DERECHO LABORAL.

Resumen primer parcial

Capitulo III: FUNDAMENTOS

Caracterización

13. Concepto.- El derecho del trabajo ha de estar constituído por un conjunto de relaciones jurídicas. Al hecho social trabajo el derecho le reconoce consecuencias jurídicas y, por ello, las regula. El derecho del trabajo tiene su razón de ser en la necesidad de protección social de quienes se hallan en una relación de trabajo dependiente o subordinada, y por ello la generalidad de la doctrina circunscribe el concepto “trabajo”, a los fines del derecho pertinente, a aquel que se presta bajo esas condiciones, excluyendo así al que se desarrolla en forma independiente, el cual será objeto de otras regulaciones. En determinados aspectos las normas se han extendido a ciertos grupos de personas que, pese a no ser jurídicamente dependientes, experimental análoga necesidad de protección, lo que ha llevado a algunos autores a propiciar la revisión del concepto clásico que limita el objeto de nuestra disciplina al contrato de trabajo subordinado.

Dentro del hecho social trabajo tiene una gran importancia la llamada relación jurídica individual (trabajador-empleador). Pero hay una posiblidad de relaciones colectivas entre empresarios y trabajadores, que igualmente vigilan, como grupos sociales, el cumplimiento de las condiciones fijadas, y junto a ellas una relación de empresarios y trabajadores con el Estado. A estas se les pueden sumar las relaciones entre los distintos Estados.

Todo este plexo de relaciones es regulado por medio normas de origen heterónomo (impuestas de afuera-ley), y autónomo (producto de la voluntad de las propias personas comprendidas-contrato). El derecho del trabajo presenta el amplio reconocimiento de la autonomía colectiva que se expresan por la creación de normas obligatorias de alcance general: los convenios colectivos de trabajo.

Las normas jurídicas se complementan con ciertos principios.

La finalidad del derecho del trabajo es la de conformar las regulaciones a una idea de justicia.

El conjunto sistemático de normas y de principios que, de acuerdo con la idea social de la justicia, regulan las relaciones jurídicas - tanto la “invididual” como sus ramificaciones- que nacen a raíz del trabajo subordinado. O más simplemente, el conjunto normativo de las relaciones jurídicas orginadas en el trabajo subordinado.

14. Denominación.- Cuando todavía no existia como derecho: Legislación (legislación obrera o legislación industrial). Pero no se limita al estudio de la legislación positiva, pues abarca los principios.

Luego derecho social o derecho nuevo, derecho obrero o derecho industrial. Eran o excesivamente vagos e imprecisos o demasiado restrictivos en su ámbito de aplicación.

Actualmente se acepta derecho del trabajo o derecho laboral.

15. Autonomía.-

• Autonomía absoluta: aislamiento de todas las otras zonas del derecho;

• Autonomía relativa: no admite ese aislamiento, existen conexiones e interdependencia entre sus distintas ramas.

Se admite la autonomía relativa o especialidad del derecho del trabajo. Esta nota de especialidad se la debe entender en el sentido de derecho singular que deroga al derecho común, no de un derecho de excepción.

El derecho del trabajo es una rama especial o autónoma (en el sentido relativo) del ordenamiento jurídico, del cual forma parte.

16. Distinción y conexidad con otras ramas del derecho.- Prácticamente no hay ninguna rama que no guarde alguna vinculación con el derecho del trabajo; aunque algunas tienen con él una relación más estrecha.

Merece destacarse la conexidad con el derecho de la seguridad social. Ambos derechos reconocen un origen histórico común. En cuanto a la distinción entre ambos, el derecho de seguridad social excede al derecho del trabajo, ya que no sólo se ocupa del trabajador activo, sino que su fin es la defensa del individuo en general contra riesgos o contingencias sociales que sólo en parte están vinculadas u ocasionados por el trabajo.

También es evidente la conexidad con algunas ramas del derecho público y del derecho privado.

Dentro del derecho público:

• Con el derecho constitucional: que ha sido influido grandemente por el derecho del trabajo, a tal punto que en casi todas las constituciones encontramos actualmente los denominados “derechos sociales” que contienen los principios fundamentales del derecho del trabajo;

• Con el derecho administrativo: los organismos administrativos del Estado han jugado un papel relevante en la aplicación efectiva de las normas tuitivas del derecho laboral;

• Con el derecho internacional público: en virtud de la tendencia a la formación de un derecho del trabajo con efectos internacionales o supranacionales;

• Con el derecho procesal: debido a al procedimiento laboral.

Dentro del derecho privado:

• Con el derecho civil: que es considerado el derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del ordenamiento privado. De ahí que sea tenido como fuente subsidiaria;

• Con el derecho comercial: dentro del cual se desarrollaron numerosas instituciones laborales (para dependientes del comercio y trabajadores marítimos) que luego se extendieron a otro tipo de trabajadores.

17. Objeto.- Se puede hablar del objeto en dos sentidos: sea refiriéndose a lo que es materia de dicha disciplina, o bien a los fines (o propósitos) que ella persigue.

Respecto al primero sentido, dijimos que el sector de conductas que regula está constituído por el hecho social trabajo y circunscripto su alcance a un tipo especial de trabajo: el prestado en relación de dependencia o subordinación (llamado por cuenta ajena).

Se advierten en el concepto de subordinación la presencia de aspectos jurídicos, técnicos y económicos.

18. Fines.- El derecho del trabajo se originó en la especial necesidad de protección social de los trabajadores dependientes. Esta particularidad tiene un doble fundamento. Por una parte, la llamada dependencia jurídica del trabajador, esto es sujeción a las órdenes del empleador, que afecta directamente a su persona, al ser imposible separar el trabajo de la persona que lo realiza. Por otra parte, existe generalmente una situación de inferioridad económica (hiposuficiencia) del trabajador, quien regularmente carece de medios propios para organizar su propia empresa. A esta situación se la suele denominar dependencia económica.

El derecho del trabajo parte así de una desigualdad (jurídico-personal y económica) entre trabajador y empleador, que es necesario corregir o mitigar para evitar que se transforme en sometimiento del más debil a las condiciones del poderoso.

De ello que resulta que el fin primero e inmediato del derecho del trabajo es el de proteger al sujeto económica y jurídicamente débil para restablecer la igualdad sustancial y real en las relaciones de trabajo. Esta protección no puede resultar ilimitada puesto que si la economía se hundiera por las cargas sociales, no podría sustentarlo más.

El derecho del trabajo no es un derecho de los trabajadores solamente, sino que también lo es de los empleadores, en cuanto establece derecho y obligaciones para ambas partes y aspira a lograr un equilibiro entre esos dos sectores sociales, que permita la convivencia y aun el progreso social.

El fin último o mediato de este derecho es el de posibilitar un orden social justo en el secto de relaciones que regula.

