1.- La sociedad internacional y su ordenamiento jurídico.

1.- La base sociológica del Derecho internacional.

a) Sociedad y Derecho en el contexto internacional.

El Derecho se nos presenta como una realidad orientada a regular las relaciones que los individuos establecen entre sí dentro del marco de una sociedad o comunidad organizada. La sociedad aparece así como la base sobre la que opera y se asienta el Derecho. Esta estrecha vinculación entre Derecho y sociedad no es ajena al Derecho Internacional Público y es que al igual que cualquier ordenamiento jurídico el Derecho Internacional va a operar sobre una base social, la sociedad internacional. De ahí, pues, que se pueda afirmar que la sociedad internacional constituye la base social sobre la que opera el Derecho Internacional. Este hecho conlleva una importante consecuencia cual es que los caracteres propios de esta sociedad internacional van a condicionar los caracteres del ordenamiento jurídico que los regula. Esto significa que los caracteres del Derecho Internacional van a estar marcados por los caracteres de la sociedad internacional. Esta idea ha quedado reflejada en “Sicus societas sicus ius”, tal es la sociedad, tal es el Derecho. Por tanto lo importante es que es la sociedad internacional la que moldeará la naturaleza y los caracteres del Derecho Internacional.

¿Cómo es esta sociedad internacional y su Derecho en el contexto internacional? De entrada hay que indicar que la sociedad internacional comparada con las sociedades estatales presenta marcadas diferencias. Mientras que en las sociedades estatales se caracterizan por se sociedades centralizadas, jerarquizadas y organizadas, con una clara división de los poderes públicos: legislativo, ejecutivo y judicial; la sociedad internacional es básicamente y no exclusivamente una sociedad de estados soberanos en situación de igualdad y que se encuentra parcialmente organizada, es una sociedad descentralizada en la que no existe una división de poderes.

En efecto, en la sociedad internacional no existe una organización normativa equiparable al que en los estados ejerce el poder legislativo. No existe un poder ejecutivo capaz de asegurar el cumplimiento de sus normas o sancionar incluso coercitivamente su incumplimiento. Y tampoco existe un poder judicial. En este contexto el Derecho de la sociedad internacional, es decir, el Derecho internacional comparado con los Derechos internos se nos presenta como un modelo de ordenamiento jurídico diferente del estatal. Esto último resulta constatable en un triple plano. En primer lugar en el plano de la creación de las normas y al no existir un poder legislativo, las normas internacionales son creadas por los propios estados y son ellos los destinatarios de las mismas.

Dicha creación se va a producir a través de un doble cauce la costumbre internacional y los tratados internacionales. En el plano de la prevención y sanción de las violaciones del Derecho Internacional, los procesos para asegurar la aplicación de las normas internacionales y ante la ausencia de un poder ejecutivo son de dos tipos: los procedimientos institucionalizados y los procedimientos no institucionalizados. Los institucionalizados son los que se llevan a cabo en el marco de la organización de las Naciones Unidas cuyo Consejo de Seguridad tiene atribuida la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y seguridad internacional y cuyas decisiones en este ámbito son obligatorias para los estados miembros y no miembros. Los no institucionalizados son aquellos a través de los cuales los propios estados adoptan las denominadas medidas de autotutela (represalias) y son ellos los que deciden el momento de su aplicación. Y por último hay que indicar que por lo que respeta a la solución de las controversias en el Derecho internacional no existe un sistema comparable al de los Derechos internacionales donde el proceso judicial es obligatorio o sustituible en determinadas materias por el arbitraje. En el Derecho internacional, si bien existe una obligación a cargo de los Estados de arreglar pacíficamente sus controversias, también se reconoce la libertad de los Estados a elegir el medio para el arreglo de dicha controversia. En el Derecho Internacional existen procedimientos de arreglo pacífico de carácter jurisdiccional arbitral o judicial; pero el recurso es totalmente voluntario en la medida en que se requiere el consentimiento de los estados como consecuencia del principio de libertad de elección de medios.

2.- La sociedad internacional y el Derecho Internacional en proyección histórica.

a) Los orígenes de la sociedad internacional y el período de formación del Derecho Internacional.

La actual sociedad internacional es el resultado de una evolución histórica lenta y progresiva coincidente con la evolución y perfeccionamiento del Derecho Internacional como ordenamiento jurídico. De ahí que para comprender el Derecho Internacional es necesario conocer previamente los factores históricos que ha determinado la aparición de la sociedad internacional. El punto de partida para explicar el nacimiento de la sociedad internacional hay que situarlo en las relaciones que se dieron en Europa occidental a partir del siglo XIX cuando progresivamente se fueron consolidando y constituyendo una pluralidad de Estados soberanos crecientemente interdependientes. En estos nuevos estados soberanos, establecidos sobre la base de la disgregación de los ordenamientos feudales, mediante los príncipes reclamaban soberanía en el interior de sus territorios e independencia en sus relaciones exteriores; y lo más importante, estos príncipes se consideraban vinculados en sus relaciones mutuas por un conjunto de reglas jurídicas obligatorias, el Derecho de Gentes, el antecedente del Derecho Internacional. Estas reglas jurídicas quedaron expresadas en tratados internacionales o en normas consuetudinarias generalmente aceptadas que regulaban materias como las relaciones diplomáticas, la guerra, el trato de extranjeros, el asilo, etc. La transformación de la sociedad medieval que va a dar paso a la coexistencia de una serie de entidades políticas organizadas sobre una base territorial e independencia se va a consolidar con la firma del Tratado de Paz de Westfalia de 1648. A partir de este trato se va a constituir en Europa un nuevo ordenamiento político el denominado sistema de Estados europeos que es el embrión de la actual sociedad internacional basada en una pluralidad de Estados soberanos que no reconocen a ningún superior y que son jurídicamente iguales. En este sistema se van a ir consolidando unos principios fundamentales que van a permanecer inalterables hasta la II Guerra Mundial. En efecto, con este nuevo sistema se reconoce que los Estados son comunidades territoriales soberanas que en sus territorios ejercen el poder supremo y absoluto no reconociendo a ningún poder supremo encima de ellos. También se introduce otro principio que establece que los estados son independientes e iguales entre sí, el principio de igualdad soberana. En definitiva, con la Paz de Westfalia el Estado soberano pasa a convertirse en el centro de gravedad del ordenamiento internacional. Este principio todavía no ha desaparecido en la actual sociedad internacional y que acompaña al Derecho Internacional. Este sistema westfaliano va a perdurar durante el s. XVIII y hasta buena parte del s. XIX.

El sistema va a conocer una ampliación en cuanto a su horizonte geográfico y humano con ocasión de los descubrimientos producidos al largo del siglo XVI y XVII y, sobretodo, tras el descubrimiento de América. Los descubrimientos van a permitir ensanchar el horizonte de la incipiente sociedad internacional de estados europeos poniéndolos en relación con otros pueblos. Con esta ampliación a otros territorios, la sociedad internacional europea de estados comienza a adquirir un carácter marcadamente universal. En un primer momento esta expansión no supuso la pérdida del carácter marcadamente europeo de la sociedad internacional pues esta expansión se produce a través del sometimiento y la conquista de pueblos de otros continentes. No obstante el primer gran cambio que va a experimentar este sistema de estados europeos tiene lugar con ocasión de la independencia de las colonias americanas a finales del s. XVIII y principios del s. XIX. En efecto, con ocasión de la independencia de estas colonias y la creación de nuevos estados, la sociedad internacional va a empezar a perder ese carácter europeo que tenía. Los nuevos estados surgidos de la independencia, pese a mantener disputas con sus antiguas metrópolis, van a seguir manteniendo una fuerte tradición cultural europea, prueba de ello es el hecho de que el Derecho Internacional en vigor en Europa va a ser aceptado por estos nuevos estados en sus principios fundamentales. Es a partir de este momento cuando ya podemos hablar de transformación del sistema europeo de estados en un sistema de Estados de civilización cristiana de inspiración occidental y fundamentado en una común tradición cultural en donde se comparten los mismos valores y las mismas pautas de comportamiento. Hay que indicar que esta transformación no va suponer ni mucho menos una ruptura con el sistema anterior ya que la sociedad internacional va a seguir conservando las mismas características del periodo anterior. Al largo del s. XVIII y XIX se va a producir una nueva ampliación geográfica de la sociedad internacional esta vez a África y Asia. La incorporación de estas nuevas regiones se va a realizar sobre la base del sometimiento de la mayor parte de estos territorios a una situación colonial o de dominación.

En este contexto las relaciones entre los estados occidentales con las entidades políticas locales se van a caracterizar por la subordinación y la desigualdad. No obstante, con el paso del tiempo algunas de estas entidades independientes regionales empiezan a ser admitidas en la sociedad internacional europea occidental por la vía de su reconocimiento como Estados soberanos. Esto ocurrió por ejemplo con el Imperio Otomano que fue admitido a participar en las ventajas del Derecho Internacional y del concierto europeo a través del Tratado de París de 1865. Ahora bien, para que estas entidades locales pudieran incorporarse al mundo occidental era necesario que estas entidades asumieran totalmente los valores occidentales y los principios del Derecho Internacional europeo (Japón fue obligado a firmar un Tratado).

Esta situación supuso una nueva transformación de la sociedad internacional. Ahora vamos a pasar de un sistema de Estados de civilización cristiana a un sistema de Estados civilizados. Esta transformación no significó que la sociedad internacional perdiera su carácter eurocéntrico, pues el elemento esencial para la admisión de estos nuevos estados a la sociedad internacional era su carácter civilizado conforme con los parámetros europeos y occidentales. La admisión de estos nuevos estados civilizados tampoco implicó el establecimiento de relaciones de igualdad entre ellos lo que se justificó por la pretendida insuficiencia de nivel de civilización de estos Estados.

Toda esta situación va a dar lugar a la universalización de los estándares de civilización cristiana y occidental por tanto la situación que tenemos antes de la I Guerra Mundial era: por un lado la sociedad internacional había alcanzado una dimensión mundial donde un punto de vista geográfico como consecuencia de sus ampliaciones. En cuanto a las características de esta sociedad internacional de antes de la I Guerra Mundial eran tres:

1.- Su carácter reducido.

2.- Su carácter homogéneo.

3.- Su carácter interestatal.

1) La sociedad internacional era reducido en cuanto a sus componentes. Se trataba de una sociedad eminentemente eurocéntrica integrada por Estados occidentales básicamente europeos y cristianos, alrededor de 40 Estados. En esta sociedad reducida predomina la hegemonía de los Estados más poderosos y las relaciones de dependencia entre la cultura occidental y las otras culturas.

2) En segundo lugar que fuese reducida determina que esta fuese homogénea toda vez que la mayoría de sus componentes estados europeos o americanos de origen europeo compartían una cultura y unas concepciones del mundo predominaban los criterios de civilización cristiana y occidental.

3) El carácter interestatal. La sociedad interestatal estaba compuesta básicamente por estados ya que en aquel momento sólo de forma muy embrionaria se comienza el fenómeno de organización interna a través de las denominadas Comisiones Fluviales o Unidades administrativas del siglo XIX.

B.- Da sociedade “eurocéntrica” á sociedade universal e heterogénea. A consolidación do Dereito Internacional.

Esta sociedad internacional clásica va a sufrir importantes transformaciones a lo largo del s. XIX que van a desembocar en una sociedad internacional universal y heterogénea. Dos hechos van a contribuir de manera decisiva a este cambio: la Revolución rusa en 1917 y la I Guerra Mundial.

La revolución soviética va a producir la ruptura del frente ideológico y político que había unido hasta ahora a los miembros de la sociedad internacional. Por primera vez un Estado defenderá una ideología radicalmente opuesta a las ideologías dominantes proclamando la superioridad del socialismo sobre el capitalismo. Esto traerá que a partir de 1917 la sociedad internacional deja de ser homogénea para dividirse en dos bloques: el capitalista y el comunista.

La I Guerra Mundial: esta guerra es importante pues, entre otras cosas, va a dar lugar al desplazamiento de Europa como centro del mundo político internacional y la aparición de EE.UU. en la escena internacional. Asimismo la I Guerra Mundial posibilitó la creación de la Sociedad de Naciones que va a constituir el primer paso hacia la institucionalización de la sociedad internacional. Tras la finalización de la I Guerra Mundial lo que se detecta es una atenuación o debilitamiento del eurocentrismo de la sociedad internacional con el protagonismo de potencias no europeas.

Tras la II Guerra Mundial va a terminan la concepción eurocéntrica de la sociedad internacional. Hay tres factores que nos explican el porqué de la entrada en crisis de la sociedad clásica y fu fin. El primero es la situación de bipolarismo surgido tras la II Guerra Mundial entorno a una superpotencia no europea, los E.U.A. y otra superpotencia, en parte europea y en parte no, la URSS. Este factor va a poner en cuestión ese carácter homogéneo de la sociedad clásica. Un segundo factor es la creación de la ONU. La creación de esta organización es tras el fracaso de la Sociedad de Naciones. Supondrá la introducción del modelo más importante de institucionalización de la sociedad internacional. En concreto, este factor va poner en cuestión el carácter interestatal. El tercer factor se refiere al segundo movimiento de descolonización (años 60 y 70 en África y Asia) con la aparición de una serie de nuevos estados. De este modo la sociedad internacional se va a convertir en una auténtica sociedad mundial del Estado. Hasta aquí el proceso de evolución de la sociedad internacional que desembocó en la aparición de una sociedad internacional universal heterogénea y crecientemente institucionalizada como es la actual sociedad internacional. Estos factores, a su vez, han contribuido al tránsito del Derecho clásico al Derecho internacional contemporáneo.

3.- Caracteres básicos da sociedade internacional e a súa influencia na orde xurídica internacional. A sociedade internacional na posguerra fría: nova sociedade mundial e globalización.

La sociedad internacional actual se nos revela como una realidad en continuo cambio y mutación. Llena de incertidumbres en cuanto a cual va a ser el definitivo orden internacional. No obstante, pese a estas incertidumbres, podríamos decir que en cuanto a sus caracteres básicos, la sociedad universal configurada con una estructura heterogénea; compleja; como una sociedad crecientemente interdependiente; una sociedad que camina hacia su progresiva institucionalización; una sociedad internacional humanizada y en la que se revalorizan los intereses comunitarios.

El proceso de universalización de la sociedad internacional, que como vimos alcanza su momento culminante en la segunda mitad del s. XX con la descolonización del mundo afroasiático llevó a que nos encontremos ante una sociedad mundial de Estados. Forman parte de esta sociedad y están ligados a su ordenamiento jurídico todos los Estados del mundo sin excepción. La universalidad de la sociedad internacional propiciada sobretodo por el principio de la autodeterminación de los pueblos generó una sociedad internacional abierta y heterogénea. El carácter heterogéneo de la sociedad internacional actual se refleja en el hecho de que los Estados que la integran responde a una estructura y intereses diversos e incluso divergentes (las grandes potencias, los países en vías de desarrollo). Esto va a propiciar la división de los Estados en función de varios factores que pueden ser de tipo ideológico, económico, estratégico, cultural, etc.

El carácter heterogéneo de la sociedad internacional queda patente en la desmesurada igualdad económica existen entre los Estados desarrollados y en los Estados en vía de desarrollo que los va a dividir en dos mundos diferentes (el norte, los desarrollados, el sur, los menos desarrollados). Otro elemento donde se pone de relieve este carácter heterogéneo es el reparto de poder político entre las grandes potencias y el resto de los Estados. Un tercer factor es su carácter complejo. El carácter complejo deriva de la diversidad de problemas pendientes de resolver en su seno, tales como, por ejemplo, el incremento de la población mundial, el incremento de la pobreza en los países de desarrollo, el deterioro del medioambiente, las grandes epidemias.

En cuarto lugar, la sociedad internacional actual es una sociedad interdependiente. Este es el rasgo más destacado de la actual sociedad internacional y por ello porque los Estados se encuentran en una situación de dependencia incapaces de resolver por sí mismos problemas que exigen un esfuerzo de cooperación internacional permanente e institucionalizada. Esta dependencia va a afectar también a las grandes potencias como lo prueba el hecho de su dependencia respecto a las fuentes de energía o también la dependencia alimentaria o tecnológica. En realidad, la sociedad internacional es interdependiente porque los Estados no son autosuficientes.

Todo esto obliga a una complementariedad entre los Estados que compensa la heterogénea distribución de las fuentes energía de los recursos y población entre los Estados que conforman la sociedad internacional. De ahí que hoy en día los Estados no se limitan a coexistir sino que cada vez más están obligados a cooperar entre sí y a coordinar sus esfuerzos. En quinto lugar su progresiva institucionalización se explica porque hoy en día las funciones básicas de coexistencia y cooperación entre los Estados se lleva a cabo de modo permanente e institucionalizada en el marco de las organizaciones internacionales, sean estas universales (ONU) o regionales (UE). En este sentido la proliferación de organizaciones internacionales. En estos últimos años constituyen uno de los rasgos más significativos de la sociedad internacional actual. Esta progresiva institucionalización no quiere decir que se produjera una ruptura del sistema interestatal, todavía los protagonistas principales de la sociedad internacional.

Un último elemento es un proceso de humanización y la revalorización de los intereses comunitarios. Esto se percibe sobretodo en la necesidad de asegurar el respeto de los Derechos humanos impidiendo sus violaciones en el reconocimiento y protección del Derecho de los pueblos a su libre determinación y la emergencia de un nuevo concepto: la humanidad. Esta noción es importante porque entorno a ella se van a articular los valores comunes. La sociedad internacional contempla tales como la promoción de los intereses generales de la sociedad internacional en su conjunto. En el ámbito del Derecho Internacional esto último va a quedar patente en la limitación de los poderes de los Estados sobre ciertos espacios marítimos de interés internacional, en las libertades en alta mar, en la protección internacional del medioambiente etc. Esto significa que hoy en día hay ciertos valores comunes compartidos por los Estados que los hacen actuar de forma conjunta y no de forma aislada. Este modelo perduró hasta principios de los años 90 puesto que como consecuencia de varios hechos (derrumbamiento de la URSS) la sociedad internacional va a sufrir una nueva transformación.

En los últimos años del siglo XX se produjeron importantes modificaciones de la sociedad internacional actual a la sociedad internacional de la posguerra fría, que es actualmente el estadio en el que nos encontramos. El sistema bipolar instaurado tras la II Guerra Mundial con su expresión más importante, cual es la denominada situación de Guerra Fría caracterizada por el antagonismo y la profunda tensión entre las dos superpotencias y sus aliados que excluían la confrontación bélica directa debido a la “disuasión nuclear” fue un factor que contribuyó a mantener el orden y el equilibrio de la sociedad internacional contemporánea. Este es un dato fundamental para entender la sociedad internacional hasta aproximadamente finales de los años 80. No obstante, a finales de los años 80 se van a producir una serie de acontecimientos que van a dar lugar a la desaparición del sistema de equilibrio bipolar. Entre estos cabe señalar el ascenso a la secretaría del Partido Comunista en la URSS de Gorvachov y a la implantación de la Perestroika en 1987. Otro acontecimiento que va a contribuir es el derrumbamiento del sistema político y social de los Estados del Este de Europa a partir de 1989.

Un tercer acontecimiento es la unificación alemana en 1990. Estos factores van a determinar un cambio en los elementos definidores de la sociedad internacional. En efecto, a partir de este momento nos encontramos con una sociedad internacional en donde se ha impuesto la universalización del ideario político y económico de los países occidentales.

En segundo lugar, otro rasgo tiene que ver con la revitalización parcial de los mecanismos de seguridad colectiva previstos en el Capítulo 7 de la Carta de las Naciones Unidas. Sin embargo, tras la II Guerra Mundial se revitaliza el Capítulo 7 y se reactiva con motivo de la II Guerra del Golfo Pérsico (1990). Al revitalizarse este capítulo, por primera vez estas dos grandes potencias se ponen de acuerdo y posibilitan la coacción internacional en esa Guerra. Este hecho suscitó unas amplias expectativas porque se pensaba que por fin se podía aplicar el Capítulo 7 tal y como se podía aplicar el Capítulo tal y como había sido previsto. No obstante, la realidad es muy diferente y veremos como el Capítulo 7 quedó hibernando como quedó puesto de manifiesto en las Guerras de Afganistán e Irak.

Un tercer rasgo tiene que ver con la revitalización de los esquemas ideológicos que van a cubrir los espacios de legitimidad abandonados por el socialismo. Son dos esquemas. El primero tiene que ver con los sentimientos nacionalistas que van a irrumpir en este momento e que desencadenará en numerosas guerras, sobretodo en Yugoslavia.

Un segundo esquema es la aparición de los fundamentalismos, particularmente el religioso islámico.

En cuarto lugar otro rasgo es el de la persistencia y agravamiento de las diferencias en el grado de desarrollo entre los Estados desarrollados y los Estados en vías de desarrollo ahondándose la división Norte/Sur.

En quinto lugar, otra característica es la irrupción de un unilateralismo norteamericano. En efecto, tras el derrumbamiento del bloque soviético y la pérdida de la superpotencia por Rusia, los E.U.A. son la única superpotencia a nivel mundial, sobretodo en el plano militar. La hegemonía norteamericana actual va a convertir a este país en una especie de gendarme de la sociedad internacional que actúa ya no en función de intereses colectivos, sino en función de sus intereses internacionales. También este unilateralismo norteamericano define la sociedad internacional.

Un último elemento es el denominado proceso de globalización, de mundialización de la sociedad internacional. Este elemento ya venía de antes. A partir de los años 90 es cuando este proceso se intensifica a todo nivel produciéndose un incremento de las relaciones económicas, políticas, sociales, culturales, etc.; entre los Estados a través de sus fronteras.

LECCIÓN 3: O PAPEL E ALCANCE DO DEREITO NA SOCIEDADE INTERNACIONAL CONTEMPORÁNEA.

1.- Soberanía do Estado e Dereito internacional. O relativismo do dereito internacional e os seus límites.

La soberanía del Estado constituye un factor determinante en la actual configuración de la sociedad internacional y el Derecho internacional. El hecho de que la estructura de la sociedad internacional continua siendo básicamente de Estados soberanos yuxtapuestos, determina que la soberanía estatal siga desempeñando un papel relevante en el Derecho internacional hasta el punto de constituir un principio estructural de dicho ordenamiento. Este hecho traerá como consecuencia el relativismo del ordenamiento jurídico internacional. El Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 1986 en el asunto “De las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua”, sostuvo que todo el Derecho internacional reposa sobre el principio fundamental de la soberanía del Estado. En cuanto a la noción de soberanía hay que indicar que en la sociedad internacional el Estado se comporta como un ente de poder soberano. Así, la soberanía aparece como el conjunto de poderes atribuidos al Estado por el Derecho internacional ejecutables en un plano de independencia e igualdad respecto de otros Estados. La soberanía nos permite determinan su contenido jurídico y alcance internacional.

Por lo que se refiere al contenido, la soberanía se nos presenta como un conjunto de poderes que se caracterizan por ser plenos y exclusivos. Son plenos en el sentido de que todo Estado tiene la capacidad jurídica más amplia posible en el Derecho Internacional pudiendo realizar todos los actos jurídicos internacionales y ser destinatario de todas las normas del Derecho internacional. Son exclusivas en el sentido en el que el Estado posee estos poderes en exclusividad y los ejercita de modo propio sin que otro estado pueda usarlo ni sustituir a otro, salvo con el constituyente de éste. Ahora bien, esta plenitud y exclusividad de la soberanía no significa que ésta se configure como un poder absoluto y limitado del Estado, ya que el Derecho internacional impone limitaciones al ejercicio de esta soberanía. En lo que se refiere al alcance jurídico internacional de la soberanía hay que indicar que esto viene determinado por:

• El principio de igualdad soberana de los Estados.

• El principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.

El primero de los principios aparece recogido en el art. 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas. Ya ha sido desarrollado en la Resolución 2625 (XX5) AGNU que contiene la declaración de principios de Derecho internacional referentes a la relación de amistad y cooperación entre los Estados. Este principio de igualdad soberana y la igualdad jurídica de carácter formal entre los Estados y su significado no es otro que el de subrayar la ausencia de una autoridad política por encima de los Estados. Sin embargo en la práctica no se puede pasar por alto las desigualdades reales que existen ente los Estados. Un ejemplo es en el Derecho de veto que tienen los 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad de la ONU.

Este principio de no intervención es un principio que deriva del principio de igualdad soberana en la medida en que la igualdad soberana comporta la independencia de los Estados y la prohibición que pesa sobre todo Estado de ingerirse en los asuntos internos de otros. El principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados no está recogido en la Carta de la ONU sino que está desarrollado en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU donde se dice que ningún Estado o grupo de Estados tienen derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Este principio de no intervención en los últimos años sufrió y está sufriendo una importante limitación como lo demuestra la progresiva configuración de un pretendido Derecho de intervención por razones humanitarias.

De acuerdo con este Derecho existiría la posibilidad de intervenir en los asuntos internos de un Estado en supuestos de violaciones graves y masivas de los Derechos Humanos. En la práctica este Derecho fue invocado para intervenir militarmente violando este principio de no intervención en casos como la intervención armada de la OTAN en la crisis de Kosovo (1999) en relación con la violación de los Derechos Humanos de la población albano-kosovar por parte de Serbia y Montenegro. La existencia y consolidación de este Derecho en el orden internacional no está claro aunque lo que sí está claro es que este Derecho no sería invocable sin la autorización de la ONU o bien sin la autorización del Estado territorial. Por tanto, esto significa que este Derecho no podría ser invocado en cualquier situación por algún Estado. Hay que indicar que la soberanía del Estado como principio estructural y constitucional del Derecho Internacional trae consigo uno de los rasgos más característicos de este ordenamiento jurídico cual es su voluntarismo o relativismo.

El relativismo del Derecho significa que en principio para que una obligación vincule a un Estado o una situación produzca efectos jurídicos respecto de él, es preciso que dicho Estado haya participado en su creación o la haya reconocido. La consecuencia jurídica más importante del relativismo consiste en destacar la extraordinaria relevancia que tiene el consentimiento en el Derecho Internacional, tanto en la creación como en la aplicación de las normas jurídicas internacionales. Y es que en el Derecho Internacional los Estados no se encuentran obligados por reglas que no han consentido. Esto permite darnos una idea de la importancia que tiene el acuerdo o el consentimiento en el ordenamiento internacional. Esta relevancia que tiene el consentimiento es lo que va a atribuir al Derecho Internacional su relativismo toda vez que son los Estados soberanos quienes van a determinar unilateral y discrecionalmente las normas que los vinculan, así como el alcance jurídico de sus obligaciones internacionales. Esto va a llevar a que los Estados pretendan determinar cualquier punto controvertido de Derecho y de hecho de acuerdo con sus propios criterios. Pero ello no significa ni mucho menos que no se respeten las normas internacionales, cosa que sí hacen los Estados, sino que sólo significa que ante la ausencia de organizaciones centralizadas son los propios Estados a los que corresponde examinar en cada situación concreta cuales son las exigencias del Derecho Internacional.

