, entre otras cosas, por su abstracción respecto de la relación subyacente en la que tiene su origen. Esta abstracción de la letra tiene un doble aspecto: formal y material.

Desde el punto de vista formal, se dice que hay abstracción porque en el título no se hace constar ninguna referencia a la relación que dio origen a su nacimiento.

Desde el punto de vista material, el tenedor de la letra de cambio es titular de un crédito cambiario que es distinto del crédito que se deriva de la relación subyacente, por ejemplo el crédito al pago del precio de un contrato de compraventa, o el crédito a la restitución de la suma prestada.

La consecuencia de esta abstracción material es que el tercero o tenedor de la letra es inmune, es decir, no se le pueden oponer las excepciones que derivan de la relación subyacente, salvo en el supuesto de que hubiera adquirido la letra a sabiendas del perjuicio del deudor.

• La letra de favor.

Se llama letra de favor a la letra de cambio en la que el negocio causal que ha dado lugar a su emisión no es, por ejemplo ,una compraventa, sino que es un contrato peculiar, llamado pacto o convenio de favor cambiario.

El pacto de favor cambiario es un contrato por el cual una persona, llamada favorecedor, se obliga frente a otra, que es el favorecido, a firmar una letra de cambio, normalmente como aceptante, con el fin (y esto es lo importante) de aumentar el valor de la letra, o sea de aumentar la confianza de los terceros en que esa letra será satisfecha, y todo ello para permitirle al favorecido una más fácil negociación del título.

En la práctica el supuesto más frecuente de favor cambiario es una operación que realizan los bancos, que se llama aceptación bancaria. En esta operación, el banco se obliga frente a un cliente a aceptar (firma como aceptante) una o varias letras giradas por dicho cliente, con el fin de que éste pueda descontarlas en otro banco o utilizarlas para pagar a sus proveedores.

El favor cambiario desarrolla dos tipos de funciones:

• Desde el punto de vista del sujeto favorecido, el favor cambiario es una forma de financiación, pues le ayuda a conseguir créditos de terceros, por ejemplo, descontando la letra en otro banco o usándola para pagar a sus proveedores.

• Desde el punto de vista de los terceros, el favor cambiario es una forma de garantía, pues al ser normalmente el favorecedor un sujeto solvente (por ejemplo, el banco) se aumenta la seguridad de estos terceros de que podrán cobrar la letra.

• Licitud.

Aquí se plantea la licitud o ilicitud del contrato de favor cambiario.

El contrato de favor cambiario es atípico, es decir, no está regulado en el Ordenamiento Jurídico español. Ahora bien, según el art. 1255 Cciv, las partes pueden establecer los contratos que tengan por conveniente, con el límite de que la causa del contrato no puede ser contraria ni a la ley, ni a la moral, ni al orden público. Por tanto, el contrato de favor cambiario es lícito.

Lo que ocurre es que este pacto se presta a determinados fraudes, pero aparte de esos supuestos fraudulentos, la regla general es que se trata de una práctica perfectamente lícita.

• Efectos de la firma de favor.

La firma de favor produce dos efectos:

• El favorecedor está obligado frente al favorecido a firmar la letra. Lógicamente al firmarla ese favorecedor queda automáticamente obligado a pagar la letra al tenedor del título. En cambio no tiene que pagar la letra si el que le exige el pago es el mismo favorecido, en cuyo caso el favorecedor podrá oponerle una excepción personal que se deriva del pacto de favor, y que es la excepción de favor cambiario.

• El favorecido tiene la obligación de proveer al favorecedor de los fondos necesarios antes del vencimiento de la letra, para que ese favorecedor no tenga que pagar la letra con su propio patrimonio.

Igual que el préstamo de dinero tiene un precio en forma de intereses, el préstamo de firma, es decir, la aceptación bancaria, también tiene un precio en forma de comisión: el banco que hace el favor bancario cobra una comisión que normalmente es un porcentaje del valor de la letra.




• La aceptación de la letra.

• Concepto y caracteres.

• Naturaleza jurídica.

La aceptación de la letra no es más que la declaración cambiaria que realiza el librado, por medio de la cual asume la orden de pago que ha dado el librador al emitir la letra. Por tanto, la aceptación tiene naturaleza de declaración cambiara, con lo que le es de aplicación todo lo relativo a este tipo de declaraciones (representante, capacidad, falsedad, etc).

El régimen de la aceptación de la letra está regulado en los arts. 25 a 34 LCCh.

En un principio, en la letra de cambio sólo aparece la designación del librado. El mero hecho de que el librador le dirija la orden de pago, no le obliga a éste al pago de la letra. Sólo cuando el librado firma la letra aceptándola se convierte en obligado cambiario, al igual que los que la han firmado antes y después que él.

Pero hay una diferencia entre el librado que ha aceptado la letra y los demás obligados cambiarios (librador y endosantes), y es que el librado se convierte en el obligado principal al pago de la misma. Precisamente por este motivo, la acción para exigirle el pago al aceptante se le llama acción directa, mientras que las acciones para exigir el pago a los otros obligados cambiarios se denominan acciones de regreso por falta de pago.

Desde un punto de vista cambiario, el librado no tiene la obligación de aceptar la letra, pero es posible que existiera un pacto extracambiario entre librador y librado para que éste la aceptara, por ejemplo, como medio de pago por el precio de una compraventa. Si existe este pacto y el librado lo incumple, la consecuencia será la obligación de indemnizar por daños y perjuicios al librador, derivada del incumplimiento de ese pacto o contrato, y no de la letra. Lo que no cabe es que el juez condene al librado a estampar la firma como aceptante.

La aceptación de la letra es una institución pensada sobretodo en interés del tenedor. Así, si éste posee una letra de cambio en la que sólo consta el nombre del librado, es decir, sin que la haya aceptado todavía, el tenedor no sabe si el día que venza querrá pagarla el librado o no. Por ello se le ofrece la posibilidad de que antes del día del vencimiento se la presente para que acepte o rechace firmarla. Si el librado acepta la letra, éste queda obligado cambiariamente. Y si la rechaza, el tenedor podrá ejercitar inmediatamente las acciones de regreso por falta de aceptación contra los otros obligados.

Para evitar esto, hay letras que ya nacen aceptadas, es decir, que el librado las firma en el mismo momento o acto en que se crean.

• Requisitos de la aceptación:

• La aceptación tiene que constar en la misma letra, no valiendo una aceptación verbal o por escrito en documento aparte (art. 29 LCCh).

• No existe ninguna fórmula determinada para la aceptación, aunque la más normal es acepto, pero también conforme, visto, y la firma autógrafa del librado.

• La ley simplifica todavía más la forma de hacer la aceptación diciendo que basta la firma del librado en cualquier lugar del anverso de la letra.

• La aceptación tiene que ser una declaración pura y simple, es decir, tiene que ser incondicionada (art. 30 LCCh). El librado no podrá hacer depender la aceptación del pago de ningún hecho futuro e incierto, de modo que si se incluye una condición, la aceptación será nula.

• En principio, al hacer la aceptación no hace falta poner la fecha. Sí que será imprescindible indicar la fecha de la aceptación cuando se trate de una letra girada a un plazo desde la vista, porque ese plazo va a tener que computarse a partir de la fecha en que se acepta la letra o, si no se acepta, a partir de la fecha en que se hace el protesto.

• La aceptación puede ser total, pero también puede ser parcial. En este caso el aceptante queda obligado cambiariamente sólo hasta la cifra aceptada, y el tenedor podrá iniciar inmediatamente la vía de regreso contra los otros obligados cambiarios por la parte no aceptada.

• La declaración de aceptación se perfecciona cuando el librado, después de haber firmado como aceptante, le devuelve el título al tenedor que se lo había presentado. Si el aceptante se arrepiente antes de devolverle la letra al tenedor, entonces, el art. 34 LCCh permite que el aceptante revoque su declaración tachando la firma. Salvo prueba en contrario, la tachadura se considerará hecha por el librado y antes de la devolución del título.

• Presentación de la letra a la aceptación.

En la práctica, el librador, en el momento de librar la letra le exige la aceptación al librado. Este tipo de letras se dice que nacen ya aceptadas.

Puede ser que no ocurra así, y en tal caso, el tenedor de la letra podrá presentar esa letra a la aceptación.

La presentación es un acto cambiario que consiste en que el tenedor le enseña la letra al librado con el fin de que éste declare en el mismo documento si acepta o rechaza pagarla el día del vencimiento.

La letra puede ser presentada a ala aceptación, en el domicilio del librado, desde el momento en que se libra hasta la fecha de su vencimiento (art. 25 LCCh).

La presentación de la letra a la aceptación es solamente facultativa, el tenedor decide libremente si quiere presentarla a la aceptación o no (art. 25 LCCh). Esta regla tiene una serie de excepciones:

• Letras de presentación necesaria.

• Las letras giradas a un plazo desde la vista, cuya presentación a la aceptación es imprescindible porque si no, no se puede determinar la fecha de vencimiento de la letra.

• Si el tenedor deja pasar el plazo sin hacer la presentación, perderá todas sus acciones cambiarias contra el resto de obligados, a no ser que la falta de presentación hubiera sido por causa de fuerza mayor (arts. 63 y 64 LCCh).

• Las letras que llevan una cláusula potestativa de presentación obligatoria.

• La letra será de presentación obligatoria cuando así lo hubiera establecido el librador o un endosante, fijando o no un plazo para ello. Si, no obstante, el tenedor no la presenta a la aceptación:

• Y la presentación había sido impuesta por el librador, el tenedor perderá las acciones de regreso contra los obligados cambiarios.

• Si la cláusula no la había puesto el librador, sino algún endosante, el tenedor solamente perderá la acción de regreso contra ese endosante.

• Letras de presentación prohibida: el librador, y solamente él, puede prohibir que se presente la letra a la aceptación o que se presente antes de una determinada fecha. Esa prohibición no es admisible si es una letra girada a un plazo desde la vista.

• Si se fija esa cláusula, y el tenedor la presenta a la aceptación o la presenta antes del plazo:

• Si el tenedor la presenta y el librado la acepta, la aceptación es válida.

• Si el librado no la acepta, en circunstancias normales el tenedor tendría una acción de regreso por falta de aceptación contra los otros obligados cambiarios, pero en este caso la sanción será que pierde esa acción de regreso por falta de aceptación.

También puede darse el caso de la segunda presentación, ya que la ley cambiaria, en su art. 28 LCCh, le reconoce el derecho al librado de exigirle al tenedor que le presenta la letra, que vuelva a presentársela al día siguiente para tener un periodo de reflexión y pensarse si acepta o no la letra. La ley concede este plazo de gracia por razones de tipo económico, pues es posible que el librado, en el momento en que le enseñan la letra, no sepa cuáles son sus relaciones con el librador, si es o no deudor de él por ese importe y si tiene que aceptarla o no. El librado tendrá derecho a pensárselo 24 horas, pero no tiene derecho a retener la letra, sino que tiene que devolvérsela al tenedor que se la haya presentado.

• Efectos de la aceptación.

Si el librado acepta la letra por todo su importe, y de manera pura y simple, el librado se convierte en aceptante y entra a formar parte del círculo de obligados cambiarios.

El aceptante es el obligado principal al pago de la letra, mientras que los otros obligados cambiarios son obligados en vía de regreso.

Como dice el art. 33 LCCh, por la aceptación, el librado se obliga a pagar la letra el día de su vencimiento.

Si vence la letra y el aceptante no paga al tenedor, entonces el tenedor tendrá contra él una acción cambiaria para reclamar el pago, sin necesidad de levantar protesto, judicialmente tanto en la vía ordinaria como en la vía ejecutiva. Esta acción se denomina acción directa, y está prevista en el art. 49.1 y 2 LCCh.

• Falta de aceptación y protesto. Efectos.

Si al librado se niega a aceptar la letra, no tiene que justificar porque rechaza la aceptación. En tal caso se producen dos efectos esenciales:

• El librado va a quedar fuera del círculo de obligados cambiarios, de manera que no se podrá ejercer contra él ninguna acción cambiaria para exigirle el pago de la letra.

• Ahora bien, si al negarse a aceptar la letra incumple un pacto extracambiario que le obligue a aceptar la letra, se le podrá pedir una indemnización por daños y perjuicios (la típica de obligaciones y contratos). Pero esta indemnización no deriva de la letra, sino del incumplimiento del contrato.

• Se abre para el tenedor la llamada vía de regreso contra los otros obligados cambiarios (librador y endosantes), que responden solidariamente.

El tenedor podrá ejercitar la llamada acción de regreso por falta de aceptación contra esos otros obligados cambiarios, y lo podrá hacer inmediatamente sin necesidad de que venza el plazo (art. 50.a LCCh). Eso sí, el tenedor tiene que cumplir un requisito formal para poder ejercitar esa acción: el levantamiento de protesto.