La calificacion de social a la justicia atañe a las exigencias de ella respecto de la posición del trabajador subordinado en la denominada sociedad industrial.

Ambos fines (el inmediato de brindar protección al trabajador y el mediato de lograr un orden social justo) no se excluyen, sino que se complementan y entrelazan.

19. Naturaleza jurídica.- Para algunos autores el derecho del trabajo es esencialmente privado (naturaleza esencialmente particular de la relación trabajador-empleador). Para otros, en cambio, el derecho laboral es preponderantemente público (por la creciente intervención del Estado en las relaciones del trabajo).

Frente a estas posturas exclusivistas existen otras que sostienen que el derecho del trabajo es, a la vez, público y privado. Le adjudican una naturaleza mixta.

Algunos postulan la superación de la división tradicional entre derecho público y privado y afirman que el derecho del trabajo pertenece a una tercera categoría: derecho nuevo o social. Sería un híbrido de uno y otro derecho.

El denominador común, para la mayoría de las normas, no parece consistir en su clasificación como normas de derecho privado o de derecho público, sino que gran parte del derecho del trabajo se destaca por su índole de orden público.

Distinción entre derecho público y orden público: este último carácter -que se refiere a la naturaleza imperativa e irrenunciable de ciertas normas- no es exclusivo de las disposiciones de derecho público e impregna cada evz más las instituciones del derecho privado, particularmente en aquellos casos en que se considera comprometido el interés social.

Sujetos del derecho del trabajo

20. Introducción.- Los protagonistas del derecho laboral son, ante todo, los trabajadores dependientes y los empleadores, individualmente considerados. También son sujetos (colectivos) de este derecho las organizaciones gremiales (tanto de los trabajadores como de los empleadores). Igualmente lo es el Estado, en la medida en que se relaciona con los sujetos ya mencionados. También lo son los sujetos de las relaciones internacionales del trabajo (personas de derecho internacional público, la más relevante es la OIT)

21. Trabajador.- A los efectos del derecho laboral el trabajador es la persona física que libremente presta su trabajo personal bajo la dependencia de otra (empleador), por cuenta y riesgo de esta última, a cambio de una remuneración.

22. Empleador. La empresa y su relevancia jurídica en el derecho del trabajo.- El empleador es la persona -física o jurídica- que organiza y dirige la prestación, aprovechando sus beneficios a cambio de una remuneración y asumiendo, al mismo tiempo, los riesgos de la explotación.

El trabajo se presta regularmente en el ámbito de una empresa, en ese caso, el empresario reviste, frente a los trabajadores ocupados, el carácter de empleador. Vale indicar como principio la coincidencia entre la figura del empresario y la del empleador, pero hay empleadores que no son empresarios y a la inversa.

La empresa no tiene una personalidad jurídica como tal, no es sujeto de derecho. Como la relación de trabajo es una vinculación entre personas, resulta obvio que la empresa no puede ser sujeto de ella; sólo puede serlo su titular. La empresa tiene una indiscutible relevancia jurídica como una institución jurídica.

23. Asociaciones gremiales de trabajadores.- El trabajador, aisladamente considerado, carece de poder -social y económico- para negociar en pie de igualdad con el empleador. Solamente por medio de la unión con sus pares, materializada en las asociaciones, alcanza una equivalencia sustancial con el dador de trabajo.

Estas asociaciones profesionales, gremiales o sindicales son definidas en el momento actual como agrupaciones permanentes, constituidas por una pluralidad de personas que ejercen una actividad profesional similar, para la mejora de sus intereses profesionales y de sus condiciones de vida. Sus rasgos caracteristicos son:

a) Se trata de asociaciones: entes sociales que persiguen un fin particular o privado no lucrativo;

b) Tienen carácter permanente, es decir que tienen una organización estable y fines duraderos;

c) Su base personal es muy amplia, pues agrupan -en general- a todos los trabajadores por cuenta ajena, públicos y privados. Se circunscribe nuestro estudio a las asociaciones gremiales o sindicales en sentido estricto, limitado a los trabajadores dependientes;

d) Sus fines son la negociación colectiva de condiciones de trabajo (fin esencial), y la mejora de las condiciones generales de vida de sus miembros, alcanzando, por tanto, cuestiones extralaborales o extraempresariales.

24. Asociaciones gremiales de empleadores.- Los empresarios también se agremian para la defensa de sus intereses comunes.

• Organizaciones de los empresarios en cuanto tales: tienen objetivos amplios que exceden los limites del derecho del trabajo. Carecen de interes para el derecho del trabajo las asociaciones empresariales de indole exclusivamente económica;

• Organizaciones de los empresarios en cuanto empleadores: Su finalidad esencial es negociar colectivamente con las asociaciones de trabajadores las condiciones de trabajo.

25. Estado. Funciones con respecto al objeto del derecho del trabajo.- El Estado es también sujeto del derecho del trabajo cuando asume el carácter de empleador en relaciones regidas por las normas laborales. Pero su protagonismo lo da ejerciendo su papel de gerente del bien común. La intervención estatal se ha manifestado tradicionalmente en dos campos bien diferenciados: el individual y el colectivo.

Desde otro punto de vista, se puede decir que su actuación se manifiesta en tres planos:

• Intervencionismo legislativo o normativo: el dictado de normas reguladoras de las relaciones individuales y colectivas;

• Intervencionismo judicial: la creación de órganos jurisdiccionales especializados, con un procedimiento también especial, para resolver las controversias del trabajo;

• Invervencionismo administrativo: el establecimiento de una administración laboral dedicada a la inspección y vigilancia del cumplimiento de las normas emanadas del mismo Estado y también de las surgidas de la negociación colectiva.

Es necesario que la protección legislativa y jurisdiccional del trabajador se complemente con un control administrativo de la aplicación de las normas tuitivas, sin el cual el derecho del trabajo no hubiera nacido, o se hubiera limitado a ser un conjunto de principios programáticos.

26. Organización Internacional del Trabajo y otros organismos internacionales.- Al finalizar la Primera Guerra Mundial se firmó el Tratado de Versalles (1919) en cuya parte I se creó la Sociedad de las Naciones. En la parte XIII se establece la OIT, que originariamente formaba parte de la Sociedad de Naciones, y disuelta esta pasó a ser un organismo especializado vinculado a las Naciones Unidas (1945)-

La OIT es una persona de derecho internacional público, cuyos miembros son los Estados, que participan en ella no solamente mediante representantes gubernamentales, sino también por medio de representantes de los trabajadores y de los empresarios. Esta representación tripartita de cada Estado es la caracteristica mas singular de la OIT.

Entre las funciones de la OIT merece destacarse la de tender a la unificación de la legislación laboral, mediante la elaboración y aprobación de normas internacionales, fundamentalmente mediante los convenios (obligatorios) y las recomendaciones (de aplicación voluntaria).