Ahora bien, el hecho de que el Estado soberano no viva aislado de la sociedad internacional sino que forma parte de un grupo más amplio determina no sólo la existencia de unos límites a la soberanía sino también al relativismo del Derecho Internacional que van a actuar como atenuaciones o derogaciones de consentimiento. Jurídicamente estos límites se van a expresar a través de cuatro cauces: el principio de buena fe; el principio de no formalismo del consentimiento; el principio de efectividad; la existencia en el Derecho Internacional de normas imperativas o de ius cogens.

El principio de buena fe permite corregir los abusos en los que puede incurrir un Estado tanto en la apreciación del alcance de sus derechos y obligaciones jurídicas como en la aplicación de las mismas. Este principio de buena fe se encuentra recogido en el art. 2.2 de la Carta de la ONU y ha sido precisado en la Resolución 2625.

El principio de no formalismo del consentimiento significa que el consentimiento va a vincular jurídicamente al Estado que lo haya otorgado, incluso si tal consentimiento ha de ser deducido implícitamente de un comportamiento.

El principio de efectividad expresa la relación que existe de una parte entre las normas y las situaciones jurídicas y de la otra de la realidad social. Un ejemplo de este principio de efectividad lo vamos a encontrar en el Derecho de Tratados en donde el consentimiento del Estado es un principio básico. De acuerdo con el Derecho de los Tratados, un tratado sólo produce efectos jurídicos entre los Estados parte y no con relación a terceros Estados (art. 34 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados). Ciertas situaciones jurídicas de origen convencional y dotadas de una suficiente efectividad pueden en ocasiones generar efectos jurídicos respecto de terceros Estados. Ello ocurre, por ejemplo, con el caso del art. 2.6 de la Carta de la ONU que señala que la ONU hará que los Estados que no sean parte de la ONU se conduzcan de acuerdo con los principios de la Carta, es decir, se reconoce aquí que, en ciertas situaciones, los Estados deberán cumplir con sus obligaciones internacionales, aún en el caso de que no las hayan reconocido.

En el Derecho Internacional existen un núcleo de normas imperativas que están por encima de la voluntad de los Estados y que éstos no pueden derogar mediante acuerdo de voluntades.

2.- Universalidade do Dereito internacional.

La sociedad internacional tiene carácter universal como resultado de las modificaciones operadas a lo largo de los siglos. Esto implica la existencia de un Derecho internacional igualmente universal o general cuyas normas rigen las relaciones que se dan en este grupo social. Este universalismo de la sociedad internacional que, como vimos, diera lugar al carácter heterogéneo de la misma ha dado lugar correlativamente a una heterogeneidad en cuanto a los sujetos del Derecho internacional. En efecto, en la actual sociedad internacional coexisten Estados con notables diferencias y diferentes sistemas políticos, económicos y sociales.

Esto ha dado lugar a que en la sociedad internacional existan grupos de Estado que comparten por distintos motivos afinidades y solidaridades, lo que va a traer como consecuencia la formación de normas internacionales, no generales sino particulares. Existe el Derecho internacional general pero coexisten sistemas regionales (América Latina).

¿Sigue existiendo el Derecho internacional general, universal? A este respecto hay que indicar que estas condiciones de heterogeneidad de la sociedad internacional van a motivar una fragmentación del ordenamiento interno con la consiguiente existencia de normas e instituciones particulares. Pero este hecho no ha conducido al empobrecimiento del ordenamiento internacional sino que ha conducido a su enriquecimiento. Por ejemplo, cuando a finales de los años 60 y 70 surgieron los nuevos Estados del proceso de descolonización, éstos en un momento pretendieron rechazar de plano el ordenamiento internacional imperante en la sociedad internacional. Lo que hicieron fue cuestionar o poner en entredicho aquellos reglas y principios que consideraban como expresión del orden colonial introduciendo o potenciando nuevos sectores dentro del Derecho internacional ajustados a sus intereses, como por ejemplo: derecho al desarrollo, a la preservación de los recursos naturales.

Todos los Estados independientemente de su orientación ideológica, económica, política etc., aceptan la existencia de un núcleo básico de normas y principios jurídicos de carácter general. Por consiguiente, no hay una ruptura del Derecho internacional se mantiene esa unidad. La aparición de estos nuevos Estados e, incluso, el conflicto ideológico-político que se dio durante la Guerra Fría no ha imposibilitado la existencia de un Derecho universal pero sí ha interferido en el contenido y caracterización de esas normas, como veremos.

A.- Conflicto ideológico-político e Dereito internacional xeral.

La aparición de los Estados socialistas en confrontación con el sistema occidental y a nivel jurídico, la emergencia de un Derecho internacional socialista constituido a partir del principio y normas que surgen en las relaciones entre los Estados de la comunidad socialista y cuyo teórico más importante es TUNKIN, son factores que han dado lugar al surgimiento de un conflicto ideológico-político entre ambos bloques. En este contexto de conflictos se planteó la duda sobre la existencia de un Derecho internacional verdaderamente universal. La posición de los Estados socialistas, y más allá de sus críticas al fundamento, a los fines y características del Derecho internacional, se resolvió en torno a la aceptación de ciertos principios estructurales básicos comunes a ambos bloques. Principios estos que aparecen recogidos en la Carta de la ONU y desarrollados en la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU y todo ello en el entendimiento de que dichos principios y normas, generalmente aceptados, debían ser aceptados por todos los Estados independientemente de su adscripción a uno u otro bloque. Es decir, que los países de la órbita socialista en ningún momento rechazaran en bloque las normas y principios generales del Derecho internacional. Ahora bien, la aceptación de estos principios estructurales básicos no impidió que los dos grandes bloques realizaran interpretaciones unilaterales y contradictorias de los mismos principios. Por ejemplo: el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados fue interpretado por cada quien de acuerdo con sus intereses, así y ante los mismos hechos, los países occidentales consideraban alguna actuación de otro bloque como una ingerencia ilícita en los asuntos del otro Estado. Mientras, los soviéticos y sus aliados entendían que era una acción solidaria llamada a proteger la soberanía del Estado (Doctrina BREZNEV). Esta ambigüedad en la interiorización y en la aplicación de los principios estructurales junto a la vinculación de un Derecho internacional socialista no va a impedir el reconocimiento de la existencia de un Derecho internacional general de validez universal.

B.- Os novos Estados e a universalidade do Dereito internacional.

La universalidad del Derecho internacional ha sido puesta en cuestión como consecuencia del proceso descolonizador de mediados del siglo XX. Hay que indicar que los nuevos estados surgidos de la descolonización no han rechazado globalmente las normas internacionales en vigor. Lo que han hecho es realizar una nueva lectura del Derecho internacional vigente impugnando algunas de sus normas por considerar que dichas normas adoptan soluciones contrarias a sus intereses y que ademáis fueron elaborados y aceptados sin su participación y que responden a los intereses de los Estados colonizadores: derecho de mar y sobre todo las normas internacionales que regulan las relaciones económicas a nivel mundial. Los nuevos Estados, la mayoría de ellos países en vías de desarrollo y que se sitúan en el llamado Tercer Mundo, van a manifestar una actitud de impulso para la creación de nuevas normas internacionales, especialmente en el terreno de los Derechos y los Deberes económicos de los Estados. En concreto, estos nuevos Estados van a abogar por la creación de un “Derecho internacional del desarrollo” a través del cual se proporcione a los Estados los instrumentos adecuados para lograr un mejor equilibrio de la sociedad internacional. Para lograr este equilibrio los Estados en vías de desarrollo, aprovechando su mayoría cualitativa de la Asamblea General de la ONU se va a lanzar la búsqueda de un nuevo orden económico internacional, el NOEI: programa cuya finalidad no es la de mejorar el sistema económico vigente sino el de cambiar sus estructuras y mecanismos con miras al objetivo fundamental del desarrollo. Este programa suponía la puesta en práctica de una serie de principios básicos que debían regular las relaciones económicas internacionales tales como: el mayor control de los Estados en desarrollo sobre sus economías, a través de la soberanía permanente sobre sus recursos naturales; también incluía la defensa de la cooperación internacional para el desarrollo. Este programa fue lanzado en 1974. Después de todo este tiempo el NOIE no supuso una alteración sustancial de los centros de poder político y económico y la aplicación de sus principios continúa quedando a expensas de países industrializados que, exceptuando los grandes exportadores de petróleo, siguen siendo los de antes.

C.- O Dereito internacional na posguerra fría.

El fin de la guerra fría, con la desaparición de esa fractura este-oeste, produjo y está produciendo ondas repercusiones en el Derecho internacional. En este nuevo contexto determinadas actitudes basadas en elementos de carácter nacionalista o religioso parecen afectar de alguna manera el universalismo del Derecho internacional sobre todo la aparición del islamismo ha venido a cuestionar ese carácter universal del Derecho internacional.

D.- O ius cogens internacional.

La necesidad de poner límites al relativismo del Derecho internacional llevó a la doctrina y a la práctica internacional a la admisión progresiva de normas importantes de ius cogens que están o se sitúan por encima de la voluntad de los Estados y que éstos no pueden derogar mediante acuerdo de voluntades. Estas normas imperativas, que priman sobre las normas particulares, se configuran hoy en día como los puntales básicos en torno a los que se define la universalidad y la unidad del sistema jurídico internacional. La noción jurídica de ius cogens aparece recogido en el art. 53 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. En este artículo se dice que es una norma importante de Derecho internacional aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho general internacional que tenga el mismo carácter. De esta noción nos interesa extraer los cuatro rasgos característicos de las normas de ius cogens:

Una norma de ius cogens es una norma de Derecho internacional que tiene un alcance erga omnes, es decir, que resulta oponible a todos los sujetos del orden internacional.

Es una norma comúnmente aceptada por la Comunidad internacional en su conjunto como norma de ius cogens. Esto significa que tiene que haber un consenso muy amplio en la comunidad internacional en torno al carácter imperativo de la norma. Hay que indicar que no toda norma de Derecho internacional general constituye una norma de ius cogens.

Son normas que derivan del consentimiento de los Estados respecto a ciertos valores jurídicos esenciales en el ordenamiento internacional. De ahí que estas normas no admitan ninguna fórmula de derogación procedente de los Estados.

Una norma de ius cogens sólo puede ser sustituido por una norma que tenga el mismo carácter.

Un problema que se plantea con las normas de ius cogens es el tema de su identificación en el Derecho internacional. La Convención de Viena de 1969 no nos dice cuales son estas normas de ius cogens. Tampoco existe ningún instrumento internacional que establezca una lista de estas normas. El art. 66 de la Convención de Viena sobre Tratados internacionales de 1969 establece que será el Tribunal Internacional de Justicia quien a través de sus decisiones determine en relación con un asunto concreto si existe o no una norma de ius cogens cuyo contenido sea contrario a la de un Tratado internacional. Hasta la fecha el Tribunal Internacional de Justicia no ha determinado en ningún asunto cuales serían estas normas de ius cogens, aunque lo ha llegado a insinuar con las normas y principios del Derecho internacional humanitario. En lo que sí hay es un consenso, tanto en la práctica como en la doctrina, es que serían normas de ius cogens los enunciados en la Carta de la ONU y que han sido desarrollados posteriormente por la Resolución 2625 de la Asamblea General. En su opinión, el núcleo básico de normas de ius cogens habría que encontrarlo en la Carta de la ONU y en la Resolución 2625. De acuerdo con esto último serían consideradas como normas de ius cogens en el actual Derecho internacional principios como la prohibición de amenaza o uso de la fuerza; el principio del arreglo pacífico de las controversias internacionales; el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados; el principio de igualdad soberana y también el principio de la libre determinación de los pueblos. Así mismo existe un amplio consenso en cuanto al carácter imperativo del principio que reconoce la existencia de unos “Derechos Fundamentales de la persona humana” que todo Estado tiene el deber de proteger y respetar tanto en tiempo de paz como de guerra. En su Opinión Consultiva de 1996 el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el Tribunal sostuvo que un gran número de normas del Derecho internacional humanitario, aplicable en casos de conflicto armado, constituyen principios intransgredibles del Derecho internacional del Derecho internacional consuetudinario.

3.- Funcións e principios estructurais do Dereito internacional contemporáneo.

Desde sus orígenes las funciones básicas del Derecho internacional fueron dos:

En primer lugar, regular la coexistencia entre Estados soberanos. En segundo lugar satisfacer intereses y necesidades comunes a través de la cooperación.

Para llevar a cabo estas funciones el Derecho internacional ha tenido tradicionalmente una función competencialista consistente en distribuir y delimitar competencias entre los Estados, a fin de evitar posibles conflictos competenciales entre ellos. Desde sus inicios, en efecto, el Derecho internacional se centró en el reparto de competencias entre los Estados a fin de regir sus relaciones de coexistencia y cooperación. Esta función tradicional del Derecho internacional sigue manteniéndose hoy en día. No obstante, la evolución experimentada en la sociedad internacional desde la II Guerra Mundial, determina un nuevo enfoque de las funciones del Derecho internacional. Se dice que el Derecho internacional ya no puede contentarse con distribuir y delimitar las competencias estatales como ocurría antes. En la actualidad el Derecho internacional debe enfrentarse con la tarea de establecer un orden comunitario adecuado a las dimensiones del planeta y cuyo objetivo primordial e inmediato no es otro que la promoción del desarrollo de la Humanidad a través del logro de la paz. Pero no sólo de una paz que excluye la guerra, sino de una paz positiva y dinámica que permita asegurar la protección de los principales valores existentes en la estructura social internacional y más concretamente de una paz que asegure la protección de los intereses fundamentales para la comunidad internacional. En relación con los Estados, los pueblos o la persona humana, esta nueva función que se le atribuye al Derecho internacional coexiste con la función tradicional de delimitar y distribuir competencias ente los Estados.

A diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos en el Derecho internacional no existe una Constitución en sentido formal, es decir, no existe un instrumento jurídico elaborado y adoptado formalmente como la Constitución de la Comunidad internacional. La Carta de la ONU que es probablemente el instrumento internacional que más se aproxima a lo que entendemos como Constitución. Es un Tratado internacional con unas características particulares, pero no es una Constitución a nivel mundial. No obstante, tras la II Guerra Mundial, los Estados han querido darle a determinados principios del Derecho internacional una formulación solemne, una separada, a través de instrumentos jurídicos para, de este modo, destacar su carácter fundamental o casuístico dentro del sistema jurídico internacional. Y ello por entender que dichos principios constituyen la expresión de valores generalmente aceptadas por toda la comunidad internacional. Los instrumentos jurídicos en donde quedan recogidos dichos principios son: la Carta de la ONU; la Resolución 2625 de la Asamblea General y otras resoluciones declarativas de principios adoptadas por este organismo; el Acta de Helsinki, que fue adoptada en 1975 fue firmada entre 35 Estados europeos, en donde estos Estados reconocían la existencia de ciertos principios básicos que debían regular sus relaciones; “Declaración del Milenio” fue adoptada por la Resolución 55/2 de la Asamblea General el 13 de septiembre de 2000, se recoge una serie de principios fundamentales de Derecho internacional. El conjunto de todos estos instrumentos puede ser considerado como el núcleo central de la naciente Constitución material del orden jurídico internacional (Mariño Menéndez) y que, por tanto, existe un amplio consenso internacional sobre el carácter constitucional del mismo. Y ello porque estos principios han sido elaborados por todos los Estados de la comunidad internacional. La cristalización de los principios es una de las aportaciones más importantes de la ONU al Derecho internacional. El primer instrumento jurídico que lo va a recoger es la Carta de la ONU en cuyo art. 2 se enuncian una serie de principios destinados a regular la actividad de la organización como tal y la conducta de los Estados miembros. Posteriormente estos principios van a ser definidos y precisados por la Resolución 2625 adquiriendo un contenido jurídico normativo de alcance general para todos los miembros de la comunidad internacional. Los principios enunciados en la Resolución 2625 son:

1) Principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.

2) Principio de prohibición de amenaza y uso de la fuerza.

3) Principio de igualdad soberana.

4) Principio de arreglo pacífico de las controversias.

5) Principio de libre determinación de los pueblos.

6) Principio de obligación de los Estados de cooperar entre sí.

7) Principio de obligación de los Estados de cumplir de buena fe con sus obligaciones.

Los principios enunciados en la Resolución 2625 de la Asamblea General no constituyen un catálogo cerrado y exhaustivo y ello por dos motivos: en primer lugar, porque a los principios enunciados en la Resolución 2625 cabe añadir otro al que se alude pero que no aparece explicitado como un principio separado, cual es el principio que impone la obligación de respetar los Derechos y Libertades Fundamentales del Hombre. En segundo lugar, porque la práctica de los Estados puede siempre modificar este catálogo de principios añadiendo otros nuevos. En realidad, el catálogo de principios enunciados en la Resolución 2625 reflejan la situación del Derecho Internacional en un momento determinado. En concreto refleja la situación de estos años pero esto no impide que se añadan otros nuevos principios.

Con posterioridad a la Resolución 2625 el acta de Helsinki de 1975 va a reproducir los principios de la Resolución 2625 y se incluyen otros tres principios específicos: el principio de inviolabilidad de fronteras; el principio de la integridad territorial de los Estados y el principio del respeto a los Derechos y Libertades Fundamentales. Esta acta no es un instrumento jurídico propiamente dicho, no posee un valor jurídico sino que fue concebido como un instrumento político. No obstante, su relevancia jurídica ha sido destacada por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia en el asunto “Nicaragua” de 1986. La última actualización de estos principios estructurales del Derecho internacional la vamos a encontrar en la “Declaración del Milenio” del año 2000. En dicha Declaración se van a recoger los principios ya existentes y se van a incorporar unos nuevos. Todos estos principios referidos antes pueden considerarse en su conjunto como los principios fundamentales del Derecho internacional. Todos ellos comparten elementos comunes. En primer lugar, se trata de principios que apuntan en mayor o menor medida a realizar la coexistencia y cooperación entre los miembros de la comunidad internacional. En segundo lugar, se trata de principios que hoy en día tienen reconocido un innegable carácter jurídico, algo que ha sido destacado en diferentes ocasiones por el Tribunal Internacional de Justicia. En tercer lugar, dentro de estos principios fundamentales se encuentra el núcleo de las normas de ius cogens. Aunque conviene precisar que no todos estos principios fundamentales tienen reconocido este carácter imperativo. Por ejemplo, la prohibición de amenazas o uso de la fuerza no sólo es una norma de Derecho internacional general sino también una norma de ius cogens. Y por último, hay que indicar que estos principios estructurales marcan los límites dentro de los cuales han de desarrollar sus actividades y sus comportamientos los sujetos del Derecho internacional. Constituyen en este sentido los principios de organización de la sociedad internacional y que han sido aceptados por todos los miembros de la comunidad internacional.

LECCIÓN 4: CONCEPTO DE DEREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.

1.- A cuestión terminolóxica.

Con carácter previo, hay que plantearse la denominada cuestión terminológica. Aquí lo que se trata de determinar es si la denominación que se utiliza para referirnos a esta disciplina se adecua o no al objeto de la misma. El concepto de Derecho internacional público es una expresión que procede del siglo XVIII y fue acuñada por el jurista británico Jeremy BENTHAM en 1780 como una forma de distinción frente al Derecho nacional de los Estados. Hoy en día esta denominación Derecho internacional público, en sus diferentes traducciones a las diferentes lenguas, permite distinguir sin equívocos esta disciplina jurídica. No obstante, algún sector doctrinal considera como incorrecta esta denominación puesto que entienden que el concepto internacional remite a una perspectiva exclusivamente estatalista del Derecho internacional que resulta inexacta e insuficiente, habida en cuenta la incorporación al ordenamiento jurídico internacional de otros sujetos como, por ejemplo, las organizaciones internacionales, los pueblos, el individuo diferentes de los Estados. A la vista de ello se han intentado proponer otras denominaciones que hasta la fecha no tuvieron mayor repercusión puesto que esta es la denominación hoy en día más aceptada de esta disciplina.

2.- Concepcións material e formal do Dereito internacional.

Una vez aclarada la cuestión terminológica, resulta necesario ahora intentar establecer un concepto de que se entiende por Derecho internacional. En relación con este tema, desde la doctrina se propusieran distintos criterios en orden a definir el Derecho internacional. Son tres: el criterio subjetivo; el criterio material; el criterio formal.

El criterio subjetivo atiende a los destinatarios de sus normas, según el cual el Derecho internacional sería el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los Estados.

El criterio material se centra en el contenido de las normas, es decir, en la materia o las relaciones que esas normas regulan.

El criterio formal pone un acento especial en el origen de la norma pues toma en cuanta los procedimientos de elaboración de las mismas con independencia de cuales eran los destinatarios o la materia que regulan.

De estos tres criterios es posible prescindir del primero puesto que atender los destinatarios de las normas conlleva al mismo tiempo atender al contenido de la norma. Y es que cuando se afirma que el Derecho internacional es el que rige las relaciones entre los Estados, en realidad, no sólo se toma en cuenta los sujetos sino también al contenido de la norma y la naturaleza de la materia regulada. Por lo que, en definitiva, se ha criticado esta definición como tautológica. Por consiguiente, y una vez descartado este criterio, a la hora de definir el Derecho internacional nos vamos a centrar en aquellos de los que atiendan a un criterio material y formal.

Criterio material: el Derecho internacional podría definirse como el ordenamiento regulador de las relaciones internacionales en contraposición a las relaciones internas que serían reguladas por los Derechos de los diferentes Estados. Este criterio material ha sido objeto de críticas. En concreto, se ha señalado que la experiencia muestra que el contenido de las normas internacionales es sumamente fluido y cambiante como consecuencia de las transformaciones experimentadas en la sociedad internacional. Prueba de ello es que las materias que en el pasado fueron objetos de regulación exclusiva por los Derechos de los Estados han desbordado ese marco normativo, siendo hoy en día objeto de regulación interna. Un caso de esto último lo encontramos en la protección de los Derechos Humanos. Esta es una materia que en los inicios fue objeto de regulación a nivel interno de los Estados. Sin embargo, como resultado de la humanización y socialización del Derecho internacional hoy en día la protección de los Derechos Humanos es objeto también, junto con la estatal, de una regulación internacional. Esto también puede constatarse en otros ámbitos como la protección del medio ambiente o el terrorismo. En consecuencia, sólo sería posible elaborar una definición del Derecho internacional en relación con su contenido en un momento histórico concreto con el riesgo de quedar rápidamente desfasado por los cambios experimentados en la sociedad internacional.

El criterio formal: el Derecho internacional estaría conformado por todas aquellas reglas que han sido creadas en virtud de los procedimientos de elaboración propios de este orden internacional. Esta definición puramente formal del Derecho internacional posee aspectos positivos y negativos. En cuanto a los positivos, esta definición pone de relieve la autonomía del Derecho internacional respecto de otros órdenes jurídicos como los estatales. En los aspectos negativos se ha criticado que una definición como ésta da lugar a una concepción excesivamente formalista del Derecho internacional que desvincula a éste del contexto sociopolítico sobre el que actúa y que, por tanto, no tiene en cuenta los factores económicos, históricos, culturales etc. Esto es algo muy grave, pues supone desconocer que el Derecho internacional no puede ser entendido sólo como un fenómeno jurídico sino también, y sobre todo, como un fenómeno social, esto es, como un conjunto de normas que rigen las relaciones de un determinado grupo social, la sociedad internacional.

3.- Integración de factores conceptuais.

Por lo visto hasta ahora parece claro que ninguno de los criterios antes mencionados resulta por sí solo adecuado y suficiente para elaborar una definición de conjunto del Derecho internacional que tenga en cuenta toda su complejidad y sus peculiaridades. Por ello resulta necesario avanzar en la elaboración de una definición del Derecho internacional en la que se integren los diferentes factores o criterios conceptuales mencionados. Y es que la referencia a los sujetos o destinatarios o a la materia o relación regulada y a los modos de producción normativa, nos ofrecen únicamente aspectos parciales del ordenamiento jurídico internacional y no una visión de conjunto del mismo. De ahí que PÉREZ GONZÁLEZ dice que, a la vista de toda esta situación, para elaborar una definición del concepto de Derecho internacional será necesaria una operación de integración de los diferentes factores conceptuales para determinar cual es la aportación de cada uno de ellos a la definición final. Un modo adecuado para reflejar esta integración de factores conceptuales en una definición lo bastante comprensiva del Derecho internacional consiste en remitirse a la realidad sociopolítica que condiciona la vida de la norma. Y es que no es posible concebir al Derecho internacional como un producto inalterable, fruto de un momento histórico determinado, como un organismo vivo que se ve influido por las transformaciones que experimenta el entorno social en el que opera y también habrá que atender a un componente axiológico, es decir, a la necesidad de que este conjunto de normas responden a una escala o sistema de valores éticos en función de la idea de justicia. Un planteamiento como éste implica superar el enfoque exclusivamente normativista del Derecho internacional para adoptar en línea de lo que señala PÉREZ GONZÁLEZ una concepción tridimensional del Derecho internacional. De acuerdo con esta concepción el Derecho internacional público podría definirse como: el conjunto de reglas e instituciones que, en función de la idea de justicia y respecto de aquellas materias de interés relevante para la sociedad internacional, regulan la conducta de los Estados y otros entes sociales con poder de autodeterminación en sus relaciones mutuas o directamente, incluso actividades individuales o grupales según procedimientos supranacionales.

II.- O PROCESO DE ELABORACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.

LECCIÓN 5: A CREACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.

1.- O “proceso de formación das normas internacionais. Consentemento do Estado e consenso dos Estados na formación das normas.