El protesto es un acto jurídico que sirve para acreditar la falta de aceptación o, en su caso, la falta de pago. Se realiza notarialmente a instancias del tenedor del título para demostrar que el tenedor cumplió con su obligación.

Existe un plazo para levantar protesto por falta de aceptación, que es el plazo de tiempo fijado para la presentación de la letra a la aceptación o en los ocho días hábiles siguientes. Si no se levanta protesto en ese plazo, el tenedor de la letra perderá las acciones de regreso por falta de aceptación contra los otros obligados cambiarios. No obstante, el protesto no es necesario para actuar en vía de regreso por falta de aceptación en dos casos:

• Cuando el librado que no ha querido aceptar la letra, se adviene a incluir en la letra una declaración firmada por él, en la que hace constar su negativa a aceptar la letra. Se llama declaración equivalente al protesto.

• Cuando en la letra se ha insertado una cláusula potestativa llamada sin gastos o sin protesto (es muy habitual en la práctica).

Podría ocurrir que hubiera una aceptación parcial, produciéndose una situación intermedia. En este caso, el librado manifiesta su conformidad a pagar solamente una parte del importe de la letra cuando ésta venza, y esta declaración es válida. El librado queda obligado cambiariamente por la parte que ha aceptado, y el tenedor podrá levantar protesto y actuar en vía de regreso contra los otros obligados cambiarios por la parte no aceptada.




• La circulación de la letra de cambio. Garantías de la letra.

• Consideraciones generales. Modalidades.

La letra de cambio es un título-valor incluido en el grupo de los títulos-valores a la orden, es decir, es un título que se transmite normalmente por medio del endoso.

Excepcionalmente puede ocurrir que la letra no se transmita por endoso, sino con arreglo al régimen ordinario de la cesión de créditos del Código civil. Este segundo caso es lo que se conoce también como circulación de Derecho común de la letra como, por ejemplo, en el caso de letras no a la orden, pues entonces la letra deja de ser un título-valor y pasa a ser un simple título de legitimación.

• Concepto de endoso.

El endoso es una declaración cambiaria por medio de la cual el actual tenedor de la letra, llamado endosante, se la transmite a otra persona que será el endosatario.

Los efectos del endoso van a ser distintos según cual sea la clase de endoso.

El endoso está regulado en los arts. 14 a 24 LCCh.

• Evolución histórica.

El endoso apareció más tarde que la letra de cambio.

La letra de cambio surgió a finales del s. XII, utilizándose en un principio para el cambio trayecticio de moneda. La cláusula de endoso surge hacia el s. XVI, y a partir de ese momento la letra ya no es un mero instrumento para el cambio de moneda, sino que se convierte en un auténtico medio de pago y de crédito a corto plazo.

En las Ordenanzas del s. XVIII, y también luego en los Códigos del s. XIX, para que la letra fuera transmisible mediante endoso era necesario que se pusiera la cláusula a la orden o expedida a la orden.

La Ley Cambiaria, siguiendo el modelo de los Convenios de Ginebra, que a su vez siguen el modelo del Derecho alemán, ha suprimido esta necesidad, y se considera que la letra es un título naturalmente a la orden. Sólo si en la letra se inserta la cláusula no a la orden, impediremos que la letra pueda circular mediante endoso.

• Clases de endoso.

• Endoso pleno.

• Concepto y caracteres.

El endoso pleno consiste en una declaración contenida en la letra y firmada por su actual tenedor, el endosante, con la que se pretende transmitir la propiedad de la letra a otra persona llamada endosatario, el cual va adquirir todos los derechos resultantes de la letra. Esta declaración de endoso es en gran medida análoga a la declaración de libramiento de la letra que realizó el librador porque:

• Con la declaración de endoso, el endosante le está ordenando al librado que pague la letra al nuevo tenedor endosatario al que se la transmite.

• El endosante, al firmar, garantiza la aceptación y el pago de la letra, de la misma manera que también la garantiza el librador al hacer la declaración de libramiento al crear la letra.

Las características de esta declaración de endoso son:

• Al igual que todas las declaraciones cambiarias, la declaración de endoso tiene que ser pura y simple, no se puede someter a condición. Si se le pusiera alguna condición, la declaración seguirá siendo válida, pero la condición se tendrá por no puesta (art. 15 LCCh).

• El endoso tiene que ser total, por todo el importe de la letra, no es posible un endoso parcial limitado a una parte del importe, siendo nulo cualquier endoso parcial (art. 15 LCCh).

• Con esta prohibición del endoso parcial, lo que se pretende es impedir que se realice un fraccionamiento del crédito cambiario.

• No hay que confundir el endoso parcial con el endoso de la letra a dos o más personas a la vez, que serán tenedores conjuntos o alternativos de la misma. Se presumirá que son tenedores conjuntos si no se indica lo contrario.

• Endosante tiene que ser el actual tenedor del título. Endosatario puede ser cualquier persona, normalmente, un tercero (alguien que no forme parte del círculo de obligados cambiario).

• Pero también es posible que sea endosatario alguna de las personas que ya la hubiera firmado como, por ejemplo, en los casos del endoso al librador, endoso a un endosante anterior e, incluso, endoso al librado, y esto tanto si ha aceptado como si no. Este endoso se llama endoso de retorno porque va hacia alguien que ya era obligado cambiario. No se producirá la extinción del crédito cambiario por confusión del acreedor y deudor, y el librado podrá endosarla a su vez.

• En el caso del endoso de retorno hay que entender que el tenedor de la letra no puede reclamar el pago en vía de regreso a personas frente a las que el mismo estaría obligado a rembolsar ese pago, pues lo contrario sería antieconómico. Por tanto, el endoso de la letra a cualquier endosante liberará a los endosantes posteriores a ese, conservando dicho endosante todos los derechos cambiarios contra los endosantes anteriores a él, así como contra el librador y el aceptante.

• El endoso tiene que realizarse en tiempo hábil, es decir, es posible endosar la letra desde la fecha en que se emite hasta el día que se paga, y ello, tanto si la letra ha vencido como si no. Ahora bien, el endoso que se realice después del protesto no producirá los efectos típicos del endoso, sino tan solo los efectos de una cesión ordinaria de la letra (régimen de Derecho común) y el aceptante no podrá realizar un endoso de la letra después del vencimiento de ella.

• Naturaleza jurídica.

El endoso tiene naturaleza jurídica de declaración cambiaria, por tanto le podemos aplicar todo lo referente a éstas (representación, capacidad, falsedad, etc).

• Requisitos formales del endoso.

• La declaración de endoso tiene que hacerse por escrito en la letra de cambio, y más concretamente en el reverso de la misma (la palabra endoso viene del francés y significa en el dorso). Para solucionar un posible problema de espacio se permite que se utilice un suplemento de la letra, que no es más que otra hoja de papel que se une a la letra y que puede recoger cualquier mención, cláusula o declaración cambiaria, excepto los ocho requisitos del art. 1 LCCh, que necesariamente han de ir en la letra, y el libramiento y aceptación de la letra. El suplemento está previsto en el art. 13 LCCh.

• No existe una fórmula para el endoso, en el modelo aparece la fórmula páguese a... (nombre y apellidos del endosatario).

• Se puede hacer un endoso sin indicar el nombre del endosatario: es el endoso en blanco.

• Hay espacios reservados para la fecha, pero no es indispensable para la validez del endoso, ya que el art. 23 LCCh dice que si no consta, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el endoso se realizó antes de terminar el plazo para levantar protesto por falta de pago. Esta presunción es importante porque pasada esta fecha no producirá los efectos del endoso, sino los de una cesión ordinaria de créditos.

• Es indispensable la firma autógrafa del endosante.

• Y también es necesaria la entrega de la letra (tradición del título).

• Endoso completo y endoso en blanco.

Endoso completo es aquel en el que se cumplen todos los requisitos formales.

Si falta algún requisito formal estaremos ante un endoso incompleto. Recordar que la firma del endosante es absolutamente indispensable. En cambio, sí que puede faltar la fecha, como ya hemos visto.

Si falta el nombre del endosatario estamos ante lo que se denomina un endoso en blanco. La ley se refiere a él en los arts. 15 y ss LCCh. El endoso en blanco consiste en que el endosante no designa al endosatario, sino que simplemente firma la letra y se la entrega. Es perfectamente válido y legitima al tenedor de la letra por su sola posesión. Tiene la finalidad de agilizar la transmisión de la letra, pues es una técnica que en la práctica va a permitir que la letra circule como si fuera un título al portador. Según la Ley Cambiaria, la persona que recibe la letra con un endoso en blanco puede hacer una de estas tres cosas:

• Completar ella misma el endoso escribiendo su nombre.

• Endosar la letra de nuevo, en blanco o indicando un endosatario.

• Entregar la letra sin completar el endoso en blanco y sin endosarla, o sea, sin firmarla. En este caso no queda huella en el título de que la letra ha pasado por él, y en consecuencia no quedará obligado en vía de regreso.

El endoso al portador consiste en que en el apartado del endoso paguesé a... indica al portador. Según el art. 15 LCCh, que este endoso al portador tendrá los mismos efectos que el endoso en blanco. Con esta técnica, los sucesivos tenedores no se convierten en obligados cambiarios.

• Los efectos del endoso pleno.

Los efectos del endoso pleno son tres:

• Efecto traslativo. Este efecto se contempla en el art. 17 LCCh.

• El endoso pleno transmite la propiedad de la letra con todos los derechos inherentes a la misma, y esta es la diferencia con los endosos limitados.

• Para que se transmita la propiedad de la letra hace falta el endoso y la entrega de la misma, según la teoría del título y el modo que rige en Derecho español. El endosatario pasará a ser el nuevo propietario de la misma, en consecuencia puede disponer de la letra como quiera, puede:

• Esperarse al vencimiento de la letra y cobrarla.

• Transmitir a otra persona (endosarla).

• El endosatario que adquiere el título pasa a ocupar una posición autónoma y distinta de la posición que tenían todos los anteriores tenedores del título frente al deudor de la letra. Esto supone que el deudor no le podrá oponer las excepciones personales que pudiera tener contra los anteriores tenedores del título, a no ser que el endosatario, al adquirir la letra, hubiera actuado a sabiendas en perjuicio del deudor.

• Aquí encontramos por tanto una diferencia fundamental respecto del régimen de la cesión de créditos del Código civil, donde el cesionario del crédito pasa a ocupar exactamente la misma posición que tenía el cedente del crédito, con lo cual el deudor cedido le podrá oponer cualquier excepción personal que tuviera contra aquel cedente.

• Efecto letigimador. Está previsto en el art. 19 LCCh, y supone que el endosatario que posee el título está legitimado para ejercitar todos los derechos relativos a la letra, cuando justifique su posición por una serie no interrumpida de endosos, aún cuando el último estuviera en blanco.

• Efecto de garantía. Significa que el endosante de la letra, cuando la firma al endosarla, garantiza su aceptación y pago en vía de regreso frente a los tenedores posteriores (art. 18 LCCh).

• Este efecto de garantía puede ser eliminado por el propio endosante al hacer el endoso, mediante dos cláusulas potestativas que le permiten escapar de la responsabilidad en vía de regreso:

• Cláusula sin garantía o sin mi responsabilidad. Si el endosante introduce esta cláusula no responderá en vía de regreso frente a los posteriores tenedores de la letra. Esta cláusula le aprovecha solamente a él, y no a los otros endosantes que hubiera que, si quieren aprovecharse de ella, tendrían que añadirla al hacer el endoso.

• Cláusula no endosable de nuevo, mediante la cual, el endosante prohíbe a su endosatario que haga nuevos endosos de las letras. Si el endosatario incumple esta prohibición, el endoso será válido, pero el endosante que introdujo la cláusula no responderá en vía de regreso frente a los ulteriores tenedores de la letra que hubieran surgido como consecuencia de la infracción de esa prohibición. Ahora bien, sí que responderá frente a su propio endosatario, a diferencia de la cláusula sin garantía en la que no responde ni siquiera frente a su endosatario.

• Estas cláusulas que excluyen el efecto de garantía hacen que la letra pierda valor, porque cuantos más se responsabilicen del pago de la letra más valiosa será, y por tanto más negociable.

• Endosos limitados.

En los endosos limitados, el endosante transmite la posibilidad de ejercitar los derechos cambiarios que se derivan de la letra, pero no transmite la propiedad, sino que es el endosante quien conserva la propiedad de la letra de cambio. Por tanto en los endosos limitados únicamente existe el efecto legitimador.

Los dos endosos limitados que existen son el endoso de apoderamiento y el endoso en garantía.

• Endoso de apoderamiento.

Se encuentra regulado en el art. 21 LCCh. Se utiliza cuando al tenedor no le resulta posible o cómodo hacer él mismo el cobro de la letra, y quiere encargarle a otra persona que haga ese cobro en su nombre, por eso también se llama endoso para cobranza.

En el endoso de apoderamiento se utilizan fórmulas como por poder, valor al cobro, para cobranza, o cualquier otra que ponga de manifiesto la relación de mandato que existe entre endosante y endosatario. También es necesaria la firma autógrafa del endosante.

