Derecho


Derecho laboral

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TEMA 12: EL TIEMPO DE TRABAJO

12.1 La jornada de trabajo

A través del contrato de trabajo, el trabajador asume la obligación (entre otras) de prestar sus servicios bajo la dirección del empresario. Es preciso concretar los periodos de tiempo durante los q el trabajador va a satisfacer su prestación laboral. Existe una tendencia histórica a limitar esos períodos y establecer una duración máxima. La Regulación jurídica actual sobre la jornada de trabajo está en los art. 34 a 38 ET y el RD 1561/1995 de 21 septiembre modificado por RD 285/2002 de 22 marzo. No obstante se tendrán en cuenta los convenios colectivos y el contrato individual.

Jornada ordinaria

Es el tiempo q cada día, semana o año dedica el trabajador a la ejecución de su prestación de trabajo. La duración de la jornada ordinaria será la pactada en el convenio colectivo o contrato de trabajo, teniendo en cuenta el 3.1 c) ET (el contrato de trabajo no puede contener disposiciones menos favorables o contrarias al convenio). No obstante esta autonomía q se reconoce, tanto la colectiva como la individual, está limitada por la ley:

  • La duración máxima de la jornada ordinaria será de 40 horas semanales en cómputo anual (34.1 ET).

  • Las 40 horas máximas se refieren a horas de “trabajo efectivo” es decir el tiempo transcurrido desde q el trabajador llega a su puesto de trabajo hasta q se va, sin contar los tiempos de salida o acceso al trabajo, el cambio de ropa, el desayuno, el tiempo invertido en fichar, etc. No obstante hay casos excepcionales cuando hay reglamentaciones adicionales como por ejemplo el tiempo invertido por los vigilantes jurados en recoger y devolver el arma.

  • La jornada máxima anual puede distribuirse de forma irregular mediante convenio colectivo o por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (34.2 ET). Así durante unas semanas puede trabajarse más de 40 horas contadas como jornada ordinaria, y en otras no llegará a 40 h o pactando días de descanso en días q legalmente no son festivos. Eso sí, esta libertad para distribuir la jornada de forma irregular debe respetar (34.3 ET): A) La jornada diaria no puede ser superior a 9 horas (aunq se puede modificar por acuerdo, excepto para los menores de 18 q no podrán hacer más de 8 h diarias); B) Debe respetarse 12 horas de descanso entre el final de una jornada y el comienzo de otra; C) Debe respetarse tb el descanso semanal de día y medio.

    • Jornadas especiales por actividades determinadas

    El ET permite en sus arts. 34.7 y 36.1. 4º, q el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y previa consulta con las Organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, ampliar o limitar la duración de la jornada de trabajo para sectores y trabajos q así lo requieran por sus peculiaridades.

    El Gobierno ha hecho uso de esta autorización mediante RD 1561/95 ampliando la jornada para los empleadores de fincas urbanas, guardas y vigilantes no ferroviarios, trabajo en el campo, comercio y hostelería, transporte, etc. Y limitándola en los trabajos expuestos a riesgos ambientales, trabajos en el campo, en las minas, subterráneos de construcción y obras públicas, en cámaras frigoríficas y de congelación.

    Jornadas especiales por circunstancias personales

    En el ET se establecen otras reducciones de la jornada laboral por circunstancias personales de los trabajadores:

    • Disminución de jornada por lactancia de un hijo menor de 9 meses (37.4). Las trabajadoras tendrán dº a una hora de ausencia del trabajo, q podrán dividir en 2 fracciones, o a una reducción de la jornada normal en media hora, sin disminución proporcional del salario. Según la jurisprudencia este dº tiene como titular a cada hijo. Así en el caso de parto múltiple se incrementarán proporcionalmente las ausencias o reducciones. Puede ser disfrutado indistintamente por el padre y la madre si ambos trabajan.

    • Disminución de jornada por razones de guarda legal de menores, familiares o disminuidos (37.5). Los trabajadores q tengan a su cuidado directo algún menor de 6 años, o a un disminuido físico, psíquico o sensorial q no desempeñe una actividad retribuida, tendrán dº a una reducción de la jornada de trabajo, con disminución proporcional del salario, de al menos un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

    • Disminución de jornada para recibir formación en materia de prevención de riesgos laborales (19.4) El tiempo invertido en las enseñanzas o prácticas se descontará de la jornada de trabajo.

    12.2 Las horas extraordinarias

    Son aquellas q se trabajan por encima de la jornada máxima permitida ordinaria aplicable (legal, convencional o contractual). Tb son extraordinarias las q se realicen por encima de las 9 hornas ordinarias de trabajo efectivo al día. Salvo pacto, será hora extraordinaria la 10ª trabajada aunq a la jornada semanal no sobrepase el máximo legal (40 h) según la jurisprudencia. Hay 2 tipos de horas extraordinarias:

  • HORAS EXTRAORDINARIAS COMUNES

    • Son aquellas q propone el empresario y el trabajador puede aceptar o rechazar libremente, salvo q se hubiese pactado su realización en el convenio o el contrato (35.4 ET). Régimen jurídico:

    • Los trabajadores de 16 a 18 años no pueden realizar horas extraordinarias comunes (6.3 ET). Tampoco los trabajadores a tiempo parcial, savo por fuerza mayor.

    • Los trabajadores nocturnos entre las 22h y las 6, q al menos trabajen 3 horas de su jornada diaria o 1/3 de su jornada anual en ese horario, tampoco pueden realizar horas extras.

    • Tb se les prohíbe a determinados trabajadores en trabajos considerados peligrosos.

    • El empresario está obligado a registrar día a día las horas extraordinarias q realizan sus trabajadores y entregar una copia del resumen al trabajador y a los representantes de los trabajadores.

    • No se podrán realizar más de 80 horas extraordinarias al año, aunq el Gobierno puede suprimir o reducir este máximo con carácter general o sólo para determinados sectores o ámbitos territoriales. No se pueden computar como horas extraordinarias las q hayan sido compensadas con descanso y no retribuidas en dinero.

    • El 35.1 ET posibilita q mediante convenio o contrato se opte por abonar las h extraordinarias en la cuantía q se fije o compensarlas por descanso retribuido. En ausencia de pacto expreso se compensaran mediante descanso dentro de los 4 meses siguientes a la realización de las h extraordinarias. Si se opta por la retribución la cantidad deberá fijarse y nunca podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria.

  • HORAS EXTRAORDINARIAS POR FUERZA MAYOR

    • De forma excepcional, la ley prevé la obligatoriedad de realización de horas extraordinarias, retribuidas o compensadas. Los trabajadores tienen la obligación de realizarlas incluso aunq no se haya pactado en el convenio. El presupuesto es q existan circunstancias de fuerza mayor como prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes (35.3 ET).

    Estas horas extraordinarias no computan para el tope máximo de 80 horas anuales y pueden ser realizadas por los trabajadores nocturnos.

    La jurisprudencia pide una interpretación restrictiva de los supuestos previstos por tal de proteger a las personas y a las cosas.

    Horas Recuperables

    Las horas no trabajadas por causa de fuerza mayor (estado de la mar, interrupción de la fuerza motriz o falta de materias primas no imputabe al empresario) deben retribuirse, sin poder exigir su posterior recuperación, salvo q el convenio diga otra cosa.

    12.3 El Horario de Trabajo

    Es la determinación de los momentos en q cada día se entra y se sale del trabajo. La fijación inicial de los horarios es de libre competencia empresarial, aunq no se excluyen los pactos individuales o colectivos. Una vez fijado el horario (expresamente o por repetición constante) para su modificación sustancial el empresario ha de seguir el procedimiento del art. 42 ET. Las modificaciones no sustanciales podrá realizarlas el empresario en uso de sus facultades de dirección.

    Los horarios pueden ser todos los días iguales o variar; los mismos para todos los trabajadores o no.

    Las posibles opciones para distribuir diariamente el tiempo de trabajo son:

  • JORNADA CONTINUADA O JORNADA PARTIDA

    • La ley no define estos dos tipos. Sólo establece q cuando la duración de la jornada diaria continuada exceda de 6 horas deberá fijarse un descanso no inferior a 15 minutos durante la jornada, q sólo se computará como tiempo de trabajo efectivo cuando así se hubiera pactado colectiva o individualmente. En caso q se cuente como trabajo efectivo tendrá q ser retribuido ese periodo.

    Los trabajadores menores de 18 años tendrán un descanso mínimo d 30 minutos cuanto la jornada diaria exceda de 4horas y media (34.4 ET).

    Se tratará de jornada partida cuando el tiempo diario de trabajo se fracciona en diversos períodos.

  • HORARIO RÍGIDO Y HORARIO FLEXIBLE

    • Tampoco la ley lo define. Será rígido el horario en q las horas de entrada y salida vienen impuestas al trabajador, sin q pueda alterarlas. El horario flexible consiste en permitir a un trabajador o grupo de trabajadores elegir el momento de entrada y salida del trabajo, dentro de límites preestablecidos, respetando la duración de la jornada. Se facilitará la utilización de horarios flexibles al poderse pactar la superación de la jornada diaria de 9 horas.

  • TRABAJO NOCTURNO

    • Es el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana (36.1 ET). El empresario q recurra regularmente al trabajo nocturno debe informar de ello a la autoridad laboral. El horario nocturno a diferencia del diurno tiene un régimen imperativo por la ley q no puede ser modificado por convenio colectivo.

    Los trabajadores menores de 18 tienen prohibido trabajar en este horario (6.2 ET); y las embarazadas o en situación de parto reciente tendrán dº a no realizar trabajos nocturnos cuando haya riesgo para el embarazo o la lactancia (26.1 ET).

    Las horas trabajadas durante el período nocturno tendrán una retribución específica q se determinará en los convenios colectivos. La retribución deberá ser mayor q la correspondiente a igual trabajo pero diurno. Eso sí no habrá retribución específica cuando el trabajo sea nocturno por naturaleza o cuando se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos (36.2 ET).

    Sólo tendrá consideración de trabajador nocturno aquél q realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo y aquél q haga un tercio de su jornada de trabajo anual (36.1.3 ET).

    El régimen jurídico intenta proteger especialmente la salud y la seguridad de los trabajadores nocturnos:

    • La jornada no podrá superar de 8 horas diarias en un periodo de 15 díasm aunq este periodo se puede ampliar (32 RD 1561/95).

    • No pueden trabajar horas extraordinarias salvo para prevenir o reparar siniestros o en caso de irregularidades en el relevo de los turnos, reduciendo la jornada en los días siguientes.

    • Para la adscripción de un trabajador a un trabajo nocturno el empresario de evaluar gratuitamente su salud y posteriormente a intervalos regulares. Estos trabajadores si tienen problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tienen dº a ser destinados a un puesto de trabajo diurno si existe en la empresa y si profesionalmente fueran aptos.

  • TRABAJO A TURNOS

    • Es toda forma de Organización del trabajo en equipo según el cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, en horas diferentes en un periodo determinado de días o semanas (36.3 ET). Normas específicas:

    • Si en la empresa se trabajan las 24 h del día ningún trabajador estará en el turno de noche durante más de 2 semanas seguidas, salvo adscripción voluntaria (36.3 ET).

    • Si los turnos comprenden domingos y festivos, el empresario puede destinar un equipo de trabajadores q desarrollen su trabajo por semanas completas o contratar personal a tiempo parcial para los días de descanso.

    • Tienen la misma protección en materia de salud y servicios de protección q los trabajadores nocturnos (36.4 ET).

    Los convenios colectivos suelen establecer un complemento salarial para los trabajadores a turnos llamado “plus de turnicidad”.

    12.4 Calendario laboral

    Con independencia del calendario de fiestas establecido por el Gobierno las empresas deben elaborar un calendario laboral anual. El calendario anual será la jornada máxima legal o la q se ha pactado. No es obligatorio q se incluyan los horarios; y no se pondrán las situaciones particulares, sino las generales de los trabajadores.

    El empresario es quien tiene q hacer el calendario, aunq puede ser pactado. No obstante los representantes de los trabajadores tienen dº a ser consultados y emitir informe previo (34.6 ET). Si el nuevo calendario tiene modificaciones sustanciales con respecto al del año anterior, es obligatorio seguir el procedimiento del art. 41 ET.

    El calendario se expondrá en un lugar visible.

    El incumplimiento de la elaboración y exposición del calendaria es una infracción laboral leve sancionable administrativamente.

    12.5 Descanso semanal

    Los trabajadores tienen dº a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido q por norma general será la tarde del sábado y el domingo entero. Para los menores de 18 será mínimo dos días ininterrumpidos (37.1 ET). No obstante ese descanso es acumulable por periodos de hasta 14 días.

    Aunq con carácter general debe respetarse el día y medio semanal, reglamentariamente se han previsto las siguiente excepciones (RD 1561/95):

    • En determinadas actividades puede acumularse por períodos de hasta 4 semanas el medio día de descanso semanal, o separarlo del día completo de descanso para su disfrute en otro día de la semana.

    • Mediante convenio colectivo o acuerdo con los representantes de los trabajadores puede acumularse el día y medio de descanso en períodos de hasta 4 meses (hostelería) o su acumulación a vacaciones (trabajo en el mar) o se amplía el descanso a 2 días completos (trabajo en el interior de las minas).

    Aunq la ley no lo diga expresamente, estos descansos son retribuidos.

    12. 6 Fiestas laborales

    Además del descanso semanal, los trabajadores tienen dº a disfrutar de 14 días de fiestas laborales, retribuidas y no recuperables. De las 14, dos serán locales (37.2 ET).

    Las fiestas de ámbito nacional son clasificadas en 4 grupos:

  • 12 Octubre (Fiesta Nacional de España); 6 diciembre(día de la CE).

  • 1 de enero (año nuevo); 1 mayo (Fiesta del Trabajo); 25 diciembre (Navidad del Señor).

  • 15 de Agosto (Asunción de la Virgen), 1 de noviembre (todos los santos); 8 diciembre (Inmaculada Concepción); viernes santo.

  • Jueves santo; 6 enero (Epifanía del Señor); 19 de marzo (san José) o 25 de julio (Santiago apóstol).

    • El Gobierno puede trasladar a los lunes las fiestas de ámbito nacional q tengan lugar entre semana con la excepción del 25 diciembre, 1 enero, 1 mayo y 12 de octubre. Tb cuando una fiesta caiga en domingo se disfrutará el lunes siguiente (37.2 ET).

    Las competencias de las CCAA en esta materia son:

  • Optar entre celebrar San José o Santiago el Apóstol.

  • Señalar las fiestas q por tradición les sean propias, substituyendo las de ámbito nacional q se determinen reglamentariamente.

  • Sustituir el descaso del lunes de las fiestas nacionales q caen en domingo por otra fiesta q sea tradicional en dicha Comunidad.

  • Pueden trasladar sus propias fiestas a lunes.

  • Excepcionalmente el año q las fiestas nacionales no coincidan en domingos suficientes y por tanto al celebrarse todas las nacionales no se puedan ya celebrar las autonómicas, pueden añadir una fiesta más sobre las 14 máximas, pero será recuperables.

    • Las CCAA deben remitir anualmente al Ministerio de Trabajo, antes del 30 septiembre, su relación de fiestas, para q se publiquen en el BOE.

    En cuanto a las 2 fiestas locales, serán determinadas por la utoridad laboral competente a propuesta del Pleno del Ayuntamiento y publicadas en el BOP o el BO de la CCAA.

    12.7 Las vacaciones anuales

    El 38 ET regula el dº a las vacaciones periódicas retribuidas del 40.2 CE. Tb rigen en esta materia los Convenios 101 y 132 de la OIT:

  • El periodo de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio o contrato, pero en ningún caso será inferior a 30 días naturales. La duración de las vacaciones corresponde a la prestación de servicios durante un año completo; cuando la prestación de servicios sea inferior, se genera el dº a la parte proporcional.

  • La finalidad de las vacaciones es un periodo retribuido de descanso q permita al trabajador recuperarse del desgaste del trabajo prolongado.