Como ya hemos visto, la sociedad internacional carece de una autoridad central que sea titular de poderes normativos de carácter general. Por encima de los Estados no existe una instancia internacional con potestad para crear derechos como sí ocurre dentro de los Estados, no existe un poder legislativo. En el Derecho internacional por el contrario la creación, la modificación y derogación de las normas es realizada directamente por sus destinatarios, es decir, los Estados soberanos. La consecuencia de todo ello es que el Derecho internacional lo crean y lo desarrollan los Estados. Ahora bien, puesto que los Estados son entes dotados de soberanía, independencia e igualdad, el consentimiento o voluntad de cada Estado o el consenso común de los Estados constituye el principio básico para que puedan surgir normas internacionales y establecerse Derechos y Obligaciones. Esta situación se modifica de modo parcial cuando los Estados participan en organizaciones internacionales ya que en ese caso concreto es posible que la voluntad de esa organización internacional se imponga sobre la de un Estado miembro. Sin embargo, este supuesto es excepcional puesto que la regla general sigue siendo que los Estados sólo se obligan a través de su consentimiento y sin que exista un poder superior que lo lleve a tomar tal decisión. Por consiguiente, el consentimiento del Estado desempeña en el Derecho internacional una función de vital importancia en el proceso de formación y elaboración de las normas jurídicas. Esta extraordinaria relevancia del consentimiento ya fue destacado en su día por el antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) que en su sentencia de 1929 en el asunto “Lotus” sostuvo esta relación del consentimiento al señalar que las reglas jurídicas que obligan a los Estados proceden de la voluntad de éstos manifestada a través de convenios o costumbres generalmente aceptadas. En la actual sociedad internacional descentralizada, la voluntad o consentimiento del Estado es el punto inicial y necesario del proceso de creación de normas pero no es su término final. Toda vez que en el proceso de formación de normas internacionales el término final está constituido por el consentimiento de una pluralidad de sujetos internacionales, con lo cual se produce la transformación de una pluralidad de consentimientos individuales en un consenso de los Estados, en un consentimiento colectivo de un amplio número de Estados. De esta forma puede afirmarse que en el proceso de formación de normas o Derecho internacional, el consentimiento de los Estados sólo es relevante cuando cristaliza en un consenso del grupo de Estados respecto a una determinada pauta de comportamiento, a una facultad o una obligación que se le impone al grupo.

En relación con este consenso cabe hacer algunas consideraciones: en primer lugar, el consentimiento y el consenso operan con independencia del tipo de norma de que se trate. De tal manera que tanto la costumbre como las normas convencionales sólo son los modos técnicos particulares en los que se utiliza el consenso de los Estados. Una segunda consideración es que el consentimiento se pone de manifiesto mediante un único y simple acto o bien mediante una pluralidad de actos complejos. Pero en todo caso esta flexibilidad en la manifestación del consentimiento se verá presidida por el principio de buena fe. En tercer lugar, la voluntad de los Estados puede expresarse a través de una pluralidad de formas, costumbres, tratados, actos unilaterales y actos de organizaciones internacionales. Y por último, la resolución entre ambos es evolutiva en el sentido siguiente: puede suceder que en un primer momento el Estado no preste su consentimiento para obligarse por una nueva jurisdicción y ésta no le es oponible inicialmente. Puede ocurrir también que aumenten cualitativamente el número de consentimientos individuales en relación con esta norma llegando a cristalizar un consenso por efecto de la presión social. En este caso la generalidad práctica y la suma del consentimiento individuales pueden transformar la norma en general resultando obligatoria incluso para aquel o aquellos Estados que manifiestan su total oposición.

2.- A estructura do sistema xurídico internacional: a) a gradación normativa; b) a plenitude normativa.

a) a gradación normativa.

Tradicionalmente se ha venido considerando que el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia enuncia un catálogo de las fuentes formales del Derecho internacional. No obstante, una interpretación correcta de este artículo pone de relevo que la finalidad del art. 38 no es tanto enunciar un catálogo de fuentes sino regular como debe proceder el Tribunal Internacional de Justicia, en orden a determinar el Derecho aplicable a una determinada controversia que se le somete de forma voluntaria. El art. 38 en cuestión no pretende establecer un catálogo de fuentes del Derecho, por el contrario, si así lo pretendiese sería un catálogo incompleto ya que no recoge ni los actos unilaterales de los Estados, ni los actos de contenido normativo de las organizaciones internacionales que también son fuente del Derecho internacional. En este sentido tampoco tiene una base real la discusión en torno a una pretendida jerarquía de las fuentes del Derecho internacional con base a este artículo. La doctrina es prácticamente unánime al considerar que las normas internacionales tienen entre sí el mismo rango normativo y el mismo valor derogatorio. Esto significa que no existe una jerarquía o prevalencia del tratado sobre la costumbre o a la inversa. Por consiguiente, en el Derecho internacional en el caso de conflictos entre normas, los criterios de jerarquía y derogación son los mismos que existen en todo ordenamiento jurídico. Así, en primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango salvo en el caso de las normas de ius cogens que, como ya vimos, se tratan de normas de un rango superior que prevalecen sobre cualesquiera otras, de manera que toda norma contraria al ius cogens es nula. En segundo lugar, señala que en caso de conflicto entre una norma imperativa y otra que no tiene ese carácter. La de ius cogens siempre tendrá primacía y la contraria es siempre nula.

b) a plenitude normativa.

La cuestión de la plenitud normativa en el Derecho internacional nos conduce a examinar el problema de la existencia de lagunas o vacíos normativos en el ordenamiento jurídico. Este es un problema que también se plantea en los ordenamientos jurídicos internos y consiste en precisar si cada ordenamiento jurídico es capaz de resolver todos los problemas que dentro del mismo pueden presentirse o, por el contrario, existen situaciones para las que no hay norma jurídica aplicable al caso concreto. En el ordenamiento interno español este problema está resuelto en el art. 1.7 del CC donde se dice que los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan atendiéndose al sistema de de fuentes establecido. En el Derecho internacional esta cuestión fue muy debatida pero, al igual que en los ordenamientos internos, no es posible el “non licuet” (no pronunciamiento). Esto es, que un órgano jurisdiccional rehúse dictar un fallo sobre la base de la existencia de lagunas y vacíos normativos en el ordenamiento interno. No obstante en un caso de 1996 el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto “licitud de la amenaza o empleo de armas nucleares” llegó a un licuet. Se le pedía al Tribunal que dijese si en determinadas situaciones cabía la posibilidad de que un Estado en legítima defensa cabe el uso de armas nucleares. En consecuencia, ante una controversia concreta sometida a decisión de una jurisdicción internacional siempre pudiese y, sobre todo, siempre se debe buscar una solución en el Derecho internacional recurriendo a las diferentes normas jurídicas internacionales (tratados, costumbres, principios generales del Derecho). La imperfección de una determinada regla convencional o consuetudinaria puede ser subsanada a través del recurso a los medios auxiliares. En definitiva, en el Derecho internacional no existen lagunas o vacíos normativos.

3.- A codificación e o desenvolvemento progresivo do Dereito internacional.

En el art. 13.1 a) de la Carta de la ONU señala como una de las funciones atribuidas a la Asamblea General, la de promover estudios y hacer recomendaciones a los efectos de impulsar el desarrollo progresivo del Derecho internacional y su codificación. La ONU contribuye de manera decisiva a esta codificación y desarrollo decisivo a través de un organismo subsidiario de la Asamblea General que es la Comisión de Derecho Internacional (CDI) que está integrada por reconocidos juristas del mundo del Derecho internacional. En el art. 15 del Estatuto de la CDI se contiene la distinción entre codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional. La codificación del Derecho internacional supone la formulación y sistematización de normas de Derecho internacional en materias y sistematización de normas de Derecho internacional en materias en las que ya existe una amplia práctica de los Estados, así como precedentes y doctrina. Por su parte, el desarrollo progresivo del Derecho internacional supone la elaboración de convenios sobre temas que todavía no han sido objeto de regulación por el Derecho internacional, al respecto de los cuales no se han aplicado en la práctica normas suficientemente desarrolladas. Esta diferencia contenida en el art. 15 no se ha podido mantener en la práctica. Ello ha llevado a que la CDI haya trabajado de acuerdo con un procedimiento único consolidado para ambos. En este contexto el proceso de codificación y desarrollo progresivo del Derecho internacional consta de cuatro fases:

1ª fase: selección de las materias. Aquí es donde la Asamblea General de la ONU que ejerce esta función seleccionando los temas que luego serán remitidas para su estudio al CDI quien va a nombrar a uno de sus miembros como relator especial que presentará informes periódicos sobre la materia. Estos informes van a ser examinados por la CDI, la que, tras un debate, deliberación y votación adopta un proyecto provisional. Este proyecto provisional es presentado ante la Asamblea General y es transmitido a los gobiernos.

2ª fase: tras las observaciones formuladas por la Asamblea y los gobiernos se adopta un proyecto definitivo, el cual es remitido nuevamente a la Asamblea General. Aquí pueden ocurrir dos cosas: en primer lugar, la Asamblea General puede tomar nota del proyecto y ponerlo en conocimiento de los Estados. Esta primera vía pone de manifiesto el fracaso de la tarea codificadora ya que la mayor parte de las veces no se adoptará ningún convenio. Una segunda posibilidad es que la Asamblea General recomienda que el proyecto sea examinado por la Sexta Comisión de la Asamblea General para una eventual adopción de una Convención en el seno de esta Comisión. Pero también la Asamblea General puede convocar una conferencia de plenipotenciarios para la adopción de la Convención.

3ª fase: adopción del texto. Se realiza en el marco de la conferencia de plenipotenciarios.

4ª fase: entrada en vigor del Convenio. Es preciso contar con un amplio número de manifestación de voluntades de los Estados. Hay que indicar que sobre la base de los Trabajos de la CDI se adoptaron importantes Convenciones como, por ejemplo, la Convención de Viena de 1969 o bien la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del mar de 1982.

LECCIÓN 6: A NORMA CONVENCIONAL (I).

1.- Función das normas convencionais no ordenamento internacional.

En el actual medio internacional, y debido a diversos factores, el Tratado internacional se ha convertido en el más importante cauce de producción jurídica a nivel internacional, acercándose a algo equivalente a un medio de legislación internacional. Prueba de esta relevancia son los centenares de volúmenes de que consta la colección de Tratados internacionales de que constan las Naciones Unidas. A esta importancia cuantitativa de los Tratados se ha venido a sumar su importancia cualitativa, toda vez que hoy en día el Tratado internacional se ha convertido en el medio más seguro, eficaz y rápido para la determinación de las normas aplicables a cualquier ámbito de las relaciones entre los Estados. En este sentido basta mirar la práctica internacional. Así, por ejemplo, cuando dos o más Estados se ponen de acuerdo sobre una determinada cuestión y desean darle un valor jurídico vinculante. De ese acuerdo lo que van a suscribir es un Tratado internacional. Esta relevancia que ha adquirido el Tratado internacional como cauce de producción ha sido destacada por la Carta de las Naciones Unidas y por el Tribunal Internacional de Justicia. Ahora bien, al margen de esta valoración global del Tratado en el plano internacional hay que indicar que la relevancia de los Tratados en el sistema internacional puede apreciarse con más nitidez considerando al menos dos de las funciones más importantes que cumplen los Tratados.

En primer lugar, los Tratados son instrumentos jurídicos mediante los cuales los Estados pueden limitar o modificar el ejercicio de los poderes soberanos que el Derecho Internacional les concede y reconoce en una materia concreta. Así, por ejemplo, los Estados pueden regular por vía convencional el régimen jurídico de la nación al autorizar la presencia en su territorio de fuerzas militares o extranjeras. El Estado, que ha concedido por vía convencional en el ejercicio de una competencia soberana, puede recuperar la titularidad de la misma una vez concluida la vigencia del Tratado.

Una segunda función de los Tratados es la de servir de cauce jurídico para la satisfacción y regularización de los intereses comunes de los Estados en los muy diferentes ámbitos de la cooperación internacional en materias económicas, sociales, culturales y técnicas. El Tratado, en este sentido, se ha convertido en el medio para desarrollar la cooperación entre los Estados.

2.- O DEREITO DOS TRATADOS.

El Derecho de los Tratados puede definirse como el conjunto de normas internacionales e internas que rigen la vida de los Tratados desde su formación hasta su terminación pasando por sus efectos y sus alteraciones. Las funciones que cumplen hoy en día las normas convencionales en el sistema internacional explican porqué, desde un primer momento, el Derecho de los Tratados fue un tema prioritario dentro de los temas cuya codificación se encarga a la Comisión de Derecho internacional ya en 1949. Este tema quedó incluido dentro de su agenda para su codificación. Sin embargo, no sería hasta 1962 cuando la Comisión de Derecho internacional emprendió la labor codificadora de Derecho de los Tratados. Fruto de esta labor codificadora es el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 y que entró en vigor el 25 de enero de 1980. Este Convenio que ha sido calificado como el “Tratado de los Tratados” regula el sector más importante en esta materia, cual es el sector más importante en esta materia cual es el de los Tratados internacionales celebrados por escrito entre los Estados. Con posterioridad, y a la vista de la proliferación de acuerdos internacionales celebrados por organizaciones internacionales, la Comisión de Derecho internacional procedió a adoptar el II Convenio de Viena en materia de los Convenios internacionales, el “Tratado-Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales”. Este Tratado fue adoptado el 21/03/1986 y hasta la fecha no ha entrado en vigor. Básicamente en este Tratado se reproducen las disposiciones del Convenio de 1969 ajustadas a la realidad de las organizaciones internas. Estos dos Tratados recogen la codificación internacional en materia de Derecho de los Tratados. La adopción del Convenio de Viena de 1969 impulsó en su día también la codificación interna en ciertos Estados en materia de Derecho de los Tratados. En el caso del Derecho español, esta codificación interna ha quedado recogida en el Decreto 801/1972 de 24/03/1972 sobre “Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados internacionales”. Las normas relativas al Derecho de los Tratados hay que encontrarlas no sólo en los Convenios internacionales sino también en la legislación interna de ciertos Estados.

3.- CONCEPTO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO TRATADO INTERNACIONAL.

Una lectura conjunta del art. 2.1 a) del Convenio de Viena de 1969 y del mismo artículo en el Convenio de 1986 permite definir el Tratado como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, entre organizaciones internacionales y Estados o entre organizaciones internacionales, y regido por el Derecho internacional, ya sea que conste en un instrumento jurídico o en varios y cualquiera que sea su denominación particular. Esta definición es recogida en el art. 2. a) del Decreto 801. Esta definición es importante en la medida en que nos permite identificar los 5 elementos constitutivos de un Tratado internacional.

Un Tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito. Al indicarse que se trata de un acuerdo, se quiere poner de relieve el hecho de que el Tratado es la manifestación de voluntad y tratamiento de dos o más sujetos de Derecho internacional. Esta voluntad común es, por tanto, un elemento esencial para la existencia de un Tratado. La celebración por escrito nos indica la forma como ha de concretarse ese acuerdo de voluntades. El hecho de que el Tratado se celebre por escrito. No quiere decir, sin embargo, que los sujetos del Derecho internacional puedan asumir obligaciones mediante acuerdos no escritos o verbales. De hecho, la práctica internacional muestra que los Estados celebran estos acuerdos verbales o no escritos y la jurisprudencia internacional le ha reconocido validez a este tipo de acuerdos. Por consiguiente, esta celebración por escrito de un tratado no constituye más que una forma de manifestar la voluntad común de los negociadores.

Un segundo elemento constitutivo es que el Tratado internacional es un acuerdo que puede constar en un único instrumento o en varios instrumentos complementarios o conexos. Lo más frecuente es que el texto escrito del Tratado conste en un instrumento único. Sin embargo, puede ocurrir también que el Tratado conste en varios instrumentos en cuyo caso todos los instrumentos han de considerarse como parte integrante del Tratado. Un ejemplo de Tratado que conste de varios instrumentos es el “Canje de Notas Diplomáticas”. En este caso concreto, los diferentes instrumentos de que consta la nota operan conjuntamente a los efectos de exteriorizar la voluntad común de los negociadores.

Un tratado internacional es un acuerdo que puede adoptar cualquier denominación que le den las partes al acuerdo que celebren entre sí. El término Tratado en el Derecho internacional posee en el Derecho internacional posee un valor genérico y comprende denominaciones tales como: convención, acuerdo, pacto, carta, estatuto, concordato, declaración, etc.

Un Tratado internacional es un acuerdo celebrado únicamente entre sujetos del Derecho internacional. La capacidad para celebrar Tratados se reconoce a los Estados soberanos, así lo establece el art. 6 del Convenio de 1969. Pero junto a los Estados también pueden celebrar Tratados internacionales las organizaciones internacionales.

Se trata de un acuerdo regido por normas internacionales. Este elemento excluye aquellos acuerdos concluidos entre Estados y particulares, personas físicas o jurídicas o, incluso, entre dos Estados. La práctica internacional nos muestra en este sentido que los Estados celebran acuerdos entre sí, regidos por el Derecho internacional de uno de ellos; como podía ser, por ejemplo, el caso de un acuerdo celebrado para la compra de un terreno o edificio para una embajada.

Los Tratados internacionales se pueden identificar atendiendo a varios criterios:

• El primer criterio se refiere al número de contratantes. De acuerdo con el mismo se pueden clasificar en bilaterales, en los que sólo dos Estados son parte y tratados multilaterales en los que existe una pluralidad de Estados parte.

• Un segundo criterio clasificatorio alude al grado de apertura o clasificación en el tratado. Aquí se puede clasificar a los tratados en abiertos, que permiten el acceso a nuevos Estados parte, o tratados cerrados, cuando se excluye expresamente esta posibilidad.

• Un tercer criterio clasificatorio atiende a la función de los tratados en la creación de las obligaciones. De acuerdo con este criterio podemos distinguir en tratados-contrato que previene una interacción de prestaciones entre los contratantes, y los tratados-ley que son los tratados que intentan crear una norma de carácter general aplicable a toda la Comunidad internacional o a una parte de ella.

• Por último, podíamos clasificar los tratados atendiendo a la índole o naturaleza de sujetos que participan en él. Aquí se diferencia entre los tratados celebrados entre Estados o entre Estados y otros sujetos de Derecho internacional y los tratados celebrados entre organizaciones internacionales entre sí.

LECCIÓN 7: A NORMA CONVENCIONAL (II).

1.- O proceso de celebración dos tratados internacionais. Dereito español.

El proceso de celebración de tratados internacionales hace referencia al conjunto de actos que determinan la creación de un tratado internacional y la generación de efectos jurídicos para las partes como consecuencia de esa creación del tratado. En el proceso de celebración de tratados cabe diferenciar entre dos etapas: fase inicial e fase final.

Fase inicial: en virtud del cual se elabora y se adopta el texto del tratado y que comprende la negociación, la adopción y la autenticación del texto del tratado.

Fase final: comprende los actos en virtud de los cuales los Estados manifiestan su consentimiento en obligarse por las disposiciones del tratado. Esta fase final comprende la manifestación del consentimiento.

A) FASE INICIAL:

a) negociación.

La negociación se puede definir como el inicio del proceso de elaboración y adopción del texto de un tratado, sea en el caso de que se realice por dos Estados o por varios estados, en el caso de los tratados multilaterales. La negociación de un tratado consiste en el intercambio de puntos de vista y la presentación de propuestas y contrapropuestas entre los Estados negociadores a fin de llegar a un acuerdo. Una vez alcanzado ese acuerdo, es posible consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído el acuerdo y esto en orden a su posterior adopción y autenticación. La negociación de un tratado internacional debe conducirse de acuerdo con el principio de buena fe. Mientras que se desarrollan las negociaciones, los Estados deben abstenerse de cualquier acto que pueda poner en peligro el objeto y el fin del tratado que se está negociando. Los órganos competentes para dirigir y autorizar la negociación de un tratado están recogidos en el ordenamiento interno de cada Estado. Por lo general es una facultad del poder ejecutivo que se atribuye jurídicamente al Jefe del Estado, como titular del poder exterior. Esta facultad de dirigir y autorizar el tratado se delega por el Jefe del Estado en el Jefe de Gobierno y, más concretamente, en el Ministerio de Asuntos Exteriores. En el Derecho español le corresponde al Gobierno adoptar la decisión para iniciar el procedimiento de la negociación de un tratado internacional. En este sentido el art. 97 de la CE declara que el Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y la defensa del Estado. Por consiguiente, en el Derecho español el Gobierno posee la iniciativa exclusiva en materia de celebración de un tratado internacional. Con arreglo al art. 9.2 del Decreto 801/1972 es competencia del Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, autorizar la negociación de un tratado internacional entre España y otros sujetos internacionales. La propia negociación es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores. Para ello, el Ministerio de Asuntos Exteriores deberá recabar la autorización del Gobierno. Una vez autorizada la negociación, el Ministerio de Asuntos Exteriores va a nombrar a los representantes españoles que intervendrán en la negociación con tal fin que el Ministerio de Asuntos Exteriores les extenderá los oportunos poderes o plenipotencia para la negociación. Los representantes designados deberán actuar en todo momento de la negociación de acuerdo con las instrucciones recibidas por el Ministerio de Asuntos Exteriores. La extensión de los poderes a las personas encargadas de la negociación les va a acreditar como representantes de España en el proceso negociador, así como en otros actos relacionados con la celebración del Tratado. La ausencia de plenos poderes o la limitación específica de estos determina que el acto de celebración de un tratado llevado a cabo por una persona que carece de plenos poderes no surtirá efectos jurídicos. Sin embargo, se admite la posibilidad de que el acto sea válido si la(s) persona(s) en cuestión son posteriormente confirmadas por el Estado como sus negociadores (art. 8º Convenio de Viena 1969).

En cuanto al papel que tienen las CCAA en el proceso de celebración de tratados internacionales, nos vamos a preguntar, en concreto, si las CCAA tienen capacidad para celebrar tratados internacionales. En el Derecho español la Constitución de 1978 no reconoce a las CCAA la capacidad de celebrar tratados internacionales. El art. 149.1.3º de la CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de relaciones internacionales, de manera que la conclusión de tratados internacionales es competencia exclusiva del Estado. Incluso en el caso de que se trate de tratados internacionales que afecten en todo o en parte a materias de exclusiva competencia de las CCAA. Ahora bien, la pregunta que se plantea a continuación es si esto significa que las CCAA, en el ejercicio de sus competencias, no pueden celebrar actividades o contactos que tengan alguna proyección internacional con otras entidades o sujetos de Derecho Público como sería, por ejemplo, un acuerdo celebrado entre una CCAA y una entidad de Derecho Público extranjero para el asesoramiento en materia medio ambiental. La pregunta que hay que hacerse es: ¿pueden las CCAA celebrar este tipo de acuerdos no normativos de dimensión internacional y que no constituyen un tratado internacional? El Tribunal Constitucional, en una sentencia ya clásica STC 137/1989 de 20/07/1989 mantuvo una concepción bastante rígida y estricta del art. 149.1.3º en relación con el comunicado de colaboración entre la Consellería de Territorio y Medio Ambiente de la Xunta de Galicia y la Dirección General de Medio Ambiente del Gobierno de Dinamarca. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional sostuvo de entrada que sólo al Estado le es dable concertar pactos internacionales sobre toda suerte de materias. A continuación, el Tribunal al referirse al comunicado de colaboración sostuvo que en cuanto éste refleja la existencia en un compromiso y acuerdo entre ambas partes ello implicaría el ejercicio por la Xunta de una competencia de la que constitucionalmente y estatutariamente carece. La mera existencia de este acuerdo revela que la CA de Galicia ha realizado un acto ilegítimo desde la perspectiva interna constitucional, puesto que el ius contrahendi (el derecho de pactar y negociar un tratado) pertenece en nuestro Derecho exclusivamente al Estado. Desde la doctrina se ha criticado este razonamiento jurídico del Tribunal por entender que se apoya en un concepto rígido del art. 149.1.3º y que le lleva a negar a las CCAA toda posibilidad de llevar a cabo esta clase de actos y contactos con otras entidades de Derecho Público extranjeras. Y también se ha criticado el hecho de que el comunicado de colaboración celebrado por la Xunta y esa entidad, aún teniendo una dimensión internacional, no origina obligaciones para el Estado ni tampoco genera responsabilidad internacional del Estado español frente a otro. Simplemente se trata de un acuerdo no normativo, de una declaración de intenciones, cuyo contenido es la promoción de determinados actos de relevancia internacional pero que en ningún caso pueden clasificarse como un tratado internacional. En su sentencia STC 165/1994 de 26/05/1994 el Tribunal Constitucional se va a apartar radicalmente de sus planteamientos mantenidos en su sentencia anterior. Esta STC fue dictada en el conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno de la Nación frente al Gobierno del País Vasco. El tema que estaba detrás era si el Gobierno tenía la capacidad para abrir una oficina del Gobierno Vasco en Bruselas ante las Comunidades Europeas. En esta segunda sentencia, el Tribunal Constitucional procedió a admitir que habiéndose encomendado constitucional y estatutariamente a las CCAA la realización de tareas de notable amplitud y relevancia en la vida económica y social, dentro de sus respectivos límites territoriales, no puede en forma alguna excluirse que para que una CA cumpla adecuadamente las funciones que tiene atribuidas esta tenga que realizar determinadas actividades, no sólo fuera de su territorio sino también fuera de España. Desde aquí el Tribunal Constitucional está reconociendo que la reserva prevista en el art. 149.1.3º no tiene un alcance que permita identificar la materia “relaciones internacionales” con todo tipo de actividad de proyección exterior. Para el TC bajo el título “relaciones internacionales” del art. 149.1.3º sólo se comprenden aquellas materias que conforman el núcleo duro de lo que el TC describe como lo que comúnmente se integra en aquel concepto o materia. Dentro de ese núcleo duro de materias se incluyen materias tan características del ordenamiento internacional como: la celebración de tratados, la representación exterior del Estado, así como la creación de obligaciones internacionales y la responsabilidad internacional del Estado. Por consiguiente, para el TC la reserva del art. 149.1.3º sólo es aplicable en la medida en que se afecte algunas de las materias comprendidas dentro de este núcleo duro. De acuerdo con esto el Tribunal Constitucional afirma la posibilidad de que las CCAA puedan llevar a cabo actividades o contactos con una proyección exterior pero limitados a que no invadan las materias comprendidas en el núcleo duro. Esto significa, por ejemplo, que la Xunta de Galicia puede celebrar acuerdos o contactos con otras entidades de Derecho Público sin ningún tipo de problemas.