Además de la OIT, existen otras organizaciones internacionales que participan en el proceso de internacionalización del derecho del trabajo: ONU, OEA, CEE, etc.

Relaciones jurídicas laborales

27. Enunciado.-

• Relación individual del trabajo: el núcleo del derecho laboral está constituido por ésta, la que se constituye entre el prestador de trabajo (trabajador) y el que dirige y remunera esa prestación (empleador). Nace regularmente de un acuerdo de partes que ha de fijar también los derechos y obligaciones de ambos sujetos. El estudio de esta relación corresponde al derecho individual del trabajo.

• Relaciones colectivas: de asociación (asociaciones), de negociación (convenios colectivos) y de conflicto (luchas entre ambos sectores). El estudio corresponde al derecho colectivo del trabajo, que tiene como sujetos a los trabajadores y empleadores, pero no como individuos, sino como grupos sociales.

• Relaciones entre el Estado y los sujetos de las relaciones individuales y colectivas del trabajo: dan origen al derecho administrativo del trabajo.

• Relaciones internacionales del trabajo: la regulación de las relaciones laborales trasciende el marco nacional. Originan un derecho internacional del trabajo.

Principios

28. Concepto.- Un principio jurídico fundamental es supuesto de todo ordenamiento jurídico, en tanto informa su totalidad y emerge expresamente en múltiples y diferentes normas de éste. Tales principios son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídico-laboral, que extienden su eficacia no sólo al momento de formación del régimen regulador de las relaciones laborales, sino también en la etapa de exigibilidad de los derechos.

Si bien no implica que todos los principios del derecho laboral sean diferentes de los que inspiran a las demás ramas jurídicas, son propios del derecho del trabajo y justifican su autonomía.

Todos los principios deben tener alguna conexión o armonía entre sí, permitiendo que esta rama autónoma del derecho-laboral- tenga unidad y cohesión interna.

29. Funciones.- Cumplen esencialmente tres:

Informadora: al inspirar al legislador;

Normativa: integra el derecho, actuando como fuente supletoria en caso de ausencia de ley si el derecho de cada país la prevé positivamente como fuente supletoria;

Interpretadora: al actuar como criterio orientador del juez o intérprete.

30. Forma, enumeración, contenído y vigencia.- Carecen de procedimientos técnicos de exteriorización.

a) Principio protector. Es calificado como el fundamental, bajo la denominación del principio de favor hacia el trabajador, pues tiene como última finalidad el respeto de la dignidad del ser humano del cual es merecedor toda persona. Se trata de una técnica para impedir que quienes se desempeñan bajo la dependecia jurídica de otros sean víctimas de abusos que ofendan su dignidad como persona humana, más expuesta por esa circunstancia jurídica y socioeconómica.

Es un principio general que inspira todas las normas del derecho del trabajo y que debe ser tenido en cuenta en la aplicación de éstas.

Para su aplicación se puede expresar en tres formas: i) la regla in dubio pro operario; ii) la regla de la norma más favorable, y iii) la de la condición más beneficiosa.

i) la regla “in dubio pro operario”: En caso de que una norma se pueda entender de varias maneras, debe preferirse la interpretación más favorable al trabajador. Se requiere una duda sobre los alcances de la norma legal y que no esté en pugna con la voluntad del legislador.

Existe límite en la aplicación de esta regla. Para algunos debe ser aplicada exclusivamente para interpretar la norma jurídica, pero no se justifica su aplicación en la apreciación de la prueba. Otros sostienen que la duda del juzgador puede darse en la valoración de las pruebas aportadas por las partes en el procedimiento.

Con relación a los modos de aplicación de esta regla, se debe puntualizar que puede utilizarse tanto para extender un beneficio como para restringir un perjuicio, y se la puede graduar, pero siempre con un ánimo protectorio, a favor de quien debe ser protegido.

ii) regla de la norma más favorable: Es la que determina que en caso de que haya más de una norma aplicable a una misma situación jurídica se opte por aquella más favorable, aunque por jerarquía no corresponda.

En cuanto al modo de aplicación se destaca el problema de la unidad de medida para efectuar la comparación entre distintas normas.

Básicamente existen dos criterios doctrinales: el de conglobamiento y el de acumulación.

• Conglobamiento (criterio orgánico): las normas a aplicar deben ser comparadas en conjunto, en forma global. Hace la comparación entre los dos o más regimenes en su conjunto y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y otra del otro.

• Acumulación (atomista): sostiene que se pueden extraer de cada normativa las disposiciones que sean más favorables, sumándose las ventajas de diferentes normas, aunque sean de distinto origen.

• Conglobamiento por instituciones: criterio intermedio. Se utiliza como unidad de comparación el conjunto de normas “relacionadas con cada una de las instituciones del derecho del trabajo”, debiendose optar por aquella normativa que resulte, en todo ese instituto, más favorable.

iii) regla de la condición más beneficiosa: Supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida, por acuerdo individual, determinando que tal condición debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse.

b) Irrenunciabilidad. Este principio consiste en la imposibilidad jurídica del trabajador de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio.

Halla su fundamento en la idea de indisponibilidad de los derechos del trabajador; por la imperatividad de las normas laborales; el carácter de orden público de las normas laborales; y en la limitación de la autonomía de la voluntad.

El principio de irrenunciabilidad se opone en sus alcances a dos tipos de negocios: el derogatorio o renuncia anticipada, y el negocio dispositivo o liberatorio, de un derecho ya obtenido y por el cual el acreedor libera a su deudor.

La renuncia anticipada pretende dejar de aplicar ciertas normas que lo serían a una determinada relación de trabajo. Se advierte la invalidez debido a la casi total imperatividad y no negociabilidad de las normas laborales.

La no validez del negocio liberatorio, si bien no se funda en la posibilidad de derogación de normas legales o convencionales establecidas para proteger al trabajador, lo hace en que, caso contrario, no se concretarían los beneficios resultantes de tal protección.

La razón del principio de irrenunciabilidad abarca tanto el negocio unilateral, como el negocio o acuerdo bilateral.

La determinación sobre qué derechos pueden renunciarse depende de la condición de pertenecer o no al orden público laboral. La determinación de cuándo la ley integra ese orden público (cuando el derecho que surge de ella es irrenunciable), se infiere de la norma misma o emerge de su ratio.

c) Continuación de la relación laboral. Dado que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, se comprende que la vinculación laboral no es corta sino que presupone una vinculación prolongada. El mantenimiento de la fuente laborativa le otorga seguridad al trabajador, constituyendo un beneficio para él, ya que le da tranquilidad, y también es beneficioso para la empresa, puesto que aumenta el rendimiento y mejora el clima social de las relaciones entre las partes.

Como es un principio establecido a favor del trabajador, puede no ser invocado ni ejercido por éste si así lo prefiere, no presentandose la limitación a la autonomía de la voluntad.

