CAPÍTULO III. CONCEPTO DEL DM EN EL SIGLO XX (II)

I. - ¿ESTATUTO DEL COMERCIANTE O ESTATUTO DEL EMPRESARIO?

* Estatuto o status del comerciante, grupo de ns históricamente diferenciados del DC, que tienen como destinatario o referente subjetivo al comerciante. Se ha señalado ratio legis o fundamento de la normativa especial concerniente al status, la exigencia de rigor correspondiente al componente de riesgo, inherente a la actividad del comerciante.

A la vista de la reforma del CdC de 1989 cabe preguntarse si el estatuto especial sigue teniendo como destinatario específico al comerciante, o si por el contrario resulta más acertado hablar del estatuto del empresario.

* La opinión dominante: la noción de empresario ha reemplazado ya antes de la reforma 89, a la de comerciante. Por lo que procede hablar de estatuto del empresario. ¡Esta tesis es incompatible con las normas del CdC, tanto anteriores como posteriores a la reforma por lo que debe ser rechazada!

* Los argumento a favor de la sustitución del concepto de comerciante por el de empresario, en los tratamientos del tema aparecidos después de 1989.

1º. Una primera opinión decanta por la sinonimia de los conceptos legales de comerciante y empresario.

2º. Otra postura, propugna la sustitución de los conceptos de comerciante y actividad de comercio por los de empresario y actividad de empresa. Esta tampoco puede ser compartida.

3º. Otra postura posterior, incide en la anterior, añadiendo un argumento “interpretativo-histórico”.

Concluir afirmando, que el concepto de comerciante no ha sido sustituido o superado totalmente por el empresario, sino solo en dos sectores normativos: el del RM (artículo 16 CdC) y el de la contabilidad (artículo 25 CdC). Pt hablar del estatuto del empresario no se ajusta al ordenamiento vigente.

* pero desde la reforma del 89, resulta evidente que tampoco se puede seguir hablando, como hasta entonces, de “estatuto de comerciantes” a secas. Por lo que a los efectos de definir correctamente el punto de referencia subjetivo de la normativa del status, se impone determinar la relación existente entre el concepto de comerciante y el concepto, o en su caso, conceptos de empresarios, conforme a la situación establecida por la reforma. A tal efecto resultan de utilidad las consideraciones realizadas en el apartado III del capítulo 2º.

• En sentido económico, empresario es más amplio que comerciante porque las actividades consideradas empresariales son más numerosas.

• Desde la perspectiva jurídica y legal, la amplitud de las reglas o consec jurídicas, relativas al status, anudadas a las nociones de comerciante y empresario, la coincidencia entre ambas, solo se da en materia de Rto y de contabilidad, el resto de la normativa del estatuto solo se aplica al comerciante, no al empresario, por lo que tales nociones constituyen círculos excéntricos, en cuanto a los empresarios excluidos, forman otro círculo excéntrico y externo respecto a los anteriores.

* La reforma del 89, algunos empresarios - no el empresario- entraron en el CCo por la puerta pequeña y no por la del artículo del CCo. Esto ratifica la idea del carácter improvisado y superficial de la reforma.

Crítica: el alcance de la reforma que no sustituye a nada, sino que realiza un apaño entre los conceptos de empresario y comerciante. El primero en parte se superpone al de comerciante y por el resto, se yuxtaponen al de comerciante, que sigue en vigor.

A su vez en el artículo 16 del CCo se da entrada, no a todos los empresarios imaginables, sino a unos cuantos, taxativamente numerados, por exigencias del principio registral de números clausus.

La conclusión referente a la delimitación subjetiva del ámbito de la normativa sobre el status. Se trata del estatuto del comerciante y, en su caso, de algunos empresarios.

II.- LA EMPRESA COMO SUPUESTA REFERENCIA DE OTROS SECTORES NORMATIVOS.

La conclusión extraída de la noción de empresa, referida a su titular, el empresario, no sirve de referencia única del sector del DM, designado tradicionalmente por el estatuto del comerciante. Es necesario comprobar, si la mencionada noción de empresa, actúa de referencia de otros sectores pertenecientes, o convencionalmente asignados al tronco del DM.

! En concreto son objeto: D. de obligaciones mercantil, D, de industria y de la competencia, materias nuevas.

Esta interpretación resulta incompatible con el ordenamiento. De lo que se trata es de dar a los contratos, tanto a los típicos como a los atípicos, en la regulación más adecuado, y por ello discurre por la vía de la unificación y modernización del conjunto del D. de obligaciones.

III.- LA RELACIÓN ENTRE EL DM Y DC.

1.-La teoría relativa del DM.