Ahora bien, esta reserva al Estado de las relaciones contenida en el art. 149.13º con constituye un obstáculo para reconocer una cierta capacidad de apertura al exterior por parte de las CCAA. El desarrollo estatutario de la CE ha abierto la posibilidad a una moderada participación de las CCAA en la negociación de los tratados que afecten sus intereses o fines específicos facultando a las CCAA para, en primer lugar, instar al Estado la negociación de ciertos tratados, y en segundo lugar, facultándolos para recibir información acerca de la negociación relativa a tratados en ciertas materias. En los Estatutos de Autonomía podemos identificar hasta 2 tipos de cláusulas relativas a esta fase inicial de celebración de tratados: en primer lugar, encontramos cláusulas de solicitud de negociaciones al Gobierno central para que celebre los tratados internacionales que interesen a la CA en cuestión. En segundo lugar, encontramos cláusulas de información de los gobiernos autónomos al Gobierno central sobre los tratados internacionales que el Gobierno tiene proyectado concluir. Por lo que respecta al primer tipo de cláusulas, las CCAA pueden pedir al Gobierno central que concluya un tratado internacional en relación con materias diversas de interés para las mismas. Este derecho de solicitud o instancia se encuentra recogido en los diferentes EA, sobre todo para ciertos tipos de tratados como: tratados internacionales dirigidos a establecer relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA mantienen fuertes vínculos culturales, lingüísticos o históricos (art. 35.3 EAG). Otro tipo de tratados son los tratados internacionales con estados en los que residen en gran mayoría ciudadanos originarios de una determinada CA. El derecho de solicitud alcanza una mayor cobertura en el caso del art. 40.1.1º del EA de Aragón, que alude de forma expresa y clara la posibilidad de solicitar al Gobierno de la Nación la celebración de tratados internacionales en materias de interés para Aragón. Cabe advertir que a la luz de la CE y de los correspondientes EEAA queda excluida la posibilidad de que una CA pueda obligar jurídicamente al gobierno español a tramitar su solicitud de negociación y celebrar un tratado internacional. A lo máximo que puede quedar obligado el gobierno español es a recibirla, y si decide no tramitarla, a dar una respuesta motivada de su negativa. En cuanto a la segunda cláusula, el deber de informar a las CCAA sobre los tratados que puedan afectar materialmente a su interés específico, aparece contemplado en diversos EEAA (por ejemplo, art. 23.1 del EA de Andalucía, Asturias o Murcia). Entre los diversos EEAA, los más completos son los que recogen el doble derecho de solicitud y de información (por ejemplo, Aragón, Andalucía o Cataluña). En otros EEAA, por ejemplo, el de la Rioja o Valencia, no existe ninguna referencia a estos mecanismos.

Como conclusión, estamos ante una situación ante la que esta participación es bastante reducida y limitada. Las cláusulas contenidas en los EEAA son insuficientes en la medida en que es el gobierno de la Nación quien tiene en definitiva en su mano la potestad de darles cumplimiento. Además, los EEAA no han contemplado hasta ahora una participación directa de los representantes de las CCAA en la delegación española que negocia un tratado internacional. Un nivel deseable supondría para las CCAA dos cosas: 1) el derecho de estas a estar representadas en las instancias estatales negociadoras; y 2) el derecho a ser consultadas en carácter previo a cualquier concertación convencional. Esta aspiración a la que se tiende ya se ha plasmado, por ejemplo, en el nuevo EA de Cataluña. También en el del País Vasco y todo apunta a que esto estará también recogido en el futuro EA de Galicia.

b) adopción do texto.

Una vez negociado un tratado internacional se procede a la adopción del texto. En el art. 2.c) del Decreto 801/1972 definiendo a la adopción de un tratado como el acto que constituye la expresión del acuerdo sobre dicho texto por parte de todos los Estados participantes en su elaboración. Dicho de otro modo, se puede definir dicha adopción como el acto a través del cual todos los Estados participantes en las negociaciones expresan su acuerdo o conformidad en relación con el texto elaborado. El art. 9 del Convenio de Viena de 1969 distingue dos procedimientos de adopción de un tratado: 1) cuando se trate de tratados bilaterales o de tratados multilaterales restringidos, la adopción se efectuará por el acuerdo de todos los participantes en su elaboración.; aquí, por tanto, rige la unanimidad; 2) no caso de tratados multilaterales de alcance general negocie en el seno de una conferencia internacional, la adopción del tratado se llevará a cabo por la mayoría de 2/3 de los Estados presentes y votantes, a no ser que los Estados participantes decidan por la misma mayoría una regla diferente. En el Derecho español hay que indicar que la adopción de un tratado internacional es competencia del Gobierno.

c) autentificación del texto.

Tras la adopción del texto del tratado, tendrá lugar su autentificación. Ésta, de acuerdo con el art. 2.d) es el acto internacional mediante el que los Estados negociadores certifican que el texto es correcto y auténtico, y lo establecen de forma definitiva. Por consiguiente, la autentificación da fe de la veracidad del texto adoptado por lo que éste no podrá ser modificado, salvo en circunstancias excepcionales como pueden ser la corrección de un error o decisión material y siempre contando con la voluntad de las partes.

Éste acto de autentificación es necesario para los Estados negociadores antes de decidir si van a ser partes o no del tratado sepan cuál es el contenido inalterable del mismo. El art. 10 del Convenio de Viena de 1969 distingue tres procedimientos de autentificación: 1) El que se señale en el texto del tratado; 2) el que convengan los Estados que participan en la elaboración del texto del tratado; 3) en ausencia de los anteriores es mediante lo que se conoce la “firma ad referéndum”, es decir, sujeta a convalidación por un acto posterior, o la “rúbrica” de los representantes puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferencia en la que figure el texto.

En los arts. 11 y 12 del Decreto 801 se precisan los procedimientos de autentificación contempladas en el Derecho español. De acuerdo con éstos, la autentificación de un tratado bilateral se realizará mediante la rúbrica. En el caso de los multilaterales, se hará mediante la firma del acta final de la Conferencia Internacional en la que figure el texto del tratado. Pero debe advertirse que la autentificación, pese a establecer como definitivo el texto del tratado, no genera por sí misma obligaciones jurídicas para los Estados negociadores. Y es que, tras la autentificación, los Estados dispondrán de un nuevo período en el que decidirán finalmente si se obligan o no por el tratado en virtud de un acto jurídico posterior. La única obligación que tienen los Estados negociadores en esta etapa es la de conducirse de acuerdo con el principio de buena fe. En el Derecho español la autentificación es competencia del Gobierno.

B) FASE FINAL:

a) manifestación do consentimento en obrigarse por un tratado.

La manifestación del consentimiento constituye la fase más importante del proceso de celebración de un tratado internacional, toda vez que la prestación del consentimiento va a transformar al Estado negociador en parte contratante, y con la entrada en vigor del tratado, en Estado parte del tratado.

La manifestación del consentimiento, de acuerdo con el art. 11 del Convenio de Viena de 1969 puede realizarse a través de varias formas: 1) firma; 2) canje de instrumentos de constituyan un tratado; 3) ratificación; 4) aceptación; 5) aprobación o adhesión; o 6) en cualquiera otra forma que se hubiese convenido. La elección de una forma es cuestión que depende de la voluntad de los negociadores que pueden elegir la forma que considere más conveniente para sus intereses. La forma elegida puede quedar expresamente recogida en el texto del tratado mediante una cláusula específica o bien puede ser hecha a través de otras diferentes formas que las partes hayan convenido.

En el Decreto 801 se admite expresamente tres formas por las que España puede hacerlo: 1) ratificación; 2) firma; 3) adhesión. En relación con éstas, conviene decir que para España no son los únicos modos, toda vez que, siendo España un Estado parte del Convenio de Viena de 1969 y al formar parte sus disposiciones del derecho interno español, es posible que España pueda recurrir a cualquiera de las formas del art. 11 del Convenio de Viena de 1969. El consentimiento de España en obligarse por un tratado internacional mediante la firma tendrá lugar cuando el propio tratado establezca que la firma tendrá dicho efecto o se sobreentiende que los Estados negociadores han convenido en que la firma tenga dicho efecto. Cuando el tratado, por razón de la materia no requiera la intervención de las Cortes, la firma definitiva puede ser la del Rey pero lo más frecuente es que lo sea por el Ministro de Asuntos Exteriores, el Jefe de Gobierno u otros representantes debidamente autorizados. En cuanto a la ratificación, esta forma de manifestación del consentimiento será utilizado cuando el tratado constituya que dicha manifestación debe manifestarse por dicho procedimiento o se sobreentiende que los Estados negociadores han convenido en que se exija la ratificación. Cuando se trate de Tratados Internacionales que por razón de su materia requerirán autorización propia de las Cortes el consentimiento habrá de prestarse siempre mediante la ratificación. La adhesión tendrá lugar cuando se trata de tratados en cuya negociación no ha participado España. De conformidad con el ordenamiento español, en esta fase final de manifestación del consentimiento intervienen el Gobierno, el Consejo de Estado, las Cortes Generales y el Rey. La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento corresponde al Gobierno de acuerdo con el art. 97 CE puesto que esta iniciativa se vincula a la dirección de la política exterior. La manifestación del consentimiento para obligar a España mediante un tratado corresponde al Rey segundo el art. 63.2 CE es el Rey quien ejerce la más importante representación del Estado en las relaciones exteriores. Esta facultad que se le atribuye al Rey está condicionada a la autorización de las Cortes para los tratados previstos en los arts. 93 y 94.1 de la CE. En la práctica el Rey interviene personalmente manifestando el consentimiento del Estado español únicamente en aquellos tratados que requieran la ratificación o adhesión para la prestación del consentimiento. En estos casos el Rey extenderá el oportuno instrumento de ratificación o adhesión firmado por él y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. En aquellos tratados que no se requiera la autorización parlamentaria es el Ministerio de Asuntos Exteriores o un representante quien manifiesta el consentimiento de España.

c) autorización parlamentaria e calificación do Tratado no Dereito español.

En orden a que el Estado español pueda manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado resulta necesario en ciertos casos recabar con carácter previo la autorización o aprobación de las Cortes. A tal efecto, el Gobierno español deberá enviar al Congreso la siguiente documentación:

1º.- el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita esa autorización parlamentaria.

2º.- una copia del texto del Tratado.

3º.- una memoria en la que se justifique esa solicitud de autorización parlamentaria.

4º.- las reservas y declaraciones que el gobierno pretende formular a dicho tratado, esto sobretodo para refrendar a los Tratados multilaterales.

Una vez enviada toda esta documentación al Congreso, las Cortes podrán denegar o aprobar esa autorización y en el caso de los tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretende formular el Gobierno. Si existiese ese acuerdo entre ambas Cámaras en torno a la concesión de la autorización, se constituirá una Comisión Mixta la que intentará lograr un acuerdo a través de la presentación de un texto que será sometido a votación en ambas Cámaras. Si esa proposición no fuese aprobada, entonces decidirá el Congreso de los Diputados por mayoría absoluta.

Naturaleza jurídica de la autorización.

En relación con este tema, hay que indicar que el acto de intervención de las Cortes consiste en una autorización y no una manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de relevancia internacional. Por consiguiente, las Cortes no ratifican los Tratados, ni los firman, ni se adhieren a ellos, simplemente lo que hacen es autorizar la manifestación de consentimiento del Estado, de tal manera que su autorización opera como una condición previa para que España pueda prestar su consentimiento para obligarse por un Tratado, en el caso de que este Tratado por razón de su materia se incluya dentro de los supuestos de los arts. 93 y 94.1 CE. Además, cabe la posibilidad de que aún contando con la autorización de las Cortes, el Gobierno puede decidir no prestar su consentimiento, y es que el acto de autorización de las Cortes no resulta vinculante para el Gobierno quien retiene su voluntad de vincular o no de modo definitivo al Estado español. Los tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las Cortes son los siguientes:

1º.- Tratados previstos en el art. 93 CE, aquellos por los que se atribuye a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la CE. El ejemplo típico de esto son los Tratados (Tratados de Adhesión a las Comunidades Europeas) que exigen al Estado que quiere ser miembro la atribución del ejercicio de algunos Derechos soberanos. En estos Tratados será necesaria la autorización de las Cortes. En este supuesto concreto las Cortes autorizarán la manifestación del consentimiento mediante Ley Orgánica aprobada por mayoría absoluta.

2º.- Tratados previstos en el art. 94.1 CE tales como, por ejemplo, los Tratados de carácter político. Dentro de esta categoría se incluyen los tratados de paz previstos en el art. 63.3 CE. También se contemplan los tratados de carácter militar.

3º.- Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado y a los Derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la CE.

4º.- Se contemplan también los Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.

5º.- Los Tratados que supongan una modificación o derogación de una ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. En todos estos supuestos, la autorización previa de las Cortes debe ser aprobada por mayoría simple cuando se trata de Tratados diferentes a los contemplados en los arts. 93 y 94.1 ya no es necesario recabar esa autorización de las Cortes ya que en este caso las Cortes sólo serán informados de su conclusión. En el caso de los Tratados contemplados en el art. 94.2 aquí basta la sola voluntad del Gobierno para obligar internacionalmente a España. Esto significa que el Gobierno no informe a las Cortes de la negociación de un Tratado y de la prestación de su consentimiento. También las Cortes pueden ejercer un control sobre el Gobierno requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado o de otros aspectos relacionados con el mismo.

Calificación de un Tratado.

Aquí se trata de determinar a quien compete calificar el contenido de un Tratado y decidir cual de los tres procedimientos constitucionales debe seguirse para su tramitación. Inicialmente quien lleva a cabo esa tarea es el Gobierno y a estos efectos cuenta con la asistencia consultiva del Consejo de Estado. El art. 22.1 LOCE otorga y cede competencias a la Comisión Permanente de la CE para que se pronuncie sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento. El dictamen que emite el Consejo de Estado no constituye una calificación decisiva ya que se trata de un órgano consultivo cuyos dictámenes no resultan vinculantes. Las Cortes Generales tras haber sido informadas de la conclusión de un tratado pueden entender que el Gobierno ha errado en la calificación del Tratado excluyéndolo de las categorías previstas en los arts. 93 y 94.1 CE. En este caso puede suscitarse un conflicto entre Gobierno y Cortes acerca de la interpretación de las disposiciones del Tratado. En este caso se pueden abrir diversas posibilidades:

1º.- Se puede producir la denuncia del Tratado por el Gobierno.

2º.- Puede ocurrir que el Gobierno acuda al Tribunal Constitucional interponiendo un recurso de inconstitucionalidad o promoviendo un conflicto de competencias. En la práctica, sin embargo, no se dan estos conflictos ya que, por lo general, el Gobierno ejerce correctamente su competencia calificadora.

C) Control de constitucionalidade dos tratados na orde interna internacional.

El control interno de la constitucionalidad de los Tratados está previsto en el art. 95.2 CE en donde se dice que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no contradicción entre las disposiciones contenidas en la Constitución española y el Tratado cuyo texto estuviera definitivamente fijado pero al que no se le hubiese prestado consentimiento a los efectos de proceder, si es necesario, a la previa reforma constitucional. En el caso de producirse tal contradicción el Tribunal Constitucional podría acordar dos vías:

• En primer lugar podría decidir la no prestación del consentimiento, con lo cual se evitaría el conflicto con la Constitución.

• En segundo lugar, el Tribunal Constitucional podría iniciar la revisión de la Constitución española prevista en el art. 95.1.

Esta revisión de la CE fue utilizada con ocasión de la ratificación por España del Tratado de la UE (TUE) en 1992. En este caso concreto el Gobierno español solicitó al Tribunal Constitucional que examinara si el TUE se adecuaba a la CE y, en particular, le pidió que examinara la compatibilidad del art. 8.1.b) TUE que contemplaba el derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la UE en las elecciones municipales, con el art. 13.2 CE que excluía este derecho de sufragio pasivo. Vista esta incompatibilidad, el Tribunal Constitucional en una declaración de 1/06/1992 publicada en el BOE el 24/07/1992 sostuvo que el art. 8.1.b) del TUE entraba en contradicción con el art. 13.2 CE. Ello dio lugar a que las Cortes aprobasen la primera reforma de la CE modificando el texto del art. 13.2 en cuya nueva redacción se reconoce este derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la UE en las elecciones municipales.

2.- As reservas ós tratados internacionais. Dereito español.

Concepto de reserva:

El art. 2.1.d) del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 define a la reserva como una declaración unilateral cualquiera que sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado. Esta definición del concepto de reserva en el Derecho Internacional es reproducida también en el mismo artículo en el Convenio de Viena de 1986, pero adaptado a la realidad de las organizaciones internacionales, esta definición es reproducida literalmente en el art. 2.g del Decreto 801/1972.

Fundamento y funciones:

El fundamento de la reserva se encuentra en la soberanía estatal puesto que, si un Estado puede decidir no obligarse por medio de un Tratado, cabe asimismo que ese Estado pueda excluir o modificar los efectos jurídicos de determinadas disposiciones de este Tratado (se aplica sobre todo en tratados multilaterales).

En cuanto a la función de las reservas, ésta consiste en facilitar y abreviar la adopción y la entrada en vigor de los tratados multilaterales, favoreciendo una más amplia participación del número de Estados en dichos Tratados. En este sentido, las reservas permiten, por un lado, que los Estados en minoría que han votado en contra de un Tratado multilateral adoptado, ya sea en el seno de una Conferencia Internacional o bien en el seno de una organización internacional, por el voto de una mayoría, se incorporen al texto del Tratado al permitírseles excluir o modificar algunas de las disposiciones del Tratado contrarias a sus intereses; y, por otro lado, las reservas permiten que aquellos Estados que no han participado en la elaboración de un Tratado puedan incorporarse al mismo mediante la adhesión, excluyendo o modificando aquellas disposiciones del Tratado que le resulten inaceptables.

Régimen jurídico:

Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 establecen como sistema general la absoluta libertad en la formulación de reservas por parte de los Estados (art. 19) excepto en aquellos supuestos expresamente contemplados en el art. 19. Estos supuestos son tres:

1º.- Que la reserva esté prohibida por el Tratado. Por ejemplo: ciertos Tratados, en materia de Derechos Humanos, contienen la expresa prohibición de formular reservas a sus disposiciones.

2º.- Que el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las cuales no figura la que se pretende formular. Esto significa que sólo se autorizan ciertas reservas prohibiéndose las no autorizadas.

3º.- Que la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del Tratado. No se refiere al momento en que ha de formularse una reserva, esto es, aquel en que un Estado manifiesta el consentimiento en obligarse por un Tratado de acuerdo con cualquiera de las modalidades o formas previstas en el artículo del Convenio de Viena de 1969.

En cuanto a los requisitos para formular una reserva hay que tener en cuenta que en la medida en que la reserva es un acto formal, ésta ha de estar sometida a ciertos requisitos formales, como el de su formulación por escrito y su comunicación a todos los tratantes partes del Estado o a los Estados que están facultados para llegar a serlo. Una vez formulada la reserva, caben dos posibilidades: que ésta sea aceptada por los demás Estados partes o bien que sea objetada. Por lo que se refiere a la aceptación de una reserva, el art. 20.1 del Convenio de Viena de 1969 atribuye primacía a la voluntad de los Estados negociadores, manifestada en el propio Tratado. En tal sentido, se dice que una reserva expresamente autorizada por el Tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados contratantes, a menos que el Tratado así lo disponga.

Esto quiere decir que una reserva expresamente autorizada por el Tratado será efectiva sin más por lo que no será necesaria su aceptación. En el caso de que el Tratado no estableciese nada, la aceptación de la reserva puede producirse de forma expresa o tácita. El art. 20.5 del Convenio de Viena señala a este respecto que se considerará que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de reserva o bien en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si ésta última es posterior.

Para la aceptación expresa hay que hacer una interpretación “sensu contrario” del art. 25 del Convenio de Viena. De acuerdo con una interpretación de este tipo, la aceptación expresa tendría que hacerse por escrito dentro del plazo de los 12 meses a los que se refiere al art. 25 o en el momento de la manifestación del consentimiento por sus partes.

La objeción de una reserva de acuerdo con el Convenio de Viena ha de ser necesariamente expresa y, más concretamente, tendría que hacerse de acuerdo con el art. 23.1 del Convenio de Viena de 1969 en donde se establece que esta objeción a la reserva ha de plantearse en el término de 12 meses desde su recepción o notificación formal de reserva en el caso de que el objetor ya era Estado contratante en esa fecha o bien ha manifestado su autorización en el tiempo, si no era Estado contratante. El art. 22 del Convenio de Viena de 1969 establece, y salvo disposición contraria del Tratado, que toda reserva o objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento sin que para ello se requiera el consentimiento del Estado que lo había aceptado o del Estado autor de la misma.

Efectos de las reservas:

Los efectos de una reserva son los de excluir o modificar los efectos jurídicos en su aplicación al Estado autor de una reserva respecto de otros Estados contratantes. Por consiguiente, la fórmula de la reserva va a establecer un complicado conjunto de relaciones jurídicas entre el Estado autor de la reserva y entre el Estado que la acepta o la objeta. En concreto, son cuatro situaciones a tener en cuenta ya que en cada una de ellas los efectos de la reserva serán diferentes.

La primera situación que se puede plantear es la que se da entre el Estado que formula la reserva y el Estado que la objeta, expresando su intención de no considerar en vigor el Tratado entre ambos. En este caso concreto, el efecto que se produce es la ausencia de toda relación convencional entre el Estado autor de la reserva y el que lo objeta. El Tratado en este caso concreto no rige entre ambos.

Una segunda situación que se puede encontrar es la de un Estado que ha formulado la reserva y el Estado que la objeta pero considera el Tratado en vigor entre ambos. En este caso concreto, el Tratado permanece en vigor pero en las relaciones entre estos Estados rigen únicamente las disposiciones del Tratado que no han sido objeto de reserva (art.21.3 Convenio de Viena).

Un tercer supuesto es la situación que se da entre el Estado que formula la reserva y el Estado que la objeta. En este caso, y respecto a e estos dos Estados, se modifican las disposiciones del Tratado que han sido objeto de la reserva en el sentido previsto por ésta (art. 21.1 Convenio de Viena de 1969).

Un último supuesto es el de la situación entre el Estado que formula la reserva y los Estados que la objetan o la aceptan entre sí. En el art. 21 del Convenio de Viena se dice que la reserva formulada por un Estado no afectará las relaciones convencionales que, a su vez, se producen entre los Estados que la objetan y la aceptan. Para estos Estados en sus relaciones mutuas rige el Tratado en su integridad. Únicamente quedarán modificadas las relaciones convencionales entre el Estado autor de la reserva y el Estado que la objeta conforme se vio en el segundo supuesto. Y también quedan modificadas las relaciones convencionales entre el Estado autor de la reserva y los Estados que la aceptan conforme se vio en el tercer supuesto antes mencionado.

En el Derecho español es el Gobierno el habilitado para formular reservas en el momento de la firma del tratado. En el caso de que el Tratado fuese de alguna de las categorías prevista en el art. 94.1 CE, el Gobierno, de acuerdo con el art. 20.3 del Decreto 801/1972, remitirá a las Cortes junto con el Tratado las reservas o declaraciones que se proponga formular España al ratificar el Tratado. De acuerdo con el art. 152.2 del Reglamento del Congreso de los Diputados, el Congreso deberá pronunciarse tanto acerca de la concepción de la autorización como sobre la formulación de las reservas y declaraciones propuestas por el Gobierno. Dicho Reglamento también contempla la posibilidad de que las Cortes propongan reservas o declaraciones al Tratado. Por último, indicar que la retirada de la reserva exige el procedimiento de autorización de las Cortes.

LECCIÓN 8: A NORMA CONVENCIONAL.

1.- Entrada en vigor.

La entrada en vigor constituye el momento en que un Tratado adquiere plena eficacia jurídica, convirtiéndose en obligatorio para las partes. A partir de la entrada en vigor de un Tratado se empiezan a producir efectos jurídicos entre las partes debiendo cumplirse sus disposiciones de buena fe. Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 regulan la entrada en vigor en su art. 24, estableciendo dos reglas generales:

1.- Un tratado entrará en vigor de manera y en la data que en él se dispongan o acuerden los Estados negociadores. Por consiguiente, aquí lo que prima es lo convenido por los negociadores en el propio Tratado. Normalmente lo convenido se va a incluir en una cláusula específica de entrada en vigor del Tratado, aunque es posible que la entrada en vigor se produzca a través de un acto internacional específico: un protocolo de entrada en vigor.

2.- El art. 24 prevé el supuesto en que no exista disposición o acuerdo entre los negociadores. En este caso, el Tratado entrará en vigor tan pronto haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el Tratado. Una mención especial merecen los Tratados multilaterales generales ya que la práctica revela como estos Tratados suelen incluir cláusulas específicas en las que se subordina su entrada en vigor a que un número determinado del Estado u organización internacional hayan depositados los instrumentos a través de los cuales prestan su consentimiento en obligarse. Esa misma práctica nos revela que ese número será más alto cuando los negociadores hubiesen perseguido la mayor universalidad del Convenio en cuestión. Por ejemplo, el Convenio de Derecho del Mar de las Naciones Unidas de 1982 exigía 60 ratificaciones para su entrada en vigor. Es Estatuto de la Corte Penal Internacional exigía 60 ratificaciones entre dos o más Estados y se adhieran a él nuevos Estados. El Tratado entrará en vigor para estos últimos en la data en que estos manifiestan su consentimiento en obligarse a través de instrumentos de ratificación o de instrumentos de adhesión a dicho Tratado (art. 23.1 del Convenio de Viena de 1969).

2.- Aplicación provisional dos Tratados.

En la práctica internacional los Estados que celebran un acuerdo pueden decidir aplicar la totalidad o una parte de las disposiciones antes de la fecha en la que, conforme a lo establecido en el propio Tratado, debe entrar en vigor. En tal caso sus normas se considerarán jurídicamente vinculantes. Esta práctica de aplicación provisional responde a diferentes razones entre las que cabe destacar las tres siguientes:

1.- Los Estados que hayan concluido el Tratado y tengan interés en que éste se aplique de forma inmediata sin tener que esperar a la manifestación del consentimiento y ello, sobretodo, en aquellos casos que es necesaria la autorización parlamentaria y que ésta puede llevar su tiempo.

2.- Esta práctica de aplicación provisional se da por relación con aquellos Tratados que para su entrada en vigor exigen que se hayan emitido el consentimiento de un número considerable de Estados.

3.- Esta práctica también se da cuando existen razones de urgencia.

Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 regulan el tema de aplicación provisional en su art. 25 que establece que un Tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor si el propio Tratado así lo dispone y si los Estados negociadores han convenido en ello. El propio art. 25 señala que la aplicación provisional de un Tratado termina con su entrada en vigor. En el Derecho español, los arts. 20.2 y 30 del Decreto 801 regulan esta técnica de aplicación provisional. En concreto, el art. 30 establece que para que en el caso de España si se tuviese previsto la aplicación provisional de un Tratado en todo o en una parte, su texto deberá ser publicado en el BOE.

3.- Depósito dos tratados.