Por tanto, el endoso de apoderamiento no transmite la propiedad de la letra, sino que solamente legitima al endosatario para el cobro.

Es importante subrayar que el endosatario, al realizar ese cobro, no está realmente ejercitando un derecho propio, sino que está ejercitando un derecho que es del endosante, en nombre del cual actúa. En consecuencia, el deudor cambiario podrá oponerle a este endosatario para cobranza las mismas excepciones que le hubiera podido oponer al endosante si hubiera ido él mismo a hacer el cobro de la letra.

Dado que el endosatario no obtiene la propiedad de la letra, no puede disponer de ella, por tanto no puede realizar un endoso pleno de la letra. Lo que sí puede hacer es otro endoso para cobranza, y de hecho la Ley Cambiaria dice que cualquier endoso que haga el endosatario para cobranza se entenderá que también es un endoso para cobranza o de apoderamiento, aunque formalmente no se hubiera hecho constar así.

• Endoso en garantía.

Se regula en el art. 22 LCCh. Su finalidad tampoco es transmitir la propiedad de la letra, sino que se pretende entregar la letra como garantía pignoraticia, o sea, como prenda de un crédito.

El endosatario recibe la letra a título de prenda por un crédito que tiene contra el endosante, y que vence antes de la fecha de vencimiento de la letra. Dicho crédito puede surgir de cualquier pacto o negocio, o sea, no procede de la letra, y ésta se entrega como garantía de que se va a pagar la deuda.

Formalmente el endoso en garantía se hace mediante la fórmula valor en prenda o valor en garantía o cualquier otra semejante que denote la función de ese endoso.

Una vez vencido el crédito puede ocurrir:

• Que el endosante satisfaga su deuda con el endosatario, en cuyo caso el endosatario tiene que devolver la letra al endosante realizando un endoso de retorno.

• Que el endosante no cumpla su obligación frente al endosatario, en cuyo caso el endosatario estará legitimado para cobrar la letra el día de su vencimiento y para hacerse pago de la deuda garantizada con la cantidad que obtenga, y si hubiera un sobrante, el endosatario tendrá que devolverlo al endosante.

• En este caso, a diferencia de lo que ocurría en el endoso de apoderamiento, el endosatario sí que está ejercitando un derecho propio, y por tanto, el deudor de la letra podrá oponer las excepciones que tuviera contra el endosatario, y no las que tuviera contra el endosante.

El endosatario no obtiene la propiedad del título, por consiguiente no podrá hacer un endoso pleno; lo que podrá hacer es un endoso de apoderamiento.

• Circulación de Derecho común. Supuestos y efectos.

El endoso pleno es la forma normal de circulación de la letra. No obstante, de manera extraordinaria, la letra de cambio puede transmitirse con arreglo al régimen común de la cesión de créditos previsto en los arts. 1526 y ss Cciv, y que está también reiterado en los arts. 347 y 348 Ccom.

La letra circula en régimen de Derecho común en dos supuestos:

Otro caso es cuando se endosa la letra después de que se haya levantado protesto, o se haya efectuado la declaración equivalente por falta de pago, o cuando haya vencido el plazo para el levantamiento del protesto, porque en todos ellos el art. 23.1 LCCh establece que la transmisión de la letra no producirá los efectos típicos de un endoso, sino los de una cesión de créditos.

Cuando el librador haya escrito en la letra la cláusula no a la orden o cualquier otra equivalente (art. 14.2 LCCh), pues entonces la letra deja de ser un título-valor, pasando a ser un mero título de legitimación que circulará con arreglo al régimen ordinario de la cesión de créditos. Esta cláusula puede insertarla el librador de la letra. Estos efectos son que la transmisión de la letra conforme al régimen de circulación de Derecho común, transmite al cesionario (y no endosatario) todos los derechos cambiarios que tenía el cedente. Ahora bien, la diferencia con el endoso estriba en que el adquirente de la letra, no ocupa una posición autónoma y distinta de la posición que tenía el cedente y, por tanto, el deudor cambiario le podrá oponer todas las excepciones personales que tuviera contra aquel cedente, es decir, no juega el principio de inoponibilidad de excepciones (tutela jurídico-obligacional). Además, el cedente no responde de la solvencia del deudor cedido, a diferencia de lo que ocurre con el endosante, que sí responde en vía de regreso.

Teniendo en cuenta que la presentación de la letra es indispensable para el cobro de la misma, el cedente tendrá que darle el título al cesionario (art. 24.2 LCCh).

El cesionario ya no podrá endosar la letra, solamente podrá cederla, es decir, una vez entra en circulación de Derecho común no puede volver al régimen cambiario.

• El aval de la letra de cambio.

• Concepto.

El aval cambiario es una declaración cambiaria, cuya finalidad es garantizar el pago de la letra por parte de algún obligado cambiario. Más concretamente, el avalista, que es la persona que presta el aval, es quién garantiza el pago de la letra por otra persona que es obligado cambiario y al que se llama avalado.

En realidad todas las obligaciones cambiarias (libramiento y endoso) ya garantizan ese pago con su firma, pero la diferencia con las otras declaraciones cambiarias es que en éstas, el efecto de garantía es accesorio, ya que el propósito genuino del libramiento es la orden de pago, y la finalidad principal del endoso es la transmisión de la letra. Este carácter accesorio del efecto de garantía se ve más claramente en el endoso porque se puede excluir. En el caso del aval, su única y exclusiva función es la de garantizar el pago.

Se regula en los arts. 35 a 37 LCCh.

• Función económica y naturaleza jurídica.

El aval tiene como función reforzar el crédito cambiario porque hay una persona más que respalda el pago de la letra. En España esta figura se utiliza mucho en la práctica.

El aval beneficia sobre todo al acreedor cambiario porque aumentan sus posibilidades de cobrar el crédito, pero indirectamente beneficia también a los deudores porque en muchos casos, si no fuera por la presencia del aval, no se les habría concedido el crédito.

Respecto a la naturaleza jurídica, el aval pertenece a la familia de las garantías personales. De hecho, deriva de la fianza y guarda semejanzas con ella, pero existe entre ellos una diferencia fundamental:

• La fianza tiene la característica de la accesoriedad, es decir, es accesoria respecto de la obligación que garantiza. Eso supone que si esa obligación garantizada resulta ser nula por cualquier causa, la fianza también lo será (art. 1824.1 Cciv).

• El aval cambiario no es una garantía accesoria, sino que es una garantía autónoma (art. 37 LCCh), es decir, será válido aunque la declaración cambiaria que garantiza resulte ser nula, por ejemplo, por falta de capacidad de quien la emitió.

• Esta autonomía del aval tiene un límite: el aval será nulo cuando la obligación cambiaria garantizada sea nula por un vicio de forma, por ejemplo, que a la letra le falte la firma o cualquier otro de los requisitos esenciales.

El aval tiene la naturaleza jurídica de declaración cambiaria, y valdrán, por tanto, todo lo dicho sobre las mismas.

• Posiciones personales en el aval.

En el aval intervienen dos sujetos: el avalista y el avalado.

• El avalista.

Es la persona que garantiza el aval. Lo normal es que sea un tercero, es decir, alguien que no ha firmado todavía la letra. Pero nada impide que sea avalista alguna de las personas que ya son obligados cambiarios; así un endosante puede ser avalista de otro endosante, o el librador puede ser avalista del tomador...

El aval puede ser prestado por una sola persona, o por varias personas a la vez: se llama coaval, en cuyo caso se presume que responden todos de manera solidaria.

• El avalado.

Es la persona cuya obligación cambiaria está garantizando por el avalista. Puede ser avalado cualquiera de los obligados cambiarios, tanto si es obligado cambiario principal, como si es obligado cambiario en vía de regreso. Puede ser avalado incluso un avalista, en cuyo caso estaríamos hablando de un subaval.

Incluso es posible también que un mismo avalista avale a dos obligados cambiarios a la vez.

• Forma del aval. El aval en documento separado.

La declaración de aval tiene que constar en la letra o en su suplemento. El aval puesto en cualquier documento no produce efectos cambiarios (art. 36.4 LCCh), y por tanto, la declaración en documento separado no será un aval cambiario, pero sí que produce otros efectos jurídicos, como que sea considerada como una fianza.

La declaración de aval se puede hacer mediante diferentes fórmulas por aval de, avalo, por garantía, avalamos, o cualquier otra equivalente.

Además, la declaración de aval ha de contener la indicación del avalado, bien de manera directa poniendo el nombre y apellidos del avalado, bien de forma indirecta haciendo referencia a la posición cambiaria del avalado: por ejemplo, aval del aceptante, o por aval del primer tenedor. Si no se indicara el nombre del avalado, se entenderá que el avalado es el aceptante, y si no hubiera aceptante (porque el librado no hubiera firmado) se entenderá que es el librado (art. 36.3 LCCh).

Será necesaria la firma del avalista. Al respecto, la Ley Cambiaria establece que la firma de cualquier persona distinta del librador y del librado que se ponga en el anverso de la letra, vale como aval, sin que haga falta nada más.

• Clases de aval.

El aval puede ser de dos clases: aval general o aval limitado.

• Aval general: el avalista responde del pago de la letra de la misma manera y hasta el mismo importe que su avalado. Por tanto, si el avalado responde por todo el importe de la letra (lo normal), el avalista responderá también por el pago de todo el importe de la letra. En cambio, si el avalado está obligado cambiariamente al pago de sólo una parte del importe de la letra, en este caso, el avalista también responderá hasta ese importe como, por ejemplo, en el caso de aceptación parcial de la letra.

• Si no se indica lo contrario, el aval se presume que es un aval general.

• Aval limitado. Hay varios tipos de avales limitados según la clase de limitación que contengan:

• Aval limitado a un importe. Es el más frecuente, en este caso, el avalista garantiza solamente parte del importe de la letra (art. 35.1 LCCh).

• Aval limitado a persona. En este aval, el avalista establece que no garantiza el pago del avalado frente a cualquier acreedor cambiario, sino solamente frente a alguno o algunos en concreto. La fórmula que se puede utilizar es por aval en beneficio exclusivo de...

• Aval limitado al tiempo. El avalista restringe su responsabilidad a un determinado plazo de tiempo, por ejemplo, avalo hasta seis meses después de librada la letra, o avalo a partir de los seis meses de librada la letra.

Desde el punto de vista del momento en que se hace la declaración del aval, el aval puede ser posterior al nacimiento de la obligación cambiaria que garantiza, puede ser simultáneo si se hacen ambas declaraciones a la vez, y también puede ser anterior al nacimiento de la obligación cambiaria que garantiza, en cuyo caso, si la obligación garantizada no llega a surgir, tampoco llegará a surgir el aval, y no se aplicaría el principio de autonomía.

En todas las declaraciones anteriores, la Ley Cambiaria decía que tenían que ser declaraciones puras y simples. En cambio, para el aval no dice nada, por lo que la Doctrina se inclina a considerar que sería válido un aval condicional, es decir, condicionado a un hecho futuro e incierto.

• Efectos del aval.

El avalista responde frente al tenedor de la letra de la misma manera que la persona avalada, a no ser que estemos ante un aval limitado.

El avalista responde sólo por la falta de pago, pero no por la falta de aceptación, es decir, si el avalista está avalando al aceptante y éste no paga, el tenedor de la letra tendrá contra el avalista la misma acción cambiara que contra el aceptante (acción cambiaria directa).

Si el avalista avala a un obligado en vía de regreso y éste no paga, el tenedor puede dirigirse contra el avalista en vía de regreso. Para ello tiene que cumplir el requisito formal del levantamiento de protesto o declaración equivalente. No hará falta levantar protesto cuando el avalista, al hacer la declaración de aval (firmar la letra) ha puesto la cláusula sin gastos o sin protesto.

El tenedor sólo puede exigirle el pago al avalista si antes se lo ha exigido a su avalado. Sin embargo aquí hay una diferencia respecto del contrato de fianza, puesto que, en ésta, el fiador tiene el llamado beneficio de excusión mientras sea solvente el deudor principal, es decir, mientras le queden bienes no tiene que pagar el fiador (art. 1830 Cciv). Este beneficio puede ser eliminado por renuncia del fiado (por ejemplo, en el caso de fianza solidaria no existe el beneficio de excusión). En el aval, el avalista no tiene el beneficio de excusión.

Respecto a las excepciones que le puede oponer el avalista al tenedor, al ser la posición del avalista autónoma y distinta de su avalado:

• El avalista no podrá oponerle al tenedor ninguna de las excepciones personales que tuviera el avalado (art. 37 LCCh).

• El avalista podrá oponer al tenedor las excepciones personales que él mismo tuviera frente a ese tenedor y las que traigan causa de vicios formales de la letra (por ejemplo, excepción de compensación).

• El avalista puede oponer la excepción al tenedor, de que su avalado ya ha pagado la letra.