    • Las vacaciones podrán reducirse proporcionalmente en atención a las ausencias imputables al trabajador, no las ausencias ajenas a su voluntad, como la incapacidad temporal o la maternidad, salvo en los casos extremos de suspensiones de larga duración.

    Respecto a los períodos de suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la jurisprudencia entiende q no procede asimilarlos a servicios efectivos pq ni el trabajador tiene la capacidad laboral mermada ni sufre desgaste laboral q deba ser reparado o compensado.

    Las huelgas legales no producen reducción proporcional de las vacaciones pero sí las ilegales (jurisprudencia).

  • Si coinciden las vacaciones con una situación de incapacidad temporal (IT) o descanso por maternidad, la jurisprudencia distingue: si se había determinado previamente el periodo de vacaciones y la IT coincide con éstas, el trabajador no tiene dº a un nuevo señalamiento individual, ya q se trata de un caso fortuito; si no se hubiera concretado el período vacacional, el trabajador tendrá dº al disfrute de las vacaciones una vez sea dado de alta, salvo en los casos de IT de larga duración a q antes se ha hecho referencia.

  • La reducción de las vacaciones como sanción está prohibida (58.3 ET).

  • Las vacaciones no son substituibles por compensación económica. Sólo es posible su compensación en metálico en los casos de extinción del contrato anterior a su disfrute, debiendo recibir la parte proporcional en metálico.

  • La jurisprudencia entiende q no es posible acumular las vacaciones no disfrutadas de un año al siguiente o sucesivos.

  • Cabe el fraccionamiento de las vacaciones siempre q una de las fracciones sea de 2 semanas laborales ininterrumpidas mínimo. La fracción debe ser pactada colectiva o individualmente.

  • La fijación del período de vacaciones se hará de común acuerdo entre empresario y trabajador. Si hay desacuerdo la jurisdicción laboral competente fijará la fecha para su disfrute a través de un procedimiento especial sumario y preferente y la decisión será irrecurrible.

  • El calendario de vacaciones deberá ser conocido por el trabajador con una antelación mínima de 2 meses antes del comienzo de su disfrute. No se puede alterar unilateral e injustificadamente el régimen de las vacaciones. Si el empresario incumple el calendario pactado, debe indemnizar al trabajador. Si el trabajador toma las vacaciones unilateralmente y sin consentimiento del empresario puede incurrir en causa de despido.

  • Las vacaciones deben de ser retribuidas antes de su efectivo disfrute. Sobre la retribución a falta de norma interna rige el art. 7 del convenio 132 de la OIT q establece q el trabajador percibirá por lo menos “la remuneración normal o media”. El Convenio 132 sólo se aplica a falta de convenio colectivo.

    • TEMA 13: EL SALARIO

    Los salarios vienen regulados: Art. 35.1 CE q reconoce al trabajador “ el dº a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia”; Directivas Comunitarias 75/117 y 76/207; Convenios OIT; arts. 26 a 33 ET; RRDD de carácter anual sobre el salario mínimo interprofesional; Convenios colectivos y contrato individual.

    13.1 Concepto legal de salario

    El contrato de trabajo tiene una estructura bilateral: las obligaciones para una de las partes son dº para la otra. Así el trabajador se obliga a prestar sus servicios y el empresario a retribuirlos. El art. 26.1 ET define el salario. Entiende q será salario toda percepción económica del trabajador q provenga del empresario como contraprestación por el trabajo realizado. El concepto legal de salario incluye no sólo lo percibido como contraprestación del trabajo efectivo sino tb de “los períodos de descanso computables como de trabajo” (vacaciones anuales, descansos semanales, días festivos, ausencias justificadas, interrupciones del trabajo por impedimientos imputables al empresario y no al trabajador.

    Así la jurisprudencia apoya q el ET hace una presunción iuris tantum de q todas las cantidades q percibe el trabajador del empresario son salario, y q la prueba de lo contrario corresponde a quien alega el carácter extrasalarial de la percepción.

    13.2 Las percepciones extrasalariales

    a pesar de la presunción del ET, los trabajadores tb pueden percibir del empresario otras cantidades de naturaleza extrasalarial tales como indemnizaciones o suplidos por gastos a consecuencia de su actividad laboral, indemnizaciones oprestaciones de la SS, y indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos (26.2 ET).

    La diferencia fundamental es q las percepciones extrasalariales no se computan en las bases de cotización a la SS (aunq tampoco computan algunos conceptos salariales como las horas extras (109.2 LGSS).

  • Indemnizaciones o suplidos

    • Son las cantidades q indemnizan al trabajador de los gastos habidos por consecuencia del trabajo: dietas; quebranto de moneda; pluses de distancia y de transportes urbanos; etc. No hay ninguna lista cerrada. No obstante la jurisprudencia considera extrasalarial las percepciones de carácter indemnizatorio, y condena las percepciones de apariencia extrasalarial para evitar el coste adicional de SS.

  • Prestaciones de la Seg. Social (SS)

    • Son las abonadas por las Entidades Gestoras o colaboradoras o por las empresas como pago delegado o como mejora voluntaria. Tb son percepciones extrasalariales los servicios o asignaciones asistenciales realizadas por las empresas de naturaleza cultural, deportiva, formativa, recreativa o económica así como los economatos o comedores laborales.

  • Indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos

    • No existe ningún tipo de indemnización legal en caso de suspensiones (47.1 ET).

    13.3 Modalidades de salario

    Legalmente se permite el salario en dinero o en especie (26.1 ET).

  • SALARIO EN DINERO

    • Es la entrega de una cantidad en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago a través de entidades de créditos. El pago en metálico o por otro medio es de libre decisión del empresario q sólo viene obligado a informar a los representantes legales del personal de la forma de pago. Ahora bien el trabajador podrá elegir entre cheque nominativo o al portador, y abrir una cuenta en la entidad de crédito que elija.

    Si se paga mediante cheque, el trabajador no tendrá dº a q se le conceda tiempo libre para cobrarlo, salvo q lo viniera disfrutando anteriormente. El cheque sólo producirá los efectos del pago del salario cuando haya sido realizado.

  • SALARIO EN ESPECIES

    • Entrega de productos o de servicios de cualquier clase: suministro de ropa, agua, combustible, transporte gratuito, vivienda, etc. Límites del salario en especies:

    • La cuantía del salario en especie no podrá exceder del 30% de las percepciones salariales del trabajador (26.1 ET).

    • El art. 4 del convenio 95 OIT dice q no se permitirá el pago con bebidas espirituosas o drogas nocivas y se asegurará q las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y su familia y q su valor sea justo y razonable.

    • El art. 5 del Convenio 95 OIT exige q el pago sea directamente al trabajador interesado (salvo excepciones q prevé). Tb se prohíbe ejercer coacción sobre los trabajadores interesados para q utilicen los economatos o servicios de la empresa.

    • Por lo demás hay reglas específicas en tema de manutención y de alojamiento.

    13.4 Sistemas Salariales

    Nos referimos a los procedimientos o sistemas para cuantificar el importe del salario. Se aplicará lo q se pacte en los convenios coletivos, pues las normas estatales sólo regulan aspectos parciales.

  • SALARIO A TIEMPO Y A RESULTADO

    • Aquí el salario se fija basándose en dos criterios: el tiempo de trabajo prestado o los resultados alcanzados con el trabajo.

    El salario por unidad de tiempo atiende a la duración del servicio, independientemente de la cantidad de obra realizada. Aunq no existe en estado puro el salario a tiempo pues la ley exije a los trabajadores una obligación de rendimiento.

    En el salario por unidad de obra se atiende a la cantidad y calidad de obra realizada, independientemente del tiempo invertido. Aunq ésta modalidad tampoco existe en estado puro, pues siempre se suele establecer un plazo determinado, e incluso aunq no hubiera plazo señalado en el cálculo de esta modalidad salarial se suele tener en cuenta el tiempo empleado.

  • SALARIO A TAREA

    • El trabajador se compromete a realizar una determinada cantidad de obra en un periodo de tiempo establecido o en la jornada, entendiendo q se a cumplido la jornada o el período de tiempo cuando ha acabado la tarea. Se diferencia del salario a tiempo pq retribuye el resultado; y frente al salario a resultado q se retribuye no con una mayor remuneración sino con una posible reducción de jornada.

  • SALARIO A COMISIÓN

    • La retribución se calcula en función de los negocios en q el trabajador hubiese mediado. El salario puede consistir en una cantidad fija por negocio mediado o en un porcentaje del mismo. En el caso q el negocio se deshiciera por culpa probada del empresario, el trabajador mantiene su dº a la comisión como si el negocio se hubiere efectuado (30 ET). El dº al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, colocación o venta en q hubiera intervenido el trabajador. La liquidación se hará a final de año salvo q se pacte otra cosa. Y el trabajador y sus representantes pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de los libros referentes a tales devengos.

    Cuando e contrato sea común y el trabajador retribuido a comisión preste servicios para un solo empresario, tendrá garantizado en todo caso el salario mínimo interprofesional o profesional.

  • PARTICIPACIÓN EN BENEFICIOS

    • El salario , o una parte de él, es fijado atendiendo la rentabilidad de la empresa, sus beneficios. Se regirá por la norma convencional o el contrato individual. En todo caso rigen las mismas reglas q para el salario a comisión:

    - Garantía del salario mínimo, ya q en caso contrario no sería un contrato de trabajo.

    - Dº de examen de libros y cuentas (77 LPL).

    No se aplicará del salario a comisión la liquidación anual, sino q aquí se hará en la fecha convenida.

    Este sistema es infrecuente a la práctica, aunq los convenios colectivos tradicionalmente establecen una gratificación de participación en beneficios. A la práctica esta gratificación se materializa en una paga extraordinaria más.

    13.5 La estructura salarial

    El art. 26.3 ET establece q el salario se compone del salario base y en su caso complementos salariales. Cada estructura del salario se fijará por el convenio colectivo aplicable o por el contrato individual.

    Salario base

    Es la parte de la retribución del trabajador fijada “por unidad de tiempo o obra” sin tener en cuenta otras circunstancias distintas q puedan dar lugar a complementos salariales.

    Cuando no exista convenio colectivo aplicable se considerará salario base el mínimo interprofesional fijado anualmente por el Gobierno.

    Dentro del salario base hay q incluir las 2 pagas extraordinarias legalmente establecidas (31 ET), así como otras gratificaciones extraordinarias adicionales q se establezcan por convenio o contrato, siempre q no estén relacionadas con la situación o resultados de la empresa.

    Complementos salariales

    Son las percepciones económicas adicionales al salario base por algún concepto q no se hubiera tenido en cuenta para fijar el salario base. No es necesario q se establezcan (aunq es lo normal). El art. 26.3 ET dice q se hará en función de alguna de estas circunstancias: “circunstancias relativas alas condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa”.

    Así tenemos como tipos de complementos salariales:

  • Personales

    • Condiciones singulares q concurren en el trabajador, por lo q no pudieron ser valoradas al establecer el salario base, q por lo general se aplica de forma general a una categoría o grupo profesional. Nos referimos a la antigüedad, idiomas o conocimientos especiales, aplicación de títulos, etc. Los convenios o en defecto el contrato individual, serán los q establezcan, fijen, modifiquen y extingan estos complementos.

  • Por el trabajo realizado

    • Dentro de este tipo de complementos se sitúan los anteriores complementos de puesto de trabajo y por calidad y cantidad de trabajo. En los complementos de puesto se retribuyen las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional, q será distinta del trabajo corriente: pluses de toxicidad, de peligrosidad, navegación, turnos, trabajos nocturnos, responsabilidad, residencia, etc.

    En los complementos por calidad o cantidad del trabajo se incluyen por ejem las primas o incentivos, pluses de actividad, de asistencia o las horas extraordinarias.

  • Por situación y resultados de la empresa

    • Se incluyen los diversos sistemas de participación en beneficios, siempre q estén relacionados, realmente, con la situación y resultados de la empresa.

    Consolidación o no de los complementos

    Las circunstancias de q dependen los complementos salariales pueden varias; ¿qué pasa con estos complementos? Según el 26.3 ET el carácter consolidable o no de todos los complementos depende de lo q se haya pactado. En defecto de pacto, el art. No considera consolidables los complementos vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.

    Los complementos personales dependen de circunstancias q no varían aunq se cambie de puesto de trabajo o las funciones (antigüedad, idiomas, etc.). Sólo variaran si se modifican las circunstancias en q se apoyan.

    Los complementos de cantidad y calidad variarán según el rendimiento alcanzado. Pero si varían pq ha cambiado su forma de cálculo o pq se ha transformado el puesto de trabajo, nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial - en el sistema de remuneración- por lo q se aplicará lo dispuesto en el art. 41 ET.

    Salario Global

    Es un medio para simplificar la estructura salarial. Consiste en unos pactos de globalización del salario donde se fija el salario prescindiendo de los distintos conceptos señalados antes, con la condición de q el salario global sea igual o superior al q resultaría de la suma de los conceptos salariales aplicables. La validez de estos pactos ha sido admitida por la jurisprudencia.

    Por otro lado, un procedimiento similar de globalización está permitido por el propio ET q permite el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias(31 ET) o en los RRDD de salarios mínimos interprofesionales donde se autoriza la percepción prorrateada d elas partes proporcionales de la retribución de domingos, festivos y gratificaciones junto con el salario diario.

    13. 6 Determinación del salario

    La determinación del salario consta de capas: hay un nivel mínimo q es el salario mínimo interprofesional (SMI), sobre el q se establecen los salarios profesionales pactados en los convenios de sector y/o empresa - es lo q se llama el “bloque salarial de origen normativo”- y sobre éste se superponen los niveles q se pactan en el contrato individual o se incorporan por decisión unilateral del empresario (BORRAJO).

  • El SMI previsto en el 27.1 ET debe ser fijado anualmente por el Gobierno previa consulta con las org sindicales y asociaciones empresariales más representativas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general. Se tendrá q revisar por semestres si no se cumplen las previsiones sobre el índice de precios al consumo. Dentro del SMI no entran las pagas extraordinarias. Y desde 1998 el SMI de los trabajadores menores de 18 años es igual al de los mayores de edad.

  • El salario profesional debe respetar siempre el SMI. Existiendo salario profesional o de convenio, sólo se percibirá el SMI en la cuantía en q supere a aquél en cómputo anual haciendo el juicio de comparación expuesto en los RRDD correspondientes.

  • El salario contractual respetará el salario profesional. No obstante el empresario puede pactar con sus trabajadores o concederles unilateralmente mejoras salariales con el sólo límite del pº constitucional de no discriminación por causas de raza, sexo, religión etc. Q no significa q se imponga una igualdad de trato a ultranza. El salario contractual si supera el SMP o el profesional, puede ser absorbido o compensado con los futuros incrementos de éstos (26.5 ET) o mantenerse acumulativamente como condición más beneficiosa.

    • Pago del salario

    Está sometido a unas reglas acerca del lugar, el tiempo y la forma.

    El lugar del pago será el convenido, o en su defecto, el conforme a los usos y costumbres (29.1 ET). Se prohíbe el pago en tabernas u similares, en tiendas de venta al por menor y centros de distracción, salvo q se trate de empleados de los mismos (Convenio 95 y 117 OIT).

    El pago se hará en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres. Entre pago y pago no podrá haber más de un mes (29,1 ET), salvo para el salario a comisión q es de 1 año (29.2) y para las gratificaciones extraordinarias. El interés por mora es del 10% (29.3) al año según la jurisprudencia. Para q exija mora debe de tratarse de una cantidad líquida determinada y exigida judicialmente.

    El trabajador tiene dº a percibir anticipos por el trabajo ya realizado (29.1 ET). Los anticipos por salarios futuros se autorizan ara inducir a los trabajadores a la aceptación de empleo, no pudiendo exceder del salario base de 3 meses, aunq habrá q ver q establecen los convenios colectivos aplicables.

    El empresario puede optar, previo informe al comité de empresa o delegados de personal, entre diversas formas de pago (29.4 ET). El recibo de salarios será firmado por el trabajador al entregarle el duplicado y abonarle la cantidad liquida. Si se hace por transferencia bancaria sólo se entregará el duplicado sin pedir su firma.