El Depósito constituye un acto por lo cual se hace constar en el plano internacional el consentimiento en obligarse definitivamente por un Tratado y consiste en la entrega al depositario de los Instrumentos que expresa ese consentimiento. El depositario será el encargado de conservar el instrumento original del Tratado de recibir los sucesivos instrumentos por los que se obligan los Estados negociadores, así como de realizar otras funciones. En relación con dicho Tratado, el Convenio de Viena de 1969 regula el tema del depósito en los arts. 66 y 67, y en el Convenio de Viena de 1978 en los arts. 77 y 78. En relación con el tema de quién puede ser depositario del Tratado, la designación del mismo corresponde a los Estados negociadores y podría efectuarse en el Tratado o de otro modo. La práctica nos muestra que por lo general pueden ser depositarios: uno o diferentes Estados, una organización internacional o el Secretario General de las Naciones Unidas. En el Derecho español el órgano competente para tomar las medidas necesarias destinadas al depósito de instrumentos en los que se informa el consentimiento español es el Ministerio de Asuntos Exteriores.

4.- Rexistro e publicación dos Tratados.

La Carta de las Naciones Unidas establece en su art. 102 que todo Tratado y acuerdo internacional deberá ser registrado en la Secretaría y publicado por ésta a la mayor brevedad posible. Desde 1946 la Secretaría General viene publicando todos estos Tratados en una colección de Tratados “Recueil des Tratés”. Este obligado contenido en el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas fue cogido en el art. 81.1 del Convenio de Viena de 1986 que señala que los Tratados después de su entrada en vigor se transmite a la Secretaría de las Naciones Unidas para su registro, archivo e inscripción, según el caso, y para su publicación.

LECCIÓN 9: A NORMA CONSUETUDINARIA.

1.- Significado e función do costume no Dereito internacional contemporáneo.

La costumbre ha tenido una función importante en la formación del Derecho internacional hasta el punto de poder afirmar que este Derecho internacional tuvo durante mucho tiempo un carácter predominantemente consuetudinario. En las últimas décadas, sin embargo, la codificación a través de Tratados multilaterales en materias tales como, por ejemplo, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los Tratados y el Derecho del Mar, entre los que parece haber quitado a la costumbre la importancia que tuvo tradicionalmente. Y ello teniendo en cuenta que las normas consuetudinarias en estas materias se han convertido en Derecho escrito y sistematizado. No obstante, hoy en día existen todavía importantes sectores del Derecho internacional regulados por normas consuetudinarias. Tal es el caso del Derecho de la responsabilidad internacional de los Estados de la protección diplomática o el proceso arbitral. Esta relevancia que todavía siguen teniendo la costumbre en el Derecho internacional se ha visto confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia ya que en estos últimos años este órgano jurisdiccional ha tenido que resolver un importante número de controversias cuya solución ha requerido la aplicación e interpretación de normas consuetudinarias de Derecho internacional. Todo esto pone de relevo que la costumbre no ha visto disminuida su relación en el actual ordenamiento internacional. En cuanto a la función de la costumbre en el actual Derecho internacional hay que indicar que esta cambió radicalmente en relación con épocas pasadas. Si en los primeros momentos del Derecho internacional la costumbre era la función principal de creación de normas jurídicas. Hoy en día la costumbre ha pasado a constituir una forma más de creación voluntaria y consciente de normas internacionales como lo son también los Tratados y las sentencias judiciales y arbitrales.

2.- O proceso de formación do costume.

Consta de tres fases: la inicial, la consolidación del proceso y la conclusión.

El proceso se inicia con una serie de actos realizados por un Estado o por un grupo de Estados. Dichos actos constituyen la expresión de su consentimiento respecto de un determinado comportamiento en el plano internacional.

La consolidación del proceso se produce cuando esa práctica se generaliza por parte de otros Estados siendo posible determinar en un momento preciso la existencia de un comportamiento general, constante y uniforme dentro del grupo social internacional.

El proceso concluye cuando esa práctica general constante y uniforme cristaliza en un consensus común de los Estados respecto a la obligatoriedad de dicho comportamiento. En otras palabras el proceso concluirá cuando exista la convicción común entre los Estados de que esa práctica internacional constituye la expresión de una norma internacional de que se derivan derechos y obligaciones.

3.- Os elementos do costume.

La estructura jurídica de la costumbre presenta dos elementos: el elemento material, constituido por la práctica de los Estados; y el elemento formal o espiritual, constituido por la convicción jurídica de la conducta realizada (opinio iuris).

Para poder apreciar este elemento material de la costumbre es preciso la concurrencia de tres requisitos: la generalidad, la uniformidad y la constancia. Hay que indicar que la generalidad, esta práctica ha de tratarse de una práctica general. La práctica de cada Estado o de una organización internacional sobre una determinada materia va a constituir un precedente. De la multiplicación de estos precedentes resultará la generalidad de la práctica. En el Derecho internacional pueden constituir precedentes las leyes y decisiones judiciales internas de los Estados, la correspondencia diplomática, los comunicados de prensa, los manuales de voluntad de organismos, de organizaciones internacionales. En realidad, pueden constituir precedentes de la práctica internacional cualquier conducta de un órgano del Estado, siempre que de ésta puedan inferirse la convicción de la vigencia de una norma consuetudinaria. Esta exigencia de generalidad no debe interpretarse en el sentido de que es necesario que esa práctica sea el resultado del consentimiento de todos los Estados que integran la sociedad internacional. Por el contrario, bastará con la verificación de que dicha práctica es aceptada por los diferentes grupos de Estados que integran la sociedad internacional y, sobre todo, por los Estados interesados.

En segundo lugar, la uniformidad significa que las conductas que constituyen los precedentes han de tener un contenido idéntico que permita extraer una regla de comportamiento determinado. Por consiguiente, si existe una considerable falta de uniformidad entre estas conductas no nacerá una norma consuetudinaria. Este requisito de uniformidad fue exigido por el Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de las pesquerías anglo-noruegas en 1951. En aquella ocasión el Tribunal afirmó que la pretendida norma que fija el límite para el cierre de bahías en 10 millas ha sido adoptada por ciertos Estados tanto en sus leyes internas como en sus Tratados y Convenios. Otros Estados, por el contrario, han adoptado un límite diferente en consecuencia, la regla de las 10 millas no ha adquirido la autoridad de una regla de Derecho internacional consuetudinario.

Un tercer requisito es que la práctica ha de ser constante. Esto significa que en principio no basta un único precedente para que surja una norma consuetudinaria sino que se necesita una cierta repetición de estos precedentes en el tiempo. Durante mucho tiempo se consideró en relación con este requisito que debía de tratase de una práctica continuada desde tiempos inmemorables. Sin embargo, en la actualidad, esta exigencia tiene un carácter relativo toda vez que el periodo de tiempo necesario para la formación de una costumbre se ha acortado mucho en relación al tradicionalmente exigido. Incluso, algunos autores han hablado de la creación espontánea de la costumbre.

El Tribunal Internacional no se ha alineado con ninguna de estas posturas extremas y en su sentencia en el asunto sobre la plataforma continental del Mar del Norte (1969) el Tribunal subrayó que el transcurso de un periodo reducido de tiempo no es necesariamente o no constituye un impedimento para la formación de una costumbre en el Derecho internacional. En consecuencia, más que la prolongación o duración de la práctica en el tiempo, lo verdaderamente importante es que esta práctica sea ininterrumpida y coherente, es decir, no contradictoria. Dicha coherencia resultará más visible y evidente si la práctica presenta una cierta presencia.

Por último, debe tenerse en cuenta que la generalidad, la constancia y la uniformidad son criterios interrelacionados. Así, el tiempo necesario para la formación de una costumbre será menor cuanto mayor sea el número de precedentes, el número de Estados de los que provengan y que existan menos contradicciones entre sí.

El elemento formal o espiritual de la costumbre consiste en el convencimiento o la convicción objetivamente demostrable que tienen los Estados que se comportan de un cierto modo de que obran así porque están jurídicamente facultados u obligados a hacerlo, es decir, que obran de acuerdo con una norma jurídica en vigor.

Este elemento formal ha sido exigido reiteradamente por la jurisprudencia internacional, el momento de determinar si existe o no costumbre. Así, por ejemplo, en la sentencia de 1969 en el asunto del Mar del Norte, el Tribunal Internacional de Justicia afirmó al respecto: los actos constitutivos de la práctica deben realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica es obligatoria en virtud de una norma jurídica que lo prescribe. Los Estados deben, por tanto, obrar con el sentimiento de conformarse a lo que prescribe una obligación jurídica. Este elemento formal o espiritual de la costumbre es lo que nos permite distinguir entre simples usos internacionales realizados por cortesía y las costumbres internacionales que sí son normas jurídicas (la correspondencia diplomática se realiza en papel blanco, es un uso de la práctica pero no es una norma jurídica puesto que no existe el convencimiento de la obligatoriedad jurídica de utilizar papel en blanco).

Estos dos elementos de la costumbre están estrechamente vinculados entre sí y sin su conjunción no va a cristalizar una norma determinada.

4.- A opoñibilidade do costume xeral. O costume particular.

Una de las características del Derecho internacional consuetudinario es que sus normas tienen una validez general. Esto significa que no sólo se aplican a los Estados y a otros sujetos que participaron en su elaboración sino también a los que se abstuvieron e, incluso, a los nuevos Estados y a otros sujetos que se incorporaron posteriormente a la comunidad internacional. De ahí que un Estado sólo puede desvincularse de una norma consuetudinaria en la medida en que se haya opuesto a ésta desde el momento de su formación. Es lo que se conoce en el Derecho internacional como el objetor persistente. En el Derecho internacional existen diferentes maneras de oponerse a ser obligado por una norma si se está convirtiendo en general. Una de estas formas o maneras es protestando, otra emitiendo reservas o declaraciones al Tratado internacional o votando en un determinado sentido en una conferencia internacional o en un organismo de una organización internacional. Para que esta oposición produzca efectos jurídicos tiene que realizarse necesariamente en el momento de formación de la norma consuetudinaria. Por consiguiente, en principio resulta ineficaz dicha oposición si ésta tiene lugar una vez que la norma consuetudinaria ha cristalizado o nacido. En el supuesto de que la norma consuetudinaria a la cual un Estado se opone tenga el carácter de norma de ius cogens, la oposición resulta ineficaz en todos los casos. Como vimos en otro momento, las normas de ius cogens son válidas para todos los miembros de la Comunidad internacional aunque medie la oposición clara y reiterada por parte de un Estado desde el momento de su formación.

Junto a las costumbres generales en el Derecho internacional cabe referirse también a la existencia de costumbres particulares que pueden ser, a su vez, regionales y locales. Las costumbres particulares regionales son aquellas que vinculan a un reducido número de Estados. En concreto aquellos Estados que han participado a través de sus actos en la gestación de normas. Como ejemplo de costumbre regional podemos referirnos al Derecho internacional americano o al Derecho europeo. En el caso de un Estado oponga frente a otro una costumbre particular está demostrado a demostrar que esta última ha contribuido con sus actos al nacimiento de una regla consuetudinaria regional. Por su parte, las costumbres particulares locales o bilaterales son aquellas formadas entre dos Estados y que resultan obligatorias para ambos.

En relación a la oponibilidad de este tipo de costumbre el mecanismo seguido es el mismo que en el caso de la costumbre regional.

LECCIÓN 10: A INTERACCIÓN ENTRE COSTUME E TRTADO NO PROCESO DE FORMACIÓN DAS NORMAS.

Todo ordenamiento jurídico tiene que garantiza la seguridad jurídica por lo que existe la tendencia a fijar por escrito sus normas y a codificarlas en instrumentos jurídicos. En el Derecho internacional también se tiende a este objetivo básico. El proceso de codificación en el Derecho internacional establece un punto de partida y un punto de llegada. El punto de partida son las normas consuetudinarias existentes y el punto de llegada es la conversión de estas normas consuetudinarias en escritas y, más concretamente, en Tratados internacionales. La tarea de codificación llevada a cabo en los últimos años ha creado numerosos Tratados internacionales en los que se ha ido codificando el Derecho consuetudinario existente en amplios sectores de Derecho internacional, por ejemplo, el Derecho de los Tratados. De esta manera los Tratados internacionales de codificación han favorecido a la consolidación de la costumbre dando lugar a tres tipos de efectos en las relaciones entre las normas consuetudinarias y las convencionales. Estos tres efectos son:

Efecto declarativo.

Efecto cristalizador.

Efecto generador.

1.- A codificación do costume mediante tratado. Efecto declarativo.

Este efecto declarativo se produce cuando una costumbre ya existente es recogida y enunciada en un tratado codificador de ámbito multilateral que la va a precisar y sistematizar por escrito. En este caso la norma convencional no será más que la exposición escrita y formal de una norma de Derecho consuetudinario ya existente. Por consiguiente, aquí el Tratado internacional lo único que hace es declarar el contenido de una norma consuetudinaria ya existente. El momento clave de este efecto lo constituye la aprobación y posterior entrada en vigor del Tratado. Es a partir de este momento cuando una determinada conducta va a regir de modo simultáneo y paralelo. En el plano consuetudinario va a regir para aquellos Estados que han seguido una práctica concordante con esa conducta. En el plano convencional dicha norma va a regir para los Estados partes del Tratado que declara a la norma consuetudinaria.

2.- A cristalización do costume en formación mediante a adopción dun tratado internacional. O efecto cristalizador.

Este efecto cristalizador tiene lugar cuando una costumbre en vías de formación o en “statu nacendi” cristaliza como norma consuetudinaria por la adopción de un tratado multilateral con el mismo contenido de la conducta objeto de la práctica anterior al Tratado. En este segundo caso la norma anterior así cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto a la misma al momento de su formación y en el plano convencional obliga a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.

3.- A formación do costume a partir da adopción tratado internacional. Efecto xerador.

Aquí o proceso é inverso. Primero tenemos un tratado internacional y a partir del mismo surge una norma consuetudinaria. Este proceso generador se produce cuando la costumbre se forma a partir de disposiciones de un tratado internacional que se convierte en el modelo de conducta a seguir por aquellos Estados que no forman parte del tratado internacional. Así lo establece expresamente el art. 38 del Convenio de Viena de 1969 y de 1986 sobre Derecho de los Tratados cuando declara que lo dispuesto en los arts. 34 a 37 sobre Tratados y terceros Estados no impedirá que una norma enunciada en un Tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho internacional reconocida como tal. De acuerdo con la jurisprudencia internacional para que pueda darse este efecto es necesario cumplir con algunos requisitos.

La primera condición es que el contenido de la norma convencional que origina el proceso tenga un carácter general que pueda servir de base para el comportamiento de todos los Estados.

La segunda es que la práctica posterior al Tratado debe ser general, consistente y uniforme en el mismo sentido que la norma convencional invocada. El elemento clave de este efecto generador se sitúa en la práctica posterior al Tratado seguido por los Estados que no forman parte del tratado internacional, toda vez que estos Estados estén obligados en principio a comportarse en el sentido de la norma convencional. Por tanto, si este grupo de Estados que no forman parte de un Tratado se comportan del mismo sentido que la norma convencional, entonces cristalizará a la norma consuetudinaria quedando obligados estos Estados por el Derecho consuetudinario.

LECCIÓN 11: OS ACTOS DAS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS.

1.- Concepto e clases.

Hasta este momento hemos venido haciendo referencia a la formación del Derecho internacional en un ámbito descentralizado tomando como punto de referencia las relaciones entre Estados. Sin embargo, el proceso de creación de normas internacionales puede darse también en ámbitos centralizados o institucionalizados localizados en las organizaciones internacionales. De hecho, la práctica nos revela que en los últimos tiempos los actos normativos adoptados por las organizaciones internacionales constituyen una fuente autónoma de Derecho internacional distinta a las fuentes tradicionales, es decir, la costumbre y el Tratado.

Primero hay que indicar que las organizaciones internacionales constituyen cauces institucionalizados y permanentes para la cooperación entre los Estados y que han sido creadas a través de un tratado internacional. Dicho tratado crea un ente dotado de unos organismos propios y permanentes capaces de expresar mediante determinados actos la voluntad propia de la organización internacional.

Una voluntad propia es diferente de de la voluntad de los Estados miembros que integran la organización internacional. Es esa voluntad propia e independiente la que permite a la organización internacional adoptar actos de contenido normativo. Estos actos que constituyen la manifestación de la voluntad de la organización internacional responden en la práctica a diferentes denominaciones o terminología como pueden ser resoluciones, recomendaciones, directivas, reglamentos, declaraciones etc. No es posible distinguir a estos actos por la denominación que se le atribuye sino que, en orden a determinar su carácter normativo, es preciso remitirse al contenido mismo del acto.

Así, algunos actos se caracterizan por atribuir derechos y obligaciones y otros constituyen una mera exhortación para seguir una conducta determinada. De esto se deduce que no todos los actos de las organizaciones internacionales van a ser creadoras de normas jurídicas pero aquellos que si lo son, porque crean derechos y obligaciones en el plano internacional, pueden constituirse en una fuente autónoma del ordenamiento internacional diferente del tratado y la costumbre. En consecuencia, a los efectos normativos de una organización internacional habrá que determinar si este genera derechos y obligaciones a nivel internacional. La cuestión de cómo se denomine dicho acto resulta irrelevante.

2.- Competencia normativa das Organizacións internacionais.

La competencia normativa es la capacidad que tiene la organización internacional para crear normas jurídicas. Esta competencia normativa puede ser de dos tipos: una competencia normativa interna y una competencia normativa externa. La interna es la que se manifiesta dentro del ámbito de la organización internacional creando normas que completan y adaptan su propio ordenamiento y dirigidas a que funcionen sus propios organismos. Por su parte, la externa es aquella que se manifiesta hacia el exterior de la organización internacional a través de una serie de actos dirigidos a otros sujetos de Derecho internacional distintos de la propia organización. Estos sujetos pueden ser los propios Estados miembros u otras organizaciones internacionales. Como manifestaciones de competencia normativa interna de una organización internacional cabe diferenciar los siguientes tipos de actos:

• Los reglamentos internos.

• Las instrucciones.

• Las recomendaciones interorgánicas.

Los reglamentes internos recogen las normas de funcionamiento de los diferentes órganos que integran a organizaciones. Por su parte, las instrucciones son actos adoptados por un organismo de una organización internacional que resultan obligatorias para el organismo al que van dirigidos. Por último, las recomendaciones interorgánicas son dirigidas por un órgano de una organización internacional a otro órgano con el que se encuentra en una situación de coordinación.

Por lo que se refiere a las manifestaciones de la competencia externa, aquí cabría distinguir los siguientes actos:

• Decisiones obligatorias.

• Recomendaciones.

Las decisiones obligatorias son actos jurídicos vinculantes para sus destinatarios. La base de su obligatoriedad viene determinada por la competencia atribuida al órgano que la adopta. Como ejemplo de este tipo de decisiones tenemos las adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el mantenimiento de la paz. Las recomendaciones son actos dirigidos a los Estados miembros de la organización internacional que, a diferencia del caso anterior, no conllevan la obligatoriedad de su cumplimiento en virtud de las competencias del órgano del que manan. Como ejemplo, las recomendaciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

3.- Relacións entre os actos das Organizacións internacionais e outras formas de producción xurídica.

En ciertas ocasiones puede suceder que las resoluciones adoptadas por una organización internacional de vocación universal, como la ONU, pueden llegar a constituir un elemento importante en otros procesos de formación del Derecho internacional, contribuyendo a la elaboración de Tratados multilaterales y de costumbres. De esto se deduce que los actos de las organizaciones internacionales inciden tanto en la formación de Tratados internacionales como en la formación de costumbres internacionales.

Incidencia en los Tratados.

1.- Las organizaciones internacionales pueden contribuir de dos formas a la formación de normas convencionales. En primer lugar, directamente a través de procesos institucionalizados y centralizados que va a conducir a la negociación y adopción en su seno de un Tratado multilateral. En segundo lugar de una manera indirecta mediante la preparación y convocatoria de una conferencia internacional destinada a la elaboración de un convenio multilateral.

a) forma directa: este método resulta posible cuando las reglas de la propia organización contemplan la posibilidad de que algún órgano de la organización adopte un convenio internacional cuyo texto ha sido previamente preparado y negociado en el seno de la propia organización. El órgano que lleva a cabo esta tarea es aquel donde están representados todos los Estados. En la actualidad son numerosas las organizaciones internacionales que utilizan esta técnica jurídica. Un ejemplo lo encontramos en el ámbito europeo en el Consejo de Europa en cuyo seno se han adoptado más de 150 convenios multilaterales; entre ellos el Convenio europeo para la protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales en 1950.

b) forma indirecta: el método indirecto también es utilizado para la elaboración de normas convencionales mediante la convocatoria de una conferencia internacional, especialmente aquellas conferencias que tienen como objeto la elaboración de un tratado internacional de carácter normativo. En este sentido cabe recordad la labor de codificación y de desarrollo progresivo de Derecho internacional que lleva a cabo la Asamblea General de las Naciones Unidas y con arreglo al cual se han convocado a lo largo de los años una serie de conferencias internacionales para traer el tema de codificación y el desarrollo progresivo en diferentes temas, por ejemplo, en el ámbito de Derecho de los Tratados o de Derecho del Mar.

Incidencia en la costumbre.

En ciertos casos, no en todos, los actos de las organizaciones internacionales, sobre todo las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que contienen declaraciones de carácter general pueden llegar a tener un significado jurídico en el proceso de formación de las normas consuetudinarias. Para que ello ocurra es preciso que estas resoluciones contengan una serie de elementos o factores. En primer lugar, su contenido y su eventual intención de enunciar principios jurídicos de alcance general. Otro elemento que han de reunir estas resoluciones es el tema de la mayoría de que hayan sido adoptadas. Y, en tercer lugar, es preciso tener en consideración la práctica posterior de los Estados.

Su contenido es muy importante en la medida en que la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta muchas resoluciones de claro contenido político que carecen de toda relevancia jurídica en el proceso de formación de normas jurídicas generales. La mayoría también es un elemento importante toda vez que si la resolución ha sido adoptada mediante un acuerdo general y por un amplio consenso tendrá mayor relevancia jurídica que se tuvo solo la votación favorable de un reducido grupo de Estados. El tercer elemento es la práctica de los Estados. Esta es, sin duda, el factor más importante toda vez que va a poner en contacto a las resoluciones de la Asamblea General con la costumbre dando lugar a los tres efectos o interacciones que veíamos al examinar el tema de la relación entre costumbre y tratados: el efecto declarativo, el efecto cristalizador y el efecto generador.

El efecto declarativo tendrá lugar cuando los actos de las organizaciones internacionales sean la expresión escrita y formal de una norma de Derecho consuetudinario ya existente. Así, por ejemplo, la Resolución 2625 que se considera como declarativa de normas preexistentes de Derecho consuetudinario. El efecto cristalizador se producirá cuando a una norma contenida en el acto de la organización internacional es una norma consuetudinaria que se encuentra en proceso de formación. En este sentido cabe destacar que la Resolución de la Asamblea General 2749 que contiene la declaración sobre los principios que regulan los fondos marinos y oceánicos contribuyó a cristalizar una práctica que se encontraba en proceso de formación. El efecto generador tendrá lugar cuando la norma contenida en el acto de la organización internacional formula una propuesta de una nueva norma que sirve de un punto de partida para una posible aceptación y consolidación de la costumbre.

Un ejemplo lo encontramos en la Resolución 1514 de la Asamblea General que contiene la declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. La adopción de esta Resolución generó una práctica que ha llegado a ser generalmente aceptada como Derecho, concretamente la que consagra el principio de autodeterminación de los pueblos. Por todo lo dicho cabe concluir que los actos de las organizaciones internacionales, particularmente las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas desempeñan un papel importante e indiscutible en la elaboración de normas jurídicas internacionales, contribuyendo así al desarrollo del Derecho internacional.

(Las lecciones 12 y 13 del programa se prepararán por el manual de Díaz de Velasco).

III.- A APLICACIÓN DAS NORMAS XURÍDICAS INTERNACIONAIS.

LECCIÓN 14: O PROCESO DE APLICACIÓN DO DEREITO INTERNACIONAL E A SÚA RECEPCIÓN NO DEREITO INTERNO.

1.- A aplicación das normas e eficacia do sistema internacional.

En este apartado hay que partir de la idea de que existen al menos dos factores que repercuten sobre la eficacia del Derecho internacional. Un primer factor es el medio social internacional que, como vimos en anteriores lecciones, se caracteriza por su descentralización y escasa institucionalización. Ello va a repercutir directamente sobre la aplicación de su ordenamiento jurídico, toda vez que son los Estados los encargados de aplicar las normas que regulan su comportamiento. A este problema se une otro cual es que en el Derecho Internacional resulta en ocasiones difícil determinar el contenido de una norma. Todo ello explica, en cierto modo, el escepticismo generalizado que existe entre un sector de la doctrina acerca de la eficacia del Derecho internacional. Este escepticismo es parcialmente cierto pero no de todo justificable toda vez que el Derecho internacional se cumple en un alto porcentaje de casos. En todo caso, lo que sí es cierto es que en el Derecho internacional los mecanismo de aplicación están poco formalizados salvo en el caso de un Tratado internacional o en el seno de una organización internacional. Fuera de estos dos casos nos encontramos con unos mecanismos precarios en los que continúan existiendo un amplio espacio a la autotutela y a los mecanismos descentralizadores de la aplicación.

Estos mecanismos son en sí mismos problemáticos en la medida en que los destinatarios de sus normas, los Estados, son al mismo tiempo los encargados de apreciar la vulneración de las normas. El inevitable subjetivismo que conlleva el que sean los propios Estados los encargados de aplicar las normas que regulan su comportamiento se ve reducido, sin embargo, sobre la base de dos dinámicas: la primera es la vigencia del principio de buena fe como límite al ejercicio discrecional de la competencia por los Estados en el proceso de aplicación. La otra dinámica es la evolución general experimentada por el Derecho Internacional en los últimos tiempos en relación con la aplicación de las normas internacionales. Por todo ello puede afirmarse que la eficacia del Derecho internacional depende hoy en día, en buena medida, de que los ordenamientos jurídicos internos se conformen a las normas internacionales, las apliquen y les den efecto.

2.- As relacións entre o ordenamento internacional e os ordenamentos estatais.

Para analizar la eficacia del Derecho internacional resulta fundamental el estudio de las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales y ello, básicamente, por dos motivos. En primer lugar porque la debilidad institucional de la sociedad internacional genera un desdoblamiento de las funciones de los órganos del Estado que no sólo cumplen funciones internas sino también internacionales (“teoría del desdoblamiento funcional”). Por consiguiente, si los órganos internos del Estado dejan de cumplir esas funciones internacionales, el Derecho internacional público deja de ser eficaz. En segundo lugar, en los últimos tiempos las relaciones entre estos dos ordenes, el interno y el internacional, se han incrementado como consecuencia del aumento de funciones de Derecho internacional que hoy en día ya no regula como antes, únicamente las relaciones entre Estados y el reparto de competencias entre ellos, sino que también tiende a tutelar los derechos específicos de los individuos y de los pueblos. Por estos dos motivos resulta fundamental conocer cómo se van a relacionar el Derecho internacional público y los derechos internos.