El avalista que finalmente paga la letra tiene dos acciones para recuperar esa cantidad que ha pagado:

• Acción cambiaria para reembolsarse de esa cantidad contra su propio avalado, (como en todas las garantías personales, por ejemplo, en la fianza el fiador que paga la deuda tiene una acción de reembolso contra el deudor principal según el art. 1838 Cciv).

• Acción contra los obligados cambiarios que responden en vía de regreso frente a su avalado (endosantes, librador y, en su caso, avalistas)




• El pago de la letra.

• El pago ordinario de la letra.

Hay dos formas de pago de la letra. El pago ordinario acontece cuando la letra la paga el sujeto al que va dirigida la orden de pago (el librado), que puede que la haya aceptado antes (aceptante) o no.

Pero si no la paga, habrá un pago extraordinario cuando quien paga la letra es algún obligado cambiario en vía de regreso (persona distinta del librado o del aceptante). Es el llamado pago en vía de regreso.

• La presentación de la letra al pago: forma, tiempo y lugar de presentación.

La letra de cambio es un título de los llamados títulos de presentación, lo que significa que el deudor no puede pagar la letra sin una ayuda del acreedor cambiario: hace falta que ese tenedor de la letra acuda al deudor y le requiera el pago, mediante la llamada presentación de la letra al pago.

El fundamento de esta presentación radica en que la letra es un título circulante, que se transmite de unas personas a otras y, por lo tanto, puede ocurrir que, cuando la letra venza y se tiene que pagar, el deudor no sepa a quien tiene que pagarla (a diferencia de la cesión de créditos, en la que se ha de notificar al deudor quién es el nuevo acreedor).

• Forma de la presentación.

La presentación consiste simplemente en enseñarle la letra a quien tiene que pagarla, es decir, la exhibición material del título.

Esta presentación es un acto privado y, por tanto, no necesita ni que haya testigos, ni que intervenga un notario, etc. Hay una excepción importantísima, muy habitual en la práctica, las llamadas letras bancarias o bancables, que son aquellas en las que el tenedor es una entidad de crédito. Y esto porque:

• La letra haya sido transmitida al banco por un contrato de descuento.

• La letra haya sido endosada al banco con un endoso de apoderamiento o cobranza.

• El pago de la letra esté domiciliado en una cuenta.

En este caso, el régimen normal de la letra es poco conveniente y muy costoso para los bancos, por éstos tienen que gestionar miles de letras de las que son tenedores. Por ello, la Ley Cambiaria ha introducido una serie de normas a favor de los bancos que les permiten la inmovilización de la letra en su oficina o sucursal, no siendo necesaria la presentación física de la letra de cambio. Este fenómeno de inmovilización de la letra en el banco se conoce con el nombre de truncamiento de la letra, regulado en art. 43 LCCh:

• Cuando el tenedor de la letra sea un banco, el art. 43.3 LCCh permite que la presentación al pago se sustituya por el envío al librado, con una anterioridad suficiente al día del vencimiento, de un aviso que contenga todos los datos necesarios para la identificación de la letra, con el fin de que éste pueda dar sus instrucciones para el pago. En la práctica, este aviso suele consistir en enviarle al librado una fotocopia de la letra, mientras que el original permanece en las oficinas del banco tenedor.

• Cuando el pago de la letra está domiciliado en una cuenta de una entidad de crédito, el art. 43.2 LCCh establece que su presentación al sistema de compensación electrónica (SCE) que equivaldrá a la presentación al pago de la letra. Así, el banco remite a través del sistema electrónico los datos de la letra que está en su poder a la entidad donde está domiciliado el pago de la letra, y aquella otra entidad hará un cargo en la cuenta del librado del crédito derivado de la letra.

• Tiempo de presentación.

La presentación al pago de la letra tiene que hacerse en el día de su vencimiento o en los dos días hábiles siguientes (art. 43 LCCh). De lo contrario perderá sus acciones cambiarias en vía de regreso contra el resto de obligados cambiarios.

Según el art. 46 LCCh, estos plazos de presentación sólo se amplían en los supuestos de fuerza mayor. Según este precepto, se considera fuerza mayor solamente un hecho objetivo y general que impida presentar la letra al pago dentro de los plazos fijados, y no aquel hecho que sólo afecte personalmente al tenedor o a la persona a la que él hubiera encargado la presentación de la letra. Una vez haya cesado la fuerza mayor, el tenedor deberá presentar la letra al pago sin mayor demora.

• Lugar de la presentación.

Será el lugar que indique la letra (art. 1.5 LCCh), y si no se indica este lugar se entiende que el lugar de pago será el domicilio del librado (porque no es un requisito esencial).

Cabe la posibilidad de que cuando el librado acepta la letra designe otro domicilio de pago distinto, eso sí, en la misma localidad (art. 32 LCCh).

También es posible incluir en la letra una cláusula de domiciliación, en virtud de la cual la letra se paga en el domicilio de un tercero o, lo que es muy frecuente, en una cuenta que tenga el librado en un banco.

Si el tenedor de la letra no presenta la letra al pago en el tiempo establecido pierde todas las acciones cambiarias en vía de regreso contra los endosantes, el librador y, en su caso, los avalistas. El tenedor conservará solamente la acción cambiaria directa contra el aceptante y, en su caso, contra sus avalistas (art. 63 LCCh). En conclusión, la falta de presentación al pago liberará a todos los obligados en vía de regreso. Por lo tanto, la presentación al pago tiene la naturaleza jurídica de una carga, es decir, si el tenedor no cumple con ella, debe atenerse a las consecuencias negativas que ello le acarrea (a diferencia con la obligación, por la que sí que se puede obligar).

Respecto del deudor de la letra, si no le presentan la letra al pago, puede liberarse de su obligación cambiaria consignado su importe a disposición del tenedor en el Juzgado, en una entidad de crédito o en una notaría (art. 48 LCCh).

• Sujetos. Legitimación e identidad del portador de la letra.

Está legitimado activamente para presentar la letra al pago el tenedor legítimo de la letra que puede ser el tomador o, si la letra ha circulado, el actual poseedor del título legitimado a través de una cadena no interrumpida de endosos (aún cuando el último endoso estuviese en blanco).

Excepcionalmente, existía la posibilidad de que la letra circulara conforme al régimen del Derecho común, en cuyo caso estará legitimado para exigir el pago el último cesionario de la letra.

Es posible que el tenedor de la letra se la endose a otra persona para que se encargue de presentarla al pago en su nombre (endoso de apoderamiento o para cobranza).

Respecto a la legitimación pasiva, la letra de cambio tiene que presentarse al pago a la persona que, según consta en el título, tiene que pagarla, y que es el obligado principal cambiario (librado, que puede ser aceptante o no).

Si hay varios librados y ninguno de ellos ha aceptado todavía la letra, basta con su presentación a cualquiera de ellos. Si hay varios aceptantes, en ese caso, la letra ha de presentarse al pago a todos ellos, y sólo si ninguno de ellos la paga podrá actuarse en vía de regreso contra los otros obligados cambiarios que hubiera (art. 44 LCCh).

Una de las principales ventajas que tiene la incorporación de un crédito a un título-valor, es que el acreedor no necesita demostrar que ha adquirido validamente el documento, sino que basta con aparecer como legítimo tenedor del mismo.

Por su parte, el librado, antes de pagar, tiene que asegurarse de la identidad del tenedor, comprobando que es la persona que aparece en el título como último endosatario. Al realizar esta tarea de comprobación, el deudor debe actuar con la diligencia ordinaria, y si el deudor (librado) paga a quien formalmente aparece como legitimado para exigir el pago actuando sin culpa grave, quedará liberado de su obligación.

• Pago parcial.

El pago parcial consiste en la satisfacción de sólo una parte del valor de la letra, dejando la otra parte al descubierto.

En el Derecho de las Obligaciones y Contratos, el acreedor no está obligado a aceptar un pago parcial (art. 1169 Cciv). Sin embargo, en el régimen de la letra de cambio se establece la solución contraria, ya que el art. 45.2 LCCh indica que el tenedor de la letra no puede rechazar un pago parcial. Así, el tenedor deberá aceptar dicho pago parcial y levantar protesto por el resto del importe de la letra para proceder contra los otros obligados cambiarios en vía de regreso. Este pago parcial se admite para reducir la responsabilidad de los otros obligados cambiarios. Es un caso mixto entre el pago ordinario y el pago extraordinario.

El sujeto que paga la letra tiene derecho a exigir que el tenedor se la entregue para evitar que este título pueda seguir circulando, pero cuando se hace un pago parcial, no puede exigir que se la den porque el tenedor todavía la necesita. En tal caso, se le pedirá a éste que anote en la letra que se ha hecho dicho pago parcial y que le dé un recibo del mismo a quien pagó (art. 45.3 LCCh).

• Efectos del pago ordinario de la letra.

El primer y fundamental efecto es que el pago ordinario extingue el crédito cambiario y libera a todos los obligados cambiarios (las personas que firmaron la letra como endosantes, librador y, en su caso, avalistas).

Además, el pago de la letra extingue también la correspondiente acción causal que se deriva de la relación subyacente.

Quien paga la letra tiene derecho a exigir que se la entreguen. Esto es lo que se conoce como rescate de la letra para evitar que la letra siga circulando y que al cabo del tiempo se vuelva a presentar para el cobro.

Además, quien paga la letra tiene derecho a exigir que se inserte en el título el llamado recibí, que es una declaración que tiene que poner el tenedor de la letra. La Ley Cambiaria y del Cheque no contempla una fórmula concreta para realizar esta declaración, lo importante es que con ella quede claro que la letra se ha pagado y que vaya firmada por el tenedor de la letra.

El art. 45.1 LCCh dice que cuando el deudor esté en posesión de la letra después de la fecha de vencimiento, se presumirá que es porque ya ha pagado.

En las letras bancarias hay una excepción al régimen de rescate, ya que según el propio art. 45 LCCh, cuando quien cobra la letra es una entidad de crédito, dicha entidad podrá entregar a quien paga, en lugar de la letra original, un simple documento acreditativo del pago, en el que se identifique suficientemente la letra. Este llamado documento acreditativo tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor cambiario. Y la entidad tenedora del título responderá de todos los daños y perjuicios que puedan surgir, si alguien le vuelve a exigir el pago de la letra al librado o alguno de los otros obligados cambiarios. Nos encontramos ante otra norma que permite la inmovilización de las letras cambiarias.

• La falta de pago ordinario.

• El protesto: concepto y requisitos.

Una de las características más importantes del régimen de la letra de cambio es que el pago del crédito cambiario está garantizado por todas las personas que firman la letra, es decir, todas ellas responden solidariamente en vía de regreso frente al tenedor si el que tenía que pagar la letra (librado) no paga (art. 50 LCCh).

Ahora bien, para que surja esta responsabilidad en vía de regreso es necesario que se presente la letra al pago al librado, y que éste no la pague. Por tanto, el tenedor que quiera actuar en vía de regreso contra los otros obligados cambiarios tendrá que demostrar de alguna manera que él cumplió este requisito.

El mecanismo que contempla la Ley Cambiaria para probar que la letra se presentó al pago y que no fue satisfecha es el mecanismo del protesto. Es un mecanismo muy riguroso, de acorde con todo el régimen de la letra de cambio. Se regula en los arts. 52 y ss. LCCh.

El protesto se define como el acto notarial que sirve para acreditar que se ha producido la falta de aceptación (protesto por falta de aceptación) o para acreditar la falta de pago de la letra (protesto por falta de pago).

El protesto cumple dos funciones:

• Función probatoria, es decir, sirve para probar la falta de aceptación o pago.

• Función conservativa de las acciones de regreso del tenedor, porque, en caso de no levantarse protesto en los plazos legales, las perdería. Esta situación se conoce como perjuicio de la letra o letra perjudicada.

Si el protesto es por falta de aceptación, deberá levantarse dentro del término fijado para la presentación de la letra a la aceptación, o en los ocho días siguientes a su terminación (art. 51.3 LCCh).

Si el protesto es por falta de pago, ha de distinguirse, según el tipo de letra de que se trate:

• Letra a la vista, en cuyo caso el plazo será el mismo que para levantar protesto por falta de aceptación, es decir, dentro del término fijado para la presentación de la letra a la aceptación, o en los ocho días siguientes a su terminación.

• En el caso del resto de las letras (fecha fija, plazo contado desde la fecha, plazo contado desde la vista), el protesto deberá hacerse en los ocho día hábiles siguientes al vencimiento (art. 51.4 LCCh).

El procedimiento para levantar protesto es un acto complejo que comprende la realización de varias diligencias:

• El tenedor lleva la letra a la notaría y el notario inicia el protesto mediante un acta, llamada acta de protesto, en la que se copia o reproduce la letra de cambio (lo normal es adjuntar una fotocopia de la letra al acta de protesto). Este acta ha de realizarse en los plazos fijados anteriormente.