Se lo puede advertir en: 1) la preferencia por los contratos de duración indefinida; 2) amplitud para admitir transformaciones sin que se produzca su extinción, etc...

d) Primacía de la realidad. Consiste en la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o apariencias. En materia laboral, importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que se incluya en documentos, formularios o instrumentos de control.

Incluye la desestimación de todo lo que implique privar al trabajador de la protección que le conceden las normas laborales por cualquier medio de simulación o fraude a la ley laboral, y numerosas normas especiales preventivas del fraude y de la simulación.

Se fundamenta en la buena fe, en la dignidad humana, y en la desigualdad económica y cultural entre las partes.

e) Razonabilidad. En sus relaciones laborales, el ser humano procede y debe proceder conforme a la razón. Constituye este principio un límite formal y elástico aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos, y donde ella tampoco puede prever la infinidad de circunstancias posibles.

En algunos casos sirve para distinguir la realidad de la simulación.

f) Buena fe. El trabajador debe cumplir su contrato de buena fe y, entre las exigencias que ella implica, se halla la de poner normalmente el empeño en el cumplimiento de la tarea encomendada. Además, alcanza al empleador, quien debe cumplir lealmente sus obligaciones.

Buena fe-creencia: quien ignora determinados hechos y piensa que su conducta es legítima;

Buena fe-lealtad: posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico que impone plena conciencia de no engañar, ni perjudicar, ni dañar). Es la que mas importa ya que se refiere al comportamiento.

g) Trato igualitario. Existe trato desigual cuando se producen discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de religión, sexo, raza, etc, pero no cuando el diferente tratamiento responde a principios de bien común, como el basado en la mayor eficacia del operario, su laboriosidad o contracción a las tareas. Preside toda conducta del empleador en su vinculación con los dependientes.

31. Derecho positivo.- En nuestro derecho positivo, los principios del derecho individual del trabajo fueron consagrados, con carácter programático, en el artículo nuevo (14 bis) de la CN (ref. 1957). Estos principios allí contenidos deben ser desarrollados por medio de normas auténticas dictadas por los órganos legislativos. Se trata -en general- de principios que no son de aplicación inmediata por lo que se les niega valor operativo.

La LCT sólo menciona los principios (de la justicia social, generales del derecho de trabajo) en el art. 11, para otorgarles la función de fuente de integración del ordenamiento jurídico positivo ante el supuesto de carencia de normas (laguna del ordenamiento), pero además cumplen otras funciones. El citado artículo hace referencia a principios del derecho positivo y no extrapositivos, aunque no se agotan en las normas existentes en el ordenamiento.

a) Principio protector. En el art. 9 2do p de la LCT, como expresión del principio protectorio que tiene fundamento en el art. 14 bis de la CN cuando dice que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, se consagra el principio in dubio pro operario, en caso en que dos normas concurran a resolver una misma situación prevalecerá la mas favorable, considerando la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho o del trabajo. La regla de “la norma más favorable” aparece en los art. 7 y 13 de la LCT. La condición más beneficiosa; también se encuentran plasmada en la LCT, art. 13, 8, art. 7 1er p de la ley 14.250, y el art. 9 p 1, de la LCT.

Respecto al art. 9 y el derecho aplicable, y sobre la prueba producida por las partes para demostrar su razón en la pretensión deducida. En el primer caso hay uniformidad jurisprudencia y doctrinal, pero en el caso de la apreciación de prueba no existe tal uniformidad.

b) Irrenunciabilidad. Art. 12 a 15 de la LCT. El art. 12 establece el principio general, el art. 13 se refiere a los acuerdos derogatorios, el art. 15 a los negocios liberatorios, y el art. 14 determina la nulidad de los negocios simulados y en fraude a la ley laboral. Se discute si la irrenunciabilidad alcanza también a las clasusulas convenidas por las partes por encima de los mínimos legales y convencionales. La jurisprudencia se inclina a aceptar que fuera del piso formado por la ley y la convención colectiva, las partes están habilitadas para modificar o aún suprimir los mayores derechos que se hayan reconocido o acordado al trabajador.

c) Continuidad de la relación laboral. Se incorpora en el art. 10 de la LCT, para que en el supuesto de “duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato”. Se ve también en los art. 90 y 94 LCT, 13 LCT, art. 14 bis CN (protección contra el despido arbitrario), art. 245 LCT, art. 7 ley 25.013, etc...

El principio que predomina en la ley es el de que los contratos están hechos para durar hasta el momento de la jubilación.

d) Primacía de la realidad. Este principio en el derecho postivo Argentino no se consagra mediante una formulación expresa, se incorpora en numerosas normas a favor de la imperatividad del tipo legal del contrato y de la relación de trabajo, incluye la desestimación de todo lo que implique privar al trabajador de la custodia que le dan las normas laborales ante cualquier medio de simulación o fraude a la ley laboral (art. 14 LCT).

e) Razonabilidad. Se proyecta en distintos artículos de la LCT, como el art. 65, y en el art. 66, en el art. 67, en el art. 68, en el art. 70, 75, 242. Se apela a la razonabilidad, proporcionalidad, no irrazonabilidad, atendiendo a los fines, etc...

f) Buena fe. Es receptado en el art. 63 LCT, además del art. 1198 Código Civil, pero también aparece en el art. 11 de la LCT enunciado separadamente de los principios generales del derecho del trabajo, entre las fuentes de integración de la ley.

g) Trato igualitario. Reflejado principalmente en los art. 17 y 81 LCT, al prohibirse - por el primero - cualquier clase de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religión, política, gremiales o de edad, y en el último, al prescribir que se debe dispensar a todos los dependientes igual trato en identidad de situaciones.

Además se lo aprecia en los art. 70 y 72 LCT, 172, 187, 11 de la ley 25.013.

En materia de discriminación, la carga probatoria recae en el trabajador, quien debe demostrar la identidad de situaciones y el trato desigual, y en el empleador, a quien le corresponde acreditar las razones objetivas que justifican -ante tal supuesto- dicha desigualdad.

Medios técnicos jurídicos

32. Concepto.- Se los puede definir como los instrumentos eficaces, utilizados para lograr que los principios aplicables en esta rama jurídica se realicen en forma práctica en los hechos propios de la relación laboral. Estos instrumentos actuán como herramientas para asegurar el principio de la libertad en la realidad de los hechos, que se produce en la vinculación entre trabajador y empelador.

Dado que existe la posibilidad de que los mas fuertes actuén arbitrariamente, es entonces que el derecho del trabajo adoptó determinadas herramientas - o instrumentos - que se han ido perfeccionando, buscando evitar el abuso del más fuerte, pero también del más debil.

Según sean los orígenes de la desigualdad, varían los instrumentos a utilizar. Si la situación no tiene origen exclusivo en una diferencia de naturaleza, sino en otras causas como las propias de las desigualdades sociales, las herramientas de defensa del más debil deberán estar a cargo de la comunidad y no sólo a cargo de una de las partes, el empleador.