    La liquidación y el pago se harán documentalmente (29.1) según el modelo oficial, aunq se puede sustituir este modelo oficial por otro acuerdo en convenio colectivo o interno. En todo caso el modelo pactado debe contener de forma clara y separada las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones legales (es decir, salario base, complementos salariales, percepciones extrasalariales y descuentos practicados). El incumplimiento de éstos parámetros constituye falta grave sancionable administrativamente y la omisión del recibo oficial de salario falta leve (6.2 y 7.3 LISOS).

    El recibo de salarios debe ser archivado por las empresas junto a los boletines de cotización de la SS durante 4 años mínimo (la infracción supone falta leve (21.1 LISOS).

    13.7 La protección del salario

    La ley protege el salario mediante una serie de garantías:

    1.GARANTÍAS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL TRABAJADOR: INEMBARGABILIDAD SALARIAL

    La inembargabilidad puede ser absoluta o relativa, en función de la cuantía del salario. En general, hay inembargabilidad absoluta del SMI. La parte q exceda del SMI resulta parcialmente embargable desde un 30% hasta un 75% y 90%.

    No hay inembargabilidad cuando se proceda por ejecución de sentencia q condene al pago de alimentos. Aquí el tribunal fijará la cantidad q debe embargarse (608 LEC).

    Son inembargables los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada (606.2 LEC).

  • GARANTÍAS FRENTE A LOS ACREEDORES DEL EMPRESARIO

    • Cuando los créditos salariales de los trabajadores concurren con los créditos de otros acreedores del empresario, y cuando los bienes de éste no son suficientes para atender a todas las deudas, el o,j, establece unas reglas para proteger el salario, o mejor dicho el crédito laboral pues no sólo se protege el salario en si si no tb el salario de tramitación y las indemnizaciones por despido (32.ET).

  • Preferencias del salario

    • Los salarios del último mes tienen preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito aunq estén garantizados por prenda o hipoteca, siempre q su cuantía no supere el doble del SMI. Es un privilegio q no precisa de inscripción en el registro para ser efectivo.

    Los demás salarios impagados gozan tb de preferencia absoluta sobre otro crédito respecto de los objetos o bienes elaborados por los trabajadores q sean del empresario (dominio) o q aún los tenga en posesión (q se hayan vendido pero no entregados a los compradores). Lo q no se sabe claro es si se refiere a bienes muebles o inmuebles. La jurisprudencia se ha vuelto restrictiva en este aspecto.

    Los salarios no protegidos por las reglas anteriores serán singularmente privilegiados en la cuantía q resulte de multiplicar el triple del SMI por los días de salario pendiente. Tb serán singularmente protegidas las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal. Eso si, no tendrán preferencia frente a créditos con dº real a los q una ley les ha atribuido carácter preferente (32.3 ET). Por ejemplo los créditos hipotecarios sobre inmuebles o hipotecarios navales tienen preferencia.

    Estos dº de preferencia prescriben al año desde el momento en q se debió percibir. Pero si se demanda ante el Juzgado de lo Social dentro de ese año, la preferencia queda definitivamente unida al crédito (32.6 ET).

    Cuando concurren créditos salariales de la misma naturaleza, la regla es el reparto proporcional o a prorrata entre ellos (268 LPL).

    El 1 de septiembre de 2004 entra en vigor la Ley de Concurrencia q establece q en el plazo de 6 meses desde la ley el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley reguladora de la concurrencia de créditos en ejecuciones singulares; y q si se ha iniciado un proced concursal, las preferencias serán ya las de la Ley Concursal q establece:

    1º) Son créditos contra la masa:

    • Los créditos por salarios de los 30 últimos días anteriores a la declaración de concurso, con el límite del doble del SMI.

    • Los créditos laborales generados por la actividad empresarial tras la declaración del concurso y hasta q el juez declare el cese de la actividad, apruebe un convenio de acreedores o declare la conclusión del concurso.

    Estos créditos se satisfacen deduciendo de la masa activa los bienes y dº necesarios antes de proceder al pago de los créditos concursales. No se podrán iniciar ejecuciones para hacerlos efectivos hasta la aprobación de un convenio, la abertura de la liquidación o hasta q pase un año desde la declaración de concurso (pero los salarios de los 30 días se pagarán de forma inmediata).

    No obstante lo anterior, las deducciones para atender al pago de estos créditos se harán con cargo a los bienes no afectos al pago de créditos con privilegio especial y , de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores d ela masa por el orden de los vencimientos.

    2º) Son créditos con privilegio especial:

    • Los de los trabajadores sobre los objetos elaborados por ellos mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. La realización de estos bienes o dº se hará en subasta, con posibles salvedades (155.4 LC).

    3º) Son créditos con privilegio general:

    • Los q no tengan privilegio especial (con el límite del triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago), las indemnizaciones dericadas d ela extinción de los contratos (con el límite del mínimo legal sobre una base q no supere el triple del SMI) y otros créditos laborables, devengados con anterioridad a la declaración del concurso.

    Estos créditos se atenderán con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, por el orden establecido en la ley y en su caso a prorrata dentro de cada número.

    4º) Son créditos ordinarios:

    - El resto. El pago se hará con cargo a los bienes y dº de la masa activa q resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegios, aunq excepcionalmente el juez puede autorizar su pago con antelación. Se satisfarán a prorrata.

  • Privilegio de ejecución separada

    • Desde la entrada en Vigor de la LC desaparece el llamado “privilegio de ejecución separada”, por el cual las acciones q pudieran ejercitar los trabajadores para el cobro de los créditos laborales adeudados por la empresa ante la jurisdicción social, no quedarían en suspenso por la tramitación de un procedimiento concursal ante la jurisdicción ordinaria.

    2. GARANTÍA FRENTE A LA INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

    El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, q se financia con las aportaciones efectuadas por los empresarios (privados y públicos) por todos los trabajadores q tengan a su servicio.

    La responsabilidad del FOGASA es:

  • En los supuestos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebras o concurso de acreedores del empresario, FOGASA abonará:

    • El importe de los salarios pendientes de pago reconocido en acto de conciliación o en resolución judicial, hasta 120 días y con límite máximo del doble del SMI (33.1 ET) de la fecha de la declaración de insolvencia de la empresa. Según la jurisprudencia dentro de los salarios pendientes están incluidas las pagas extraordinarias, pero no los pluses de distancias, transportes y prendas (percepciones extrasalariales).

    • Las indemnizaciones reconocidas en sentencia o resolución administrativa( pero no las convenidas en conciliación administrativa o judicial) a causa de despido improcedente, extinción por causa objetiva o por voluntad del trabajador fundada en el incumplimiento empresarial, con el límite máximo de una anualidad y sin q el salario diario, base de cálculo, pueda exceder del duplo del SMI. A estos efectos la indemnización por extinción del contrato según el 50 ET o por despido se fija en 25 días de salario por año de servicio (y no en 45) (33.2 ET). Esta garantía ha sido extendida a las retribuciones del personal de alta dirección (D.A. 5ª ET).

  • En las empresas de menos de 25 trabajadores, en los casos de extinción del contrato a causa de expediente de regulación de empleo (51 ET) y extinción por causa objetiva del 52.c ET, el FOGASA abonará a los trabajadores el 40% de la indemnización legal. La empresa debe satisfacer la diferencia entre la indemnización completa y el citado 40%. En este caso la responsabilidad del FOGASA es exigibli sin necesidad de acreditar insolvencia empresarial.

  • En los casos de extinción del contrato por causa de fuerza mayor, abonará la totalidad o una parte de las indemnizaciones correspondientes a los trabajadores, si así lo acuerda la autoridad laboral y con dº a resarcirse del empresario (51.12 ET) con independencia de la situación patrimonial de la empresa. Esta responsabilidad es directa y limitada, a diferencia de las anteriores q son subsidiarias (1º paga el empresario y si no puede el FOGASA).

    • Respecto los supuestos de responsabilidad subsidiaria del FOGASA, el dº a solicitar las prestaciones del mismo prescriben al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia o resolución administrativa en q se reconozca la deuda salarial o la indemnización por extinción contractual. No obstante la jurisprudencia entiende q es desde la declaración de la insolvencia empresarial.

    El FOGASA deberá responder en el plazo tb de un año desde el reconocimiento de el pago de dichas indemnizaciones por resolución administrativa o sentencia judicial (esto es lo q se llama responsabilidad directa de FOGASA).

    Finalmente, FOGASA se subrogará obligatoriamente en los dº y obligaciones de los trabajadores (salvo en el abono del 40%) para reclamar a la empresa el reembolso de las cantidades satisfechas, conservando el carácter de créditos privilegiados (32 ET). En caso de concurrencia del FOGASA con los trabajadores por la parte no satisfecha “unos y otros se abonarán a prorrata” (art. 32.4 ET).

    TEMA 14: DEBERES DEL TRABAJADOR Y EMPRESARIO

    14.1 Deberes del trabajador

  • Rendimiento o diligencia

    • El trabajador, en el contrato de trabajo, no se compromete sólo a dar un tiempo de trabajo a cambio de un salario, sino tb a una cantidad de trabajo, es decir, a un rendimiento mínimo en su trabajo. El art. 5 a) ET dispone q esta obligación la cumplirá de conformidad a las reglas de la diligencia. El trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo q marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y las costumbres (20.2 ET).

    La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado es causa de despido disciplinario (54.2.e ET). La involuntaria tb puede ser causa de despido por ineptitud del trabajador.

    El problema surge a la hora de medir o determinar ese rendimiento mínimo.

    En los trabajos donde no se pueden medir por medios objetivos ese rendimiento mínimo, como en los trabajos intelectuales (trabajos técnicos, vigilancia, administrativos, etc), los criterios generales son indeterminados y generalmente negativos. Así por ejemplo, incumple quien no es eficaz o incurre en culpa grave o negligencia manifiesta, en apreciación subjetiva de los Tribunales.

    En los trabajos donde si se podía medir, los rendimientos eran fijados tradicionalmente por costumbre local y profesional (práctica repetida y un sentimiento inconcreto de conocer con qué ritmos se cumple o se incumple. Actualmente los convenios suelen establecer normas sustitutivas de la costumbre q determinan los rendimientos mínimos exigibles a los trabajadores. El sistema es a través de tablas q tienen en cuenta factores como (naturaleza del trabajo, día de la semana, desgaste físico y psíquico, horas de trabajo, etc.). Por ejemplo los conocidos métodos Bedaux, el Crea o el de la Comisión Nacional de Productividad.

    La jurisprudencia acepta pactos individuales sobre el rendimiento siempre q no sean abusivos.

  • Buena fe

    • La ley exige la buena fe al trabajador a la hora de cumplir con su trabajo (5.a ET, 20.2, y 54.2.d ET). La jurisprudencia constitucional señala q no debe confundirse el deber de buena fe contractual con un genérico “deber de lealtad o de fidelidad al interés empresarial. La “buena fe contractual” quiere decir q el trabajador no puede permitir q la empresa sufra daños: bien causándolos él o no evitándolos, siéndole exigibles las siguientes conductas:

  • Denunciar al empresario cualquier entorpecimiento q observase en su trabajo.

  • No ocasionar perjuicios y daños a la empresa.

  • Abstenerse de aceptar propinas, regalos o cualquier otra ventaja q constituya soborno para hacerle incumplir sus deberes contractuales para con el empresario. No están prohibidas las admitidas por la costumbre (camareros, acomodadores, etc.). El incumplimiento origina:

    • Causa justa de despido o sanción disciplinaria menor, según convenio colectivo aplicable:

    • Da dº al empresario para exigir indemnización;

    • Da dº al empresario para incautarse lo q el trabajador hubiere percibido por soborno;

    • El empresario podrá exigir la inmediata devolución de lo percibido o el valor equivalente.

  • Mantener los secretos relativos a la explotación y negocios del empresario. Esta obligación no se extingue con el contrato de trabajo. No es necesario q se produzca un daño real en la empresa, basta daños potenciales. No obstante el trabajador puede utilizar los secretos profesionales en su propio beneficio, una vez extinguido el contrato de trabajo, cuando fuese exigencia justificada de su profesión habitual. El incumplimiento origina:

    • Durante la vigencia del contrato, es causa de despido o de sanción disciplinaria menor, pudiendo además el empresario exigir indemnización;

    • Después de la extinción del contrato, el empresario puede exigir indemnización ante la jurisdicción laboral.

  • Durante la vigencia del contrato el trabajador está obligado a no concurrir con la actividad de la empresa cuando se estime q hay concurrencia desleal (5.d y 21.1 ET). La actividad q la ley prohíbe es el trabajar por cuenta ajena o por cuenta propia cuando se provoca una concurrencia desleal. La deslealtad no puede identificarse sólo con la vulneración de las reglas mercantiles sobre competencia sino q debe implicar un perjuicio a los intereses competitivos del empleador (tª de la deslealtad añadida). Así, la deslealtad es la disponibilidad y aprovechamiento de datos internos de la empresa, información sobre su organización y técnicas productivas, de los circuitos financieros y comerciales, clientes, proveedores, etc. La competencia debe ser real y no “hipotética futura” aunq no es necesario q se deriven beneficios directos para el trabajador. El empresario puede dar su consentimiento de forma expresa para este comportamiento desleal hasta cierto punto. Aquí el empresario tb puede exigir indemnización además de despedir al trabajador.

  • Puede prohibirse contractualmente al trabajador q trabaje para varios empresarios (q no constituya competencia desleal) mediante el “Pacto de plena dedicación” expresamente compensado (21.1 ET). No obstante el trabajador puede rescindir el acuerdo comunicándoselo al empresario con 30 días de antelación. El incumplimiento puede ser causa de despido o sanción, además de q el empresario tiene el dº a indemnización (1101CC).

  • Se puede celebrar un Pacto de no concurrencia, q cree una obligación q supere la extinción del contrato de trabajo máximo 2 años (21.2 ET) para los técnicos y 6 meses para los demás trabajadores, siempre q el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello y a cambio de una compensación económica adecuada. El finiquito no obliga al trabajador a cumplir este pacto de no concurrencia.

  • Si el trabajador a recibido una especialización profesional con cargo al empresario para un trabajo específico, podrá pactarse la permanencia en la empresa durante un tiempo máximo de 2 años. Este pacto deberá ser por escrito. (21.4 ET). La jurisprudencia considera nulo el pacto de permanencia en un contrato de prácticas, por ser abusivo.

  • Obediencia

    • El poder de dirección (implícito en el propio concepto de trabajo subordinado: 1.1 ET) viene atribuido al empresario. Correlativamente al poder de dirección del empresario, es deber del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo y con la órdenes e instrucciones del empresario o de la persona en quien éste delegue siempre q esté en el ejercicio regular de sus facultades directivas (5.a y c y 20.1 ET).

    La indisciplina o desobediencia en el trabajo es causa justa de despido o sanción.

    El mayor problema de este deber es determinar sus límites.

    En pº el trabajador deberá obediencia sólo respecto de las órdenes empresariales q sean legítimas. La legitimidad de una orden ha de ser subjetiva (q el q ordena sea competente para ello, esto es el empresario o persona en quien éste delegue) y objetiva (no discriminatoria, ha de referirse al trabajo y debe respetar la prestación de trabajo y las condiciones de trabajo (modo, lugar, tiempo y cantidad) contratadas.

    Los tribunales en defensa del pº de autoridad en las empresas, afirman como regla general, q las órdenes empresariales se presumen legítimas y q el trabajador viene obligado a obedecerlas, aunq después pueda reclamar contra ellas. Así la jurisprudencia apoya el mecanismo de primero obedecer y luego reclamar, y lo argumentan diciendo q lo contrario sería legalizar la autodeterminación del propio dº, convirtiendo al trabajador en definidor de sus obligaciones. No obstante los tribunales admiten excepciones a la regla general en casos donde la ilegitimidad es clara:

    • Ilegitimidad subjetiva;

    • Órdenes empresariales q atentan contra leyes penales;

    • Órdenes q violan las reglas profesionales de trabajos especialmente cualificados;

    • Órdenes peligrosas para la integridad del trabajador, compañeros o terceros;

    • En caso de manifiesto y objetivo abuso de dº;

    • En caso de q el cumplimiento atente contra la dignidad personal y profesional;

    • Orden no suficientemente justificada por razones organizativas y q entre en colisión con dº fundamentales del trabajador.