• El notario, en los dos días hábiles siguientes, tiene que notificar al librado, mediante cédula, que la letra se ha protestado, y se le tiene que indicar que dispone de dos días para acudir a la notaría, examinar la letra, y aceptarla si el protesto era por falta de aceptación; o pagarla si el protesto era por falta de pago.

• A partir de aquí pueden ocurrir dos cosas:

• Si el librado pasa por la notaría y acepta la letra, se cancela el acta de protesto por falta de aceptación y se devuelve la letra al tenedor para que el día de vencimiento pueda presentarla al cobro.

• Si el protesto es por falta de pago y el librado paga la letra, también se cancela el acta de protesto por falta de pago y el notario, que ha recibido el importe de la letra, pone dicho importe a disposición del tenedor.

• Los gastos del protesto son por cuenta del librado.

• Si a las 14:00 horas del segundo día hábil siguiente a la notificación del protesto, el librado no acude a la notaría, el tenedor tiene derecho a retirar la letra y a que se le dé una copia del acta de protesto, con la que ya podrá actuar en vía de regreso contra los otros obligados cambiarios.

• En este caso, será el tenedor el que corra con los gastos del levantamiento del protesto, pero podrá exigir para que le sean reembolsados en vía de regreso.

• Las declaraciones equivalentes al protesto.

El protesto es un acto complejo que implica una serie de costes, tiempo y dinero, y es incómodo, sobre todo para los bancos, que son los tenedores habituales de las letras y tienen que protestar miles de ellas. Para superar los inconvenientes del protesto, ya desde finales del s. XIX, se pretende de alguna manera de flexibilizar su mecanismo buscando alternativas, e incluso se pretende eliminarlo. Algunas alternativas serían, por ejemplo, que no fueran solamente los notarios quienes pudieran levantar protesto (hay países donde están autorizados para levantar protesto los secretarios judiciales); y también las llamadas declaraciones equivalentes y la cláusula sin gastos, encontrándose estas dos últimas medidas recogidas por nuestra Ley Cambiaria.

A diferencia del protesto, que lo hace el notario (fedatario público), las declaraciones equivalentes son declaraciones privadas.

Según el art. 51.2 LCCh, la declaración equivalente del librado produce los mismos efectos que el protesto notarial. Por medio de esta declaración, el librado hace constar en la letra la falta de aceptación o falta de pago del título, no siendo necesario que la motive. Para ello será necesario que incluya la fecha y su firma.

En el caso de las letras de cambio domiciliadas en una cuenta corriente bancaria, esta declaración equivalente puede ser efectuada por la entidad tenedora del título en nombre de la Cámara de Compensación Electrónica.

Estas declaraciones equivalentes tienen que efectuarse dentro de los mismos plazos que fija la Ley Cambiaria para el protesto notarial.

El librador de la letra puede exigir expresamente que para actuar en vía de regreso se deba levantar protesto. En este caso cualquier declaración equivalente que se haga será ineficaz.

• Omisión del protesto y cláusula sin gastos.

• Omisión del protesto.

La consecuencia de la omisión del protesto en los plazos legales es que la letra se perjudica, y el tenedor pierde las acciones cambiarias de regreso. Así pues, el levantamiento de protesto tiene la naturaleza jurídica de una carga para el tenedor, de modo que si no cumple con ella debe atenerse a las consecuencias negativas que ello le acarrea.

Hay dos casos en los que no es necesario levantar protesto:

• Si se ha levantado protesto por falta de aceptación, ya no hace falta levantar protesto por falta de pago (art. 51.5 LCCh).

• En los supuestos de suspensión de pagos, de quiebra o de concurso de acreedores del librado, tampoco hace falta levantar protesto para actuar en vía de regreso, sino que bastará con el auto judicial que declara la quiebra o el concurso de acreedores, o con la providencia judicial en la que se tiene por admitida a trámite la suspensión de pagos (art. 51.6 LCCh).

• La cláusula sin gastos.

La Ley Cambiaria y del Cheque ha admitido la llamada cláusula de devolución sin gastos o simplemente cláusula sin gastos o sin protesto.

Esta cláusula sirve para dispensar al tenedor del deber de levantar protesto por falta de aceptación o por falta de pago como presupuesto para ejercitar las acciones de regreso.

La validez de esta cláusula se justifica porque el levantamiento de protesto no es más que una garantía, una medida de protección de los obligados en vía de regreso y, por tanto, se admite que éstos libremente renuncien a esta protección o garantía poniendo ellos mismos la cláusula sin gastos.

Esta cláusula sin gastos se encuentra recogida en el art. 56 LCCh. En la práctica el uso de esta cláusula está muy extendido en el tráfico, sobre todo cuando se trata de letras cambiarias.

La cláusula sin gastos la puede poner el librador, los endosantes o los avalistas. Y sus efectos van a ser distintos dependiendo de cual de ellos la haya puesto:

• Si la pone el librador, la cláusula producirá efectos con relación a todos los firmantes, de manera que el tenedor no tendrá que levantar protesto para proceder en vía de regreso contra ninguno de ellos.

• Si la pone un endosante o avalista, la cláusula sin gastos sólo produce efectos con relación a la persona que la puso, pero no para los otros obligados en vía de regreso (sólo contra él, no a partir de él).

La cláusula sin gastos en realidad no prohíbe levantar protesto, lo que hace es que convierte el protesto en algo meramente voluntario o facultativo para el tenedor. Y si aún existiendo la cláusula sin gastos el tenedor se empeña en levantar protesto, los efectos son los siguientes:

• Si la cláusula sin gastos la puso el librador, el protesto será perfectamente válido, pero será el tenedor el que tendrá que soportar los gastos que origine ese protesto.

• Si la cláusula sin gastos la puso un endosante o avalista, también será válido el protesto, pero en este caso, los gastos que origine el protesto podrán ser reclamados a todos los obligados en vía de regreso, incluso el que introdujo la cláusula, porque, en este caso, el protesto es necesario para conservar las acciones de regreso contra ellos.

• Notificación del impago.

Cuando el tenedor (acreedor cambiario) presenta la letra al pago y el librado no se la paga, el tenedor tiene que notificar el impago al endosante que le transmitió la letra y al librador de la misma.

Para hacer esta notificación tiene un plazo de ocho días hábiles a contar desde la fecha del protesto o desde la fecha de la declaración equivalente o, si no hubo ninguna de las dos porque había una cláusula sin gastos, los ocho días hábiles se contarán desde que se presentó la letra al pago. Este endosante, cuando recibe la notificación, tiene dos días hábiles para avisar a su propio endosante, y éste último tendrá dos días hábiles para avisar al suyo, y así sucesivamente. Esta notificación sirve para poner en alerta a todos los obligados cambiarios ante la posibilidad de que tengan que pagar la letra en vía de regreso.

Si hubiera algún endosante que hubiera puesto la cláusula sin garantía o sin mi responsabilidad, a éste no hace falta notificar el impago, porque él no responde en vía de regreso.

Este derecho a ser avisados del impago es renunciable mediante la cláusula sin aviso.

Respecto a la forma de hacer la notificación, la Ley Cambiaria no contempla ninguna forma, por tanto será válida una notificación verbal, ahora bien, hay que tener en cuenta que quien hace la notificación tiene la carga de demostrar que la hizo, por ello es recomendable utilizar algún medio escrito.

Si se incumple el deber de notificación, no supone la pérdida de las acciones de regreso, sin embargo el obligado que no ha sido avisado tendrá una acción extracambiaria, contra quien tuvo que haberle avisado, por los daños y perjuicios que le hubieran provocado la falta de aviso, no pudiendo reclamar en ningún caso una cantidad superior al importe de la letra.

La notificación del impago se regula en el art. 55 LCCh.

Esta notificación de impago se tiene que hacer aunque exista la cláusula sin gastos.

• El pago en vía de regreso.

• Obligados en vía de regreso.

Cuando el librado no pague la letra el día de su vencimiento, o cuando antes del vencimiento se producen determinados hechos que inducen a pensar que la letra no será pagada, todos los Ordenamientos jurídicos ofrecen al tenedor un mecanismo para exigir el pago de la misma a todas las personas que la hubieran firmado. Este mecanismo es lo que se conoce como vía de regreso, porque gracias a él, el tenedor que no ha podido cobrar del librado, vuelve hacia atrás sobre las personas que le precedieron en la tenencia del título.

Según el art. 57 LCCh son sujetos responsables en vía de regreso frente al tenedor todas las personas que hubieran librado, aceptado, endosado o avalado la letra, es decir, todas las personas que hubieran firmado la letra, con dos matices:

• Pueden haber endosantes que no respondan en vía de regreso si pusieron la cláusula sin garantía o sin mi responsabilidad.

• Puede haber avalistas limitados en beneficio solamente de algún tenedor en concreto.

Según el art. 57 LCCh, todos los obligados cambiarios responden del pago de la letra solidariamente, pero esta responsabilidad solidaria no coincide exactamente con el régimen de las obligaciones solidarias reguladas en los arts. 1137 y ss. Cciv, sino que es una solidaridad especial, y precisamente por ello, se le conoce con el nombre de solidaridad cambiaria.

Tanto la responsabilidad civil como la cambiaria, lo que tienen en común es que:

• El tenedor puede elegir libremente contra qué obligado en vía de regreso actúa, y puede incluso actuar a la vez contra dos o varios de ellos, al igual que en las obligaciones solidarias del Código civil (no tiene que seguir un orden, sino que puede elegir a quien quiera).

• El tenedor puede exigir a cualquiera de los obligados contra los que actúa el pago de toda la letra, y no sólo de una parte como en las obligaciones mancomunadas, de la misma manera que en las obligaciones solidarias del Código civil el acreedor puede exigir el pago íntegro de toda la deuda al deudor solidario que quiera.

Las diferencias estriban en que:

• En el caso de las obligaciones solidarias, una vez que un deudor paga, tiene derecho a exigir a los co-deudores que le reembolsen su parte de la deuda y, si no se establece otra cosa, se entiende que van a partes iguales.

• Por el contrario, en el caso de la solidaridad cambiaria, el obligado en vía de regreso que paga la letra, puede actuar contra cualquiera de los firmantes anteriores a él exigiéndole el pago, no de una parte, como es el caso de las obligaciones solidarias, sino de todo el importe de la deuda (no se reparte la deuda).

• En el Derecho civil, la solidaridad suele nacer de un pacto expreso. En el caso de la solidaridad cambiaria nace directamente de la letra (art. 50 LCCh).

• Presupuestos de la obligación.

En el Derecho español, el regreso puede ser ejercitado por dos tipos de causas:

• El presupuesto material consiste en que se produzcan determinados hechos que abran la vía de regreso, siendo el principal la falta de pago de la letra el día de su vencimiento (arts. 49 y 50 LCCh).

• Además, el art. 50 LCCh añade otros casos en los que el tenedor puede abrir la vía de regreso antes de que venza la letra motivados por determinados acontecimientos que suponen una falta de seguridad en que el librado pagará la letra el día del vencimiento. Estos hechos, mencionados en el art. 50 LCCh, son tres:

• Denegación de la aceptación por el librado.

• Cuando el librado, sea o no aceptante, se encuentra en quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores, o cuando hubiera resultado infructuoso el embargo de sus bienes.

• Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación hubiera sido prohibida, se encuentre en quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores.

• El presupuesto formal es el levantamiento del protesto que puede sustituirse por una declaración equivalente y que no será necesaria cuando esté inserta la cláusula sin gastos.

• Efectos del pago.

Los efectos del pago en vía de regreso o pago extraordinario dependen de la posición que ocupe en la letra el obligado que haya pagado. Así, se pueden dar dos casos:

• Si quien paga la letra en vía de regreso es el librador, quedan liberados todos los endosantes y, en su caso, sus avalistas.

• El librador que ha pagado solamente tendrá acción cambiaria contra el aceptante (librado que ha aceptado) y, en su caso, sus avalistas, porque si el librado no ha aceptado no es obligado cambiario.

• Si quien paga la letra en vía de regreso es un endosante, quedan liberados los endosantes posteriores al que pagó la letra, así como, en su caso, sus correspondientes avalistas. Pero permanecen obligados los anteriores endosantes, el librador, el aceptante y sus respectivos avalistas, si los hubiera.

Lo que se puede exigir en vía de regreso también varía dependiendo de quien lo haga:

• Si quien reclama el pago de la letra en vía de regreso es el tenedor, podrá exigir al resto de obligados el importe de la letra, los intereses legales desde la fecha de vencimiento de la letra, los gastos del protesto (excepto que exista la cláusula sin gastos puesta por el librador) y los gastos de las notificaciones del impago.

• Si quien reclama el pago de la letra en vía de regreso es un obligado que ha pagado a su vez la letra también en vía de regreso, podrá exigir la cantidad integra que tuvo que pagar (el importe de la letra, los intereses legales desde la fecha de vencimiento de la letra, los gastos del protesto -excepto que exista la cláusula sin gastos puesta por el librador- y los gastos de las notificaciones del impago), más los intereses legales contados desde la fecha que pagó.