Estás técnicas utilizadas por el derecho del trabajo se las puede distinguir según los instrumentos:

jurídicos: limitaciones, presunciones, disposiciones de orden legal que regulan la relación;

los que fortalecen la acción sindical: para que el desnivel en cuestión sea reparado por la actividad del propio grupo trabajador;

de control: que se encomiendan al poder administrador por medio de agencias laborales;

de cooperación internacional.

33. Contenido de los principales instrumentos jurídicos.-

Igualdad entre las partes contractuales:

i) Autonomía de la voluntad. Su campo de acción en la formación del contrato de trabajo. Existe en la concertación y desarrollo del contrato laboral, en principio, autonomía en la voluntad de ambas partes. Sin embargo, cuando el ejercicio de esa libertad de medios se transforma en un perjuicio a los demás que conviven con él, la restricción de ésta no es un atentado contra dicha libertad, sino el establecimiento de determinados parámetros necesarios para asegurar los presupuestos indispensables de la vida social.

No se reconoce eficacia jurídica al acuerdo concertado entre las partes en violación de esos mínimos, pero no existe obstáculo, en cambio, para la libre contratación cuando la concertación se refiere a derechos que superan tales parámetros fijados a favor del trabajador; o si se relacionan con el empleador.

ii) Orden público laboral. Es una consecuencia práctica de la reducción de la capacidad de concertación antes mencionada, sustrayendo del negocio jurídico temas que se consideran fundamentales para la normal convivencia, pues conviernen a su razón de ser.

iii) Sustitución automática de las cláusulas nulas por la norma violada. Se trata de mantener la vigencia del contrato pero no de acuerdo con las cláusulas creadas por las partes que son nulas, sino por las disposiciones de la ley o del convenio colectivo que establecen mejores derechos en favor del trabajador.

iv) Mecanismos para preservar la vigencia del contrato. Consiste en técnicas represivas instrumentadas por el derecho del trabajo para impedir que los empleadores utilicen medios de evasión de la ley y fraude, intentando eludir así los derechos que se quiere garantizar a los trabajadores.

v) Irrenunciabilidad de los derechos; nulidad de los acuerdos que lo establezcan. Los derechos mínimos que concede la norma laboral no son renunciables, careciendo de eficacia jurídica todo acto en tal sentido.

vi) Nulidad de la figura contractual no laboral. Se trata de supuestos de técnicas de evasión, en las cuales se recurre para ellos a la adopción de figuras no laborales o a la interposición de personas. Como herramienta jurídica se sanciona con nulidad todo acto contractual en ese sentido.

Limitación de las facultades jerárquicas del empleador:

Restricciones de las facultades omnímodas del empleador, reduciéndose el ámbito de negociación laboral con la sanción de normas que fueron denominadas, doctrinalmente “de orden público laboral”, las que limitaron el negocio a determinados temas, complementándose con al política de convenios colectivos de trabajo, de los que resulta que la norma es la consecuencia de una negociación entre representantes de los trabajadores y el empelador o empleadores.

34. Fortalecimiento del grupo. Tratamiento privilegiado del poder de negociación de los trabajadores.- Los medios analizados derivan de disposiciones adoptadas por la ley para garantizar la igualdad entre las partes, pero existe otra técnica que contribuyó a fortalecer el grupo -de trabajadores- par que por sí mismo pueda elegir los mecanismos necesarios para alcanzar la paridad en la capacidad de negociación. Este movimiento del derecho del trabajo persigue fomentar la posibilidad, sin reemplazar la ley estatal, de que la norma se establezca en virtud del convenio de trabajo, lo que ofrece grandes ventajas. Si bien hasta ahora el convenio colectivo sirvió de suplemento de la ley; se plantea en estas relaciones entre leyes y convenios colectivos, la posibilidad de nuevas técnicas que el derecho puede implementar, como alternativa a otras.

Así pueden dar soluciones del tipo de supletoriedad, en las que la ley admite que otra fuente reguladora postergue la imperatividad de la norma estatal.

Complementaridad: consistente en normas especiales donde se proponga una conducta, un deber o un derecho que requiera para su aplicación concreta de una regulación complementaria de parte de la convención colectiva respectiva.

35. Control Administrativo.- Las violaciones al orden jurídico en el plano individual no sólo lesionan al trabajador, sino también al bien común. Por ellos se le encargó al poder administrador para que controle el cumplimiento de las normas respectivas. Se desarrolla así el derecho administrativo laboral.

36. Cooperación y unificación en el plano internacional.- Se afirma una tendencia a conseguir condiciones laborales mínimas no solamente en el plano nacional sino también en el internacional. La OIT realiza una valiosa labor para alcanzar ese objetivo.

Esto es para evitar los efectos de una competencia desleal originada en un menor costo de la mano de obra, por motivos solidarios para llegar a una mayor cooperación.

37. Derecho positivo.-

Igualdad entre las partes contratantes:

i) Autonomía de la voluntad. Su campo de acción en al formación del contrato de trabajo. Ante cualquier disposición laboral que viole las normas de orden público laboral, aquélla es sustituida automáticamente por la norma violada (art. 12 LCT). Los niveles de negociación que se dan dentro de un marco de plena libertad son aquellos superiores a los referidos mínimos garantizados. Esos mínimos se garantizan en el acuerdo individual y en el colectivo (art. 7 y 8, ley 14.250), también resultan del convenio colectivo de trabajo o del pertinente laudo (art. 7 ley 14.250 y art 7 ley 14.786).

En el ámbito individual se excluyen de la negociación distintos temas, en la actualidad estos comprenden lo referente a la fijación de salarios por debajo de los mínimos legales o convencionales, horarios de trabajo superiores a los máximos legales, etc..

ii) Orden público laboral. La LCT no hace ninguna referencia, sino que se limita a precisar las consecuencias de todo acto unilateral o bilateral que desconozca en la practica la efectividad de una norma mínima legal o convencional aplicable al caso, y la sustitución automática de ella por la norma violada (art. 13 y 14 LCT).

iii) Sustitución automática de las cláusulas nulas por la norma violada. La ley laboral mantiene la vigencia del contrato, cuando las clausulas son violatorias del orden público laboral resultan reemplazadas por dichas disposiciones violadas (art. 7 y 13 LCT).