Posee una existencia coyuntural, frente a las tesis autonomistas, el centro de gravedad del denominado D. del comercio reside, en el DC, auténtico árbitro de los destinos del DM. Se ha otorgado prioridad al tema de la empresa, como posible justificación de la autonomía del DM. Rebatida ésta, reaparecen la teoría relativa, como explicación más plausible de la existencia del DM.

A su vez, la posibilidad de generalizar al conjunto del D. privado los resultados del avance conseguido por la ciencia del DM se halla condicionada por la propia evolución del pensamiento jurídico civil. Solo en los países en que la doctrina civil, hereda de la tradición jurídico-romana, ha sido capaz de realizar una labor de profunda actualización del legado romano. Esa labor actualizadora lo lleva a cabo la Pandectística alemana (período central s.XIX).

Por el contrario en Francia, la codificación civil “de primera generación”, acentúa su arcaísmo, volviendo la espalda al progreso del tráfico patrimonial moderno.

En este contexto los logros del DM no pueden ser integrados en la evolución del DC. Ello contribuye a acentuar su exceso al particularismo y el aislamiento del Dm, cuya elaboración doctrinal se halla privada del respaldo de la dogmática civil. La autonomía de un D., disperso en leyes especiales y oculto bajo denominaciones de circunstancias, como “D. de negocios” , será la única forma de subsistir de nuestra disciplina en Francia.

* La teoría relativa, confiere al DM una existencia precaria, ya que lleva el germen de la unificación del D. privado. Pero no implica necesariamente la desaparición del DM. GoldSchimtidt - la relación entre el DM y el DC no es por doquier sino relativa: jamás abarca el DM todas las instituciones y normas jurídicas que lo regula sino que ahora contiene más, ahora menos de las mismas. Coloratorio de la teoría del DM es la tesis según la cual solo existe un DM en cada circunstancia por referencia al contenido del DC.

2.- La comercialización del DC.

Con apoyo normativo, de la teoría relativa el ensayo realizado por Jakob Rieber en 1894. Se utilizó por primera vez, comercialización del DC.

b) Lo expuesto anteriormente constituye (según Jakob) la formulación hco dogmática de la paulatina “comercialización del DC”. Por tal entiende el autor “en la acogida por el DC de aquellas ideas y normas, que aunque no sean siempre de puro origen jurídico mercantil, alcanzaron por vez primera en el tráfico mercantil y en el DM su reconocimiento decisivo y configuración especial.

c) La comercialización del DC no suponía en boca de su autor la desaparición del DM, absorbido por un D. privado unificado. Jakob reivindicó expresamente el mantenimiento del DM frente a las corrientes unificadoras de fin de siglo, manifestadas en Holanda e Italia.

Sin embargo, la tesis de la comercialización lleva en sí el germen de la unificación. La realidad, por el contrario es, que lo anteriormente había sido D. especial del comercio, deja de serlo a partir de la integración de las correspondientes normas en un código civil. Por lo que las normas en cuestión pierden su conexión, incluso valorativa o teológica, con el tráfico mercantil, para ser aplicadas a las relaciones entre toda la ciudadanía. Es decir, se convierten en D. común o civil.

3. El fenómeno de las leyes especiales: Su repercusión en la relación entre DM y DC.

La distinción entre ns de DC y ns de DM, en razón a su aplicación gral. o especial se examina desde la perspectiva de dualidad de códigos pdos. Un fenómeno peculiar del s XX constituido por la proliferación de leyes especiales ajeno a los cód. civiles como mercantil sucede durante este siglo. Algunas de estas leyes regulan con mayor extensión y modernidad inst. que anteriormente estaban en los códigos, mas precisamente en el CCo, dando lugar al lugar al vaciado parcial del CCo - descodificación. También otras leyes tratan materias nuevas que no proceden de los cód. pero que tampoco están destinadas a integrarse en los mismos - anticodificación.

Problema desde el plano de aplicación: es el de las fuentes subsidiarias de su regulación normalmente autosuficiente por su extensión, aunque esto depende de la forma en que se establezca la conexión de tales leyes con los cód. de D. pdo.

En algunos casos (suspensión de pagos, SA, SRL) por expresa prescripción legal es manifiesta la adscripción de tal procedimiento o de dichas sociedades al status del comerciante; y por ahí se precisa la concreta vinculación de tales instituciones con el DM. En otros supuestos, cto de seguros, letra de cambio, se omite cualquier ref. de las figuras en cuestión.

Los fenómenos apuntados de descodificación o anticodificación, cdo no contienen ref. expresa sb su naturaleza operan en detrimento del dº especial, esto es del DM, nunca del dº gral. ( DC), que por definición no excluye a ningún sujeto de la comunidad jca de su ámbito de aplicación.