La indicación de todas las cantidades que se reclaman debe especificarse en un documento que recibe el nombre de cuenta de resaca, que debe ser entregado a la persona que pague la letra en vía de regreso.

Además, la persona que pague, al igual que ocurría en el pago ordinario, tiene derecho a rescatar la letra, para poder ir él también en vía de regreso, y a que se le ponga el recibí en la letra.

Cabe también en vía de regreso el pago parcial, es decir, la persona que actúa en vía de regreso no puede rechazar un pago parcial.




• Ejercicio de los derechos cambiarios.

• Consideraciones generales.

• Requerimiento extrajudicial (la letra de resaca) y ejercicio judicial.

El tenedor de una letra de cambio (acreedor cambiario) puede conseguir el pago de esa letra de tres maneras distintas:

• Mediante un requerimiento extrajudicial al deudor cambiario, que es la manera más sencilla, pero no aparece mencionada en la Ley Cambiaria. Para hacer este requerimiento tienen que darse unos presupuestos:

• Si se trata del pago ordinario, hace falta que la letra haya vencido.

• Si se trata del pago extraordinario o en vía de regreso, hace falta que se dé alguno de los hechos del art. 50 LCCh (básicamente la falta de aceptación de la letra, falta de pago de la letra, quiebra o suspensión de pagos del librado, o embargo infructuoso de sus bienes).

• Y, además, hace falta un presupuesto formal que es el levantamiento de protesto.

• El ejercicio judicial de las acciones cambiarias. Estas acciones son la acción cambiaria directa y la acción cambiaria de regreso.

• El giro de la llamada letra de resaca, en el caso del pago en vía de regreso. Este mecanismo no se utiliza actualmente en la práctica, sino que ha caído en desuso porque tiene una eficacia bastante dudosa.

• Las acciones que se derivan de la letra.

Cuando la letra ha sido presentada al pago y el deudor no la satisface, el Derecho ofrece a acreedor cambiario dos grupos de acciones:

• Dos acciones cambiarias:.

• Acción directa, que es la acción contra el aceptante y contra sus avalistas, si los hubiere.

• Acción de regreso, que es la acción contra el resto de obligados cambiarios, distintos de los anteriores.

• Dos acciones extracambiarias, que se derivan de la letra y se regulan en la Ley de la Letra de Cambio y del Cheque.

• Acción causal.

• El libramiento o la transmisión de una letra de cambio tienen siempre su fundamento en un negocio causal subyacente como, por ejemplo, una compraventa.

• La acción causal es la acción que corresponde al tenedor de la letra, pero que no se deriva del título, sino del negocio causal subyacente, por ejemplo, la acción que tiene el vendedor para exigir el pago del precio le viene dada por el Derecho de Obligaciones y Contratos del Código civil.

• En este sentido hay que decir que la utilización de la letra como medio de cumplimiento de una obligación no supone la extinción de la acción causal, sino que dicha acción coexiste con la acción cambiaria que surge de la letra. Ahora bien, cuando la letra se paga, dicho pago extingue tanto el crédito cambiario como el crédito causal.

• En caso de impago de la letra, el tenedor puede elegir entre ejercitar la acción cambiaria correspondiente o la acción causal contra el obligado cambiario con el que fue parte en el negocio subyacente a la emisión o a la transmisión de la letra. Lo que no puede hacer es ejercitar las dos simultáneamente, porque esto sería querer cobrar dos veces, una con base a la letra y otra con base al contrato. Lo que sí puede hacer el tenedor es ejercitar ambas acciones en la misma demanda judicial, de manera subsidiaria.

• Como no es una acción cambiaria, aquí no juega la propiedad de inoponibilidad de excepciones o tutela jurídico-obligacional.

• Acción de enriquecimiento.

• Las acciones cambiarias.

• Concepto y caracteres.

Las acciones cambiarias son aquellas que corresponden al tenedor legítimo de la letra, para el ejercicio del derecho de crédito que el título incorpora.

Estas acciones son la acción directa, contra el aceptante y sus avalistas, si los hubiera; y la acción de regreso, contra los obligados en vía de regreso.

Estas dos acciones cambiarias son acumulables, es decir, la acción directa contra el aceptante o sus avalistas puede ejercitarse conjuntamente con la acción de regreso contra cualquier otro obligado cambiario, porque todos ellos responden solidariamente (art. 57 LCCh).

• Acción directa y acción de regreso.

• Acción directa.

Está legitimado activamente para ejercitar la acción directa el tenedor del título, y la puede ejercitar (legitimación pasiva) contra el aceptante y sus avalistas, si los hubiera.

Contra el librado que no haya aceptado, no hay acción cambiaria, pues no es un obligado cambiario en tanto no acepte la letra. Esta acción directa es por falta de pago, no habiendo lugar a ella por falta de aceptación.

Se le llama acción directa porque el aceptante es el obligado principal al pago de la letra, y porque además no hace falta levantar protesto para ejercitarla.

• Acción de regreso.

Es la acción cambiaria que puede ejercitar el tenedor de la letra contra los obligados cambiarios distintos del aceptante y de sus avalistas, o sea contra los endosantes anteriores, el tomador y el librador y los avalistas de éstos, si tuvieran.

Para ejercitar esta acción hacen falta dos presupuestos:

• De tipo material, es decir, que concurra alguna de las circunstancias del art. 50 LCCh (falta de aceptación, falta de pago, quiebra, concurso, etc).

• De tipo formal, es decir, el levantamiento de protesto o declaración equivalente, salvo que exista la cláusula sin gastos.

La cantidad que puede reclamarse con la acción de regreso es, en principio, el importe de la letra, los intereses y los gastos del protesto y de las comunicaciones. Pero si quien ejercita la acción de regreso es una persona que hubiera pagado la letra en vía de regreso, podrá reclamar toda la cantidad que él tuvo que pagar más los intereses y los gastos.

• Tramitación procesal: la vía ejecutiva en particular, la letra como título ejecutivo.

El procedimiento judicial para ejercitar las acciones cambiarias se realiza mediante dos procedimientos distintos, que el tenedor puede elegir:

• Mediante un procedimiento declarativo, que puede ser verbal (hasta 3.000 €) u ordinario (a partir de 3.000 €) (arts. 248 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

• Según el art. 66 LCCh, las acciones también podrán ejercitarse mediante un procedimiento especial de carácter ejecutivo, que se llama juicio cambiario, y que está regulado en los arts. 819 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Podremos acudir a este procedimiento siempre que hayamos utilizado el modelo fiscal con el timbre adecuado.

• Esta segunda vía es la más usada en la práctica por ser más rápida y ágil.

• La letra perjudicada y la acción de enriquecimiento.

• La letra perjudicada.

Para que el tenedor pueda ejercitar la acción de regreso hace falta que esa acción no se haya perjudicado, es decir, que no se haya perdido por alguna de las causas que contempla la Ley Cambiaria.

Las causas por las que se puede perjudicar una letra son tres (art. 63 LCCh):

• Porque el tenedor no haya presentado la letra a la aceptación en el plazo debido. La regla en el régimen cambiario es que la presentación a la aceptación es voluntaria (art. 25 LCCh). No obstante, esta regla no jugará en el caso de las letras giradas a un plazo desde la vista, o en el caso de que exista una cláusula potestativa de presentación obligatoria la presentación a la aceptación.

• Por falta de presentación de la letra al pago en los plazos legales (el día del vencimiento o en los dos días hábiles siguientes).

• Por falta de levantamiento de protesto o declaración equivalente en los plazos legales(ocho días hábiles), siempre que ello fuera obligatorio (no lo será en el caso de que exista la cláusula sin gastos).

El perjuicio de la letra supone para el tenedor además de la pérdida de la acción de regreso, según el art. 1170 Cciv, la pérdida de la acción causal que el tenedor tuviera contra el obligado cambiario con el que hubiera sido parte en el negocio causal subyacente a la emisión o transmisión del título.

Como esta sanción le parece al legislador demasiado dura, le reconoce al tenedor que ha perdido la acción de regreso y la acción causal un remedio in extremis, consistente en la acción de enriquecimiento.

• La acción de enriquecimiento.

Está prevista en el art. 65 LCCh. Es una acción que no se entiende muy bien pues, por un lado se le priva al tenedor que no ha sido diligente de la acción de regreso y de la acción causal, y por otro se le da la acción de enriquecimiento.

Está legitimado activamente para ejercitar la acción de enriquecimiento el tenedor que ha perdido la acción de regreso y la acción causal por no haber realizado los actos para conservar las acciones cambiarias.

Está legitimado pasivamente el aceptante, el librador y los endosantes, pero solamente cuando se hubieran enriquecido injustamente gracias a la pérdida de las acciones por el tenedor.

La cantidad que puede reclamar el tenedor con esta acción no es el importe de la letra, sino sólo la cantidad con la que se hubiera enriquecido el demandado.

Como la acción de enriquecimiento no es una acción cambiaria tiene que ejercitarse judicialmente mediante el procedimiento declarativo verbal o el ordinario.

• Excepciones oponibles a la acción cambiaria.

• Consideraciones generales: aspectos materiales y procesales.

El deudor cambiario que resulta demandado por alguna de las acciones cambiarias (directa o de regreso) puede oponer al acreedor demandante determinados hechos o circunstancias que permiten enervar (que fracase) la acción ejercitada. Estos hechos se conocen con el nombre de excepciones cambiarias.

Las excepciones cambiarias son fundamentales en el derecho cambiario porque el régimen de la letra, y de los títulos-valores en general, se caracteriza porque se restringen las excepciones que el deudor puede oponer al acreedor con la finalidad de reforzar la posición del adquirente del título, para fomentar la circulación del crédito.

Las excepciones cambiarias se mencionan en el art. 20 LCCh, pero están reguladas en el art. 67 LCCh.

Las excepciones a las que se refiere este último artículo son aplicables frente al ejercicio de las dos acciones cambiarias que existen: la acción directa y la acción de regreso.

Además, estas excepciones sirven también, tanto si la acción se ha ejercitado mediante un procedimiento declarativo, como si se ha ejercitado a través del procedimiento especial del juicio cambiario.

• Criterios de clasificación de las excepciones cambiarias.

Hay dos tipos de excepciones cambiarias, las personales (in personam) y las reales o absolutas (in rem).

• Las excepciones personales o relativas.

Son las excepciones que el deudor cambiario solamente puede oponer frente a un determinado acreedor cambiario y no frente a los otros.

Pertenecen a esta clase las excepciones que se derivan de las llamadas relaciones causales subyacentes a la emisión o a la transmisión de la letra. Este es el caso, por ejemplo, de la nulidad o anulabilidad del negocio subyacente, o también de la exceptio inadimpleti contractus (excepción de incumplimiento del contrato).

También pertenecen a la clase de las excepciones personales las que se derivan de otros acuerdos existentes entre las partes relativos a la emisión del título. Este es el caso de la excepción de completamiento abusivo de la letra en blanco, o la excepción de favor cambiario.

Las excepciones personales pueden oponerlas el deudor cambiario sólo frente a la persona que fue parte con él en el negocio causal subyacente o en el acuerdo relativo a la emisión o transmisión del título.

No podrán oponerse a ningún otro tenedor de la letra distinto (regla de la inoponibilidad de excepciones o tutela jurídico-obligacional) excepto cuando se haya adquirido la letra a sabiendas en perjuicio del deudor. En tal caso, el deudor sí que podrá oponer las excepciones personales que tuviera contra anteriores tenedores. Esta situación se produce cuando existe un acuerdo fraudulento entre el acreedor y la persona que le transmitió la letra para privar al deudor del mecanismo de defensa que representan las excepciones personales (por ejemplo, un vendedor acuerda una compraventa de una máquina, que sabe que es defectuosa, mediante el libramiento de una letra; cuando vaya a exigir el pago al comprador, éste le podrá oponer la excepción personal de incumplimiento de contrato; así que el vendedor, para evitar esta situación, lo que hace es endosar la letra a un tercero para que sea éste quien exija el pago de la letra, ya que a él no le podría oponer esta excepción -acuerdo fraudulento-; pues bien, en este caso, el vendedor también le podrá oponer a este tercero la excepción personal que tenía contra el vendedor).

• Excepciones cambiarias reales o absolutas.

Son aquellas que el deudor cambiario puede oponer siempre, frente a cualquier acreedor cambiario que le demande el pago de la letra. Por ello también se les llaman excepciones absolutas. Se pueden oponer frente a cualquier acreedor cambiario porque son excepciones que tienen que ver con el mismo derecho de crédito que incorpora la letra de cambio.