iv) Mecanismos para preservar la vigencia del contrato. Se utilizan distintos instrumentos como a) no imposición de una figura contractual determinada sin admitirse figuras atípicas; b) a favor de la existencia y conservación del contrato, basta la acreditación de la prestación del servicio para presumir la existencia de un contrato laboral (art 23 LCT); c) una vez acreditada la relación contractual se presume su continuación en el tiempo (art. 10 LCT), sin que se admita interpretar el silencio del trabajador como renuncia de derechos, a menos que resulte del comportamiento inequívoco (art. 58 LCT); d) consideración del carácter laboral de ciertas figuras contractuales, mediante las cuales existe prestación de un servicio personal. Para evitar fraudes laborales; e) También para evitar figuras fraudulentas, la ley laboral adopta un mecanismo, por el cual instituye una obligación de garantía a cargo de quien encomienda a otro una tarea propia de su actividad o de su establecimiento, o está vinculado a un tercero respecto de las obligaciones laborales de éste (subcontratación e intermediación, cesión del establecimiento o explotación, art 30 LCT; empresas subordinadas o relacionadas, art 31 LCT)

v) Irrenunciabilidad de los derechos, nulidad de los acuerdos que lo establezcan. Todo acto que implique una renuncia de los derechos mínimos fijados por las normas laborales carece de eficacia, según lo prescripto por los art. 7, 12, y 15 de la LCT. La normativa (art. 12 LCT) declara nula y sin valor tanto al renuncia anticipada como el negocio liberatorio unilateral. También se prohibe la renuncia en cualquier tiempo, tanto durante la relación laboral como después de su extinción (art 12 y 260 LCT).

v) Nulidad de la figura contractual no laboral. Son técnicas de simulación o fraude laboral. La LCT declara nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, por interposición de personas o por cualquier otro medio, quedando regida en estos casos por la ley (art. 14 LCT).

Limitación de las facultades jerárquicas del empleador:

A través del art. 65 LCT se le pide ejerza su facultad de producir modificaciones no esenciales en el contrato de trabajo con sentido “funcional”. Se le reduce la extensión de su facultad disciplinaria según la necesaria proporcionalidad (art. 67 LCT y ss).

Fuentes

38. Concepto y clasifiación.- Aquellas formas de producción por medio de las cuales se crean las normas jurídicas. Son las productoras directas de normas y reglas jurídicas.

a) Formales. Son los medios admitidos por el propio ordenamiento jurídico para la formulación de nuevas normas. Se lo puede enfocar como los modos o maneras en que el derecho tiene que ser concebido públicamente para que tenga validez general en la sociedad.

b) Materiales. Son los factores o elementos que contribuyen a fijar el contenido de la norma jurídica, o sea, lo que da contenido a las creaciones de las fuentes formales. Está constituida por grandes acontecimientos sociales, culturales, políticos, etc...

c) Otras clasificaciones. Se las suele clasificar en directas e indirectas.

Las fuentes directas son las que producen normas jurídicas con absoluta independencia y por propia potestad; mientras que las indirectas (o secundarias) actúan como fuentes por concesión o delegación de otras, o ayudan a la producción o a la comprensión, interpretación, aclaración de la norma jurídica o la complementan.

Cabe diferenciar las fuentes de derecho objetivo de las fuentes de las reglas individuales.

39. Enumeración y contenído.- Se reconocen como tales las siguientes:

a) Derecho Constitucional. La Constitución nacional es la ley jerárquicamente suprema, a la cual se han incorporado, recientemente, el derecho del trabajo y de la seguridad social.

b) Tratados Internacionales. Los tratados internacionales tienen destacada relevancia en el derecho del trabajo, sirven para regular los derechos de trabajadores extranjeros. Para fijar su valor como derecho interno existen dos doctrinas:

• Dualista: los distingue como fuente del derecho internacional y del interno, y si el tratado es ratificado es fuente del primero, solo si es acogido por una ley adquiere valor en el derecho interno;

• Monista: considera que la vigencia se da tanto en el orden internacional como en el nacional de los paises signatarios del tratado que luego ratifican. Criterio adoptado por la reforma constitucional de 1994.

c) Leyes ordinarias nacionales y provinciales. Decretos y Resoluciones Administrativas. En un rango inferior a la CN se hallan las leyes ordinarias. La ley se caracteriza por su generalidad y obligatoriedad; y su finalidad es el bien común (el contenído debe ser racional, justo y expresar igualdad de tratamiento de situaciones iguales). Caracteristicas externas: promulgación y públicación, y en el ámbito laboral, con frecuencia aplicación inmediata (a partir de publicación), o con anterioridad a la promulgación misma. La fuente productora de las leyes laborales es el Congreso federal (art. 121 y 126 CN). Algunas normas provinciales pueden ejercer influencia.

En cuanto a los decretos corresponde que sean dictados por el poder administrador. En algunos casos el Poder Ejecutivo puede crear normas por delegación del Poder Legislativo.

Las resoluciones administrativas consisten en delegación de facultades legislativas a un ministro o a un órgano administrativo centralizado o descentralizado.

d) Convenciones colectivas de trabajo. En el ámbito laboral rigen como normas válidas estos acuerdos que emergen de la autonomía colectiva de los grupos de trabajadores y empeladores. Se constituye así una nueva fuente formal de derecho, específica del orden jurídico laboral.

e) Laudos con fuerza de convenios colectivos. Son fuente formal de derecho laboral emanando de la autonomía colectiva. Consisten en un método para establecer convenciones colectivas pues las partes interesadas admiten por propia voluntad o no la decisión de un tercero (árbitro). El laudo puede ser voluntario u obligatorio.

f) Reglamentos internos. Acuerdos de empresa. Se trata de ordenamientos generales de las condiciones de trabajao, pactados en las empresas, productos de la deliberación entre el empleador y el personal, y que, generalmente, no son idóneos para producir efectos de derecho objetivo, pero pueden lelgar a formar los llamados usos de empresa.

g) Usos y costumbres. Constituyen “la conducta habitual de los hombres cuando se quiere establecer lo que, objetivamente, se considera como justo en la sociedad”. La distinción entre los usos y la costumbre radica en que el primero carece del elemento psicológico, son simples hábitos sociales que se siguen. Los usos sólo tienen relevancia para el derecho cuando son coactivos, o sea cuando son costumbre jurídica obligatoria.

En la costumbre se dan dos elementos: uno objetivo (material), el uso continuado, y otros subjetivo (psicológico) pues quienes la aceptan consideran que se trata de una norma obligatoria.

Según el ámbito de compatibilidad de la costumbre con al ley se la puede clasificar en:

• La praeter legem configura los modos generales y obligados de comportamiento no determinados por la ley;

• La secundum legem es cuando la costumbre coincide con la ley, es valiosa para la interpretación que haga la costumbre de la norma;

• La contra legem tiene que ver con los criterios acerca de la admisión o no de la pluralidad de fuentes. Por la posición monista la ley no puede ser derogada o dejada sin efecto por una práctica que constituiria un ilítico; para quienes adscriben a la pluralidad de fuentes se la acepta por la imposibilidad de admitir la ficción de un imperio de la ley.

La costumbre en principio debe ser probada.