El estudio de esta cuestión resulta a su vez esencial para contestar a dos cuestiones de naturaleza práctica. La primera de estas cuestiones es el problema de la recepción. En concreto, aquí cabe preguntarse si el Derecho internacional público es aplicable sin más en el ordenamiento internacional de los Estados o si, por el contrario, necesita de algún acto especial de recepción o conversión. El segundo problema que se plantea es el problema de la jerarquía. Aquí cabe preguntarse que ordenamiento debe prevalecer en caso de conflicto entre el Derecho internacional y un ordenamiento estatal.

Para dar respuesta a estas dos cuestiones claves, debemos examinar tres aspectos. En primer lugar, las diferentes posiciones doctrinales mantenidas al respecto. En segundo lugar, debemos examinar cual es la posición del Derecho internacional en torno a esta problemática. En tercer lugar debemos examinar cual es la posición de los ordenamientos internos al respecto.

En primer lugar, vamos a examinar las diferentes posiciones de la doctrina. A nivel doctrinal se han formulado varias teorías para explicar este problema pero nos vamos a centrar en el monismo y el dualismo.

• Según la teoría dualista, el Derecho internacional y el Derecho interno de los Estados se conciben como dos ordenamientos diversos, separados e independientes. El primero rige las relaciones entre Estados mientras que el segundo las que se desarrollan entre los individuos o entre el Estado y sus súbditos. Sobre la base de esta distinción, los defensores de esta teoría concluyen que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos necesitando para su aplicación en ellos de un acto especial de recepción que las transforma en normas internas.

• Por su parte, la posición monista proclama la unidad del ordenamiento jurídico y el principio según el cual la validez y la fuerza obligatoria de todas normas derivan de normas jerárquicamente superiores. Para los defensores del monismo la norma que fundamenta todo el Derecho se encuentra en el Derecho Internacional que delega a los Estados competencias legislativas. Por tanto, el Derecho internacional prevalece sobre el Derecho interno y las normas jurídicas internacionales no precisan de ningún acto especial de recepción para ser aplicadas en los ordenamientos internos de los Estados, por lo que el Derecho internacional quedaría subordinado al Derecho internacional.

En cuanto al Derecho Internacional hay que indicar que éste no se pronuncia sobre el tema, dejando la cuestión a los ordenamientos internos de los Estados. En lo que respecta a la jerarquía, la jurisprudencia internacional sostiene la primacía del Derecho internacional en el sentido que los Estados están obligados a adoptar cuantas medidas legislativas internas les vengan impuestos por el Tratado internacional del que sean parte. El Tribunal Internacional de Justicia ha sostenido en varias ocasiones que un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno para sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones internas. El artículo 27 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone en este sentido que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado. Ahora bien, esto no significa que si las normas internas contrarias al Derecho Internacional y las decisiones judiciales o administrativas que se basen en esas normas serán nulas. En el plano interno, dichas normas resultan plenamente eficaces y aplicables por las autoridades y los Tribunales Internacionales. En el plano internacional, en cambio, la aplicación interna de esas normas no va a generar la responsabilidad internacional del Estado por hacer prevalecer una norma interna frente a otra internacional que le vincula y obliga. De ahí, pues, que si bien un Estado no puede ser obligado jurídicamente a modificar sus normas internas contrarias al Derecho Internacional, sí debe conceder una satisfacción o indemnización al sujeto vulnerado sea éste un Estado o sea un individuo por haber incurrido en responsabilidad internacional.

3.- A recepción das normas internacionais na orde xurídica interna. Dereito español.

El Derecho Internacional no toma partido por los postulados ni del monismo ni tampoco del dualismo. Esta es una cuestión que el Derecho Internacional deja a los ordenamientos internos y son las Constituciones de los estados los que determinan si el cumplimiento del Derecho Internacional en los ordenamientos necesita o no un acto de recepción y, en su caso, cual debe ser éste. Las reglas de recepción en los ordenamientos internos serán diferentes según se trate del Derecho Internacional General, de la costumbre, del Derecho Convencional y del Derecho emanado de los actos de las organizaciones internacionales.

Por lo que respecta al Derecho Internacional General en los diferentes modelos comparados de Constitución, cabe distinguir hasta cuatro categorías de cláusulas constitucionales en materia de recepción del Derecho Internacional General. En primer lugar están aquellas constituciones que contemplan la adopción obligatoria pero no automática de las normas del Derecho Internacional General. Un ejemplo de este tipo de Constitución lo encontramos en el art. 7 de la Constitución española republicana de 1931, en donde se decía que el Estado español acatará unas normas universales del Derecho Internacional General incorporándolas a su Derecho positivo. Un segundo modelo de cláusulas constitucionales son aquellas en donde se contempla la adopción automática de las normas del Derecho Internacional General en los ordenamientos internos.

El ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 10 de la Constitución italiana de 1948 que dispone que el ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del Derecho Internacional generalmente reconocido. Un tercer modelo de cláusulas constitucionales son aquellas en las que se adopta automáticamente las normas del Derecho Internacional General y que proclama, además, su superioridad sobre el Derecho Internacional. Un ejemplo es el artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949 en donde se decía que las normas generales del Derecho Internacional forman parte integrante del Derecho federal.

Estas normas tienen primacía sobre las leyes y constituyen fuente directa de derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. Y, por último, en la práctica comparada encontramos una categoría de cláusula en las que hay una referencia expresa a las normas específicas del Derecho Internacional General. Es el caso, por ejemplo, del artículo 29 de la Constitución de la URSS de 1927 en donde se decía que las relaciones de la URSS con otros Estados se basan en la observancia de los siguientes principios, todos los cuales tienen el carácter de normas consuetudinarias.

La Constitución de 1978 no dice de forma expresa cual es la posición del ordenamiento jurídico español al respecto. Pese a ello es posible encontrar algunos bloques de normas en el ordenamiento constitucional y legal español que actúan como indicadores para deducir el reconocimiento genérico del Derecho Internacional General. En el Derecho español, en el Preámbulo de la Constitución se proclama la voluntad de España de colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación con todos los pueblos de la tierra. Estas relaciones se hayan regidas, en ausencia de Tratados, por el Derecho Internacional General. En el artículo 96.1 CE se establece una recepción automática, aunque parcial, de las normas del Derecho Internacional General en relación con el proceso de conclusión de los Tratados cuando indica que un Tratado no puede ser derogado, modificado o suspendido en España más que conforme a las normas del propio Tratado o de acuerdo con las normas del Derecho Internacional General. En cuanto al bloque de normas legales hay que hacer referencia al art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que introduce en el Derecho español las inmunidades jurisdiccionales del Estado extranjero resultantes de las normas de Derecho Internacional General.

De todo lo dicho se puede concluir que el Derecho Internacional General se integra en el ordenamiento español y es aplicable a todos los órganos administrativos y judiciales desde el momento de su cristalización como norma consuetudinaria, salvo en el caso de la manifiesta oposición de España en el momento de su formación por las características mismas de esta norma, no es necesario ningún tipo de autorización ni de recepción.

En lo que respecta a la jerarquía del Derecho Internacional General, en el art. 96.1 CE se sitúa al Derecho Internacional General en el mismo plano que las normas convencionales. Esto quiere decir que en el Derecho español las normas de Derecho Internacional General tienen jerarquía superior a las leyes.

La mayoría de los ordenamientos jurídicos hacen una referencia expresa a las incorporaciones o recepciones de las normas convencionales. En los diferentes modelos comparados de Constitución podemos diferenciar hasta dos sistemas diferentes de recepciones según que se exijan o no requisitos expresos para la incorporación de estas normas en los Derechos internos. Uno de los sistemas es el de la recepción automática y el otro es el de la recepción especial.

La recepción automática supone la aplicación de las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez que el Tratado ha entrado en vigor en el plano internacional. En este sentido no se precisa de una norma convencional ni norma interna para considerar que la norma convencional se encuentra en vigor internamente. Y ello con independencia de los mecanismos administrativos que se sigan para facilitar el conocimiento de las normas contenidas en el Tratado.

La recepción especial, por su parte, implica la exigencia de algún tipo de procedimiento interno para que sus normas internacionales vinculen en el ordenamiento interno. Un ejemplo lo tenemos en la Constitución italiana de 1948 que exige la transformación del Tratado en una norma jurídica interna. En lo que respecta al Derecho español, la recepción del Derecho Internacional Convencional se regula expresamente en el art. 96.1 de la CE y también en el art. 1.5 del Código Civil. El artículo 96.1 CE dispone que los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.

En términos parecidos se pronuncia el art. 1.1 CC cuando dice que las normas jurídicas en los Tratados Internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación en el BOE. De conformidad con estas dos disposiciones las normas contenidas en los Tratados obligan a España después de su entrada en vigor en el ordenamiento interno, en la fase pactada por las partes. Ahora bien, para que un Tratado Internacional sea plenamente eficaz en el Derecho Internacional español permitiendo la invocación de los derechos y obligaciones contenidos en el Tratado, tanto en las relaciones entre los particulares o en las relaciones de éstos con las Administraciones Públicas, es necesaria su publicación en el BOE. El hecho de que un Tratado en vigor no sea publicado en el BOE no excluye la posibilidad que ese Tratado surta otros efectos jurídicos.

Así, por lo que se refiere a los Derechos reconocidos a los ciudadanos, los Tratados en vigor firmados o ratificados por España, pero que no han sido publicados, no surtirán efectos entre los particulares, pero sí, en cambio, pueden servir de pase para que un particular pueda entablar una demanda contra la Administración Pública si se alega la existencia de un daño por el funcionamiento anormal de los servicios públicos. La falta de publicación de un Tratado puede, por tanto, posibilitar que un particular reclame ante las Administraciones Públicas por los aquellos derechos que el Tratado cree en su favor. La Administración Pública, por su parte, no puede oponerse a dicha reclamación alegando como excusa la falta de publicación del Tratado.

Por consiguiente la publicación en el Derecho español de un Tratado internacional se nos presenta como un acto material que nos permite dar a conocer el contenido del Tratado ya sea para invocar los derechos que el Tratado pueda crear o bien para exigir a los particulares las obligaciones que éste impone. Por tanto podemos concluir que el ordenamiento jurídico español sigue el sistema de la recepción automática, toda vez que las normas convencionales no precisan de una transformación interna.

Su publicación en el BOE no las convierte en normas internas. Por lo que respecta a la jerarquía de los Tratados en el Derecho español, este tema está previsto en la última parte del art. 96.1 CE que afirma de forma indirecta, pero de manera inequívoca, la primacía del Tratado sobre las disposiciones internas. Al declarar que sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el propio Tratado o de acuerdo con las normas del Derecho Internacional General. Así pues, en caso de conflicto entre las normas convencionales y las leyes internas, en el Derecho español estas últimas quedarían inaplicadas. Ahora bien, los Tratados Internacionales en el Derecho español no pueden prevalecer sobre la CE. A este respecto, el art. 95.2 de la CE establece que para concluir Tratados que contengan estipulaciones contrarias a la CE resulta indispensable que previamente se lleve a cabo la reforma constitucional.

• Recepción de los actos de las organizaciones internacionales.

Por lo general, las Constituciones de los Estados no hacen referencia expresa a la inserción de los actos de las organizaciones internacionales en los derechos internos. No obstante, una mirada a los diferentes modelos comparados de Constitución nos permite encontrar casos en los que sí hay una referencia expresa a este tema. La Constitución holandesa de 1983, que en su art. 93 y 94 prevé expresamente que los actos de las organizaciones internacionales deberán ser publicados oficialmente al igual que se establece para los Tratados a fin de formar parte del Derecho internacional holandés y si tienen efectos directos. Para los particulares tendrán aplicación preferente sobre las normas internas incompatibles. Esta solución recogida en la Constitución de los Países Bajos es la que implícitamente siguen la mayoría de los Estados, esto es, se aplica el mismo procedimiento de recepción que a los Tratados y se le reconoce la jerarquía.

En el caso del Derecho español, ninguna norma constitucional o legal contempla esta cuestión con carácter general. Por ello, lo más lógico es aplicar por vía de la analogía lo dispuesto para los Tratados Internacionales en los arts. 96.1 CE y en el art. 1.5 del Código Civil. Esto supone la necesidad de publicación oficial en el BOE de las resoluciones de las organizaciones de tal manera que los actos de las organizaciones internacionales obligarán a España desde su entrada en vigor y deberán ser publicadas oficialmente. Puede ocurrir que las resoluciones de una organización internacional necesiten un desarrollo legislativo adicional por tratarse de actos no “autoejecutables”. En este caso será necesario que las resoluciones de las organizaciones internacionales tengan que ejecutarse mediante normas internas españolas.

Un caso diferente son los actos adoptados por la Comisión europea que sean directamente aplicables en los ordenamientos internos de los Estados miembros desde su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) y que prevalecen sobre el Derecho interno de los Estados miembros.

4.- A ejecución das normas internacionais na orde xurídica interna. Dereito español.

La aplicación de las normas internacionales en los ordenamientos internos compete a todas las instituciones del Estado: el legislativo, el ejecutivo, el judicial y, en el caso de España, tanto en el orden estatal como en el autonómico. Ahora bien, a la hora de aplicar las normas internacionales, una vez incorporadas al ordenamiento interno, resulta preciso determinar si se trata de disposiciones autoejecutables o si bien se trata de disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo. En el primer caso, si el contenido del Tratado es lo suficientemente preciso e incondicional, éste tendrá eficacia directa e inmediata en el ordenamiento español y afectará a los derechos y obligaciones de los particulares. En este tipo de normas, los órganos judiciales y administrativos del Estado o de las Comunidades Autónomas deberán vigilar la aplicación y la protección de los derechos y obligaciones establecidos por el Tratado. Pero, puede ocurrir que el Tratado o alguna de sus disposiciones no puedan ser aplicados directamente por las instituciones del Estado, siendo necesario un desarrollo legislativo o reglamentario posterior. En este caso concreto, corresponderá a las Cortes Generales, o al legislativo autonómico cuando afecte a una competencia de las Comunidades Autónomas, determinar si la materia a la que se refiere el Tratado es objeto de reserva legal o exige modificaciones de leyes anteriores. En el caso de que sea necesario un desarrollo reglamentario, éste corresponderá al gobierno de la nación o al ejecutivo autonómico. En relación con el desarrollo y la aplicación de las normas internacionales por las Comunidades Autónomas, hay que decir que éstas pueden perfectamente asumir la ejecución de Tratados Internacionales que afecten a materias de su competencia. El art. 149.1.3 CE se refiere exclusivamente a la proyección exterior de la actividad del Estado, pero no a la proyección interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la aplicación interna de los Tratados. En este ámbito interno, la actuación del Estado se encuentra sometida a la Constitución, la que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones de tal manera que la distribución interna de competencias ente el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al momento de la aplicación de un Tratado Internacional en el Derecho español. En la práctica existen diferentes Comunidades Autónomas que han asumido expresamente en sus Estatutos de Autonomía competencias de desarrollo y ejecución de Tratados Internacionales. Es el caso, por ejemplo, del Estatuto de Autonomía del País Vasco, del EA de Cataluña, EA de Andalucía y del EA de Aragón, entre otros. Con independencia de esta previsión estatutaria contenida en determinados EA, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido a afirmar que la ejecución en España de los Tratados y de los actos de las Organizaciones Internacionales corresponden a las Comunidades Autónomas cuando sean competentes por razón de la materia y ello con independencia de lo que dispongan sus respectivos Estatutos de Autonomía. En España, el Estado, como tal, asume la responsabilidad internacional por el eventual incumplimiento de un Tratado Internacional sin importar que órgano del Estado ha violado el Tratado.

LECCIÓN 15: EFECTOS E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

1.- Efectos de los tratados:

Una vez entrado en vigor un Tratado Internacional cabe plantearse varias cuestiones en torno a los efectos derivados de su aplicación. La primera cuestión se refiere a los sujetos internacionales, respecto de cuales surten efectos los Tratados Internacionales. En concreto, la cuestión que hay que plantearse es si un Tratado Internacional tiene sólo eficacia respecto a las partes en el mismo o si también pueden generar derechos y obligaciones para terceros Estados u Organizaciones Internacionales que no son partes en el Tratado en cuestión. La segunda cuestión se desglosa, a su vez, en dos. La primera consiste en determinar cual es el momento inicial y el momento final en el que un Tratado empieza a dejar de surtir efectos y la segunda es la de determinar el espacio físico o territorial en el que se manifiestan los efectos de un Tratado Internacional. La primera sería a los efectos en el tiempo de un Tratado Internacional y la segunda a los efectos en el espacio. Y, por último, la tercera cuestión se refiere a los efectos de los Tratados respecto de otros Tratados previamente en vigor, concernientes a la misma materia, en el caso de que se produzcan posibles colisiones de las normas en ellos contenidas.

os efectos en canto ós suxeitos.

El principio básico que rige en esta materia es el de que los tratados solo producen plenos efectos entre las partes. En tal sentido, el art. 26 del Convenio de Viena de 1969 dispone que todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Ahora bien, un problema particular se plantea sobre si los Tratados pueden generar derechos y obligaciones para terceros Estados u Organizaciones Internacionales, es decir, aquellos o aquellas que no son partes en el Tratado. El principio fundamental está recogido en el art. 34 del Convenio de Viena según el cual un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Esta disposición lo que hace es recoger una vieja máxima del Derecho: “pacta tertiis nec nosent nec prosunt”, que quiere decir: “los pactos no obligan ni benefician a los terceros. Este principio se justifica en el Derecho Internacional por la soberanía e independencia de los Estados y hoy en día está plenamente admitido en la práctica, la doctrina y la jurisprudencia internacional. Sin embargo, hay que decir que este principio fundamental ha sido objeto de ciertas precisiones por parte del Convenio de Viena de 1969 y el de 1986 de tal manera que cabe la posibilidad de que en ciertos supuestos concretos los Tratados puedan producir efectos para terceros. Aquí hay que diferenciar dos supuestos. En primer lugar el supuesto en el que un Tratado cree derechos y obligaciones a favor de terceros Estados u Organizaciones Internacionales; y el otro supuesto a tener en cuenta es el caso de que el Tratado Internacional que establezca obligaciones para terceros sean Estados u Organizaciones Internacionales. En el caso de que el Tratado cree Derechos para terceros Estados u Organizaciones Internacionales, el art. 36.1 de ambos Convenios de Viena, después de exigir que las partes en el Tratado tengan la intención de conferir un derecho por medio de una disposición convencional, establecen una presunción de asentimiento a la adquisición del derecho por parte del tercero o terceros beneficiarios al declarar que se creará el derecho mientras no haya indicación en contrario por parte del Estado u Organización Internacional beneficiaria. Además, según el art. 37.2 tal derecho, una vez conferido, no podrá ser modificado o revocado por las partes sin el consentimiento del tercero. En el supuesto de que el Tratado cree o establezca obligaciones para terceros Estados u Organizaciones Internacionales el art. 35 de ambos Convenios dispone que el tercer Estado u Organización Internacional debe aceptar expresamente y por escrito estas obligaciones. Esto último a fin de evitar cualquier incertidumbre respecto a la creación de obligaciones para un tercero. Para revocar o modificar tal obligación se requiere, de acuerdo con el art. 37.1 de ambos Convenios, el consentimiento tanto de las partes en el Tratado como del tercer Estado u Organización Internacional, a menos que conste que se hubiera convenido otra cosa. Lo dispuesto en los artículos 36 y 37 no impide que una norma enunciada en un Tratado Internacional pueda convertirse en norma consuetudinaria y obligar en tanto tal a terceros Estados u Organizaciones Internacionales. El art. 38 del Convenio de Viena de 1969 establece en este sentido la posible obligatoriedad de las disposiciones de un Tratado en virtud de la conversión de dichas normas en normas consuetudinarias reconocidas como tales. Esto, según el proceso que vimos y más en relación con el efecto generador. Junto a estos supuestos expresamente previstos en ambos Convenios de Viena, la práctica internacional nos revela la existencia de cierto tipo de Tratados que generan efectos para terceros independientemente de su voluntad (Carta de las Naciones Unidas). El art. 2.6 de la Carta de las Naciones Unidas señala que la Organización hará que los Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sean necesarios para mantener la paz y la seguridad internacional.

Efectos no tempo.

Por lo general, la fecha a partir de la cual un Tratado comienza a producir efectos jurídicos en el tiempo coincide con la fecha de su entrada en vigor. Ello no impide, sin embargo, que el Tratado pueda surtir efectos antes de dicho momento, tal y como vimos al estudiar el tema de la aplicación provisional de los Tratados. Las normas relativas al ámbito de aplicación temporal de los Tratados recogen el principio fundamental de la irretroactividad de las disposiciones contenidas en un Tratado (art. 28 del Convenio de Viena de 1969). Ahora bien, este principio de irretroactividad resulta derogable y admite excepciones en ciertos casos. Esos casos son tres:

1.- cuando las partes en el Tratado así lo hayan convenido.

2.- cuando se deduzca la retroactividad del propio Tratado.

3.- cuando la retroactividad conste de otro modo.

En lo que respecta a la finalización de los efectos en el Tratado, es decir, el momento en que el Tratado deja de surtir efectos, esta es una cuestión que normalmente suele quedar prevista en el propio Tratado. Lo usual en la práctica es que se estipula un plazo determinado aunque cabe la posibilidad de que se prevea que el Tratado dure un tiempo indefinido, salvo denuncia expresa. Así mismo, es posible que un Tratado Internacional deje de surtir efectos jurídicos cuando concurran otras causas en cuyo caso nos encontramos ante supuestos de nulidad, terminación y suspensión de los Tratados, supuestos todos ellos contemplados en la lección 16.

Efectos no espacio. Tratados sucesivos.

La regla general en esta materia está contenida en el art. 29 del Convenio de Viena de 1969 en virtud de la cual un Tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo. Por territorio debemos entender no sólo el terrestre sino también el territorio marítimo, aguas interiores y el mar territorial y también el espacio aéreo suprayacente a estos territorios. Esta regla general contenida en el art. 29 puede sufrir en la práctica excepciones. La práctica convencional nos muestra casos de tratados cuya aplicación se limita a un área territorial determinada. Por ejemplo, existen ciertos Tratados sobre el control de armas nucleares que tienen una zona específica de aplicación como es el caso del Tratado de 1967 para la Proscripción de Armas Nucleares en América. Otro ejemplo es el Tratado de a Antártica de 1959 y su Protocolo de 1991. En ambos tratados la característica común es que su objeto es establecer un régimen jurídico en ese territorio determinado. Otros Tratados Internacionales, en cambio, no tienen en principio una aplicación territorial puesto que no vinculan al Estado en relación con el territorio. Un ejemplo sería aquellos Tratados que someten una controversia a un arreglo judicial.

Tratados sucesivos:

Aquí la cuestión que se plantea es determinar los efectos de un Tratado respecto de otro en vigor sobre la misma materia. En concreto, el problema que se plantea es el de determinar cual es el orden de prioridad en la aplicación de sus disposiciones. A este respecto, los Convenios de Viena de 1969 y 1986 han establecido una serie de criterios de prevalencia entre obligaciones incompatibles en orden a dar solución a este problema (art. 30 de ambos Convenios). En concreto son tres los criterios que se establecen:

1.- El primero está recogido en el art. 30.1 en el cual se hace una mención al art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas, artículo en el cual se dice que, en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro Convenio Internacional, prevalecerán siempre las obligaciones impuestas por las Naciones Unidas.

2.- El segundo aparece recogido en el art. 30.2. En este art. Se establece la regla general de remisión a lo que disponga cada Tratado, de tal manera que si un Tratado especifica que se encuentra subordinado a otro o que no debe ser considerado incompatible con él, prevalecerán siempre las disposiciones de este último sea anterior o posterior al subordinado. Por ejemplo, el art. 311 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1982) establece que la presente convención prevalecerá en las relaciones entre los Estados partes sobre la Convención de Ginebra de Derecho de Mar de 1958.

3.- El tercero se refiere al supuesto en que el Tratado no diga nada al respecto (silencio del Tratado). Los Convenios de Viena han regulado la relación entre Tratados en este supuesto diferenciando entre dos casos.

a) el primero es cuando todas las partes en el Tratado sean también partes en el Tratado posterior y el Tratado anterior continúa vigente por no haber concluido. En este caso concreto el Tratado anterior, según se desprende del art. 30.3, se aplicará sólo en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del Tratado posterior. En el caso de que las disposiciones del Tratado posterior sean incompatibles con las del Tratado anterior y los dos Tratados no puedan aplicarse simultáneamente, habrá que considerar como terminado el Tratado anterior (art. 59 del Convenio de Viena [Derogación tácita]).

b) el segundo supuesto es un supuesto en el que no todas las partes en el Tratado anterior sean partes en el Tratado posterior. Aquí es necesario, a su vez, contemplar dos regímenes diferentes que están previstos en el art. 30.4. El primer régimen es el de las relaciones entre los Estados u organizaciones internacionales que sean partes en ambos Tratados. En este caso se aplicará únicamente las disposiciones del Tratado anterior en la medida en que sean compatibles con las del Tratado posterior, es decir, que se aplica el criterio previsto en el art. 30.3. El segundo régimen es de las relaciones entre un Estado u Organización internacional que sea parte en ambos Tratados y otro que lo sea sólo en uno de ellos. En este caso los Derechos y Obligaciones recíprocos entre estos Estados se regirán por el Tratado en que ambos sean parte, lo que se justifica del principio del pacta tertiis.

Hay que indicar que las normas del art. 30 se aplicarán a cada parte desde la fecha de entrada en vigor del Tratado para esa parte.

2.- Interpretación dos Tratados.

Tanto el Convenio de Viena de 1969 como el de 1986 contienen una serie de principios y reglas generales que deberán aplicarse al momento de la interpretación de un Tratado Internacional. En estos dos Convenios se establece un esquema en el cual en primer lugar se enuncia una regla general, a continuación, y en segundo lugar se regulan el momento y significado del recurso a los medios de interpretación complementarios y por último se establecen las reglas para la interpretación de Tratados que estén autenticados en dos o más idiomas.

a regra xeral de interpretación.