    • Órdenes ilegales.

    Como consecuencia del poder de dirección el empresario tiene la facultad de imponer sanciones a los trabajadores si incumplen las obligaciones contractuales. Las faltas y sanciones se establecen en la ley y en los convenios, el empresario no puede imponer otras distintas a éstas.

    Las faltas se clasifican en leves (prescripción 10 días desde q la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la infracción antijurídica); graves (20 días) y muy graves (60 días). Las muy graves suelen ser sancionadas con inhabilitaciones para ascender y suspensiones de empleo y sueldo de larga duración, con traslados y con el despido. Las graves con suspensiones de empleo y sueldo e inhabilitaciones para ascender de menor duración y con cambios de puesto de trabajo. Y las faltas leves con amonestaciones verbales o escritas y breves suspensiones de empleo y sueldo. La reincidencia y la generación de situaciones de riesgo suelen ser agravantes.

    La valoración de las faltas y de las sanciones serán revisables ante la jurisdicción competente, pero quien elige entre las sanciones es el empresario.

    La ley prohíbe las sanciones consistentes en multas o reducción del periodo de descanso del trabajador. Pero la jurisprudencia acepta la suspensión preventiva, mientras se aclaran los hechos.

    Por lo q respecta al procedimiento, la ley no exige ninguno para las faltas leves. Las sanciones graves y muy graves requieren la comunicación escrita al trabajador, donde ponga la fecha y los hechos q la motivan (58.2 ET) debiendo el empresario informar al comité de empresa y los delegados de personal y delegados sindicales. Estos últimos tienen dº a abrir un expediente contradictorio donde se oirá al interesado, a los restantes miembros del comité de empresa o los delegados de personal.

    14. 2 Deberes del empresario

  • Respeto a la dignidad del trabajador

    • Desarrollando el art. 14 CE, los arts. 4.2 c) y 17.1 ET prohiben al empresario la discriminación directa o indirecta de los trabajadores, por razones de sexa, estado civil, edad o discapacidad, origen racial, condición social, religiosas, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, vínculos parentescos con otros trabajadores de la empresa y lengua.

    El TC dice q la igualdad de trato vincula en todo caso a los poderes públicos, pero en las relaciones entre particulares hay una interpretación menos restrictiva; el empresario puede establecer diferencias de trato salvo q la misma tenga carácter discriminatorio, es decir, por las razones q prohíbe la CE y el ET.

    En este aspecto, la ley, para proteger frente actos empresariales discriminatorios, establece un peculiar sistema de carga de prueba: la persona supuestamente discriminada debe probar q existen “indicios” de discriminación; pero una vez probados éstos, se presume la existencia de discriminación salvo prueba en contrario.

    El art. 4.2 e) reconoce el dº del trabajador a q se le respete su intimidad y a la consideración debida a su dignidad. En este aspecto la normativa nacional y la Comunitaria han sido muy sensibles con el “acoso sexual”. La jurisprudencia estima como causa de despido por ofensas los supuestos de proposiciones deshonestas y otras provenientes de compañeros, y si el agresor es el empresario, incurre en incumplimiento contractual del art. 50.1.c ET, sin perjuicio de q el ofendido puede solicitar judicialmente la reparación del daño sufrido.

    Por su parte el 184 CP castiga con pena de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de 6 a 12 meses al q solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un 3º abusando de una situación de superioridad laboral, docente o análoga.

    El art. 18 ET dispone q la realización de registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos particulares está sujeta a unos límites:

    • El registro debe ser necesario para la protecicón del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores;

    • Dentro del centro de trabajo;

    • En horas de trabajo;

    • Respetando al máximo la dignidad e intimidad del trabajador;

    • Con la asistencia de un representante de los trabajadores, o en su defecto, otro trabajador de la empresa, siempre q fuera posible.

    La jurisprudencia a señalado q la negativa del trabajador a someterse al registro empresarial es causa de despido procedente.

    El 20.3 ET dice q el control del empresario sobre el trabajador del cumplimiento de sus obligaciones laborales se hará bajo un juicio de proporcionalidad, de idoneidad, y necesidad.

    Según el 20.4 ET el empresario podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador q alegue estas circunstancias para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico o a través de la Inspección de Servicios Sanitarios si la ausencia es superior de 15 días. Si el trabajador no se quiere someter al reconocimiento del personal médico se le pueden suspender los dº económicos a cargo del empresario (subsidio por IT).

    La jurisprudencia tb ha concretado el dº del trabajador al respeto de su intimidad y dignidad en relación con actuaciones empresariales eventuales q atenten contra dº fundamentales como el dº a la propia imagen, libertad de residencia, dº a la vida privada fuera del centro de trabajo, libertad religiosa, o de información y expresión (SSTC 6/1988 21 enero y 186/1996 25 noviembre, 106/1996 12 junio y 204/1997 25 noviembre).

  • Protección de la capacidad profesional del trabajador

    • El 4.2.a ET reconoce el dº del trabajador a la ocupación efectiva. La jurisprudencia dice q tiene valor absoluto cediendo sólo en los casos de suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas, o derivadas por fuerza mayor (47 ET) o en otro caso excepcional q haya falta de ocupación objetiva. El incumplimiento de este deber por parte del empresario no perjudica económicamente al trabajador q tiene su dº al salario por el tiempo no trabajado (30 ET).

    • Dº a la formación profesional

    En nuestro o,j no hay ningún deº del trabajador y deber del empresario a dar formación profesional a sus trabajadores, más allá de los casos especiales de contratación para la formación. Al respecto , sólo, el art. 19.4 ET y 19 LPRL dice q existe la obligación empresarial de facilitar una formación práctica y adecuada en materia preventiva, para lo q puede utiliza - la empresa - servicios propios o oficiales. En estos casos el trabajador está obligado a seguir estas enseñanzas cuando se realicen dentro de la jornada de trabajo o en otras horas si le descuentan de la jornada el tiempo invertido en las enseñanzas.

    Lo q llama la atención es q el 52.b ET establezca como causa objetiva de extinción del contrato q el trabajador no se adapte a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, sin exigir del empresario la obligación de ofrecer cursos de reconversión o perfeccionamiento profesional a su cargo.

    El art. 23 ET establece el dº del trabajador al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia para elegir turno de trabajo cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional (si tal es el régimen instaurado en la empresa), u dº del trabajador a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia de cursos profesionales. Los problemas q plantea este precepto son 2:

    - Aplicabilidad inmediata: el 23.2 dice q los convenios colectivos pactarán los términos concretos del ejercicio de estos dº. Entonces si no hay convenio? Se duda de su aplicabilidad. La doctrina al respecto, se divide, y la jurisprudencia sólo ha aclarado q es de eficacia directa la preferencia para la elección de turno. Tan sólo hay sentencias q interpretan lo q la ley señala: 1º) El tiempo de permiso para exámenes debe ser superior al tiempo exacto q dure la prueba para permitir hacerlo en condiciones psicológicas normales de concentración y agilidad mental; 2º) El empresario no puede otorgar el permiso según sus necesidades organizativas o productivas, salvo q se establezca en convenio colectivo; 3º) Deben incluirse entre los cursos q dan dº a permisos y modificaciones de la jornada, los cursos de idiomas y cualquier curso de formación o perfeccionamiento profesional.

    • Remuneración de los permisos: El ET no dice nada, por lo q rige el convenio colectivo aplicable. Todo parece apuntar (jurisprudencia y Convenio 140 OIT) q los permisos no son retribuidos, salvo pacto en contrario.

  • Deber de prevención de los riesgos laborales

    • El 40.2 CE establece q los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo. La Constitución exige una política en seguridad e higiene en el trabajo. La normativa básica es:1) 4.2.d); 5.b); 19; 36 y 64.1.7 y 1.8.b) del ET; 2) La LPRL y sus reglamentos de desarrollo; 3) LaLISOS; 4) Normativa Comunitaria como la Directiva Marco 89/931 relativa a la aplicación de medidas para promover la seguridad y salud de los trabajadores; 5) Convenios de la OIT ratificados por España, en especial el nº 151 de 1981; 6) Convenios Colectivos.

    La LPRL reconoce el dº del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y establece el deber del empresario de proteger a los trabajadores ante riesgos laborales (art. 14). Este deber contractual del empresario se caracteriza por:

    • Es un deber dinámico, por lo q el empresario debe adaptarse permanentemente a las nuevas circunstancias laborales.

    • Deber de imposible traslado a otros sujetos implicados en la protección (trabajador o 3º).

    • El costo de la protección no podrá recaer nunca sobre los trabajadores.

    La propia Ley establece unos “pº de la acción preventiva” (art.15.1 LPRL):

  • Evitar riesgos;

  • Evaluar los riesgos q no se pueden evitar;

  • Combatir los riesgos en su origen;

  • Adaptar el trabajo a la persona;

  • Tener en cuenta la evolución de la técnica;

  • Sustituir lo peligroso por lo q entrañe menor o ningún peligro;

  • Planificar la prevención;

  • Anteponer medidas de protección colectiva, frente a la individual;

  • Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

    • En los siguientes artículos la ley establece las concretas obligaciones empresariales:

  • Obligación de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales, de evaluación de los riesgos en la empresa y de la planificación de la actividad preventiva;

  • Obligación de proporcional al trabajador los medios de protección adecuado;

  • Obligación de información, consulta y participación de los trabajadores;

  • Obligación de proporcionar formación a los trabajadores en materia preventiva;

  • Obligación de elaborar un plan de emergencia;

  • Obligación de vigilar periódicamente la salud de los trabajadores;ç

  • Obligación de constituir un sistema de prevención y de presencia en la empresa de los denominados “recursos preventivos”.

    • El incumplimiento de estas obligaciones empresariales generan las siguientes responsabilidades:

    • Responsabilidad penal por homicidio, por lesiones o por delito contra la seguridad y salud laboral.

    • Responsabilidad administrativa concretable en multas de hasta 601.012€. las fracciones están tipificadas en la LISOS.

    • Responsabilidad civil concretable en una indemnización de daños y perjuicios (1101 CC).

    • El art. 123.1 de la LGSS prevé además un recargo del 30 % al 50 % de las prestaciones económicas por accidente de trabajo o enfermedad profesional cuyo origen fue por incumplimiento de las obligaciones empresariales sobre seguridad y salud en el trabajo.

    La responsabilidad penal y administrativa son incompatibles (3 LISOS), siendo compatibles la administrativa con la resp por recargo en las prestaciones y todas ellas con la responsabilidad civil.

    El art. 29 LPRL establece como obligación genérica del trabajador la de velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de las personas a las q pueda afectar su actividad profesional, según sus posibilidades, de conformidad con su formación, mediante el cumplimiento de las medidas de prevención; y con arreglo a las instrucciones del empresario.

    No obstante el trabajador podrá desobedecer las ordenes empresariales cuando impliquen un riesgo grave o inminente para su vida o salud, y desde luego, podrá solicitar judicialmente resolución del contrato con dº a indemnización.

    Como obligaciones concretas destacar: a) usar adecuadamente los equipos de trabajo, los medios de protección individual y los dispositivos de seguridad; b) Informar inmediatamente a su superior de situaciones de riesgo laboral; c) Contribuir y cooperar en el cumplimiento de las obligaciones establecidas con el fin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo.

    La LPRL prevé la participación de los trabajadores a través de los “delegados de prevención” y del “Comité de seguridad y salud” y la colaboración de la Inspección de Trabajo con las empresas a través de las denuncias de los trabajadores y representantes, de la obligación q tienen los delegados de prevención y a través de las visitas a la empresa.

    14.3 La Responsabilidad del empresario por actos del trabajador

    El empresario responde frente a 3º por actos del trabajador de 2 maneras:

    - Extracontractualmente por actos del trabajador q hubiesen causado daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, por la realización de sus funciones (1903 CC). No habrá responsabilidad del empresario si éste prueba q empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño (1903 CC). Se trata de una responsabilidad solidaria, pudiendo el afectado dirigirse contra el trabajador q produjo el daño, contra el empresario o contra ambos. No obstante, el empresario podrá posteriormente reclamar contra el trabajador en el caso q hubiese pagado el daño causado por este, sólo, eso sí, cuando el trabajador actuaba sin seguir las órdenes del empresario.

    - En el caso de comisión de un delito o falta por el trabajador en el desempeño de sus obligaciones (120.4 CP) o por comisión de un delito o falta en los establecimientos de los q sean titulares, cuando por parte de los q los dirijian se hayan infringido los reglamentos de policía, de modo q éste no se hubiera producido sin dicha infracción (120.3 CP). Esta es una responsabilidad subsidiaria q recae en el empresario en caso de insolvencia del trabajador responsable penalmente (121CP).

    14.4 Los inventos del trabajador

    La ley 11/1986 de 20 de marzo de Patentes regula esta materia.

    Se entiende por inventos, las invenciones q pueden ser objeto de una patente de invención, esto es, las invenciones nuevas q impliquen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial (4.1). Se distinguen 3 clases de inventos:

  • Inventos laborales o de servicio: los realizados por los trabajadores contratados precisamente para realizarlos. Aquí la propiedad exclusiva corresponde al empresario, pero la ley le concede al trabajador inventor el dº honorífico.si la aportación personal del trabajador exceden de forma evidente del contenido de su contrato, tendrá dº a una remuneración suplementaria.

  • Inventos libres: los realizados por el trabajador durante la vigencia de su contrato de trabajo, sin q se le hubiera contratado para eso, y sin q los conocimientos adquiridos en la empresa hayan influido decisivamente en la obtención del invento. La propiedad exclusiva es del trabajador inventor.

  • Inventos mixtos: los realizados por el trabajador durante la vigencia de su contrato laboral, sin q se le hubiera contratado para ello, pero relacionados con su actividad profesional en la empresa y en cuya obtención hubieran influido decisivamente los conocimiento adquiridos en ella o los medios facilitados por ésta. Aquí el empresario tiene dº de opción entre asumir la titularidad del invento o reservarse el dº de utilización del mismo, teniendo el trabajador dº, en ambos casos, a una compensación económica justa q tendrá en cuenta la importancia del invento, la intervención del trabajador. Tb tendra dº - el trabajador - a ser mencionado como inventor de la patente.

    • En los 3 casos el trabajador tiene la obligación de informar del invento al empresario mediante comunicación escrita y detallada.

    Como garantía para el empresario frente extrabajadores o 3º se le concede el dº a reclamar frente a las solicitudes de patente presentadas por éstos dentro del año siguiente a la extinción del contrato (19.1).

    La jurisdicción competente en este tema es la ordinaria, y no la laboral.

    TEMA 15: LA INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO

    15.1 Interrupción de la prestación laboral

    Se interrumpe brevemente la prestación laboral, manteniéndose el dº a percibir salario por 3 supuestos: voluntad del trabajador; voluntad del empresario; por causa de fuerza mayor.

  • Por voluntad del trabajador

    • EL 37.3 ET enumera como “permisos”, una serie de supuestos en los q el trabajador, previo aviso y justificación, puede ausentarse del trabajo, con dº a remuneración. El deber de preaviso es una exigencia de la buena fe contractual; la falta de preaviso convierte la ausencia en injustificada, salvo en los casos de dificultad insalvable (urgencia o imposibilidad). La justificación debe comprender la actividad por la cual se da el permiso y el tiempo utilizado para dicha actividad. La justificación puede hacerse ¡a posteriori” de la ausencia. Por lo q se refiere a la remuneración de los permisos, hbrá q estar a lo dispuesto en la norma legal o convencional de referencia, y si nada dice, al concepto de salario del 26.1 ET.