4.- DM en los ordenamientos más significativos.

! Francia: la codificación civil analizada en el pasado ha contribuido a acentuar el particularismo del DM.

! Suiza: el DM no ha llegado nunca a poseer autonomía legislativa en el ámbito estatal. Las inst. propias del estatuto del comerciante fig. incluidas en la regulación del conjunto de las obligaciones que comprende también el dº de sociedades y el de los ti. Valores. Exceptúa la quiebra.

! Italia: no existe un DM como conj. orgánico autónomo de ns destinadas a regular de forma especial y dif. las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad mercantil, o contraídas por individuos que se dedican profesionalmente a la realización del acto de comercio.

! EEUU: “Uniform comercial code” debido a la imp. de las relaciones comerciales los USA han establecido una dicotomía entre dº mercantil - civil. Aunque el cód de comercio uniforme no pertenece a la clase de cód del civil law, ya que su aplicación no se limita a los comerciantes ni a los actos de comercio.

! Holanda: se decidió en 1947 elaborar un nuevo cód civil (NBW) que reuniera en el mismo toda la reg del dº pdo. Con esto se da constancia de la desaparición del DM, cuyo destino había quedado ya decidido al eliminarse la distición entre comerciante y no comerciante así como actos de comercio y actos de dº pdo.

! Alemania: se concibe BGB, (cód civil) como la ref. central del dº pdo. No solo el cód de comercio sino las leyes (ordenanzas), procesal civil, concursal, anteriores al cód civil estas últimas, fueran reformadas para ser adaptadas al BGB.

5.- Conclusión.

Dº comparado: rechazo de la concepción que postula la autonomía del DM respecto del DC, en base a un concepto substancial del primero. Ningún sistema jco a excepción del de Italia se reconoce en la diferenciación propuesta por la teoría de la empresa. Conforme a la teoría relativa cuyos postulados confirma la experiencia comparada, la amplitud del contenido y la calificación de mercantil y de un deter. sector normativo, es función de la adaptación a la necesidad del tráfico eco del correspondiente DC.

IV. CONCEPTO Y SISTEMA DEL DM ESPAÑOL

Existencia en el ord. Privado español de un DM legislativamente autónomo del DC. Dicha autonomía descansa en las circunstancias hcas, sociales y culturales de España que cristalizan en la elaboración del CCo. Vigente desde el 1 de enero de 1886. La const. del 78 se vale del término “legis mercantil”, la finalidad - adscribir la regulación de los sectores normativos correspondientes a tal denominación al dominio reservado del Estado, sin concurrencia de la capacidad legislativa de las CCAA. La unificación quedó reducida al ámbito procesal.

* La elaboración del CCo vigente es ajeno a toda idea de unidad del Dº pdo, es manifiesto del propósito de independizar la culminación del proceso de elaboración del segundo código de comercio, de los avatares de la formación del CC.

Dos razones:

* El concepto mercantil conforme la legis vigente:

Constituye un Dº pdo de cter especial respecto del civil, por lo que sus normas tienen aplicación preferente sb las de natu civil dentro de su ámbito de aplicación. Este se haya definido por ref a ciertos suj calificados de comerciantes a los que en algunos casos se equiparan otros deno empresarios. A los suj mencionados se aplican las normas del estt propio de su actividad. Además del ámbito de aplicación del DM se halla determinado por ciertos actos jcos, deno actos de comercio, y en menor medida, por el rég del buque destinado al transporte, accidentes de navegación. A los actos y eventos referidos se les aplica un Dº de obligaciones y de cosas especial. La regulación especial no es completa, el DC resulta no ya de aplicación subsidiaria sino directa.

El concepto formulado en sentido estricto corresponde a la noción de DM en sentido formal.

* La justificación de la codifi separada - autónoma - del DM no carece en nuestro país.

• Bercovitz, sb la base de una concepción normativa, y no sustancial, de la pervivencia como Dº especial del DM contenido en el CCo.

* La ordenación sistemática de los conjuntos normativos incluidos tradicional y convencionalmente bajo la rúbrica del DM, tienen como premisas dos ideas directrices:

1ª. La imposibilidad, tanto de acotar la materia mercantil por ref a un sector preciso y concreto de la realidad eco. como de identificar un fundamento único y común a todos los sectores normativos adheridos al tronco de DM español.

2ª. Para la interpretación y aplicación de las normas cabe obtener desde una perspectiva integradora del Dº pdo. La concepción amplia de DM predominante en la literatura moderna:

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