Esta regla general se encuentra enunciada en el art. 31.1 de ambos Convenios en donde se dice que un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y su fin. Por su parte, el art. 31.2 establece lo que se debe entender por contexto a los efectos de interpretación. En concreto, se dice que para los efectos de la interpretación de un Tratado, el contexto comprenderá, además del texto incluido, su preámbulo y anexos. En primer lugar todo acuerdo que se refiere al Tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración de un Tratado (los protocolos). En segundo lugar hay que incluir también todo instrumento formulado por una o más de las partes con motivo de la celebración del Tratado y aceptada por las demás como instrumento referente al Tratado (las reservas).

Junto con el contexto, la regla general hace mención que a la hora de interpretar un Tratado hay que tener en cuenta, también, ciertos elementos exteriores al Tratado. Estos elementos exteriores están en el art. 31.3 del Convenio de Viena y son:

1.- Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del Tratado o de la aplicación de sus disposiciones.

2.- Toda práctica seguida con posterioridad en la aplicación del Tratado por la cual consta el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del Tratado.

3.- El art. 31.3 se refiere a toda norma pertinente del Derecho Internacional aplicable a las relaciones entre las partes.

b) medidas complementarias e unidade do proceso de interpretación.

El art. 32 del Convenio de Viena permite recurrir a los medios complementarios de interpretación en dos casos. En primer lugar para confirmar el sentido que resulte de una interpretación realizada conforme a la regla general y, en segundo lugar, también cabe recurrir para determinar el sentido cuando la interpretación realizada conforme al art. 31 deje ambiguo u oscuro el sentido de las disposiciones del Tratado o conduzca a un resultado absurdo. De acuerdo con el art. 32 estos medios complementarios de interpretación son: los trabajos preparatorios del Tratado y en segundo lugar, cualquier acontecimiento relacionado con la celebración del Tratado.

Por último, es muy frecuente en la práctica que los Tratados Internacionales sean adoptados en varios idiomas, todos los cuales dan igualmente fe acerca de su contenido. El art. 33 del Convenio de Viena establece las reglas para los Tratados autenticados en varios idiomas. Son cuatro las reglas establecidas:

1.- Cuando un Tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas el texto del mismo será válido en cada idioma a menos que el Tratado disponga o las partes acuerden que en el caso de discrepancia prevalecerá el texto redactado en alguno de los idiomas.

2.- Cuando exista una versión del texto del Tratado en un idioma diferente de aquel en que fue autenticado dicho texto sólo se considerará como auténtico si el Tratado así lo dispone o las partes lo acuerdan.

3.- Se presumirá que los términos del Tratado tienen el mismo sentido en cada texto auténtico.

4.- Por último, cuando de la comparación de los diferentes textos auténticos se revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicación de la regla general o los medios complementarios, entonces se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos teniendo en cuenta el objeto y el fin del Tratado.

LECCIÓN 17: APLICACIÓN DA NORMA E CONTROVERSIA INTERNACIONAL.

El análisis de la realidad interna nos muestra que las relaciones entre los Estados no siempre se desarrollan en un clima de armonía y cooperación sino que, en ocasiones, atraviesan por una situación de conflicto. Estos conflictos que pueden obedecer a diferentes motivos pueden llegar a adoptar la forma de una controversia internacional.

1.- Controversia internacional. Concepto e clases.

Para delimitar esta noción de controversia internacional hay que acudir a la jurisprudencia internacional. En concreto, este tema fue examinado por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones magromatís de Palestina en 1924. En dicha sentencia el Tribunal afirmaba que una controversia es un desacuerdo sobre un punto de Derecho o de hecho, una contradicción, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas. Este concepto de controversia es importante en la medida en que nos permite determinar cuales son los requisitos esenciales que se exigen para que pueda hablarse de la existencia de una controversia internacional. Son tres los requisitos:

1.- La controversia tiene que darse entre sujetos del ordenamiento internacional (entre Estados) y nada impide que la controversia se produzca entre un Estado y Organizaciones internacionales entre Organizaciones Internaciones o entre un Estado u Organizaciones Internacionales y otros sujetos de Derecho Internacional.

2.- La controversia debe implicar una discrepancia entre las partes, ya sea sobre cuestiones jurídicas o bien ya sea por cuestiones de hecho, como por ejemplo, establecer los límites de una frontera.

3.- La controversia ha de exteriorizarse a través de la conducta de las partes que permitan delimitar su contenido. Esta exteriorización puede quedar recogida en la correspondencia diplomática, en actos unilaterales en conversaciones directas entre las partes etc.

Por consiguiente, podríamos decir que una controversia internacional es la discrepancia o desacuerdo que se produce cuando una de las partes en la misma hace valer ante otra una reclamación concreta basada en el incumplimiento de una obligación y la otra parte a la que va dirigida la rechaza. En el Derecho Internacional caben diferentes tipos de controversia: las jurídicas y las controversias políticas. Las jurídicas son aquellas que pueden resolverse mediante la aplicación del Derecho vigente. Este tipo de controversia puede incidir sobre muchos temas, por ejemplo, la interpretación de un Tratado, la existencia de todo hecho que de ser establecido constituiría una violación de una obligación internacional. La naturaleza de la reparación que ha de hacerse como consecuencia de la violación y, en general este tipo de control, pueden versar sobre cualquier cuestión de Derecho Internacional. Por su parte, las políticas son aquellas en las que las partes buscan deliberadamente la inaplicación o modificación del Derecho vigente. Lo que buscan es el no cumplimiento de las obligaciones internacionales. En la práctica esta distinción es un tanto artificial, toda vez que la mayoría de las controversias internacionales tienen hoy en día un carácter mixto, presentando dimensiones jurídicas y políticas. Este carácter mixto de las controversias internacionales fue destacado por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. En este supuesto de controversia mixta lo ideal sería que se diese prioridad a la dimensión jurídica de la controversia, mediante el recurso del arreglo judicial o arbitral. Sin embargo, la realidad es muy diferente y no es posible ignorar en una controversia la posición de las partes, de tal manera que los conflictos políticos no admitirán más que soluciones políticas que no incumben a los órganos judiciales. Todo ello determina que sea en última instancia la voluntad de los Estados y no la naturaleza de una controversia internacional la que decida finalmente sobre su carácter.

2.- Principio de arranxo pacífico de controversias e prohibición do uso da forza.

El principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales se haya estrechamente vinculado a la respuesta que ha dado el Derecho Internacional al tema del uso de la fuerza en las relaciones entre Estados. Históricamente el Derecho Internacional clásico reconocía a los Estados la facultad de utilizar la fuerza armada como cauce normal para resolver sus conflictos. Esta situación reducía considerablemente las posibilidades de llegar a un arreglo pacífico. No obstante, la situación va a empezar a cambiar a partir del siglo XIX cuando, en el plano del uso de la fuerza, se busca una reglamentación jurídica del llamado “ius in bello” y en el plano del arreglo de las controversias, se empiezan a potenciar los procedimientos de arreglo pacífico como medio para prevenir el uso de la fuerza armada. Durante la época de la Sociedad de Naciones se va a empezar a potenciar el arreglo pacífico de las controversias internacionales y, al mismo tiempo, se van a empezar a introducir restricciones al uso de la fuerza armada por parte de los Estados, sobre todo tras la entrada en vigor del Pacto Briand Kellog de 1928 “Pacto de Renuncia a la Guerra”. Será la Carta de las Naciones Unidas de 1945 la que consagre ambos principios en su art. 2 párrafos 3º y 4º. Ambos principios serían desarrollados años después por las Resoluciones 2625 de la Asamblea General. Posteriormente la Declaración de Manila sobre el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales adoptada por la Resolución 37/10 de 15/11/1982 de la Asamblea General de las Naciones Unidas va a poner de manifiesto que ni la existencia de una controversia ni el fracaso de un procedimiento para el arreglo pacífico de una controversia será motivo para que los Estados partes en tal controversia recurran a la fuerza o a la amenaza de la fuerza. Por consiguiente, ambos principios hoy en día resultan inseparables en su funcionamiento.

a) Obrigación de arranxo pacífico e principio de liberdade de elección de medio.

La regulación jurídica internacional en materia de arreglo pacífico de controversias se encuentra enunciada en el artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas, en el artículo 33 a 37 de la Carta de las Naciones Unidas, en la Resolución 2625 de la Asamblea General y en la Declaración de Manila. De acuerdo con todas estas disposiciones podríamos indicar que los principios rectores en materia de arreglo pacífico de controversias son los siguientes:

1º Todos los Estados deberán arreglar sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se ponga en peligro la paz y la seguridad internacional.

2º El arreglo pacífico de las controversias se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre elección de medios, tal y como se señala y expresa en la Resolución 2625. Este Principio de libre elección de medios o de procedimientos de arreglo pacífico implica, según el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, como son, por ejemplo: la negociación, la mediación, el arbitraje, el arreglo judicial o cualquier otro medio pacífico que las partes elijan.

Otro de los principios rectores es que esta libertad de elección de medios de arreglo pacífico tiene un límite en el principio que prohíbe la amenaza o el límite de la fuerza armada. Esto último se desprende del artículo 2.3 de la Carta de las Naciones Unidas y es un tema que ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia en el asunto Nicaragua de 1986. Por último, otro de los principios fundamentales en esta materia es que las partes deberán buscar un arreglo pronto y justo de sus controversias.

b) Límites derivados do principio de prohibición do uso da forza. Alcance do principio e excepcións.

El principio de prohibición del uso de la fuerza está recogido en el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas y ha sido desarrollado por la Resolución 2625. En cuanto a su contenido, hay que señalar que este principio comprende no sólo el uso de la fuerza armada sino también la amenaza del uso de la fuerza en el Derecho Internacional. Las modalidades de fuerza que se consideran prohibidas, en virtud de esta disposición, sólo se refieren a aquellas medidas que conllevan el uso de la fuerza armada, descartándose, por tanto, todas aquellas medidas de naturaleza coercida, de carácter económico o político. Tanto en la Resolución 2625 de la Asamblea General como la Resolución 3314 de la Asamblea General que contiene la definición de agresión precisan y desarrollan una serie de supuestos de usos prohibidos de la fuerza conforme al Derecho Internacional. Entre estos usos prohibidos se incluyen, no sólo los denominados usos de fuerza directa entre Estados, como puede ser el caso de una invasión o de un bombardeo de territorio de otro Estado, sino también se incluyen los denominados usos indirectos de la fuerza, esto es, supuestos en los que ya no actúan directamente los Estados sino que lo hacen grupos o bandas armadas apoyadas por ciertos Estados. Esta distinción entre usos directos e indirectos de la fuerza armada fue puesta de relieve por el Tribunal Internacional de Justicia en el caso Nicaragua. En la actualidad el principio que prohíbe el uso de la fuerza constituye un principio de Derecho Internacional consuetudinario. La importancia que tiene este principio en el Derecho Internacional es tal que se le reconoce el carácter de norma imperativa de Derecho Internacional General (norma de ius cogens). Ahora bien, pese a la generalidad con la que está redactado el art. 2.4 de la Carta, lo cierto es que la propia Carta establece dos importantes excepciones a dicho principio. Estas excepciones están contenidas en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas referido a la legítima defensa y también están recogidas en el marco del Capítulo VII de la Carta por lo que se refiere a las medidas colectivas emprendidas por la Organización a fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacional.

EXCEPCIÓN A LA LEGÍTIMA DEFENSA:

La legítima defensa está recogida en el artículo 51. En esta disposición significa que la Carta reconoce el Derecho a la legítima defensa de un Estado en el caso de haber sido objeto de un ataque armado previo. Este es el presupuesto de hecho básico para el ejercicio la legítima defensa. En relación con este art. 51 se plantean dos problemas.

1.- ¿Qué debemos entender por ataque?

Tanto la práctica como la doctrina entiende para que un Estado pueda reaccionar en legítima defensa es preciso que el ataque previo se encuentre en curso o bien terminara, esto significa que quedan excluidos de este supuesto aquellos casos en que un Estado se anticipa a un posible ataque previo.

2.- ¿Qué debemos entender por ataque armado?

El Tribunal Internacional de Justicia examinó este asunto en profundidad en su sentencia de 1986 estableciendo una distinción entre las denominadas formas graves del uso de la fuerza que darían lugar a la existencia de un ataque armado y otras modalidades de uso de la fuerza que revisten menor gravedad y que, por tanto, no podrían ser incluidas dentro de la noción de ataque armado. Como formas o modalidades graves del uso de la fuerza, el Tribunal incluiría a la invasión del territorio de un Estado, al bombardeo de dicho territorio y también incluiría los supuestos del art. 3.g de la Resolución 3314 referidos a usos indirectos de la fuerza. Para el Tribunal, en efecto, determinados usos indirectos de la fuerza, como por ejemplo, el envío por parte de un Estado de grupos o bandas armadas para que ataquen el territorio de otro Estado también constituirían una forma grave del uso de la fuerza.

De este modo, el Tribunal va a circunscribir el derecho de legítima defensa a los casos más graves de la violación de la prohibición del uso de la fuerza. Por otro lado, hay que señalar que el Derecho Internacional Consuetudinario impone ciertas condiciones de ejercicio al derecho de legítima defensa. Estas condiciones de ejercicio fueron enunciadas en su día en el asunto del “Caroline” en donde se dijo que la respuesta defensiva del Estado víctima de un ataque armado deberá ser inmediata, proporcionada y necesaria respecto al ataque previo.

Necesidad: se refiere a que el Estado agredido no debe tener más medios para repeler el ataque previo que recurrir al uso de la fuerza armada. Por tanto, si tuviese una alternativa, el Estado víctima no podría emplear la fuerza armada por no resultar ésta necesaria.

Proporcionalidad: de acuerdo con la cual la reacción defensiva de un Estado víctima deberá ser proporcionada al ataque previo sufrido. No se exige una perfecta equivalencia entre una y otra pero más o menos la respuesta deberá guardar proporción al ataque previo.

Inmediatez: supone que la reacción defensiva ha de producirse inmediatamente tras el ataque armado. Esto es, cuando éste todavía se encuentre desarrollando o haya terminado. Por tanto, el requisito de la inmediatez exige una cierta proximidad temporal entre el ataque previo y la acción defensiva.

Junto a estos tres requisitos de la legítima defensa que impone el Derecho Internacional Consuetudinario, existe un requisito adicional establecido en el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas cual es la obligación que tiene el Estado que actúa en legítima defensa de informar al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de las medidas que haya tomado para repeler el ataque armado de que ha sido objeto.

3.- Procedementos obrigatorios de arranxo de controversias con intervención de terceiros.

En la sociedad internacional han sido numerosos los intentos por imponer a los Estados el recurso obligatorio a los medios de arreglo pacífico con intervención de terceros. Uno de los primeros intentos o tentativas lo vamos a encontrar en las Conferencias de la Haya entre 1899 y 1902, en donde básicamente se trató de instaurar el arbitraje obligatorio. Sin embargo, en estas conferencias no se pudo alcanzar dicho objetivo y sólo se consiguió reconocer al arbitraje como medio más eficaz para la solución de las controversias. Posteriormente, el Pacto de la Sociedad de Naciones, aunque reconocería un importante papel en la solución de las controversias tanto al arbitraje como al arreglo judicial, tampoco pudo implantar el recurso obligatorio a dichos medios de arreglo pacífico. El Pacto de la Sociedad de Naciones va a crear el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Pero, un dato clave para entender a este Tribunal es que su jurisdicción no era obligatoria, toda vez que requería de los Estados miembros de la Sociedad de Naciones que declarasen en cualquier momento que reconocían como obligatoria la jurisdicción del Tribunal en todas las controversias de orden jurídico y ello a través de la denominada cláusula opcional de la aceptación de la competencia del Tribunal.

Con posterioridad al Pacto de la Sociedad de Naciones, también se intentaron introducir procesos obligatorios de arreglo de controversias. Estos intentos tampoco van a llegar a buen puerto. Tanto así que podemos afirmar que en el Derecho Internacional contemporáneo hasta la fecha no se ha podido introducir un arreglo de controversias jurisdiccional de carácter obligatorio. La Carta de las Naciones Unidas se ha limitado a consagrar el principio de la libertad de elección de medios para la solución pacífica de las controversias. En el art. 36.2 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se recoge una fórmula idéntica a la del anterior Tribunal Permanente de Justicia Internacional mediante las declaraciones unilaterales del Estado a favor de la competencia del Tribunal respecto a cierto tipo de controversias. No obstante en los últimos años y como resultado del proceso de codificación emprendido por las Naciones Unidas se ha abordado el tema de la solución de controversias y particularmente la cuestión del recurso a la jurisdicción obligatoria por la vía de promover la incorporación en los textos internacionales del recurso a medios obligatorios de solución de controversias. En algunos casos, estos mecanismos sobre solución de controversias han quedado incluidos en protocolos separados de las Convenciones. Por ejemplo: en el caso de la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963 se adoptó un protocolo facultativo sobre solución de controversias sobre el que se establece el recurso obligatorio a la jurisdicción o al arreglo arbitral para la solución de controversias derivadas de la interpretación o aplicación de esa Convención. En otros Convenios las disposiciones sobre solución de controversias obligatorias se contienen en el propio texto convencional. Es el caso, por ejemplo, de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 que contiene todo un capítulo dedicado al arreglo de controversias derivadas de la aplicación de este Tratado. Sin embargo, en alguno de estos supuestos el recurso al Tribunal Internacional de Justicia está sometido a las reservas de determinados Estados partes en las Convenciones que insisten en que es necesario el consentimiento mutuo de las partes en la controversia para someterla al Tribunal Internacional de Justicia. Por todo ello cabe concluir que, según PASTOR RIDRUEJO, que la jurisdicción obligatoria con intervención de terceros tiene todavía un carácter eminentemente sectorial y restringido, limitado a categorías específicas de controversias y a círculos limitados de Estados. Para la mayoría de las controversias, la mayor parte de los Estados no consienten la solución jurídica.

4.- O arranxo das controversias no seo das Organizacións Internacionais.

El imparable desarrollo del fenómeno de la Organización Internacional en los últimos tiempos, tanto en el plano universal como en el regional, ha influido en la práctica de los procedimientos de arreglo de controversias en el seno de las Organizaciones Internacionales. El caso más paradigmático es el de la Organización de las Naciones Unidas. La Carta de las Naciones Unidas, en efecto, establece en su art. 2.3 la obligación general de arreglo de las controversias y también prevé en su Capítulo VI todo un sistema de arreglo pacífico de las controversias. Este mecanismo previsto en la Carta de las Naciones Unidas no se concibe como un sistema en el que la Organización tenga que solucionar todas las controversias o crisis internacionales. Por el contrario, en la Carta se establece que la Organización de Naciones Unidas interviene cuando se trate de controversias susceptibles de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional (art. 33 y 34 de la CNU). En segundo lugar, la Organización de Naciones Unidas sólo tiene competencias para recomendar los procesos de arreglo pacífico que considere adecuados (art. 33.2 y 36 CNU). Sólo excepcionalmente, cuando la situación de la controversia ponga en peligro la paz y la seguridad internacional o se lo solicitasen todas las partes en la controversia, la Organización podrá recomendar los términos de arreglo pacífico más apropiados. En el ámbito del arreglo pacífico de las controversias la Carta de las Naciones Unidas prevé la intervención de los siguientes órganos: el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Secretario General. Asimismo, la Carta prevé también la intervención de los acuerdos u organismos regionales en el arreglo de las controversias (art. 52.2 CNU).

LECCIÓN 18: OS PROCEDEMENTOS DE ARRANXO PACÍFICO DAS CONTROVERSIAS.

1.- Ideas xerais.

Los procedimientos de arreglo pacífico de controversias que se encuentran enunciados en el art. 33 de la Carta de las Naciones Unidas pueden clasificarse atendiendo a la distinción entre procedimientos no jurisdiccionales y procedimientos jurisdiccionales. Los procedimientos no jurisdiccionales son aquellos en los la solución de la controversia se busca al margen de la aplicación del Derecho y se expresa en propuestas sin valor jurídico obligatorio para los Estados parte en la controversia. Los rasgos esenciales que caracterizan este tipo de procedimientos son cuatro:

1.- Elegido de mutuo acuerdo el procedimiento de arreglo pacífico los Estados parte conservan la libertad de acción y decisión.

2.- La solución de la controversia, si finalmente se consigue, consisten una propuesta que ha de ser aceptada por los Estados parte pues, sin su aceptación, dicha propuesta carece de valor vinculante.

3.- La solución de la controversia queda plasmada en un acuerdo celebrado entre las partes que tiene carácter jurídico obligatorio.

4.- La solución de la controversia no tiene que basarse necesariamente en el Derecho Internacional sino que puede tener en cuenta factores políticos o de oportunidad ajenos al Derecho.

Como ejemplos de procedimientos no jurisdiccionales de arreglo de las controversias podemos mencionar la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación de los hechos y la conciliación.

Por su parte, los procesos jurisdiccionales son aquellos en que la solución de la controversia se busca mediante la aplicación del Derecho. Como ejemplos del procedimiento jurisdiccional podemos mencionar el arbitraje y el arreglo judicial. En cuanto a los rasgos esenciales son 5:

1.- En ellos interviene un tercero imparcial.

2.- La jurisdicción del órgano arbitral o judicial se basa en la voluntad de los Estados partes en la controversia.

3.- Estos procedimientos tienen una naturaleza contradictoria en la medida en que las partes tienen las mismas oportunidades de hacer valer sus pretensiones jurídicas.

4.- En este tipo de procedimientos las resoluciones se efectúan aplicando normas jurídicas internacionales por parte del órgano arbitral o judicial, aunque excepcionalmente, y si las partes así lo acuerdan, el órgano arbitral o judicial puede resolver la controversia conforme a las reglas de equidad.

5.- La decisión del órgano judicial o arbitral tiene un carácter obligatorio para los Estados parte y adopta la forma de una sentencia que debe ser motivada, cumplida y ejecutada de buena fe por las partes en la controversia.

2.- Os procedementos de arranxo pacífico de controversias de carácter non jurisdiccional:

a) La negociación.

Este es un procedimiento no jurisdiccional de solución de controversias en el que el arreglo pacífico se confía exclusivamente a los Estados partes en la controversia sin la intervención de terceros. La práctica de los Estados nos revela que se trata de un procedimiento bastante común y también nos revela que se trata de un procedimiento previo a cualquier otro procedimiento de arreglo o, incluso, de que coexiste con otros procedimientos ya en curso (un arreglo judicial, por ejemplo) sin interrumpirlo. En este procedimiento han de cumplirse ciertos principios básicos: el principio de igualdad soberana de los Estados y el principio de buena fe.

b) Los buenos oficios.

Se trata de un procedimiento caracterizado por la intervención de un tercero, por ejemplo, un Estado o un grupo de Estados o una persona o un órgano de una Organización Internacional, que lo que busca es establecer o restablecer el contacto entre las partes en una controversia a través de reuniones conjuntas o visitas a uno y otro con el fin de transmitir las propuestas de una parte a otra, pero sin tomar partido en las negociaciones. Por consiguiente, en este procedimiento el tercero actúa como un intermediario en las partes ejerciendo su influencia para que se eliminen los puntos de divergencia entre ellas y puedan negociar un arreglo. La intervención de un tercero puede ser hecho a instancia de ambas partes en la controversia o por iniciativa de un Estado amigo.

c) La mediación.

Este es un procedimiento también con una intervención de un tercero pero, a diferencia de los buenos oficios aquí sí el tercero puede presentar sus propias propuestas de arreglo encaminadas a la solución de transacción mutuamente aceptable y a partir de las cuales las partes llegarán a un arreglo definitivo.

En la práctica resulta muchas veces difícil separar los buenos oficios y la mediación, toda vez que es frecuente que, en ocasiones, el tercero ejerza ambas funciones simultáneamente, es decir, que no sólo actúa como un intermediario sino que también toma parte activa en el proceso haciendo propuestas para su solución y celebrando reuniones con las partes para examinar esas propuestas y proponer las soluciones de arreglo. Este procedimiento de la mediación ha alcanzado una importante actividad y un carácter propio en el ámbito de la ONU, siendo el Secretario General de la misma un protagonista relevante en la solución de diversas controversias a través de este procedimiento. En el ámbito de Naciones Unidas la finalidad de la labor mediadora es la de reducir hostilidades y tensiones entre las partes y lograr, a través de un proceso político controlado por las partes, la solución pacífica de un conflicto internacional.

d) A investigación dos feitos.

Por lo que respecta a la investigación de los hechos hay que indicar que se trata de un procedimiento de determinación de los hechos en una controversia y que presenta dos rasgos característicos:

1.- la finalidad de este tipo de procedimiento es única y exclusivamente esclarecer una cuestión de hecho en disputa entre las partes mediante un examen completo, objetivo e imparcial.

2.- se trata de un procedimiento facultativo, en la medida en que las Comisiones de investigación se constituyen por un convenio especial entre las partes y su informe no tiene carácter jurídico vinculante.

e) La conciliación.

Este es un proceso dirigido a la solución de las controversias mediante el examen de las controversias por una comisión creada especialmente a tal efecto. Esta Comisión lo que busca es conducir a las partes a un entendimiento proponiendo términos de acuerdo que no resultan vinculantes para estas. El recurso a la conciliación es también facultativo pero las partes pueden acordar a través de un Convenio o un Tratado que tenga un carácter obligatorio. Las funciones de las Comisiones de Conciliación son dos:

1.- se encargan de dilucidar las cuestiones en litigio en la controversia recabando para ello toda la información pertinente.

2.- proponen una solución a la controversia para que las partes lleguen a un acuerdo. El informe que presente la Comisión al finalizar su trabajo constituye un instrumento para la conciliación. Este informe no resulta vinculante para las partes.

3.- Os procedementos de arranxo pacífico das controversias de carácter xurisdiccional.

El rasgo característico de este tipo de procedimientos es que el arreglo del conflicto se realiza a través de una decisión obligatoria para las partes basándose en Derecho y dictada por personalidades independientes.

A.- A arbitraxe internacional.

El arbitraje internacional puede definirse como un procedimiento que tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante los jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto del Derecho Internacional. Esta definición nos permite identificar los rasgos distintivos que caracteriza al arbitraje internacional. Son tres:

1.- en el arbitraje internacional tiene una importancia primordial el consentimiento de los Estados tanto por lo que respecta a la sumisión o no de una controversia al arbitraje como en relación con la designación de los árbitros.

2.- se trata de una institución con un marcado carácter jurídico como pone de manifiesto la referencia a la solución de la controversia sobre la base del respeto del Derecho.

3.- es un procedimiento en donde existe una sentencia definitiva y obligatoria para las partes en la controversia.

En lo que respecta a la competencia del órgano arbitral, como dijimos, ésta se asienta en el consentimiento de los Estados partes en la controversia. Este consentimiento puede manifestarse a priori, es decir, antes de que nazca la controversia, a través de su plasmación en una cláusula compromisoria contenida en un Tratado o bien en un Tratado específico de arbitraje; y también puede manifestarse ese consentimiento a posteriori, es decir, después de la aparición de la controversia y exclusivamente para la solución de esa controversia, plasmándose en un acuerdo internacional denominado COMPROMISO.