    Estos supuestos pueden ser mejorados por convenio o por contrato individual, nunca empeorados.

    A.1 POR RAZONES PERSONALES

    • 15 días naturales en caso de matrimonio. Según la jurisprudencia, dentro de esos 15 días, entra el traslado de domicilio.

    • 2 días por nacimiento de hijo, fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Si con tal motivo se necesita hacer un desplazamiento, el permiso se amplía a 4 días.

    • 1 día por traslado del domicilio habitual, aunq no haya traslado de muebles.

    • Tiempo necesario para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto.

    A.2 POR CUMPLIMIENTO DE DEBERES CÍVICOS O DESEMPEÑO DE CARGO PÚBLICO

    Debe tratarse de un deber cuyo cumplimiento genere algún tipo de responsabilidad para el trabajador. El precepto dice q el permiso se dará “por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo”. No obstante, si una norma legal o convencional establece un tiempo determinado y una det compensación económica, regirá esa norma específica, en vez de este 37.3.d ET. Si no hay norma legal específica, el permiso será como dice el 37.3.d) por el tiempo necesario para el cumplimiento y la ausencia será remunerada.

    En el supuesto de q el trabajador por cumplimiento del deber o desempeño del cargo perciba una indemnización, se descontará el salario a q tuviera dº en la empresa.

    El precepto acaba diciendo q si por el cumplimiento de ese deber la ausencia del trabajador en el trabajo supone más del 20% de las horas laborales es período de 3 meses, podrá la empresa pasar al trabajador a la situación suspensiva de excedencia forzosa.

    A.3 POR DESEMPEÑO DE FUNCIONES SINDICALES O DE REPRESENTACIÓN

    Aquí habrá q estar a la regulación legal del denominado “crédito de horas laborales retribuidas” de los comité de empresa y delegados de personal (art. 68.e ET) y de los delegados sindicales (10.3 LOLS) y de los permisos retribuidos de los representantes sindicales q participen en la comisión negociadora de los convenios colectivos (9.2 LOLS).

    A.4 OTROS SUPUESTOS

    Junto los permisos retribuidos del 37.3 ET, la ley prevé 3 más:

    • Durante el período de preaviso, cuando un trabajador ve extinguido su contrato de trabajo por circunstancias objetivas, con el fin de q busque nuevo empleo (53.2 ET).

    • Permisos para concurrir a exámenes (23 ET).

    • Permisos para la formación en materia preventiva (19 eT y 19 LPRL).

    • Por causas imputables al empresario y por fuerza mayor

      • EL art. 30 ET dice q en los casos de interrupción de la prestación de los servicios por impedimentos imputables al empresario, el trabajador conserva su dº al salario, sin q esté obligado a recuperar el tiempo no trabajado.

      Si la imposibilidad es por fuerza mayor (causas no imputables al empresario ni al trabajador), las partes podrían pactar su recuperación.

      15.2 La suspensión del contrato de trabajo. Causas de suspensión 45.1 ET

      Es aquella situación en la q, a pesar de q el contrato de trabajo sigue vigente, el trabajador no está obligado a trabajar ni el empresario a abonarle el salario, manteniendo el trabajador el dº al reingreso, con o sin reserva de su puesto de trabajo.

      La ley no dice q se mantengan otros derechos y obligaciones, pero la jurisprudencia entiende q lo q no está suspendido estará vigente: cómputo del período suspensivo a efectos de antigüedad, el deber de buena fe contractual, el dº a ejercer acciones derivadas del vínculo.

      Las cusas de suspensión las recoge el 45.1 ET:

    • Suspensión por mutuo acuerdo

      • Las partes q firmaron el contrato laboral, pueden suspenderlo con posterioridad en cualquier momento de mutuo acuerdo, sin q sea necesaria una causa objetiva. Sólo se exige la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes. La duración y los efectos de la suspensión (como el dº o no a la reserva del puesto de trabajo), se fijará en el acuerdo de las partes.

    • Suspensión por causas consignadas válidamente en el contrato

      • En el propio contrato individual las partes pueden incluir cláusulas suspensivas del contrato cuando se den determinadas circunstancias, sin más límites q la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes o los generales de fraude de ley o abuso de dº (6.4 y 7.2 CC). Por esta vía pueden considerarse abusivas las cláusulas q prevean suspensión por apreciación sin causa o por potestad del empresario.

    • Suspensión por incapacidad temporal (128 LGSS)

      • La incapacidad temporal (IT) es una situación caracterizada por estar impedido el trabajador para el trabajo y recibir asistencia sanitaria de la Seg Social y causada por accidente (laboral o común) o enfermedad (profesional o común). Tb son situaciones de IT los períodos de observación por enfermedad.

      La prestación por incapacidad temporal consiste en la entrega de un subsidio económico temporal que trata de sustituir, parcialmente, la carencia de rentas del trabajo que deja de percibir por la incapacidad temporalmente surgida.

      La IT se extingue por el transcurso del período máximo; por alta médica, con o sin declaración de invalidez permanente; por habérsele reconocido al incapacitado el dº al percibo de la pensión de jubilación; por fallecimiento.

      El alta médica puede declarar la plena capacidad para trabajar; la incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o la gran invalidez. Los efectos en cada una son diferentes:

    • Alta médica por curación con declaración de plena capacidad para el trabajo: el trabajador tiene reconocido el dº a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, eso sí el trabajador deberá solicitar su reingreso inmediantamente después de obtenida el alta, pues el retraso en la vuelta del trabajo, sin justificación, se entenderá como abandono. La ley no da ningún plazo para el reingreso, pero si obliga a presentar el alta médica a la empresa en el plazo de 24h desde el siguiente día de su expedición, así q se tiene estas 48 h desde el alta como plazo para el reingreso.

    • Alta médica con propuesta de incapacidad permanente parcial (disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión): el trabajador tb tiene dº a la reincorporación en determinadas condiciones (art.1 RD/ 1451/1983 de 11 mayo sobre trabajadores minusválidos).

    • Alta médica con propuesta de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez. El causa de extinción del contrato de trabajo. No obstante, si declarada la invalidez, el órgano de calificación cree q la incapacidad puede ser objeto de revisión por mejoría, subsistirá la suspensión con reserva de puesto durante 2 años desde la declaración de incapacidad.

    • Suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento

      • Esta materia está desarrollada en el RD 1251/2001 de 16 de noviembre.

      Para ser beneficiario de los subsidios de la SS, se requiere la situación de afiliación y alta en la SS y un período mínimo de cotización de 180 días en los 5 años inmediatamente anteriores. Eso si, la falta de requisitos para el subsidio, no impide el dº a la suspensión del contrato.

      En el supuesto de parto, la mujer tendrá dº a la suspensión contractual de 16 semanas ininterrumpidas (4 meses), ampliables por parto múltiple a 2 semanas ´mas por cada hijo a partir del segundo (48.4 ET). A partir de este período si la beneficiaria sigue necesitando asistencia médica entraría en situación de IT por enfermedad común.

      El período de suspensión se distribuirá - antes o después del parto - a opción de la interesada siempre q 6 semanas sean posteriores al parto (período obligatorio de descanso para la madre).

      Si la madre y el padre trabajan, aquélla, al iniciar el período de descanso por maternidad podrá optar pq el p adre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, sin perjuicio de las 6 semanas posteriores al parto y salvo q la incorporación de la madre al trabajo no suponga un riesgo para su salud. El período de disfrute del padre cedido por la madre, será simultaneo o sucesivo al de la madre (48.4 ET), de manera q si uno de los padres vuelve al trabajo antes del plazo máximo de duración del descanso, la parte restante de descanso la disfrutará el otro progenitor. Igual pasa en caso de fallecimiento (48.4 ET).

      Los períodos de suspensión pueden disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre empresario y trabajadores afectados.

      Se tiene dº al subsidio por maternidad de la SS si se acreditan los requisitos de cotización previa (133 LGSS).

      En el supuesto de adopción y acogimiento (preadoptivo o permanente) de un menor de hasta 6 años, o menores mayores de 6 años discapacitados o q tengan especiales dificultades de inserción social y familiar, la suspensión será de 16 semanas (4 meses) ininterrumpidas, contadas, a elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o bien a partir de la resolución judicial constitutiva de la adopción. Si para la adopción hace falta desplazamiento (adopción internacional) el período de suspensión puede empezar 4 semanas antes.

      Aquí tb se amplía el plazo por adopción o acogimiento múltiple, y el disfrute puede ser a jornada completa o tiempo parcial. Tb el padre y la madre pueden disfrutar del período de suspensión simultanea o sucesivamente.

      Se tiene dº al subsidio por maternidad de la SS si se acreditan los requisitos de cotización previa (133 LGSS).

      Tb se suspende el contrato por riesgo durante el embarazo de la trabajadora (45.1 ET). Tales riesgos deben estar relacionados con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado (26 LPRL, y 14 RD). Esta suspensión se terminará cuando se inicie la suspensión por parto o cuando sea posible la reincorporación al puesto de trabajo siempre compatible con su estado (48.5 ET).

      En este supuesto se tiene dº a prestación económica de la SS como IT (134 - 135 LGSS).

      En todos los supuestos anteriores la reincorporación deberá ser inmediata (al día siguiente) de haber finalizado el período suspensivo. De no ser así, salvo casos de fuerza mayor, se perderá el dº de reserva del puesto de trabajo e incluso el dº al reingreso, pues se puede considerar abandono del trabajo y eso ser causa de despido.

      En todos esos caos, los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a los trabajadores con el contrato suspendido dan dº a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales de la SS (por contingencias comunes y profesionales, horas extras, desempleo) y de las aportaciones empresariales de recaudación conjunta (formación, FGS). Tb se bonifican las cuotas empresariales respecto de los propios trabajadores sustituidos.

    • Suspensión por privación de libertad del trabajador

      • Nos referimos a la privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria (45.1.g) ET). La justificación reside el dº a la presunción de inocencia q el 24.2 CE establece y en la involuntariedad de la situación, unido a la imposibilidad material de poder realizar su trabajo en la empresa.

      La “privación de libertad” se refiere a la detención preventiva de carácter gubernativo; la prisión provisional de carácter cautelar, y supuestos de detención ilegal.

      El trabajador afectado por esta situación está obligado a comunicárselo al empresario, salvo imposibilidad manifiesta, pues si no es así se considera abandono del trabajo y causa de extinción del contrato laboral. El trabajador deberá reincorporarse al trabajo cuando sea puesto en libertad, no obstante puede pactarse la suspensión de mutuo acuerdo hasta q haya sentencia penal firme.

      Si la sentencia penal firme es condenatoria finaliza la situación suspensiva, y el empresario puede despedir al trabajador.

    • Suspensión por sanción disciplinaria

      • Habrá q atender a las disposiciones legales o al convenio colectivo aplicable (58.1 ET). Cabe tb la suspensión cautelar para aclarar los hechos q no tiene carácter de sanción.

    • Suspensión por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

      • El contrato podrá ser suspendido cuando concurra alguna de estas causas a iniciativa del empresario, siguiendo el procedimiento de “despido colectivo” del 51 ET q se inicia con la solicitud a la autoridad laboral, le sigue un período de consultas con los representantes de los trabajadores y finaliza con resolución administrativa estimatoria o desestimatoria de la solicitud. El art. 47.1 ET ya avisa de q en caso de suspensión sólo debe ser autorizada la medida cuando tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter conyuntural en la actividad de la empresa.

      Como ya hemos dicho sigue el proceso del 51 ET q está previsto para el “despido colectivo” así q el proceso para la suspensión tendrá una seria de especialidades (47.1 ET):

      • El procedimiento 51 ET se aplicará tanto para suspensiones individuales como colectivas, aunq para el despido individual esté el art. 52 ET.

      • El plazo del 51.4 ET para la realización de consultas se reduce a la mitad.

      • La documentación justificativa de la medida será la estrictamente necesaria, simplificándose así la documentación exigida.

      • No habrá indemnizaciones para el trabajador suspendido. En su caso percibirá la prestación por desempleo (208.1.2 LGSS).

      En cuanto a la suspensión por fuerza mayor, el 47.2 ET, dice q nos remitamos a las reglas del 51.12 ET, es decir, del despido por fuerza mayor, y a la normativa de desarrollo.

    • Suspensión por ejercicio del dº de huelga

      • Hablamos de huelgas legales. No obstante tb serán situaciones suspensivas las ausencias al trabajo por causa de huelga ilegal de aquellos trabajadores q no participaron “activamente” en la misma, en la medida en q no pueden ser sancionados con despido.

    • Suspensión por cierre legal de la empresa

      • Nos referimos al cierre patronal regulado en los arts. 12 y ss del RDLRT: “ los empresarios sólo podrán proceder al cierre del centro de trabajo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias q siguen: a) Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o daños graves para las cosas; b) Ocupación ilegal del centro o peligro de q esto se produzca; c) q el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción”.

      Produce los mismos efectos suspensivos q la huelga legal. Un cierre patronal ilegal obliga al empresario a seguir pagando los salarios como si hubiesen trabajado normalmente, pues no es un supuesto de suspensión contractual.

      Los supuestos cierre temporal de un centro de trabajo por orden gubernativa por infracciones laborales o de seguridad y salud o de otro tipo imputable al empresario, tampoco configura una suspensión contractual. Por el contrario el cierre temporal no imputable al empresario, es un supuesto de suspensión por fuerza mayor impropia.

    • Suspensión por ejercicio de cargo público representativo o por excedencia forzosa

      • El 45.1 ET dice q el contrato de trabajo podrá suspenderse por “ejercicio de cargo público representativo (es decir, electivo , no designado)” y por “excedencia forzosa”.

      El art. 46.1 ET dice q la excedencia forzosa “se concederá por la designación o elección para un cargo público q imposibilite la asistencia al trabajo”.

      Además recordemos q el 37.3.d ET contempla los permisos retribuidos por desempeño de cargo público (sea designado o electivo, pues el art, no distingue sólo exige q sea un deber).

      De todo esto sacamos:

      • Diferencia entre excedencia voluntaria y excedencia forzosa. La primera es un dº para el trabajador, siendo correlativamente una obligación para la empresa. La excedencia forzosa por el contrario, es obligatoria para el trabajador, y es la empresa la q puede pasar al trabajador a situación de excedente, cuando su designación o elección para un cargo público le imposibilite para ir al trabajo. Es decir:

      • Q el contrato se podrá suspender por el trabajador cuando ejerza cargo público representativo o electivo (no designado), aunq no imposibilite su asistencia al trabajo.

      • Y q el contrato se podrá suspender por el empresario situando al trabajador en excedencia forzosa cuando el trabajador ejerza un cargo público representativo o electivo, y tb designado, si le imposibilita la asistencia al trabajo.

      • Por lo q se refiere a la imposibilidad de asistencia al trabajo, como el 46.1 ET no concreta, nos remitiremos al 373 d) ET.

      • El 46.1 ET reconoce expresamente al excedente forzoso el dº a q se le compute la duración de la excedencia a efectos de antigüedad.

      15.3 La excedencia voluntaria

      es la situación q se produce cuando el trabajador no ocupa su puesto de trabajo durante un tiempo determinado. Puede ser voluntaria o forzosa. La excedencia forzosa da dº a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad mientras dure su vigencia. La voluntaria, por contra, sólo supone un dº preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la q se desempeño cuando se estaba en activo.

      La ley contempla un supuesto común de excedencia voluntaria (46.2 ET) y 2 supuestos especiales de excedencia voluntaria: por cuidado de hijos o familiares (46.3 ET) y por ejercicio de funciones sindicales (46.4 ET). No obstante puede extenderse a otros supuestos por la vía de la negociación colectiva, con el régimen y efectos de la ley (46.6 ET).

    • La excedencia voluntaria común

      • El 46.2 ET exige q el trabajador lo haya sido al menos de 1 año de antigüedad. No se exige nada más por lo q el trabajador la podrá ejercitar por cualquier motivo.