El art. 67 LCCh no presenta ningún catálogo o lista de excepciones reales, pero establece tres tipos o grupos de excepciones reales, y que son:

• Las que tienen que ver con la inexistencia o falta de validez de la declaración cambiaria, como los casos de falsedad de firma, del falsus procurator (falso representante), o de incapacidad del que hizo la declaración cambiaria. De todos modos, la falta de validez de una declaración cambiaria no afecta a la validez del resto de declaraciones que se hubieran puesto en la letra, de manera que esas otras personas sí que estarán obligadas cambiariamente como consecuencia del principio de autonomía de las declaraciones cambiarias.

• La falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio, que incluye todos los casos en los que el documento carece de alguno de los requisitos esenciales para ser una letra como, por ejemplo, que le falte la denominación letra de cambio, la firma del librador o la designación del librado o del tomador.

• La doctrina incluye, además, en este grupo, las excepciones que afectan al propio texto de la letra, por ejemplo, que en la letra figure el importe de 500 euros y el acreedor pida el importe de 1.000 euros.

• Los casos de extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al deudor demandado. Aquí se incluyen todos los supuestos en los que el acreedor demandante quiere cobrar dos veces, es decir, que ya había cobrado de ese demandado o de otro obligado cambiario.

• También los casos de prescripción de la acción cambiaria de regreso, es decir, los casos en los que la letra se haya perjudicado.

• La llamada letra de consumidores.

• Decadencia y prescripción de la letra.

• Decadencia de la letra.

La decadencia de la letra es una situación en la que la letra se ha perjudicado y el tenedor ha perdido las acciones de regreso contra los obligados cambiarios en vía de regreso. Se denomina decadencia de la letra, porque se dice que en este caso, decae el derecho del tenedor a exigir el pago a esos obligados.

Los motivos que acarrean la decadencia son aquellos que originan el perjuicio de la letra: falta de presentación a la aceptación, falta de presentación al pago y falta de levantamiento de protesto.

• Prescripción de la letra.

Con la prescripción de la letra se alude a la prescripción de las acciones que se derivan de ella.

Los plazos de prescripción de las acciones cambiarias se regulan en el art. 88 LCCh y son:

• La acción directa tiene un plazo de prescripción de tres años a contar desde el vencimiento de la letra.

• La acción de regreso. En ella hay que distinguir dos supuestos:

• La acción de regreso del tenedor contra los endosantes y contra el librador prescribe al año contado desde la fecha del protesto o de la declaración equivalente y, si no los hubo porque había una cláusula sin gastos, el plazo de un año contará desde el vencimiento de la letra.

• La acción de regreso del endosante que hubiera tenido que pagar la letra contra los otros endosantes anteriores y contra el librador prescribe a los seis meses a contar desde la fecha en que el endosante hubiera pagado la letra.

Las causas que interrumpen el cómputo del plazo de prescripción están reguladas en el art. 89 LCCh, que dice que será aplicable el art. 1973 Cciv, según el cual la prescripción de las acciones se interrumpe por tres motivos:

• Por su ejercicio ante los tribunales, es decir, por interposición de demanda.

• Por reclamación extrajudicial del acreedor.

• Por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

El art. 944 Ccom contempla unas causas de interrupción de los plazos de prescripción distintos de los civiles, pero en el caso del régimen cambiario, el legislador ha optado por remitirse a las causas previstas en el Derecho civil.

La interrupción del cómputo del plazo de prescripción sólo surte efectos contra aquel obligado cambiario respecto del cual el acreedor ha ejecutado el acto que interrumpe la prescripción, pero no surte efectos frente al resto de obligados.

Respecto al plazo de prescripción de las acciones extracambiarias:

• La ley no dice nada sobre la prescripción de la acción causal, por tanto tendremos que acudir al art. 1964 Cciv, según el cual las acciones personales que no tuvieran un plazo específico de prescripción prescriben a los 15 años.

• La acción de enriquecimiento, según el art. 65.2 LCCh, prescribe a los tres años de haberse extinguido la acción cambiaria.




• El cheque y el pagaré.

• El cheque.

• Antecedentes históricos: unificación internacional del régimen jurídico del cheque.

Los antecedentes más recientes del cheque están en la práctica bancaria inglesa del s. XVIII, institución que posteriormente fueron recogiendo las legislaciones continentales.

En España, el primer Código de comercio de 1829 no lo regulaba todavía, sino que fue regulado por primera vez en el Código de comercio vigente de 1885. Sin embargo, como con la letra, esa regulación fue derogada 100 años después por la Ley Cambiaria y del Cheque, de 1985. Así, actualmente cheque está regulado en los arts. 106 y ss LCCh.

La utilización del cheque en el ámbito internacional obligó a unificar en todos los países su regulación, al igual que la letra mediante el Convenio de Ginebra de 1931, ratificado por muchos países, pero no por los anglosajones. Nuestro país tampoco ha ratificado formalmente este convenio unificador, pero en la práctica la Ley Cambiaria y del Cheque sigue tan de cerca sus criterios que se puede decir que nuestra regulación del cheque pertenece a este sistema ginebrino.

• Concepto y caracteres.

• Concepto.

El cheque, como la letra, también es una orden da pago en la que nos encontramos también con un librador, un tomador y un librado. La peculiaridad es que el librado siempre es un banco, y que el librador será un cliente de ese banco. Además, en el cheque no existe la aceptación, a diferencia de la letra.

El cheque es un documento que contiene una orden incondicionada de su librador (que es cliente de un banco) dirigida contra su banco (que es el librado) en favor de una tercera persona (que es el tomador del cheque) por la que se ordena pagar a la vista una suma determinada de dinero.

En la práctica, al cheque también se le denomina talón.

El cheque presenta grandes semejanzas con la letra, muchas de sus normas son iguales, hasta el punto que incluso la Ley Cambiaria, cuando regula el cheque se remite a normas sobre la letra. Ahora bien, también existen diferencias entre ellos.

• Características.

El cheque incorpora una orden de pago pura y simple, al igual que la letra de cambio que también incorpora un mandato de pago incondicionado.

En el cheque, el librado, es decir, quien recibe la orden de pago, es siempre un banco, y el librador es uno de sus clientes. Por banco hay que entender cualquier entidad de crédito, y no solamente los bancos en sentido estricto (arts. 106.3 y 159 LCCh).

El cheque es pagadero siempre a la vista (art. 134 LCCh), a diferencia de la letra que podía tener cuatro tipos distintos de vencimiento. Por esa razón, entre las menciones esenciales del cheque no figura la de su vencimiento.

A diferencia de la letra, el cheque no puede ser aceptado (art. 109 LCCh), por tanto, si el banco no acepta el cheque, al no ser la obligación de pago que asume una verdadera obligación cambiaria, el tenedor del cheque tampoco tiene ninguna acción cambiaria como la que tiene el tenedor de la letra contra el aceptante (no hay una acción directa cambiaria contra el banco).

La fuente de la obligación del banco de pagar el cheque se deriva del llamado pacto de cheque que el banco-librado tiene con su cliente-librador.

• Función económica y naturaleza jurídica.

El cheque solamente cumple una función, que es servir de medio de pago, es decir, sirve para evitar tener que desembolsar dinero en efectivo. Así, mediante el cheque, el cliente-librador puede disponer de los fondos que tiene en su cuenta bancaria.

A diferencia de la letra de cambio, el cheque no tiene una función de crédito (para aplazar el pago de las obligaciones), y ello es debido a que tiene una vida mucho más breve que la letra (15, 20 y 60 días).

Y desde el punto de vista del tomador, este sujeto puede hacer efectivo el cheque cobrándolo del banco, o puede endosarlo a otra persona para saldar una deuda que tenga con ella, pasando a ser esa persona el nuevo tenedor del cheque.

La utilización del cheque como medio de pago es mayor que la letra, pero aún así se ha reducido en los últimos tiempos, ya que ha sido sustituido por otras formas electrónicas de pago, sobre todo por las tarjetas de crédito y de débito.

Respecto a su naturaleza jurídica, el cheque es un título-valor.

• Emisión del cheque.

• Presupuestos materiales.

La emisión regular de un cheque tiene dos presupuestos materiales, según el art. 108 LCCh:

• Entre el cliente librador y el banco librado tiene que haber un pacto de cheque, que es un acuerdo en virtud del cual el cliente autoriza al banco a girar cheques contra su cuenta, y el banco se obliga a pagarlos.

• Este pacto de cheque no suele aparecer aislado, sino que suele formar parte del contenido de otro contrato, que es el contrato de cuenta corriente bancaria, que se caracteriza porque el banco le ofrece un servicio de caja al cliente consistente en que el banco hace pagos y cobros por cuenta y en nombre del cliente (recibos, nóminas, cheques...) En muchas ocasiones, incluso, este pacto de cheque es un pacto tácito que se da, por ejemplo, cuando el banco entrega a su cliente un talonario de cheques al abrir una cuenta corriente.

• Que exista una provisión de fondos, o sea, que el cliente-librador del cheque tenga en el banco los fondos suficientes para pagarlo. Esta disponibilidad de fondos puede proceder:

• De un depósito de dinero en la cuenta corriente.

• De un crédito de cuenta corriente que le haya abierto el banco al cliente.

• Si no hay fondos, el banco no tiene por qué pagar el cheque, ahora bien, el cheque seguirá siendo válido, y el tenedor del cheque va a tener la acción cambiaria de regreso para exigir el pago al librador y, además, un 10% del importe no cubierto y el interés legal del dinero aumentado en dos puntos (art. 149.4 LCCh) (lo más normal es que el banco pague el queche, produciéndose, así, un descubierto en la cuenta corriente -números rojos- sobre los que el banco aplicará unos intereses bastante elevados).

• El librador que gire un cheque sin fondos puede, además, incurrir en responsabilidad penal, habiendo, incluso, en el Código penal anterior un delito específico de cheque en descubierto. En el Código penal vigente este delito ha desaparecido, pero dicha conducta la podremos reconducir, en su caso, al tipo de la estafa (art. 248 CP).

• Requisitos formales.

Están regulados en el art. 106 LCCh, y son muy parecidos a los de la letra de cambio:

• Hace falta la denominación de cheque inserta en el texto del título y en el mismo idioma empleado para la redacción del documento.

• El mandato puro y simple de pagar una suma de dinero en euros, o en moneda extranjera admitida a cotización oficial.

• Si el importe está escrito en letras y números, y hay discrepancia entre ellos, prevalecerá la cantidad escrita en letra (art. 115 LCCh).

• El nombre de quien tiene que pagar el cheque, que se llama librado, y necesariamente ha de ser un banco.

• El lugar de pago.

• La fecha y el lugar de emisión del cheque (la fecha es importante para el cómputo de los plazos legales de presentación del cheque al pago).

• La firma de quien expide el cheque, que se llama librador, y que es cliente del banco librado.

El cheque, en principio, al igual que la letra, se puede redactar en cualquier papel, es más, en este caso, no hay ningún modelo aprobado por el Ministerio de Economía y Hacienda. Ahora bien, en la práctica, los bancos les entregan a sus clientes unos talonario donde hay un número determinado de formularios de cheque y, en el pacto de cheque, se establece que el banco sólo pagará los cheques emitidos utilizando esos formularios del talonario.

• La posición jurídica de las partes.

Las personas que participan en el cheque son tres: el librador, que es quien emite el cheque; el librado, que es el banco que tiene que pagarlo; y el tomador, que es quien tiene derecho a cobrarlo. En el cheque, al igual que en la letra, también puede haber una confusión de personas, de manera que solamente dos personas pasen a ocupar las tres posiciones.

Además hay otros sujetos que eventualmente pueden aparecer: los endosantes, cuando el cheque se transmita mediante endosos; y los avalistas.

• La relación entre el cliente librador y el banco librado.

Su relación se basa en el pacto de cheque, en virtud del cual el banco se obliga a pagar los cheques emitidos regularmente por su cliente, siempre que tenga fondos para ello.

El cliente no puede revocar la orden de pago hasta que no finalice el plazo de presentación al cobro. Solamente hay una excepción: los casos de pérdida o privación ilegal (sustracción) del cheque (art. 138 LCCh).

Si después de haber librado el cheque, el cliente fallece, el banco tiene igualmente que pagar el cheque. Y lo mismo ocurre en caso de incapacidad del librador (art. 139 LCCh).

El cliente, en virtud de ese pacto de cheque, también tiene unas obligaciones, que son, básicamente, el deber de custodiar con diligencia el talonario.

Al hilo de este deber se plantea el problema de la responsabilidad por el pago de un cheque falso o falsificado. Un cheque falso es un cheque en el que la firma del librador es falsa. Y un cheque falsificado es un cheque en el que se ha alterado algunas de sus menciones (por ejemplo, la cantidad). Así, según el art. 156 LCCh, si el banco paga un cheque falso o falsificado, la responsabilidad será siempre del banco, a no ser que hubiera existido culpa del cliente librador. Podrían darse cuatro casos:

• Que el banco pague el cheque falso o falsificado, y que no haya culpa del librado ni del librador. En tal caso el responsable será el banco.