A través de los usos o prácticas de empresa muchas veces se crea algo como un régimen interno de la empresa, que sin haber fijado por escrito, determina conductas repetidas que con el transcurso del tiempo se consideran como inherentes a los derechos y obligaciones derivados de los propios contratos de trabajo.

h) Voluntad de las partes. Las partes, mediante el negocio fruto del acuerdo de sus voluntades, crean una relación jurídica y ademas, pueden pactar las condiciones en que dicha relación se ha de realizar, con la exclusiva limitación que surge del orden público laboral.

i) Jurisprudencia. La interpretación judicial constante y uniforme o la integración del derecho por los jueces ha adquirido valor análogo a la ley. El derecho del trabajo vigente es, en gran parte, derecho judicial, y su conocimiento sería fragmentario si no se tuviera en cuenta a éste. En cuanto a los límites de los jueces, se debe atener a criterios de objetividad que son dados por los principios constitucionales.

h) Doctrina. La ciencia jurídica no llega a ser fuente de derecho pero influye en la formación de las normas que integran el proceso sociológico.

40. Jerarquía de las fuentes. Orden de prelación. Supletoriedad. Tendencias.- La regulación de más alta jerarquía prevalece sobre la de menor rango. Por aplicación del principio protectorio, la regulación inferior prevalece cuando es más favorable para el trabajador.

En cuanto al orden jerárquico relativo a normas legales y convencionales, se postula una modificación sustancial según la cual la propia ley, suprema norma reglamentaria de los dchos constitucionalmente reconocidos, estableza la triple posibilidad:

• Complementariedad: de la convención colectiva, para que se integre con la ley;

• Supletoriedad; cuando el legislador lo estime adecuado, pero sigue operando en ausencia de un mínimo inderogable;

• Suplementariedad: para el resto de las disposiciones.

En el supuesto de varias regulaciones sucesivas rige el principio lex posterior derogat priori. Esta derogación puede ser expresa o tácita por incompatibilidad de contenido.

En la colisión entre una norma general y otra especial del mismo rango, rige el principio de especialidad.

Ante la carencia concreta de normas aplicables en una determinada relación, se impone una función normativa supletoria cumplida por otras fuentes.

41. Derecho positivo.- En el art. 1 de la LCT se enumeran varias fuentes de regulación del contrato de trabajo, pero dicha mención no es completa.

a) Ley de contrato de trabajo. Ley 20.744 (1974), cuerpo legal principal y básico del derecho individual de trabajo. El referido cuerpo es el principal por la primacia que la CN otorga a las normas contenidas en las leyes nacionales respecto de las demás normas jurídicas.

En cuanto a su ámbito de aplicación, su art. 2 declara excluidos de su ámbito de aplicación a algunas categorías de trabajadores: los empleados domésticos, los trabajadores rurales, y los empleados del Estado no sujetos a convenciones colectivas de trabajo.

El mismo artículo nos dice que la vigencia de la ley de contrato de trabajo queda condicionada (no excluida) a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.

En general las normas de la LCT se aplican a todo trabajador dependiente, con excepción de las incompatibilidades mencionadas.

b) Leyes y estatutos profesionales. Art 1, inc b LCT. Leyes laborales aplicables a la relación y contrato de trabajo, tanto sean generales no derogadas ya dictadas, como las que se pudieran sancionar después de la entrada en vigencia de la LCT; y las dictadas para reglar especialmente la relación de trabajo de un sector delimitado de trabajadores.

c) Convenciones colectivas de trabajo y laudos con fuerza de tales. CCT se trata de un cuerpo de normas válido para el ordenamiento estatal por un acto normativo automático de autonomía privada colectiva, reconocido constitucionalmente (art. 14 bis CN) y reglamentado con alcance erga omnes.

Laudos:

• Resultado de un arbitraje voluntario: fuente mixta, son asimilables a los convenios colectivos de trabajo;

• Resultado de un arbitraje obligatorio: emana de autoridad estatal o persona investida de esa autoridad, si bien tiene los efectos del convenio se trata de una ficción ya que falta el acuerdo de partes.

d) Voluntad de las partes. Enunciada en el art. 1 inc d LCT, si bien se limitó la autonomía privada individual en el contrato de trabajo, no la excluye como fuente de aquel.

e) Usos y costumbres. En el art. 1 inc e de la LCT se los equipara, a pesar de la diferencia producida por la falta en los usos del elemento subjetivo. Puede haber usos y costumbres laborales generales, profesionales, locales, y profesionales y locales. Los que pueden ser mas relevantes son los usos profesionales, equivalentes a los usos de los negocios en el dcho comun y mercantil.

f) Aplicación en el ámbito laboral del derecho civil. Este se manifiesta como fuente subsidiaria en todo aquellos que no sea incompatible con los principios fundamentales del derecho del trabajo. Se inserta según cuatro modos:

• Normas civiles que completan e integran el derecho del trabajo: no hay norma que regule la institución;

• Normas de aplicación ocasional en el derecho del trabajo: no contiene norma especial;

• Normas de aplicación analógica: si es compatible con los principios...

• Normas incompatibles con el derecho del trabajo: quedan excluidas de aplicación.

g) Jerarquía. Orden de prelación. El orden jerárquico está dado por el art. 31 CN (ver art. 75 inc 22 y 24): CN - Tratados Int - leyes nacionales y los decretos reglamentarios de PEN - y sigue el orden jerarquico de las constituciones provinciales.

Generalmente este orden jerárquico determina su orden de prelación, pero esta regla tiene excepciones. En el derecho individual del trabajo el orden de prelación se aparta del orden jerárquico por la influencia del principio pro operario. Dicho principio hace prevalecer una fuente de jerarquia inferior sobre otra de jerarquia superior, aplicandose con preferencia porque la de orden superior la autorizó o previo dicha aplicación al calificarse a sí misma como norma mínima o, en otros casos, supletoria.

La reforma CN de 1994 afilia a una postura monista al declarar que los tratados son superiores a las leyes y habilitar procesos de transferencias de competencias locales a entes supraestatales.

h) Conflictos. Distintos supuestos.

Entre normas de igual jerarquía: se solucionan por lex posterior derogat priori, lex posterior generalis non derogat legi priori speciali;

Entre la LCT y las leyes generales: la LCT derogó numerosas leyes especificas conjuntamente con todas aquellas que se opongan por incompatibiliad. Existen leyes generales que no fueron derogadas ni son incompatibles. Para solucionar este conflicto deberá acudirse a el principio del régimen más favorable, según el criterio de conglobamiento por instituciones, teniendo en cuenta los principios generales del derecho del trabajo.