      La excedencia solicitada no podrá ser inferior a 2 años ni mayor de 5, y sólo se podrá conceder de nuevo al mismo trabajador si han pasado 4 años desde q acabó la última excedencia concedida (46. 2ET). Aunq no lo diga ni lo exija la ley, parece razonable q el trabajador concrete el tiempo exacto de excedencia, por motivos de reorganización empresarial.

      El empresario está obligado a conceder la excedencia, y el trabajador a solicitarla din justificar los motivos de su decisión. Frente a la denegación del empresario, el trabajador la podrá conseguir por resolución judicial.

      A diferencia de la excedencia forzosa y de casos de suspensión no hay dº de reingreso automático, sólo habrá un dº preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la del trabajador (46.5 ET).

      • Antes de q sea solicitado el reingreso, la plaza del excedente y las demás vacantes podrán ser ocupadas definitivamente. Eso sí, una vez solicitado el reingreso al empresario, éste no podrá cubrir las vacantes con trabajadores externos, ni por otros con menos dº q el trabajador excedente, ni amortizar la plaza vacante sin el proced adecuado (autorización administrativa; despido por vía del 52.c ET; o estar autorizado por convenio).

      • El momento en q hay q solicitar el reingreso será antes de q finalice el período de excedencia o en fecha inmediatamente posterior; aunq si la excedencia era por plazo determinado, si se solicita antes, el empresario puede denegar el reingreso. Los convenios colectivos pueden establecer un plazo de preaviso, para reducir estos problemas.

      • El empresario está obligado a informar al trabajador la existencia de vacantes una vez solicitado el reingreso.

      • Solicitado el reingreso, si no hay vacante, se prolongará la excedencia hasta q la haya. La excedencia sólo finalizará cuando el propio trabajador no acepte la vacante ofertada de igual o similar categoría ala suya, o cuando el empresario pruebe (tiene la carga de la prueba) q la vacante ha sido legalmente amortizada o cubierta por otro trabajador con mejor derecho.

      • Referente al lugar de reingreso, el 46.5 no dice nada, sólo podemos esperar q lo concreten los convenios colectivos. No obstante hay q tener en cuenta q las normas sobre movilidad geográfica apoyan la interpretación de q el reingreso debería hacerse en el mismo lugar donde se trabajaba o en otro diferente pero q no implicara cambios de residencia.

      • Solicitado el reingreso, la negativa empresarial puede ser q no se readmita al trabajador de forma provisional pq no hay vacantes en ese momento; o no readmitirlo definitivamente. En el primer caso el trabajador puede plantear una demanda ordinaria de reincorporación por estimar q sí hay vacante; esta acción prescribe al año. En el segundo caso el trabajador puede demandar por despido; esta acción caduca a los 20 días desde q el trabajador tuvo conocimiento de q existía vacante. La Jurisprudencia aclara q solamente hay despido si la negativa a readmitir es “clara y terminante”, “tajante”, “indubitada”, aunq tb admiten el despido tácito siempre q suponga una conducta inequívoca con actos claros y reiterados.

      • Por lo q se refiere a las indemnizaciones, si se trata de una negativa empresarial a readmitir pero q no constituya despido, los tribunales entienden q no hay dº a los salarios dejados de percibir desde q se solicitó el reingreso (es decir, no se aplica el art. 30 ET), pero sí q tiene dº el trabajador a la indemnización por los perjuicios q la negativa le produzcan (y el módulo para determinar estos perjuicios será el salario dejado de percibir, y no lo percibido por desempleo (¡!!!!¡)). Siempre se presumirá el daño salvo prueba en contra. Si se trata de un despido, el trabajador demandante tendrá dº a indemnización normal por despido calculada sobre el salario q hubiera percibido de producirse el reingreso, pero sin imposición de salarios de tramitación.

      • El período de excedencia voluntaria no computa como antigüedad (46.1 ET).

    • Excedencia voluntaria por cuidado de hijos o familiares (46.3 ET)

      • Su regulación tiene especialidades respecto el supuesto anterior:

      • el dº se reconoce tanto por hijos naturales o adoptivos, como por los supuestos de acogimiento permanente o preadoptivos, así como para cuidar a familiares hasta el 2 grado de consanguinidad o afinidad (abuelos, hermanos, cuñados, nietos) q por enfermedad, edad, accidente o deiscapacidad no puedan valerse por símismos y no desempeñen actividades retribuidas.

      • No se exige el requisito de tener al menos 1 año de antigüedad.

      • No se fija plazo mínimo de excedencia. El plazo máximo es de 3 años (solo 1 en caso de cuidados de familiares salvo q se amplíe por convenio).

      • Si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este dº por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones de funcionamiento de la empresa.

      • Durante el 1er año de excedencia el trabajador tiene dº a la reserva de su puesto de trabajo. Pasado ese plazo sigue teniendo dº de reserva (y no de mera preferencia) pero para un puesto del mismo grupo o categoría equivalente.

      • La excedencia computa a efectos de antigüedad.

      • El trabajador excedente tiene dº a asistir a cursos de formación profesional, debiendo ser convocado por el empresario.

      • Los contratos de interinidad para sustituir al trabajador excedente por cuidado de familiares, tendrán dº a una reducción en las cotizaciones empresariales de la SS siempre q el beneficiario (el sustituto contratado) lleve más de 1 año recibiendo prestaciones por desempleo (D.A. 14 ET).

    • Excedencia voluntaria por funciones sindicales (46.4 ET)

      • Lo podrán solicitar los trabajadores q ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Esta excedencia no tienen permisos retribuidos, salvo q se trate de representantes del personal o delegados sindicales o para funciones de negociación de convenio colectivo.

      Las peculiaridades de este régimen:

      • No se exige un mínimo de antigüedad en la empresa.

      • No se fija plazo mínimo ni máximo, pues el plazo será “mientras dure el ejercicio de su cargo representativo”.

      • La reincorporación deberá producirse en el plazo máximo de 30 días desde la cesación del cargo o función.

      • Hay dº de reserva de plaza, peso a lo dispuesto en el 46.5 ET.

      TEMA 16: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

      16.1 Extinción por voluntad conjunta de trabajador y empresario

    • Extinción por mutuo acuerdo (49.1.a ET)

      • Igual q el contrato nace d ela voluntad conjunta del empresario y el trabajador, puede extinguirse sin más límites q la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes o causa ilícita. No genera dº de indemnización para las partes, aunq se puede pactar, q de hecho es lo más habitual.

      No se requiere formalidades específicas, aunq suele reflejarse en el “recibo de finiquito” donde se contiene dos declaraciones: una de extinción del contrato, válida salvo vicio de voluntad, y otra de reconocimiento de pago, liberatoria, válida salvo q suponga renuncia de dº.

      El 49.2 ET da al trabajador el dº a solicitar la presencia de un representante legal en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito.

      El 64.1.5 ET señala q el comité de empresa tendrá dº a conocer los “modelos” de los recibos de finiquito.

    • Extinción por causas pactadas (49.1.b ET)

      • El contrato de trabajo tb se extinguirá por las causas pactadas en el propio contrato salvo q esas causas sean un abuso de dº manifiesto por parte del empresario.

      La ley admite como causa extintiva la condición resolutoria (1113 CC) por suceso futuro e incierto o suceso pasado q las partes ignoren. Eso sí, en caso q se considerara la condición resolutoria abusiva, esta cláusula será nula pero el resto del contrato válido. Sería abusiva la q remite sólo a la voluntad del empresario, y seguramente tb, la q requiera otro mecanismo extintivo como causas económicas o tecnológicas q requieren autorización administrativa.

      Pese al silencio del ET, la extinción por cumplimiento de condición resolutoria no será automática, sino q es precisa la denuncia por alguna de las partes. Si no hay denuncia se prorrogará el contrato tácitamente por tiempo indefinido salvo prueba en contra (49.1.c ET por analogía).

    • Extinción de contratos temporales

      • El contrato se extingue por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (49.1.c ET). Siempre se exigirá denuncia y preaviso mínimo de 15 días si la duración pasa de un año.

      El trabajador tiene dº a indemnización, excepto en los contratos de interinidad, de inserción o de los contratos formativos. La cuantía es de 8 días por año de servicio, o la parte proporcional. El convenio puede establecer otra cuantía mayor o menor. Para los contratos celebrados antes del 4 de marzo de 2001 se aplica otra cuantía (D.T. 2ª ley 12/2001).

      El plazo de caducidad para reclamar por extinción de un contrato temporal es de 20 días hábiles, como en el caso de despido (59.3 ET).

      16.2 Extinción del contrato por voluntad del trabajador o por causas q afectan a su persona

    • Desistimiento sin causa justificada (49.1.d ET)

      • El contrato de trabajo se extingue por dimisión del trabajador, con el preaviso q señale los convenios o la costumbre del lugar. Aunq la ley exija preaviso, la falta de éste no resta eficacia a la voluntad extintiva, aunq supone un incumplimiento del trabajador. La dimisión puede tener lugar tanto con un contrato indefinido como temporal, incluso en el supuesto de pacto de permanencia en la empresa (21.4 ET), aunq aquí el trabajador deberá indemnizar.

      Por último, la dimisión requiere una actuación del trabajador q de manera expresa o tácita demuestre el propósito de extinguir el contrato.

      • 1.1 REQUISITOS FORMALES

      Los convenios colectivos y la costumbre tb exigirán la forma concreta del preaviso. Lo importante es q esa forma elegida permita presumir q la dimisión del trabajador a llegado a conocimiento del empresario o se han puesto todos los medios para ello.

      La jurisprudencia dispone q una vez preavisada la dimisión el contrato queda extinguido, sin q el trabajador pueda revocar su decisión, salvo q el empresario acepte (expresa o tácitamente) la permanencia en la empresa del trabajador.

      • 1.2 EFECTOS

      Durante el periodo de preaviso el contrato sigue vigente, no se extingue, aún se mantienen las obligaciones contractuales entre empresario y trabajador, por eso si una de las partes incumple aún la otra puede resolver justificadamente.

      En el caso de abandono sin preavisar o con incumplimiento del plazo de preaviso, el contrato se extinguirá con dº del empresario a una indemnización por daños y perjuicios q los tribunales vienen cuantificando en los días de salario correspondientes a los días de preaviso incumplido, pero puede tratarse de una indemnización mayor si la empresa prueba daños superiores.

    • La resolución por causa justificada (49.1.j ET)

      • El trabajador puede extinguir el contrato por incumplimiento contractual grave del empresario, con las mismas consecuencias en orden a las indemnizaciones q en caso de despido improcedente. Las “causas justas” vienen enumeradas en el art. 50.1 ET, pero no es una lista cerrada (50.1.c). La jurisprudencia excluye el requisito de culpabilidad en el incumplimiento empresarial, así se admite como causa de extinción el impago a consecuencia de la mala situación económica empresarial o modificaciones q perjudican la dignidad aunq estén autorizadas. No obstante hay q analizar cada causa de extinción prevista:

    • MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE CONDICIONES DE TRABAJO

      • La 1ª se refiere a modificaciones sustanciales q menoscaben la dignidad o perjudiquen la formación profesional del trabajador. La jurisprudencia exige, en general, q sean modificaciones graves, aunq estén justificadas (41.3 ET).

    • IMPAGO O RETRASOS CONTINUADOS EN EL ABONO DEL SALARIO

      • Es la 2ª causa (50.1.b ET). La jurisprudencia sigue exigiendo q el incumplimiento ha de ser grave, independientemente de la culpabilidad de la empresa (hay incumplimiento aunq se haya declarado la suspensión de pago), y q sea continuado y persistente (no el simple retraso esporádico). No obstante la causa de resolución son tanto los impagos como los retrasos, aunq en el momento de la demanda ya se haya pagado, siempre q ambos sean graves (por la cuantía).

    • OTROS INCUMPLIMIENTOS GRAVES DEL EMPRESARIO

      • La 3ª causa es cualquier otro incumplimiento grave del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor (50.1.c ET). En muchos casos se tratará de falta de ocupación efectiva sin justificación objetiva. Es una causa residual (incumplimientos de mejoras de seguridad social o pago delegado del subsidio de IT, etc.).

    • TRASLADOS Y MODIFICACIONES NO JUSTIFICADAS

      • Es causa de extinción la negativa empresarial a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo cuando, impugnados un traslado, desplazamiento o modificación sustancial, hayan sido declarados injustificados por una sentencia judicial. Si por el contrario la decisión empresarial ha sido declarada nula, el trabajador podrá elegir entre extinguir el contrato o q se ejecute la sentencia (lo q diga la sentencia).

    • PROCEDIMIENTO

      • Para solicitar la extinción, el contrato tiene q estar en vigor, aunq se haya presentado un expediente de regulación (y no ha sido resuelto aún). No cabe solicitarla si el trabajador previamente ha sido despedido. Pero si coincide en el tiempo un despido y alguna de las causas de resolución del 50ET, el trabajador puede formular ambas demandas, q según el 32 ET se plantearán en un solo juego.

      Eso sí, hay q solicitar la extinción judicialmente, no de forma unilateral y extrajudicialmente, pues la sentencia es constitutiva, es la q declarará la extinción del contrato. De ahí tb que la jurisprudencia exija q el trabajador permanezca en su trabajo durante el proceso, salvo q peligre su dignidad, integridad física, o formación.

      No está claro el plazo de prescripción, aunq en genral la jurisprudencia aplica el plazo de un año desde el incumplimiento empresarial.

      En caso de solicitud de concurso ante el juez de lo mercantil, las acciones individuales interpuestas por falta de abono del salario o retrasos continuados, tendrán consideración de extinciones colectivas y se tramitarán ante el juez de concurso y no ante los juzgados de lo social. Son extinciones colectivas las q afecten a la totalidad de la empresa, o a 10 trabajadores (de plantilla de hasta 100), al 10 % de los trabajadores (plantilla de 100 a 300) o al 25 % de los trabajadores (plantilla de más de 300).

      El dº a rescindir el contrato en caso de modificación sustancial colectiva quedará en suspenso con el límite de un año tras la autorización judicial de dicha modificación (64.9 LC).

    • EFECTOS

      • Ya hemos dicho q el trabajador tendrá dº a las indemnizaciones previstas para el despido improcedente. Es decir, 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores hasta un máximo de 42 mensualidades (56.1.a ET). El salario aplicable será el q le corresponda al trabajador en el momento de la extinción.

    • Muerte, jubilación o incapacidad del trabajador

      • El contrato se extinguirá por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, o por su jubilación. Realmente en los casos de incapacidad la decisión de extinguir, a partir de la declaración de estas situaciones, la adopta el empresario.

    • MUERTE (49.1.e ET)

      • El ET no establece ninguna indemnización a los familiares, pero quedan protegidos por las prestaciones de la SS. No obstante los convenios colectivos establecen indemnizaciones con carácter de mejoras voluntarias de las prestaciones de la SS.

      Hay, un viejo Decreto de 2 febrero de 1944, no derogado aún, q establece una indemnización de 15 días de salario en caso de muerte natural (= no derivadas de contingencias profesionales).

    • JUBILACIÓN (49.1.F ET)

      • La jubilación puede ser voluntaria, pero en este caso poco se distingue de la extinción por dimisión del trabajador.

      Por lo q respecta a una posible jubilación forzosa, la D.A. 10ª ET decía q ésta se podía utilizar como política de empleo, siendo el Gobierno quien fijará una edad límite para trabajar en función de las disponibilidades de la SS por tal de garantizar las prestaciones sociales a los jubilados, y q tb se podría negociar esta edad libremente en convenio colectivo. Esta D. A 10ª ha sido derogada por la Ley 12/2001, con lo q ya el Gobierno no fija una edad máxima (aunq nunca hizo uso de esa facultad), ni tampoco, según interpretación jurisprudencial, es posible la fijación por convenio colectivo a partir de la derogación.

    • INCAPACIDAD

      • En los supuestos de alta médica con declaración de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez el 49.1.e ET establece explícitamente la extinción del contrato de trabajo, salvo q sea previsible revisión por mejora, pues en este caso habrá suspensión durante 2 años (48.2 ET).

      La incapacidad permanente extintiva del contrato es la sobrevenida después de contratar, pues si se contrata sabiendo q el trabajador es incapacitado no es causa de extinción.