• Que haya culpa solamente del banco como, por ejemplo, en el caso de una falsificación burda de la firma que se aprecia enseguida: será responsable el banco.

• Que haya culpa solamente del cliente librador, en cuyo caso la responsabilidad será del cliente.

• La cuestión estriba en saber cuándo hay culpa del cliente librador, lo que ha dado pie a una numerosa jurisprudencia. Por ejemplo, existe culpa si el cliente rellenó el cheque con una tinta que no era indeleble, o cuando el cliente pierde o le roban el talonario y tarda mucho en avisar al banco, o cuando el cliente haya sido negligente en la custodia del talonario. El nivel de diligencia que se puede exigir es el nivel medio del Código civil, es decir, el de un buen padre de familia.

• Que haya culpa de los dos. Hay autores que asimilan estos casos al primer supuesto (cuando no hay culpa de ninguno), cargando la responsabilidad al banco. Pero los tribunales utilizan mucho la compensación de culpa, es decir, se repartirán la responsabilidad entre los dos en función del grado de culpa de cada uno.

Se plantea la cuestión de si el banco puede, en el pacto de cheque, poner una cláusula de exoneración o limitación de responsabilidad por pago de cheque falso o falsificado. Esta cláusula no sería nula, porque se considera que el art. 156 LCCh es imperativo y no puede ser ni derogado, ni limitado, por las partes. Y si el cliente fuera un consumidor, esa cláusula sería abusiva conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

• La relación entre el librador y el tomador.

El cheque suele emitirse por el librador para pagar una deuda que tiene con el tomador, o para concederle un crédito, o incluso como una liberalidad.

• La relación entre el tenedor y el banco librado.

No hay relación entre ellos, porque el banco no está obligado frente al tendedor (no ha firmado la aceptación, porque no existe en el cheque). La obligación la tiene el banco frente a su cliente, que es quien le ha ordenado que pague.

• Circulación del cheque.

El cheque es un título circulante como todos los títulos-valores, es decir, está pensado para transmitirse.

Sin embargo, en la práctica, la circulación del cheque es muy restringida porque es un título de pronto pago que siempre vence a la vista: hay unos plazos muy breves para que el tenedor pueda presentar el cheque y cobrarlo en el banco (normalmente 15 días), por lo que la vida de este título-valor es corta.

La circulación del cheque se regula en los arts. 120 y ss LCCh.

Respecto al modo en que se realiza la transmisión nos podemos encontrar tres supuestos que dependerán del tipo de cheque de que se trate:

• Si el cheque es al portador, se transmite mediante su simple entrega o tradición.

• Si el cheque está extendido a favor de una persona determinada, con o sin la cláusula a la orden, entonces se transmite mediante endoso, y será aplicable el régimen del endoso de la letra de cambio.

• Si el cheque extendido a favor de una persona determinada, pero con la cláusula no a la orden, solamente puede transmitirse en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria de créditos, porque este cheque no a la orden es un título directo o nominativo y no es estrictamente un título-valor.

• El pago del cheque.

• Falta de pago y regreso.

El cheque es siempre pagadero a la vista, ahora bien el tenedor del cheque tiene unos plazos para presentarlo al pago que cuentan desde la fecha de emisión, y son los siguientes:

• Si el cheque fue emitido en España, el plazo es de 15 días.

• Si el cheque fue emitido en un país europeo (la ley no dice Unión Europea, sino europeo), el plazo será de 20 días.

• Si el cheque fue emitido en un país extranjero no europeo, el plazo es de 60 días.

También existe el cheque postdatado, en el que el librador señala como fecha de emisión una día posterior al real. Esta modalidad está admitida y se da muy frecuentemente en la práctica.

El tenedor del cheque puede presentarlo para cobrarlo en el banco librado, pero también es posible que lo presente en su propio banco, y será su banco el que se encargará de cobrarlo en su nombre por medio del Sistema Electrónico de Compensación Interbancaria.

Si se presenta el cheque pasados los plazos, en principio todavía puede cobrarse, pero el tenedor se expone a que se produzca la revocación del cheque por su librador. Además, el tenedor que deja pasar el plazo, pierde su acción de regreso contra los endosantes y los avalistas que éstos tuvieren, en su caso, aunque no la perdería contra el librador.

• Acciones.

Respecto a las acciones que tiene el tenedor de un cheque impagado hay que decir:

• No hay acción cambiaria directa para dirigirse contra el banco librado porque éste no firma el cheque como aceptante, es decir, no se obliga cambiariamente a pagar el cheque (en el cheque no hay aceptación).

• Pero sí que hay acción cambiaria de regreso contra el librador, los endosantes y los avalistas que éstos tuvieran, en su caso. Además, al igual que en la letra, todos estos obligados en vía de regreso responden solidariamente (art. 146 LCCh).

• Para poder ejercitar la acción de regreso hace falta:

• Que el cheque se hubiera presentado al cobro en los plazos legales.

• El levantamiento de protesto o declaración equivalente suscrita por el banco librado.

• Ninguno de estos dos presupuestos son necesarios para la acción de regreso contra el librador, aunque sí para actuar contra los endosantes o avalistas, si los tuvieran.

• El importe que se puede reclamar en la acción de regreso es el mismo que en la letra de cambio. La única especialidad la encontramos cuando la acción de regreso se ejercita contra el librador por haber emitido un cheque sin provisión de fondos pues, además de poder exigirle el importe del cheque, también podrá reclamarle un 10% de la cantidad descubierta más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y sin perjuicio de la posible responsabilidad penal en la que hubiera podido incurrir (art. 149 y 150 LCCh).

• Procesalmente esta acción se ejercita de dos maneras, igual que la letra:

• Mediante un juicio declarativo.

• Mediante el juicio especial cambiario previsto en los arts. 819 y ss. LEC 2000.

• El plazo de prescripción de la acción de regreso es de seis meses (art. 157 LCCh).

• Existe también la acción causal, que se deriva del contrato subyacente a la emisión o transmisión del cheque, como en la letra.

• No se pueden ejercitar la acción de regreso y la acción causal a la vez, porque esto supondría querer cobrar dos veces.

• También hay acción de enriquecimiento, para el caso de que hubiera perdido la acción de regreso y la acción causal. Así se deduce del art. 153 LCCh al remitirse al régimen de la letra de cambio.

• Cheques especiales.

Se trata de determinadas modalidades de cheques que han ido apareciendo en la práctica internacional y que se usan en la práctica interna.

Algunos de estos cheques no son sólo una realidad práctica, sino que han sido positivados por la Ley Cambiaria y del Cheque, que los recoge expresamente.

• El cheque conformado o confirmado.

Está regulado en el art. 110 LCCh.

Este cheque elimina la incertidumbre sobre la existencia de fondos en la cuenta del librador, pues el banco librado certifica, en el propio documento, que el cheque es válido y que existen fondos en la cuenta del librador para pagarlo.

Ahora bien el banco nos dice que hay fondos en el momento de la emisión del cheque, pero podría suceder que no los hubiera cuando se vaya a cobrar. Por ello, el banco se compromete a retener dichos fondos durante el plazo de tiempo del que dispone el tenedor para cobrar el cheque, impidiendo que el cliente pueda retirarlos o destinarlos a otro fin. De esta manera el tenedor tiene mayor seguridad en que el cheque será pagado.

La conformidad del banco se presta mediante la inserción en el título de la palabra conforme, certificación, visado o cualquiera similar, seguida de la firma del banco. Esta firma no significa que el banco acepte el cheque (no se está obligado cambiariamente), solamente certifica que existen fondos para pagar el cheque.

Este cheque procede de la práctica estadounidense, y se utiliza sobre todo para cheques por cantidades importantes.

• El cheque para abonar en cuenta.

Se emplea para evitar el riesgo de pérdida o sustracción del cheque al portador. Consiste en que si el librador o un tenedor insertan en el cheque la cláusula para abonar en cuenta, el banco ya no podrá pagar el cheque en metálico a la persona que se presente para cobrarlo, sino que deberá pagarlo mediante un asiento en su contabilidad, o sea, mediante su ingreso en la cuenta de quien lo presenta. Conseguimos así que se tenga identificada a la persona que lo ha cobrado, que será el titular de esa cuenta.

Se regula en el art. 145 LCCh.

• El cheque cruzado.

Procede de la práctica bancaria inglesa. Pretende también conjurar ese peligro de pérdida o sustracción del cheque. Hay dos tipos de cheques cruzados:

• El cheque cruzado general, que se hace mediante dos barras paralelas en el anverso del cheque, entre las barras no se pondrá nada o se pondrá la palabra banco o compañía, en cuyo caso, el banco librado sólo puede pagarlo a otro banco o a un cliente de otro banco.

• El cheque cruzado especial. Se hace mediante dos barras paralelas en el anverso del cheque, entre las cuales se escribe el nombre de un banco determinado. En este caso, el banco librado sólo puede pagar el cheque al banco designado, o a un cliente propio, si ese banco designado es el mismo banco librado.

• El pagaré.

• Concepto.

El pagaré es un título-valor en el que una persona, denominada firmante, se obliga a pagar a otra, que es el tomador, una determinada cantidad de dinero en la fecha y en el lugar que constan en el título.

El pagaré tiene una diferencia básica con la letra u con el cheque, en los que hay una orden o mandato de pago, y son tres las posiciones en juego. Por el contrario, en el pagaré hay una promesa de pago, y son solamente dos las posiciones implicadas.

No obstante, a pesar de esta diferencia, el régimen del pagaré es extraordinariamente parecido al de la letra de cambio, y de hecho hay un tipo de letra de cambio que es prácticamente igual que el pagaré: la letra a la orden del propio librador o letra a su propio cargo (la posición del librador y librado la ocupa la misma persona).

• Función económica: nuevas perspectivas de utilización práctica.

Históricamente, el pagaré nació incluso antes que la letra pero, con el tiempo, la letra se fue utilizando cada vez más y el pagaré menos, salvo en los países anglosajones, donde el pagaré siguió utilizándose ampliamente.

En la actualidad, y previsiblemente en el futuro, estamos asistiendo al fenómeno inverso, cada vez se utiliza más el pagaré en detrimento de la letra, y ello básicamente por tres razones:

• Por la importancia que tienen los países anglosajones en el comercio.

• La mayor simplicidad del pagaré frente a la complejidad de la letra.

• El hecho de que el pagaré también pueda cobrarse recurriendo al juicio cambiario.

En el Derecho español, el pagaré estuvo ya regulado en el primer Código de comercio de 1829; luego pasó al Código de 1885 vigente; y hoy en día se contempla en los arts. 94 a 97 LCCh.

Aunque su régimen sea breve (sólo cuatro artículos), no quiere decir que haya lagunas sobre el pagaré, pues estos artículos se remiten, la mayoría de las veces, en bloque, al régimen de la letra de cambio.

Así, por ejemplo, el art. 96 LCCh dice que es aplicable al pagaré el régimen de la letra de cambio en lo relativo al endoso, al vencimiento, al pago, a las acciones, a la prescripción, al aval...

• Régimen jurídico.

• Requisitos formales.

El pagaré debe contener:

• La denominación pagaré inserta en el texto del título, en el mismo idioma empleado para su redacción.

• La promesa pura y simple (incondicionada) de pagar una suma determinada de dinero en euros, o en moneda extranjera admitida a cotización oficial.

• Si la cantidad se expresa en letra y en números, y hubiera discordancia, prevalece la escrita en letra.

• La indicación de la clase vencimiento, que son las mismas que las de la letra. Si no se dice nada se entiende que es pagadero a la vista, pero lo más habitual en la práctica es a fecha fija o a un plazo desde la fecha de emisión.

• El lugar donde tiene que efectuarse el pago.

• El nombre de la persona a la que tiene que hacerse el pago o tomador.

• Al igual que en la letra, el pagaré puede ser a la orden o nominativo, pero no puede ser al portador, aunque puede lograrse un efecto muy parecido mediante un pagaré en blanco.

• Fecha y lugar en que se emite el pagaré.

• La firma de quien emite el título, del firmante.

Para el pagaré no hay un modelo oficial timbrado como en la letra. En la práctica se utiliza sobre todo un modelo propuesto por el Banco de España, aunque no es vinculante.

En el pagaré no existe la aceptación. La aceptación tiene sentido en la letra porque ésta consiste en una orden y nos sirve para saber si quien recibe esa orden de pago tiene intención de cumplirla. Pero en el pagaré no tiene sentido la aceptación porque el emisor del pagaré, es decir, el firmante, ya queda comprometido a pagarlo desde el principio, de manera que no hace falta una nueva declaración para ratificar dicho compromiso.

La transmisión sigue el mismo sistema que la letra. Así, el pagaré a la orden, que es el más frecuente, se transmite mediante el endoso.

Respecto a las acciones:

• Aquí sí que existe la acción directa contra el firmante y sus avalistas.

• También existe una acción de regreso contra los endosantes anteriores y sus avalistas.

Y también son aplicables los mismos plazos de prescripción de las acciones.