Entre la LCT y las leyes especiales:

• institución no regulada por el estatuto particular y sí por la LCT: esta se aplica salvo que resulte incompatible con la naturaleza y modalidad esa actividad en cuestión;

• institución regulada por el estatuto y por la LCT, pero las disposiciones de la LCT resultan incompatibles: la LCT no se aplica, sino que se aplican las disposiciones -aun menos favorables- del estatuto;

• institución regulada por el estatuto y por la LCT, las disposiciones de la LCT no resultan incompatibles, y son más favorables para el trabajador: las menos favorables y opuestas del estatuto serán derogadas;

• Si en el caso anterior las disposiciones de la LCT son menos favorables: las opuestas y mas favorables no seran derogadas. (conglobamiento por instituciones)

• Entre la LCT y estatutos posteriores a su entrada en vigencia: rige el principio que hace prevalecer la ley posterior y especial.

• Orden público general, laboral y económico. Fraude y simulación.

42. Orden público.- El bien común de la sociedad es algo que puede beneficiar a todas las personas que la forman. Contrapuesto el bien común de la sociedad al bien particular de la persona humana, se destaca la primacía del primero sobre el segundo. El bien común está formado por dos series de elementos: los bienes materiales y los del espíritu, uno de cuyos integrantes es el orden público.

El orden público se trata de un conjunto de principios, de orden fundamentalmente político, económico y social, que se consideran esenciales para la existencia, la seguridad, y el desenvolvimiento de una sociedad en una determinada época.

43. Orden público laboral.- Se lo debe ubicar en un campo más limitado que el del orden público general, en tanto éste no tiene como objetivo exclusivo el interés de un sector en especial (los asalariados), sino fundamentalmente el bienestar general, el bien común, el interés general. El orden público laboral (protección del trabajador subordinado) integra el orden público general.

44. Diferencias entre orden público general y orden público laboral.- En el derecho común la mayoria de las normas integran el ius dispositivum, en el derecho del trabajo gran parte de sus normas integran el llamado ius cogens. La limitación de la autonomía de la voluntad en el orden público general es total, mientras que en el orden público laboral unicamente se proyecta en un solo sentido, no se puede negociar por debajo de las pautas minimas que fija la ley, pero si por encima de ellas. En el primer caso la nulidad del acto es absoluta, en el segundo caso ante la violación, en el orden público laboral, se produce la sustitución de la cláusula en cuestión por la disposición violada.

Por lo tanto, aunque el orden público laboral participa de la modalidad propia y fundamental del general, su campo de acción así como sus efectos son distintos, lo que permite conceptualizarlo en una categoria especial.

45. Orden público economico. Concepto. Relaciones y diferencias con el orden público laboral.- El objetivo mediato el orden público económico es el bien común, pero como meta inmediata tiene la eficacia económica. Busca la protección de sectores considerados débiles y necesitados de tal atención especial, en el orden público económico la ley puede disponer el congelamiento de las condiciones de trabajo. Se destaca por ser circunstancial, precisamente con miras al interés general y fundado en este orden público económico.

Al integrar el orden público laboral al orden público general no se puede soslayar este orden público economico que se conforma de reglas básicas.

46. Evasión de normas imperativas laborales.- El tema de la evasión aparece cuando hay normas denominadas imperativas o de orden público (ius cogens), cuyo reemplazo no se admite. El interesado en evadirlas es el empleador, ya que el cumplimiento de estas le irroga un costo economico al cual se le suman otros costos determinados por las normas, tambien imperativas, del derecho de la seguridad social, e incluso eventualmente de convenciones colectivas. Si bien por lo común intentan evadir normas imperativas generales, se pueden dar hipotesis de evasión de normas particulares individuales.

47. Técnicas de evasión.- El mero incumplimiento del empleador de normas laborales imperativas no constituye evsaión de éstas, sino una actuación ilícita, pero cuando ello se conecta con el proposito de aquel de no caer en la situación jurídica, consecuente al incumplimiento, entonces sí se trata de una evasión de normas laborales imperativas. El evasor quiere el incumplimiento, pero no sus consecuencias desfavorables y actúa para evitarlas. Las utilizadas básicamente son el fraude a la ley y la simulación ilícita.

a) Simulación ilícita: Se trata de aparentar una situación típica, distinta de la real, la que juzgada no exhibe la existencia de incumplimiento alguno. Coexisten un negocio aparente o simulado y otro distinto, real y disimulado.

Ej. Adopción de figuras contractuales no laborales.

b) Fraude a la ley: Consiste en la ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción, porque otras normas, mañosamente elegidas, parecen consentirlo; configurando una violación indirecta u oblicua de la ley y otra norma imperativa.

Ej. Interposición fraudulenta de personas entre el trabajador y el empleador.

En la simulación ilícita la ocultación no pone ni quita nada al negocio realizado, y apartado el velo engañador, queda el negocio en su verdadera esencia, por lo cual si ese negocio viola una norma prohibitiva será contratio a la ley. La simulación es más un medio de ocultar su violación.

En cambio, los fraudulentos son negocios reales indirectos, pues tienden a conseguir con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado prohibido por la ley, o al menos uno equivalente. El negocio simulado es una nada jurídica, el fraudulento es una realidad jurídica.

48. Modos de prevención.-

Cuando una norma imperativa se deja de cumplir con o sin disimulo o mediante un artificioso rodeo, el remedio consistirá en la imposición de la norma evadida. El tratamiento adecuado de la simulación ilícita y del fraude queda bajo la responsabilidad de los jueces.

Las disposiciones en materia civil al respecto no corren en materia laboral.

49. Derecho positivo.-

• Orden público y orden público laboral. En la LCT existen disposiciones con imperatividad absoluta (orden público); mientras que otras tienen imperatividad relativa (orden público laboral). Esta imperatividad relativa se justifica pues las normas que establecen protecciones mínimas se frustrarian si fueran dispositivas.

• Simulación ilícita y fraude a la ley laboral. Modos de prevención en la legislación positiva. En el art. 14 LCT se efectúa una prevención general de las dos técnicas de evasión, ejemplificando cada una de sus figuras mas significativas (“aparentando normas contractuales no laborales” o “interposicion de personas”), aunque se deja abierta la posibilidad de otros supuestos. Tanto en el caso de simulación ilícita como en el de fraude dicho articulo dispone que el acto simulado o el negocio o combinacion de negocios conexos fraudulentos, son nulos. En la primer hipotesis, eliminado el acto simulado, queda la realidad y esa realidad es la no existencia total (simulación absoluta), o parcial (simulación parcial) del acto, o la existencia de otro (simulación relativa), eliminado aquél acto ilícito las normas imperativas que se eludian resultan aplicables. También en el caso de fraude, ante la sanción de nulidad determinada por el art. 14 LCT se aplica la ley imperativa que se intentó violar. Está afectado de nulidad parcial y la ley opera su conversión.

Además de esta prevención general, la LCT contiene numerosas disposiciones destinadas a la prevención de situaciones de simulación ilícita o fraude a la ley. La ley 24.013 contempla supuestos de evasion total de la ley (trabajadores no registrados), y evasión parcial (relativa a algunos aspectos como fecha de ingreso, falsa remuneración).