      La incapacidad deberá ser firme para extinguir el contrato, es decir, q la resolución declaratoria de incapacidad sea definitiva y no se pueda recurrir. Hasta entonces el contrato laboral estará en suspenso.

      La STS 14 octubre de 1991 estima q no cabe declarar la incapacidad permanente si el trabajador carece de los requisitos necesarios para obtener una pensión. En ese caso el empresario puede extinguir el contrato por ineptitud del trabajador (52.aET).

      Si el trabajador se ha recuperado y hay una revisión de incapacidad q así lo confirma, éste tendrá dº de preferencia para su readmisión en la última empresa donde trabajó en la 1ª vacante de su categoría (si se ha recuperado plenamente) o en la 1ª vacante adecuada a su capacidad laboral (si no se ha recuperado del todo). En esta contratación el empresario tiene dº a una reducción del 50% de la cuota patronal de la SS.

      16.3 La extinción del contrato por voluntad del empresario o por causas q afectan a su persona

      El empresario no tiene capacidad para extinguir el contrato de trabajo por sí sólo; tiene q alegar alguna de las causas legales para ello. Estas causas se agrupan en 3 bloques:

      • Causas relacionadas con la persona del trabajador.

      • Causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa.

      • Causas relacionadas con la persona del empresario.

    • Despido disciplinario

      • Regulado por arts. 49.1.k y del 54 al 56 ET, y por los arts. 103 a 113 LPL.

      CAUSAS

      1ª) Impuntualidad o inasistencia: la ley distingue entre impuntualidad (retrasos, pero tb ausencias durante el trabajo) e inasistencias del trabajador (la no realización de tareas, aun permaneciendo en el centro de trabajo), exigiendo gravedad (=repetidas) y culpabilidad (=injustificadas).

      El ET no especifica cuantía respeto a la repetición de estas impuntualidades e inasistencias. Esto lo dirá las normas sectoriales, y a falta de éstas, será el tribunal el q valore la gravedad.

      La injustificación no opera automáticamente. La jurisprudencia dice q habrá q atender caso por caso. En todo caso le corresponde al empresario demostrar las inasistencias o impuntualidades, y al trabajador justificarlas.

      Casos específicos de ausencias son: por incapacidad temporal (donde el trabajador tiene q comunicar la situación a la empresa y aportar el parte médico hasta 3 días después de la expedición del parte. El retraso en la comunicación es infracción administrativa pero no causa de despido); privación de libertad (sólo a partir de la firmeza de la sentencia penal la ausencia es considerada incumplimiento contractual sancionable con el despido); tomar vacaciones unilateralmente (es incumplimiento grave e injustificado).

      2ª) Indisciplina o desobediencia: debe tratarse de una desobediencia injustificada para ser sancionable. Será justificada en caso q concurran circunstancias de peligrosidad, ilegalidad, etc. Debe ser clara, abierta, terminante y firme, no un simple incumplimiento ocasional de un mandato empresarial. La gravedad se mostrará por su reiteración, aunq tb puede ser grave una única desobediencia según las circunstancias (q trascienda a 3º, q tenga graves efectos). En todo caso debe tratarse de una voluntad manifiesta de enfrentarse al empresario, aunq tb puede haber desobediencia sin incumplir dolosamente (voluntad de incumplir) sino por negligencia.

      3ª) Ofensas verbales o físicas: entre estas conductas se encuentra el acoso sexual, las ofensas escritas (si son públicas aún son más graves), las amenazas y los chantajes. Las agresiones verbales pueden ir desde expresiones de “a tomar por el culo” hasta llamar “ignorante” o “burro”, o chaquetero y pelota. Las agresiones físicas pueden ir desde zarandear el coche del empresario a dar codazos intencionados.

      Cabe sancionar incluso las ofensas producidas fuera del trabajo y de la jornada laboral siempre q tengan relación con el trabajo.

      Los sujetos ofendidos podrán ser el empresario como persona física, la empresa como persona jurídica, directivos, clientes, trabajadores de otra empresa, la hija del empresario, encargados.

      En este caso no se requiere reiteración para apreciar gravedad, bastando la ofensa grave.

      En cuanto a la culpabilidad, se exige una intencionalidad o animus iniuriandi.. esta intencionalidad se presume salvo prueba en contra como campaña electoral, transmisión de quejas por un representante, defensa de otro trabajador, etc. Otras pruebas actuaran como atenuantes.

      4ª) Deslealtad: el ET se refiere a actos q transgredan la buena fe contractual, así como el abuso de confianza. Son actuaciones dolosas o negligentes del trabajador q producen la pérdida de confianza por parte del empresario, aunq no causen daño a la empresa, y aunq no sea una actividad delictiva. Ejemplos: trabajar en situación de incapacidad temporal, apropiación dineraria independientemente de la cuantía, sustracción de mercancías, concurrencia desleal, etc.

      5ª) Disminución del rendimiento: tiene q ser continuada y voluntaria. En cuanto la continuidad los tribunales no han fijado tiempo exacto. En general será “durante un período de tiempo suficiente para revelar q no es ocasional”. Y por lo q respecta a la voluntariedad, decir, q puede consistir en una mera culpa del trabajador (bajo rendimiento por realizar otras actividades en horas libres, por ejemplo). Toda disminución se entiende voluntaria si no se acreditan causas ajenas al trabajador.

      La disminución de rendimiento puede consistir en no alcanzar el q se hubiera pactado como exigible en el convenio colectivo o en pacto individual o el q venía obteniendo el mismo trabajador, o si tal criterio de comparación no es posible, el q vinieran alcanzando otros trabajadores de igual o similar categoría.

      El empresario ha de probar la disminución, y el trabajador justificarla.

      Si no hay voluntariedad, habrá ineptitud del trabajador q es una causa de extinción objetiva del contrato (52.a ET).

      6ª) Embriaguez y toxicomanía: la embriaguez ha de ser habitual, aunq si pone en peligro la vida de 3º puede ser esporádica. Tanto la embriaguez como la toxicomanía (tanto alcoholismo como drogadicción) han de repercutir negativamente en el trabajo. El empresario lo debe probar.

      7ª) Acoso: nueva causa de despido introducida por la ley 62/2003 de 30 diciembre. Acoso por razón de raza, religión, orientación sexual, etc.

      8ª) Otras causas: los convenios colectivos podrán concretar las causa legales, incluyendo faltas muy graves q pueden dar lugar al despido, pero siempre respetando q se puedan configurar dentro de las causas legales q expone el ET.

      PROCEDIMIENTO

      Para despedir a un trabajador con base en alguna de las causas anteriores, el empresario lo debe notificar por escrito al trabajador (carta de despido) indicando los hechos q lo motivas y la fecha en q tendrá efecto, q puede ser la fecha de emisión de la carta (55.1 ET). Si el trabajador es representante legal o delegado sindical hay q abrir el expediente contradictorio, y si el trabajador está afiliado a un sindicato, el empresario debe dar audiencia previa a los delegados sindicales. La forma ha de ser escrita, de lo contrario es un despido defectuoso formalmente. No obstante, el cese por fin de contrato temporal puede ser constitutivo de despido.

      Los hechos deberán ser claros y precisos q permitan la defensa del trabajador. No se exige q la carta cualifique jurídicamente los hechos imputados.

      En caso de que no haya fecha, la jurisprudencia no lo tiene claro, unas veces se considera defecto de forma y otras se entiende q la fecha cuando se producirán los efectos del despido es la fecha d la recepción de la carta por el trabajador.

      El empresario habrá de poner todos los medios necesarios para que el trabajador reciba la carta, pues a él (empresario) le corresponde la prueba de q se entregó la carta.

      El trabajador despedido tiene 20 días para ejercer la acción contra el despido desde q se produjo el despido (59.3 ET). El ofrecimiento de readmisión una vez presentada la demanda por despido no restablece la relación.

      EFECTOS

      El despido podrá ser calificado judicialmente como:

      - Despido procedente: aquí el empresario ha probado los hechos alegados, su gravedad y la culpabilidad del trabajador (55.4 ET). El efecto es la extinción del contrato sin dº a indemnización para el trabajador ni salarios de tramitación (55.7 ET). Aunq el trabajador puede solicitar, si cumple los requisitos, la prestación de desempleo (208.1.1c LGSS).

      - Despido improcedente: el empresario no ha acreditado el incumplimiento alegado en su comunicación al trabajador o el incumplimiento acreditado no es grave y culpable (55.4 ET). Incluso si hay defectos de forma tb será improcedente. El juez no puede autorizar la imposición de una sanción disciplinaria inferior al despido.

      Tras la sentencia q declare despido improcedente, el empresario puede despedir de nuevo al trabajador transcurridos 7 días tras la notificación de la sentencia. Pero si aún no se ha dictado sentencia, el empresario podrá subsanar un despido defectuoso (q va a ser declarado improcedente) con un despido nuevo en el plazo de 20 días desde el primero, eso sí dándole al trabajador los salarios devengados en los días intermedios y manteniéndole en alta en la SS (55.2 ET).

      El despido improcedente permite al empresario q opte, salvo convenio colectivo q le atribuya la opción al trabajador o salvo q el despedido sea un representante del personal, entre la readmisión del trabajador en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización de 45 días de salario (el salario realmente percibido en el momento del despido, salvo excepciones como el supuesto de trabajador con jornada reducida por cuidado de menor de 6 años, donde el salario es el correspondiente a jornada completa) por año de servicio (no antigüedad) con tope máximo de 42 mensualidades (56.1 y 2 ET) (puede ser mejorada por convenio). Si el empresario opta por readmitir al trabajador le deberá abonar los salarios de tramitación q será la suma de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de notificación de la sentencia. Si desde el despido el trabajador a estado percibiendo prestaciones por desempleo, el empresario las deberá ingresar a la Entidad Gestora, deduciéndolas de esos salarios. La readmisión deberá ser comunicada al trabajador en el plazo de 10 días desde la notificación de la sentencia (no tras los 5 días de opción), y la fecha de reincorporación no podrá ser inferior a los 3 días siguientes a la recepción del escrito de readmisión. El empresario decidirá la fecha exacta pero recordamos q se devengarán salarios desde la notificación de la sentencia hasta la readmisión.

      Si el empresario no elige de forma expresa, se entenderá q a optado por la readmisión (56.3). la readmisión se hará en las mismas condiciones q regían antes de producirse el despido (110.1 LPL).

      Las cantidades de la indemnización y de los salarios dejados de percibir se determinarán en la sentencia q declare la improcedencia (56.2 ET).

      Si el empresario no readmitiera al trabajador o lo readmite de forma irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución judicial de la sentencia, mediante el llamado “incidente de no readmisión”. El juez determinará la extinción del contrato con el abono de la indemnización correspondiente y además una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio con el tope de 12 mensualidades.

      - Despido nulo: causas (55.5 ET y 108.2 ET):

    • Cuando el despido tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la CE, cuya ausencia deberá probar el empresario cuando existan indicios racionales de discriminación presentados por los trabajadores.

    • Cuando se produzca con violación de dº fundamentales y libertades públicas del trabajador (ejem represalia por reclamación del trabajador).

    • Cuando, salvo q se declare procedente, se despida en período de suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento; se despida a una embarazada desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión antes referido; despido de trabajadores q hayan solicitado los permisos por lactancia o por cuidado de hijos o familiares; despido de trabajadores q hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijos o familiares.

      • Los efectos del despido nulo es la readmisión inmediata y el abono de los salarios dejados de percibir (55.6 ET y 113 LPL). El empresario podrá descontar lo percibido por el trabajador en otro empleo donde haya estado desde el despido hasta la sentencia, como en el caso del despido improcedente. Cabe tb la indemnización por daños morales o materiales siempre q se aporten pruebas.

      Si el empresario se niega a la readmisión o le readmite de forma irregular pasa lo mismo q en el despido improcedente.

      EJECUCIÓN PROVISIONAL

      Contra las sentencias de los jueces de lo social declarando el despido procedente, improcedente o nulo cabe recurso de suplicación por parte de los interesador. Mientras se resuelve este recurso la sentencia recurrida se ejecutará provisionalmente (aunq no sea firme aún).

      Si la sentencia de instancia (la recurrida) declaró el despido improcedente, el empresario optó por readmitir al trabajador, pero alguna de las partes recurrieron, el empresario igualmente está obligado a readmitir al trabajador y a pagarle el salario de sustentación. La misma obligación tendrá el empresario cuando el despido se declarase nulo o cuando, declarado despido improcedente y pudiendo elegir el trabajador, éste optara por la readmisión.

      No hay ejecución provisional cuando el empresario opte por la indemnización, ni cuando el despido de un representante se declare improcedente y éste opte (pq si se despide a un representante de personal quien elige es él) por la indemnización. Es decir, no habrá salario de sustentación, aunq el trabajador se considere en situación legal de desempleo involuntario.

      No obstante, si se decidió por la indemnización, pero se recurrió para discutir la cuantía: si el recurso estima elevar la cuantía, en el plazo de 5 días tras la notificación de la sentencia, el empresario puede cambiar y decidir por readmitir al trabajador retrotayéndose os efectos económicos d ela readmisión a la fecha en q tuvo lugar la primera opción, deduciéndose las cantidades q haya podido percibir el trabajador por desempleo. Igual puede cambiar de opinión el representante de los trabajadores despedido, si se estima una minoración de la indemnización.

      Si la sentencia favorable al trabajador es revocada en todo o en parte, éste no está obligado a devolver los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional, e incluso tendrá dº a q se le abone los devengados durante la tramitación del recurso y q aún no hubiera percibido.

    • Despido colectivo

      • Regulado por el art. 49.1.i y 51 ET y el RD 43/1996 de 19 de enero.

      La Directiva comunitaria de 20 de julio de 1998 sobre el tema, exige sólo la comunicación a la autoridad laboral del despido colectivo por razones no inherentes a la persona de los trabajadores, tras un período de negociaciones con los representantes legales de los trabajadores. Esta directiva tiene carácter mínimo, por lo que los Estados miembros pueden mejorar esta regulación. Por eso, aquí en España, se exige la autorización administrativa para los despidos colectivos. Además nuestro o,j, considera despido colectivo aquel q afecta a más de 6 trabajadores, mientras q la Directiva apostaba por 10 trabajadores mínimos.

      CAUSAS

      El ET habla de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se entiende q el despido colectivo es una medida para superar una situación económica negativa de la empresa y garantizar la viabilidad futura dela empresa y del empleo en la misma. Si esas medidas son necesarias para alcanzar esos fines, se deberá conceder la autorización para despedir.

      Las causas económicas se refieren a una situación de pérdidas en la empresa; situación negativa q puede darse por causas variadas.

      Las causas técnicas implican una renovación del proceso productivo, una inversión en la renovación de los bienes de capital. Para la jurisprudencia es la alteración del proceso de producción introduciendo métodos nuevos.

      Las cusas productivas se confunden con las modificaciones del proceso productivo o con las económicas. Son supuestos próximos a situaciones de fuerza mayor como averías de vehículos o accidentes atmosféricos habituales.

      Causas organizativas son sistemas y métodos de trabajo q no requieren necesariamente una inversión de capital, sino simplemente la reorganización del sistema productivo.

      Pero no basta con q se pruebe q existe una de estas causas legales, sino q además los despidos deben ser necesarios para alcanzar los objetivos (51.1 ET) de recuperación de la situación negativa de la empresa.

      CONCEPTO

      El despido colectivo se diferencia del objetivo del art. 52.c ET en el número de trabajadores despedidos en un cierto tiempo, en relación con el número total de trabajadores q tiene la empresa.

      Es colectivo el despido q en el período de 90 días afecta a :

      • 10 trabajadores en empresas de <100 trabajadores.

      • 10% de empresas de 100<300.

      • 30 trabajadores en empresas de 300<.

      • A la totalidad de la plantilla en una empresa de 5 trabajadores.

      Para calcular el número de despidos habrá q sumar los despidos por causas legales y otras extinciones de contratos en el período de 90 días (bajas incentivadas, jubilaciones anticipadas, no los despidos disciplinarios, traslados, etc.). Así cuando se producen unos despidos, si en los 89 días anteriores o posteriores hay más despidos por esas causas, integrarán un despido colectivo. En caso q el empresario con tal de eludir cumplir el procedimiento previsto para el despido colectivo, fracciona los despidos de manera q en períodos sucesivos de 90 días produce extinciones realizadas al amparo del 52.c ET (despido objetivo) sin q hayan causas nuevas q justifiquen tal actuación, tb se considerarán para contar como despido colectivo. Si no se actúa así los despidos objetivos se considerarán nulos.

      PROCEDIMIENTO

      1º) Período de negociación

      el empresario está obligado a abrir un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores (comité de empresa o delegado de personal). A éstos les dará una documentación acreditando las causas justificativas de las medidas. Según el RD 46/1996 esta documentación contendrá: una memoria explicativa de las causas del despido colectivo; documentación q convenga al dº de la empresa; la documentación auditada acreditativa del estado de la situación económica, financiera y patrimonial en los 3 últimos años (en el caso de q hayan causa económicas); si la causa es técnica, organizativa o de producción, los planes, proyectos e informes técnicos justificativos de la causa y sus expectativas de repercusión sobre la viabilidad futura de la empresa; nº y categoría de los trabajadores empleados durante el último año; nº y categoría de los trabajadores afectados, criterios tenidos encuenta para elegir a los despedidos; en las empresas de 50 a más trabajadores se exige un plan de acompañamiento social.

      Al mismo tiempo se solicita autorización a la autoridad laboral dándole tb la misma documentación además del escrito de solicitud de informe a los representantes legales. ¿Quién tiene competencia para resolver los expedientes?

      Delegado de Gobierno………………………..<200 trabajadores afectados

      Dirección Gnral de Trabajo del MTAS………..>200 afectados; o menos de 200 afectados pero de gran trascendencia; afectados varios centros de distintas provincias en una CCAA q no tenga competencias en esta materia; afectados diferentes centros ubicados en distintas CCAA.

      CCAA…………………………………………….. di la medida afecta a uno o varios centros de una CCAA con competencia en materia, ella misma determinará el órgano competente.

      Recibida la solicitud, mientras se realizan las consultas, la autoridad comprobará q reúne los requisitos exigidos y requerirá, en su caso, la subsanación de los defectos para q se haga en el plazo de 10 días (sino se archiva). La autoridad comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora del desempleo, al tiempo q pide informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y los q sean necesarios.

      El periodo de discusión y consulta durará no menos de 30 días naturales (empresas de 50 o más trabajadores) o 15 días naturales (empresas de menos de 50). No obstante si se llega a un acuerdo, se finalizará cualquiera q sea el tiempo transcurrido desde la apertura. Hay q informar a la autoridad laboral de la apertura del período de consultas.

      Los resultados de estas negociaciones deben ser comunicados por el empresario a la autoridad laboral, q se harán constar en acta, pudiendo concluir en acuerdo o desacuerdo.

      2º) Acuerdo:

      Los acuerdos se alcanzarán por mayoría de los representantes de los trabajadores. El acuerdo se comunica a la autoridad laboral, y ésta en el plazo de 15 días naturales autorizará las extinciones, entendiéndose la autorización según los términos del acuerdo si no hay pronunciamiento expreso. No obstante, la autoridad puede remitir el acuerdo a la autoridad judicial si estima q hay fraude, dolo o coacción. La autoridad judicial decidirá si el acuerdo es nulo o no.

      3º) Desacuerdo:

      Antes de nada decir q los convenios colectivos pueden prever otros sistemas de conciliación, mediación o arbitraje, tanto voluntarios como forzosos, previos a los trámites q ahora vamos a explicar, en caso de desacuerdo.

      El desacuerdo se le comunica a la autoridad laboral, y ésta deberá resolver en 15 días naturales, estimando o desestimando la solicitud empresarial en todo o en parte. Transcurrido el plazo sin resolución expresa, la medida extintiva se entiende autorizada en los términos solicitados.

      La resolución debe ser motivada y congruente con la solicitud empresarial. Contra resolución administrativa expresa cabe recurso (51.6 ET). Si la autorización ha sido concedida, el empresario podrá despedir puesto q las resoluciones tienen ejecutividad inmediata, aunq los trabajadores recurran. Eso sí si la autoridad superior revoca la autorización, el empresario deberá readmitir a los trabajadores (y éstos devolver las indemnizaciones percibidas) pero no habrá pagos de salarios de tramitación.

      Las decisiones de la autoridad superior se podrán recurrir tb ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

      4º) Iniciación del expediente por los trabajadores:

      Normalmente la iniciación le corresponde al empresario, pero los trabajadores, a través de sus representantes, podrán iniciar el expediente si el empresario aún no lo ha hecho y eso puede ocasionarles (a los trabajadores) perjuicios de imposible o difícil reparación (51.9 ET).

      Para este caso sólo se requiere memoria explicativa de las razones por las q se inicia el procedimiento, las pruebas oportunas y, en su caso, la comunicación al empresario y la contestación de éste.

      5ª Otras medidas precautorias:

      La ley establece 2 medidas de garantía, además de la anterior. Primera, Si la autoridad laboral tuviera conocimiento de q el empresario realizase medidas q pudieran hacer ineficaz cualquier pronunciamiento, podrá recabar de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas. Segundo, cuando la extinción propuesta afectase a más de la mitad de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto los q constituyan el tráfico normal, a la autoridad laboral y de los representantes legales de los trabajadores.

      EFECTOS

      la autorización no produce efecto directo, sólo faculta al empresario para q extinga los contratos laborales.

      Se reconoce la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores.

      Los trabajadores afectados tienen dº a una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el límite de 12 mensualidades, salvo q en convenio colectivo o contrato individual se fije una cantidad superior. Tb tendrá dº a las prestaciones por desempleo. Si el empresario no da la indemnización o no hay acuerdo sobre la cuantía, el trabajador puede reclamar ante el orden jurisdiccional social.

      En las empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40 % de la indemnización correspondiente.

      SITUACIONES CONCURSALES

      A partir de la entrada en vigor de la ley Concursal el 1 sep de 2004 queda derogado el 51.10 ET y la extinción colectiva requerirá la solicitud de extinción al juez de concurso, la apertura de un período de consultas entre los representantes de los trabajadores y la administración concursal, y una negociación de buena fe para llegar a un acuerdo, comunicando al juez el resultado.

      Otra novedad es q en caso de venta judicial total o parcial de la empresa, el nuevo empresario deberá continuar con los contratos, subrogándose en dº y obligaciones del anterior, pero debiendo pactar con los representantes o iniciar, si no hay acuerdo, un expediente de regulación de empleo en estos últimos casos (51.11 ET).

    • Extinción por fuerza mayor

      • Regulada por 49.1.h y 51.12 ET y por el RD 43/1996 (arts 17-19).

      CAUSAS

      Por fuerza mayor hay q entender un hecho involuntario, imprevisible e inevitable (1105 CC) q imposibilite definitivamente ( no temporalmente) la prestación de trabajo. Si la imposibilidad fuere temporal sería un supuesto de suspensión.

      PROCEDIMIENTO

      la existencia de fuerza mayor habrá de ser constatada por la autoridad administrativa laboral competente (la misma q para el caso del despido colectivo), previa instrucción de un expediente de regulación de empleo.

      La diferencia con el procedimiento q se sigue en el despido colectivo es:

      - No se exige un número mínimo de trabajadores.

      • La autoridad resolverá en el plazo de 5 días

      • No se respetarán los períodos de consulta y de preaviso a la autoridad laboral.

      • Aunq no se exija período de consultas si se exige audiencia en el procedimiento.

      • Contra la resolución administrativa cabe recurso administrativo ordinario y, contra la resolución de éste, recurso contencioso administrativo.

      EFECTOS

      La resolución administrativa q constate la existencia de fuerza mayor y autorice la extinción contractual producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor (51.12. 3 ET).

      El despido por fuerza mayor sin la previa autorización será nulo..

      En cuanto a las indemnizaciones, la autoridad acordará las q serán satisfechas por el FOGASA, sin perjuicio de q tenga dº a resarcirse del empresario (51.12.4 ET).

    • Extinción por causas objetivas

      • Regulada por los arts. 49.1.l, 52 y 53 ET.

      CAUSAS

      Son las enumeradas en el art. 52:

      • Ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a la contratación u originaria pero desconocida para el empresario. La ineptitud debe distinguirse de la incapacidad temporal q es causa de suspensión contractual (45 ET); de la incapacidad permanente q es causa de extinción contractual (49.e ET); y de la incapacidad permanente parcial q es causa de movilidad funcional y geográfica. La ineptitud es una falta de aptitud o de conocimientos para el trabajo pactado. Por ejemplo la retirada del carnet, la carencia de titulación, la inhabilitación profesional puede ser causa de inaptitud. Se trata de incumplimientos involuntarios o cuya voluntariedad no puede probarse, de las obligaciones contractuales.

      • Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo. La ley condiciona la extinción por falta de adaptación a q hayan pasado 2 mese mínimo desde q se introdujo la modificación (el convenio o contrato puede ampliar el plazo); y a q los cambios tecnológicos introducidos sean razonables (no se le puede asignar a un peón tareas especializadas).

      • Amortizar puestos de trabajo por razones económicas, productivas, organizativas o técnicas (causas del 51.1 ET, del despido colectivo). La ley sólo exige acreditar objetivamente la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, sin q el empresario tenga q presentar un plan de viabilidad de la empresa como en el caso del despido colectivo, y sin autorización administrativa. No obstante recordamos q si se despide de forma directa por amortizar puestos de trabajo (52.c) y en períodos sucesivos de 90 días, se vuelve a despedir por la misma causa, éste despido nuevo requerirá autorización. En la práctica hay un problema: el plazo para recurrir es de 20 días hábiles mientras q el período para computar si hay despido colectivo es de 90, con lo q es posible q el despedido no recurra en plazo hábil pq los nuevos despidos en ese período se producen después de los 20 días. El empresario deberá probar la causa alegada y la razonabilidad de la medida acordada.

      • Faltas de asistencia al trabajo, q sean intermitentes, q alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en 2 meses seguidos o el 25 % en 4 meses discontinuos (al año siempre). La ley incluye tanto las faltas injustificadas como las justificadas, pero excluye las faltas de asistencia debidas a huelgas legales, ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja la den los servicios sanitarios de la SS y tenga una duración de más de 20 días seguidos. Tampoco cuentan las faltas intermitentes debidas a una enfermedad crónica. En suma, sólo cuentan las bajas por enfermedad de corta duración (“las enfermedades de los lunes”).

      • Falta de consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo. En realidad es un caso concreto de amortización de puesto por causas económicas. Se aplican a los contratos por tiempo indefinido concertados ya sea directamente por Adm públicas, ya sea por entidades sin ánimo de lucro, para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales. El despido por esta causa seguirá el procedimiento de despido colectivo según el número de afectados.

      PROCEDIMIENTO

      El art. 53 exige:

      • Comunicación escrita al trabajador indicando la causa, los hechos q la motivan, para q el trabajador pueda defenderse.

      • La puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de una indemnización de 20 días por año de servicio con límite de 12 mensualidades. Si la empresa cuenta con menos de 25 trabajadores el 40 % de la indemnización la pagará FOGASA.

      • Concesión de un plazo de preaviso de 30 días a contar desde la entrega de la comunicación escrita, sustituible por el abono de los salarios correspondiente a dicho período.

      • Si es un supuesto de amortización de puestos de trabajo, se dará copia “del escrito de preaviso” (escrito de despido) a la representación legal de los trabajadores.

      • Durante el preaviso, el trabajador tendrá dº a un permiso retribuido de 6 horas semanales para buscar nuevo empleo.

      EFECTOS

      El trabajador puede recurrir la decisión extintiva como si fuera un despido disciplinario (53.3 ET) en el plazo de 20 días desde el día siguiente a la fecha de extinción del contrato, pero tb puede adelantarse y recurrir desde q e llegó el escrito de despido.

      La extinción contractual podrá declararse procedente, improcedente y nula.

      Se declarará improcedente la decisión extintiva cuando el empresario no hubiese acreditado la concurrencia de causa legal. En este caso los efectos serán los previstos para el despido disciplinario, es decir, la opción empresarial (o del trabajador representante) entre la readmisión o la indemnización de 45 días por año de servicio con límite de 42 mensualidades, salvo los trabajadores contratados mediante el contrato para el fomento de la contratación indefinida q será de 33 días por año con un tope de 24 mensualidades. Si se opta por la readmisión, el trabajador deberá abonar la indemnización recibida. Y si se elige la indemnización de ésta se descontará la indemnización ya recibida. En ambos casos tiene dº a salario de tramitación.

      Se declarará nula cuando el empresario haya incumplido en formalidades legales; cuando el despido sea discriminatorio; cuando el despido sea parte de un despido colectivo; cuando la extinción se produzca en períodos de suspensión por maternidad, etc. O desde la solicitud de permisos, etc. Los efectos de la nulidad será la automática readmisión y el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir.

    • Muerte, jubilación o incapacidad del empresario

      • Éstas son causas de extinción del contrato de trabajo, salvo q no se continúe con los contratos de trabajo a través de sucesor. La extinción por estos motivos no requiere comunicación a la autoridad laboral, lo q puede entenderse como incumplimiento de la Directiva de 1998 si las extinciones son colectivas.

      • MUERTE

      Nos referimos a la muerte física del empresario. El posible sucesor es libre de elegir si continua la empresa o no. Si decide extinguir los contratos de trabajo no se le exige expediente de regulación de empleo ni autorización administrativa, bastará con comunicárselo a los trabajadores. Así la aceptación de la herencia no supone la continuidad de la empresa, sino q es necesaria una manifestación de voluntad positiva, admitiéndose un “plazo prudencial” de actividad empresarial de los herederos tras la muerte del empresario para liquidar razonablemente la empresa sin q por ello se presuma q se continua con la misma.

      Si los herederos transmiten la empresa entrarían las normas de sucesión de empresa del art. 44 ET.

      • JUBILACIÓN

      La jubilación del empresario como trabajador autónomo es causa legal de extinción de los contratos siempre q hubiese optado por el cierre de la empresa y no la continuidad de la misma a través de representante. Esta opción será ejercitada por el empresario dentro de un plazo prudencial.

      • INCAPACIDAD

      Nos referimos a la incapacidad q le imposibilite desarrollar sus facultades directivas, no la incapacidad jurídica por causas del 199 CC ni por normas de la SS. Será causa legal de extinción siempre q no se continúe con la empresa mediante representante. La jurisprudencia ha aceptado un plazo prudencial para una razonable liquidación de la empresa.

    • Extinción de la personalidad jurídica del empresario

      • Estos casos son cuando el empresario es una persona jurídica como una fundación, sociedad, asociación, etc. Rigen los trámites del art. 51 ET, es decir, la disolución de una sociedad no produce por sí misma la xtinción de los contratos de trabajo sino q es necesario solicitar autorización administrativa a través del expediente de regulación de empleo del art. 51 ET. Los trabajadores tienen dº a las indemnizaciones previstas de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.

      El procedimiento se aplicará sea cual sea el número de afectados. Se puede llegar a un acuerdo con los representantes de los trabajadores y en caso de desacuerdo, obtener una autorización de la autoridad laboral.

      En el caso de existir sucesor (supuestos de transformación, fusión o absorción de sociedades), éste subrogará contractualmente en el lugar de la sociedad extinguida y se mantendrán los contratos de trabajo (44 ET).

      Las extinciones sin autorización serán nulas, condenándose a la empresa a readmitir inmediatamente a los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir.



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    Enviado por:Nadin
    Idioma: castellano
    País: España

    Palabras clave:
    Derecho del Trabajo españolLegislaciónPrestación laboralSalarioEmpresarios y trabajadores: Deberes y responsabilidadesContrato: Interrupción, Suspensión y extinciónDespidosExcedencias
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