Procedimiento arbitral.

En realidad la práctica nos indica que no hay un modelo único de un procedimiento arbitral ya que no son los Estados partes en la controversia los que la establecen. No obstante existen algunos principios generales aplicables a los diferentes procesos arbitrales. Por lo general el procedimiento arbitral comprende dos fases bien diferenciadas: la instrucción escrita y los debates orales. Una vez concluidos estos debates orales y practicadas las pruebas comienza la deliberación, votación y redacción de la sentencia arbitral conocido como LAUDO que tiene lugar a puerta cerrada y con carácter secreto. La sentencia arbitral se adopta por el voto de la mayoría de los miembros del órgano arbitral, si es colegiado. Para que exista la posibilidad de que este órgano esté conformado por una persona el laudo debe tener:

1.- forma escrita.

2.- estar motivado.

3.- tener carácter obligatorio.

4.- esta sentencia da solución definitiva a la controversia sin que exista la posibilidad de recurso de apelación ante otra instancia arbitral o judicial.

5.- debe ser ejecutada de buena fe.

B.- O arranxo xudicial.

Es otro procedimiento de solución de controversias entre Estados por un tercero imparcial mutuamente consentido entre las partes implicadas en la controversia. A diferencia del órgano arbitral, que tiene un carácter ad hoc para una controversia específica, el órgano judicial tiene un carácter permanente y colegiado. Dicho órgano dicta sus sentencias basándose en el Derecho Internacional tras un proceso contradictorio regulado por un procedimiento preestablecido. En la actualidad las funciones de arreglo judicial entre Estados se llevan a cabo por diferentes Tribunales Internacionales tanto a nivel universal como a nivel regional. Entre los Tribunales Internacionales universales podemos mencionar: el Tribunal Internacional, creado en 1945, y el Tribunal Internacional de Derecho del Mar, creado en 1982 y que tiene su sede en Hamburgo. Los Tribunales Internacionales regionales son el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que tiene su sede en Luxemburgo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tiene su sede en Estrasburgo. En el ámbito regional americano está el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en Quito y también la Corte Interamericana de Derechos Humanos que tiene su sede en San José.

LECCIÓN 19: Feito internacionalmente ilícito e responsabilidade internacional do Estado.

1.-Ideas xerais. Desenvolvementos e tendencias.

Los comportamientos de los sujetos de Derecho Internacional pueden ser valorados según estas sean conformes o contrarias a dicho ordenamiento jurídico. En este último caso se habla comúnmente de la comisión de un hecho ilícito internacional. La realización de estos hechos ilícitos van a generar ciertas consecuencias negativas para el sujeto a quien le son atribuibles. De entre estas consecuencias la más característica es la responsabilidad internacional, de ahí que se considere que todo comportamiento atribuible a un sujeto de Derecho Internacional, sea esta una acción u omisión, que el Derecho Internacional califique jurídicamente como un hecho internacionalmente ilícito, dará origen a la responsabilidad internacional del sujeto en cuestión. Durante mucho tiempo la regulación jurídica internacional del hecho ilícito y sus consecuencias se asentarán en reglas de carácter consuetudinario. No obstante en los últimos años dichas reglas han sido objeto de un importante principio codificador llevado a cabo por la Comisión de Derecho Internacional. Fruto de esos trabajos se adoptó en segunda lectura un proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional de los Estados. Proyecto que se adoptó en julio de 2001. Las reglas básicas en materia de responsabilidad internacional y que están recogidas en el proyecto de la Comisión serían:

1.- El origen de responsabilidad internacional lo constituye el hecho internacionalmente lícito como hecho que contraría o infringe el Derecho Internacional.

2.- La relación jurídica resultante de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito, es decir, la relación de responsabilidad es una relación de Estado a Estado. En principio no se conciben otros sujetos de la relación de responsabilidad más que los propios Estados.

3.- Dicha relación de responsabilidad es, por regla general, una relación bilateral directa entre el Estado titular de un derecho subjetivo lesionado por la comisión de un hecho ilícito y al que vamos a denominar como Estado perjudicado, y el Estado al que se le atribuye la comisión de este hecho ilícito ya al que se le denomina Estado autor.

4.- Las consecuencias de todo hecho ilícito que origina una relación de responsabilidad se van a traducir, en términos generales, en una obligación de reparar a cargo del Estado al que el hecho ilícito le es atribuido.

Los importantes cambios experimentados en la sociedad internacional en los últimos tiempos han dado lugar a la reconsideración y revisión parcial de las relaciones tradicionales en materia de responsabilidad internacional. En tal sentido cabría señalar ciertas tendencias y desarrollos nuevos que se apuntan en esta materia. Se constata la admisión junto a la responsabilidad por hecho ilícito de una responsabilidad objetiva o por riesgo derivado de la realización de actividades, en principio no prohibidas, pero que son generadoras de daños a terceros, como es el caso de la contaminación medioambiental. Otra tendencia está referida a la ampliación del catálogo de sujetos internacionales y pueden incurrir en responsabilidad internacional. Hoy en día es posible que las organizaciones internacionales puedan ver comprometida su responsabilidad en el caso de que no cumplan sus obligaciones. Asimismo, hoy en día, aunque de manera limitada. Se reconoce también que el individuo puede incurrir también en responsabilidad sobre todo de tipo penal.

Hoy en día en el Derecho Internacional se empieza a reconocer la existencia de diferentes regímenes de responsabilidad en función de la diferente naturaleza de la obligación internacional que ha sido violado. Así no es el mismo régimen de responsabilidad el que se aplica a un supuesto de violación de cualquier obligación internacional, que el que se aplica a la violación de una norma de ius cogens, pues en este último caso el régimen de responsabilidad para el autor de esa relación se ve agravado.

En el actual Derecho Internacional se empieza a fijar de concebir la relación de responsabilidad como una relación estrictamente bilateral como lo fue en sus orígenes. Hoy en día se ha llegado a perfilar una responsabilidad internacional sobre el Estado perjudicado sino también frente al conjunto de la Comunidad Internacional.

2.-Concepto de feito internacionalmente ilícito.

Para examinar esta cuestión recurrimos a la definición que nos ofrece el profesor Pérez González. Para él, un hecho internacional ilícito puede definirse como un hecho atribuible a un sujeto jurídico internacional que constituyendo una violación o infracción del Derecho Internacional lesiona derechos de otro sujeto o sujetos de dicho ordenamiento o incluso derechos e intereses de los que sería titular la propia Comunidad Internacional dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la responsabilidad internacional del sujeto autor del hecho ilícito.

Esta definición tiene el valor que se trata de una definición el la que se engloban las reglas tradicionales y las normas desarrolladas y tendencias de este ámbito normativo.

3.-Elementos do feito internacionalmente ilícito.

En orden a poder calificar cualquier conducta como un hecho ilícito internacional resulta preciso que concurran dos elementos. En primer lugar el elemento subjetivo, constituido por la posibilidad de atribuir o imputar a un sujeto de Derecho Internacional un determinado comportamiento ilícito. En segundo lugar es preciso, también, que concurra un elemento objetivo consistente en que dicho comportamiento debe implicar una infracción de una obligación internacional.

A-Elemento subxectivo. Atribución ó Estado do comportamento.

En este punto hay que partir de la idea de que los Estados sólo son responsables de aquellos hechos ilícitos que se les pueda atribuir. Ahora bien, la cuestión que se plantea es como podemos proceder para afirmar que una conducta contraria de una obligación internacional constituye un hecho del Estado. A este respecto, el art. 4 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional establece la regla general según la cual los comportamientos activos u omisivos realizados por los órganos de un Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, serán considerados como hechos de dicho Estado. De acuerdo con esta regla general, la cuestión de atribución a un Estado de un hecho ilícito va a depender de la calidad de este órgano o no de ese Estado, de las personas autoras del mencionado acto, así como de las condiciones en que tales personas actúan o dejan de actuar. Pese a la aparente simplicidad, hay que hacer ciertas matizaciones y, sobre todo, precisar sus implicaciones por relación a cuatro tipos de hechos y su posible atribución a un Estado determinado.

HECHOS DEBIDOS A LOS ÓRGANOS DEL ESTADO. En relación con este supuesto existen cuatro reglas:

• Hay que señalar que no resulta posible diferenciar dentro de la estructura organizativa del Estado entre una categoría de entidades susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado frente a otras cuya acción no tendría tales repercusiones. En este sentido cabe señalar que la responsabilidad del Estado es unitaria, lo que quiere decir que cualquier órgano del Estado puede comprometer la responsabilidad internacional del Estado si contravienen una obligación internacional (art. 4.2). De esto último se pueden extraer dos consecuencias: - que todos los órganos del Estado pueden lesionar una obligación del Estado del que forman parte; - se descarta la idea de que sólo los órganos encargados de las relaciones exteriores de un Estado, como son el Jefe del Estado, el Ministro de Asuntos Exteriores o los agentes consulares o diplomáticos, comprometen la responsabilidad del Estado.

• La responsabilidad internacional derivada de las actuaciones de entes territoriales de estructura compleja (España) o de los Estados federales será imputada al Estado y no a dichas entidades. Por tanto, en estos casos la atribución de la responsabilidad internacional es exclusiva del Estado y es a este a quien se le deberá exigir dicha responsabilidad.

• El art. 5 del Proyecto, aplicando la misma lógica, establece que se atribuirán al Estado los comportamientos de órganos de una entidad que, no formando parte de su estructura, ejerzan en la práctica prerrogativas de poder público como es el caso de las corporaciones públicas y semi-públicas e incluso de competencias privadas que ejerzan en la práctica prerrogativas de poder público.

• Los actos “ultra vires”, actos excediéndose un órgano de las competencias, no conformes al Derecho interno. Estos actos también le serán atribuibles al Estado, tal y como señala el art. 7 del Proyecto de la CDI.

HECHOS DEL ESTADO E ACTUACIÓN DE LOS PARTICULARES. En relación con este supuesto hay que señalar que la atribución al Estado de determinados hechos no depende tan sólo de que quien realice el acto se encuentre vinculado formalmente al Estado, ya que en ocasiones (y así lo manifiesta la práctica) esta atribución puede provenir de la actuación de individuos o grupos de individuos. Aquí hay que contemplar tres situaciones:

• Comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado pero que esté facultado por el Derecho de ese Estado a ejercer prerrogativas de poder público. En este caso se aplica la misma lógica que la vista para el art. 5 del Proyecto, siempre y cuando se demuestre que esa persona o entidad actúa en esa capacidad de poder público.

• La segunda situación está contemplada en el art. 8 del Proyecto según el cual el comportamiento de una persona o un grupo de personas se considera como hecho del Estado si al observar ese comportamiento actúan de hecho por cuenta de ese Estado o siguiendo instrucciones o bajo el control de ese Estado. En la práctica tenemos el caso “Eichman”. En aquella ocasión se consideró que estas personas que intervinieran en el secuestro habían actuado bajo las instrucciones de un órgano del Estado israelí y por la investigación de estos por lo que dicho secuestro debía considerarse como un hecho de Estado atribuible a Israel.

• La tercera situación es un supuesto diferente y se vincula al comportamiento de una persona o grupo de personas que ejercen de hecho atribuciones de poder público y en ausencia de las autoridades oficiales y en circunstancias tales que requieran el ejercicio de estas atribuciones. El art. 9 del Proyecto de la CDI establece que tal comportamiento se considerará hecho del Estado. En la práctica resultan raras las ocasiones en que se dan esos supuestos pero están supuestos para aquellos casos de revolución o conflictos armados en los que las autoridades regulares han sido suprimidos o resultan inoperantes. En la práctica reciente está el caso de Somalia que no tiene autoridades estatales, sólo existen grupos de clanes con un jefe.

En los demás casos el comportamiento de una persona o un grupo de personas no resulta posible atribuirlo al Estado.

LOS HECHOS DEL ESTADO Y LOS MOVIMIENTOS INSURRECCIONALES (art. 10 del Proyecto).

Hay que indicar que los movimientos insurreccionales no son grupos de personas sino organizaciones dotadas de su propio aparato institucional que se enfrenta al Estado. Un movimiento insurreccional posee en el Derecho Internacional una subjetividad jurídica limitada por lo que puede ser declarado en ciertos casos en ciertos casos si su comportamiento viola alguna obligación internacional. Por consiguiente, los actos llevados a cabo por estos movimientos no podrán ser considerados, en principio, hechos del Estado sino que se atribuirán al movimiento. No obstante, puede suceder que como consecuencia de su lucha este movimiento triunfe y proceda a formar un nuevo gobierno dentro del Estado. En este caso los actos del movimiento insurrecto deberán considerarse como actos del Estado.

LOS HECHOS DE LOS ÓRGANOS DE OTROS ESTADOS Y DE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.

En este caso puede ocurrir que dentro de la jurisdicción territorial de un Estado terceros Estados u organizaciones internacionales que tienen su sede en ese territorio lleven a cabo actos contrarios a la obligación internacional. En el caso de los otros Estados o Estados extranjeros. Sus actos no podrán ser imputables al Estado territorial. En el caso de las organizaciones internacionales que tienen su sede en el territorio de un Estado extranjero, ese Estado tampoco será responsable de los actos ilícitos cometidos por la organización internacional.

B.- Elemento obxectivo. Violación dunha obriga internacional.

El elemento objetivo del ilícito internacional consiste en la violación de una obligación consistente en la violación de una obligación internacional por parte de un Estado. El art. 12 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional nos indica que debemos atender por violación de una obligación internacional al indicar que hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige esa obligación. En orden a poder calificar como internacionalmente ilícito un determinado hecho resulta irrelevante la fuente de la obligación violada, que puede haber sido por un Tratado, por la costumbre, por un acto unilateral de un Estado o bien por un acto de una Organización Internacional. Asimismo, resulta irrelevante el tipo de obligación violada que puede tratarse de una obligación de resultado o de comportamiento o también de hacer o no hacer. También señala que carece de toda relevancia para la existencia de un hecho ilícito el contenido de la obligación violada.

4.- O factor temporal.

En relación con los dos elementos antes examinados, hay que indicar que a la hora de calificar una determinada conducta como un hecho ilícito es preciso también tener en cuenta lo que se conoce como el valor temporal o contextual. De acuerdo con este factor para que un determinado comportamiento se considere como un hecho ilícito es preciso que infrinja una norma internacional que se encuentre en vigor en el momento de la infracción. Esto significa que la ilicitud de un hecho debe ser apreciado a la luz del Derecho en que se produjo éste y no del Derecho en vigor cuando surge o ha de resolverse una controversia relativa a ese derecho. Es decir, que resulta necesario que la obligación internacional esté vigente para el Estado en el momento en que éste realiza el hecho.

5.- Circunstancias que excluen a ilicitude.

Hasta ahora hemos visto que la responsabilidad internacional resulta de la violación por parte de un sujeto de Derecho Internacional de una obligación internacional a su cargo en virtud de una regla jurídico-internacional. Ahora bien, puede ocurrir que en atención a ciertas circunstancias especiales otra regla jurídica-internacional excluya la ilicitud de ese hecho que de otro modo sería ilícito, en cuyo caso quedan excluidas las consecuencias negativas resultantes para el sujeto al cual se le atribuye el hecho ilícito. Como ejemplo podríamos referirnos al caso de la legítima defensa en tanto que excepción a la prohibición del uso de la fuerza. La Comisión de Derecho Internacional ha dedicado el Capítulo V de su Proyecto de Artículos al análisis de estas circunstancias que, en determinadas condiciones, pueden llegar a excluir la ilicitud de conductas aparentemente ilícitas. Estas circunstancias excluyentes son seis:

1.- El consentimiento del Estado lesionado (art. 20).

Puede ocurrir que el estado titular de un Derecho del que emana una obligación para los restantes Estados consienta en que otro Estado o Estados vulnere esa obligación. Para que se produzca tal efecto, el consentimiento ha de reunir una serie de requisitos que son cuatro:

Ha de ser real, es decir, inequívoco. Lo cual no quiere decir que tenga que ser explícito, pues, también cabe la posibilidad que sea hecha de modo implícito pero en ese caso ha de ser constatable.

El consentimiento debe ser válido conforme al Derecho Internacional, lo cual significa que no puede implicar una manifestación de voluntad viciada por error, fraude o dolo.

El consentimiento debe ser atribuible al Estado, o sea, que debe proceder de una organización que puede expresar la voluntad de éste.

El consentimiento ha de ser prestado con anterioridad a la comisión del acto cuya ilicitud ha de excluir.

Una última cuestión relativa con el consentimiento es que éste se considerará como no válido cuando sea prestado en violación de una norma de ius cogens. Por ejemplo, un Estado no podría prestar su consentimiento para que sea invadido por las tropas de un tercer Estado puesto que es una violación de una norma de ius cogens.

2.- Las contramedidas o represalias (art. 22 y arts. 49 a 54).

Las contramedidas o represalias son los hechos de un Estado que, si bien no están en conformidad con lo que de él se exige, una obligación internacional que lo vinculan a otro Estado, no se considerarán ilícitos por suponer una respuesta admitida por el Derecho Internacional a una infracción previamente cometida por ese otro Estado. Las contramedidas se encuentran sujetos a una serie de condiciones de ejercicio previstos en los arts. 49 a 54 y, asimismo, están sujetos a unos ciertos límites como, por ejemplo, que no han de implicar el uso de la fuerza armada.

3.- La fuerza mayor o el caso fortuito (art. 23).

La fuerza mayor y el caso fortuito excluyen la ilicitud de un hecho si se demuestra que existe una relación de causalidad entre una fuerza irresistible o un acontecimiento exterior imprevisible no imputable al Estado, que invoca esta circunstancia y la imposibilidad de ese mismo Estado de cumplir con una obligación internacional. Como ejemplo de esta circunstancia podríamos mencionar el caso de las aeronaves de un Estado que por avería o tempestad se ven precisados a violar el espacio aéreo de otro Estado.

4.- El peligro extremo (art. 24).

La situación de peligro extremo se produce cuando el órgano estatal que adopta un cierto comportamiento no tiene en ese momento otro medio de salvarse o salvar a las personas confiadas a su cargo, que actuar de una manera no conforme con una obligación internacional que le incumbe. El matiz que diferencia a este supuesto del caso anterior es que en este caso el órgano estatal podría optar por respetar la obligación internacional en lugar de infringirla si bien exponiendo su ira. En la práctica, y siguiendo el ejemplo, podría suceder que esa aeronave por avería o tempestad aterrice sin autorización en suelo extranjero.

5.- El Estado de necesidad (art. 25).

Por Estado de necesidad se entiende un comportamiento de un órgano de un Estado que viola los derechos de otro Estado con el objeto de salvaguardar un interés esencial del primero amenazado por un peligro grave e inminente. Es preciso destacar que en el Estado de necesidad la situación de grave peligro que se alega no es cualquier peligro sino que debe tratarse de un peligro grave para la supervivencia de la propia entidad estatal o de alguno de sus intereses fundamentales: su población, el medioambiente etc. En la práctica tenemos el “Asunto Torrey Canyon”. Esta figura está sujeta en su aplicación a una serie de límites. El principal límite es que un Estado no podrá invocar el Estado de necesidad para acometer con su conducta la violación de una obligación que se derive de una norma de ius cogens. Esta excepción resulta fundamental en la medida en que, en la práctica, la mayoría de las veces en que se ha invocado esta figura ha sido respecto a supuestos de utilización de la fuerza armada.

6.- La legítima defensa (art. 21).

La inclusión de esta circunstancia se ha hecho en consonancia con lo establecido en el art. 51 de la Carta de las Naciones Unidas en donde ser prevé que la legítima defensa supone una excepción al principio que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza.

6.- A responsabilidade internacional e as súas consecuencias: a reparación.

Cuando hablamos de las reglas básicas en materia de responsabilidad, dijimos que todo hecho ilícito internacional va a crear relaciones jurídicas nuevas entre el Estado autor de dicho hecho y el Estado perjudicado, siendo la más fundamental característica de estas relaciones nuevas la obligación de reparación del daño causado. Esta obligación de reparación en el Derecho Internacional cubre o abarca dos aspectos diferentes pero que resultan complementarios. Un primer aspecto se relaciona con la obligación que surge con carácter previo para el Estado infractor de cesar en la comisión del ilícito si éste tiene un carácter continuado o persistente en el tiempo, que es lo que se conoce como cesación del hecho ilícito. Por ejemplo, si un Estado ha ocupado indebidamente el territorio de otro lo primero que se le puede exigir es que cese en la comisión del hecho ilícito para posteriormente exigirla reparación.

El segundo aspecto se refiere a la obligación de reparar “strictu sensu” el daño causado. Aquí, la obligación de reparar se refiere a los diferentes medios con que cuenta el Estado autor del hecho ilícito para liberarse de la responsabilidad derivada de la comisión del hecho ilícito previo. En el Derecho Internacional son tres los medios o modalidades de reparación:

La restitución.

La indemnización.

La satisfacción.

La restitución (restitutio in integrum) está recogida en el art. 35 del Proyecto y consiste en establecer la situación a la que existía antes de la comisión del hecho ilícito. Se trata de la forma más perfecta de reparación, toda vez que elimina la consecuencia del hecho ilícito al extinguir el daño causado. Un ejemplo de esto lo encontramos en la devolución de un buque pesquero que ha sido apresado ilegalmente. Es posible que en ciertas circunstancias surjan supuestos de imposibilidad material de restitución debido, por ejemplo, al hundimiento del buque, lo que justifica la existencia de otros medios de reparación.

La indemnización supone el pago de una suma correspondiente al valor que tendría la restitución de los bienes o derechos afectados por el hecho ilícito. Para calcular la indemnización es preciso tener en cuenta, no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante.

La satisfacción es lo que el Estado infractor o autor del hecho ilícito debe ofrecer al Estado perjudicado para compensar el daño moral sufrido por éste. El art. 37 del Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional establece que el Estado perjudicador está obligado a dar una satisfacción en la medida en que el perjuicio no pueda ser reparado mediante la restitución o la indemnización. En la práctica, esta satisfacción puede consistir en:

El reconocimiento de la violación de una obligación internacional por parte del Estado infractor.

Una expresión de pesar.

Una disculpa por parte del autor del hecho ilícito.

LECCIÓN 20: NOVOS DESENVOLVEMENTOS E TENDENCIAS NO DEREITO DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL.

1.- A responsabilidade por actos non prohibidos polo Dereito Internacional.

Cuando en su momento analizamos estos nuevos desarrollos y tendencias en materia de responsabilidad dijimos que hoy en día la responsabilidad internacional no puede emanar sólo de la comisión de un hecho ilícito sino que también, excepcionalmente, puede hacerlo a partir de la realización de actividades no prohibidas, es decir, lícitas pero potencialmente generadoras de daños a terceros. En razón de los riesgos que comporta el progreso científico y tecnológico experimentado en los últimos años, posibilitó la aparición de actividades especialmente peligrosas que pueden generar considerables riesgos para las personas, los bienes y, sobre todo, para el medioambiente, generando situaciones de peligro de alcance internacional. Entre estas actividades podríamos mencionar el caso de la contaminación medioambiental, la utilización pacífica de la energía atómica o las actividades realizadas en el espacio ultraterrestre. Desde 1978, la Comisión de Derecho Internacional se ha venido ocupando de la codificación de las reglas y principios en materia de responsabilidad internacional por actos no prohibidos. Fruto de estos trabajos de la Comisión, en la actualidad existe un Proyecto de Artículos sobre la prevención del daño trasfronterizo resultante de actividades peligrosas. Este Proyecto de Artículos ha sido aprobado en primera lectura en 2001 y al momento actual la Comisión sigue examinando los diferentes problemas relacionados con esta temática. Con independencia de los Trabajos de la CDI, que hoy en día todavía no tienen una trascendencia práctica, hay que indicar que la regulación internacional de los diferentes aspectos relativos a este tipo de responsabilidad internacional se produce a través de Convenciones internacionales particulares que tienen un alcance restringido y que están basadas todas ellas en la idea de la responsabilidad objetiva por el riesgo. Entre estas Convenciones cabe referirse a la Convención de 27 de marzo de 1972 sobre responsabilidad internacional por los daños causados por los objetos lanzados al espacio ultraterrestre. En el art. 2 de esta Convención se dice que el Estado de lanzamiento será responsable directamente por los daños causados por los objetos lanzados al espacio. Es decir, que en esta Convención se establece claramente esta responsabilidad objetiva. Existen también otros regímenes convencionales en ámbitos como el transporte de hidrocarburos y en el tema de la utilización pacífica de la energía atómica.

Transporte de hidrocarburos. En este asunto concreto existen una multitud de convenios particulares y en todos ellos se establece también una responsabilidad objetiva por el riesgo y la reparación queda a cargo, en principio, a las empresas que llevan a cabo este tipo de actividades. En este ámbito concreto también hay que indicar que la responsabilidad internacional por los daños causados se exige ante la jurisdicción civil interna de cada Estado y, sólo subsidiariamente, por vía internacional. La obligación principal asumida por los Estados en estas convenciones es la de asegurar la reparación de las víctimas conforme a las reglas establecidas en los Derechos internacionales. Las reglas internacionales en esta materia están recogidas en un Convenio Internacional. La cuestión que se plantea en si cabe afirmar la existencia en el Derecho Internacional consuetudinario de una norma internacional que prohíba a los Estados realizar o consentir en la realización en su territorio de actos que puedan causar daños a terceros Estados o a los nacionales de esos otros Estados. De manera más particular se plantea el tema de si el principio de no utilización lesiva del territorio que se encuentra contenido en la máxima “sic utere tu out allienum non laedas” constituye hoy en día una norma no establecida de Derecho Internacional. En relación con esta cuestión, la doctrina ha respondido negativamente por entender que no existe, en la práctica, el suficiente fundamento como para afirmar la consolidación de una costumbre en este caso. Por tanto, en el momento actual, este ámbito material de la responsabilidad internacional por actos no prohibidos se encuentra todavía regido por normas convencionales y no por normas consuetudinarias.

2.- Crimes e delitos internacionais.

Un segundo desarrollo en materia de responsabilidad internacional nos lleva a diferenciar entre dos subtipos de hechos ilícitos internacionales: los denominados crímenes y delitos internacionales, que se diferencian entre si en razón del contenido de la obligación internacional violada. Se consideran como delitos internacionales todas aquellas infracciones del Derecho Internacional que hacen o que dan lugar al nacimiento de una obligación bilateral típica entre el Estado infractor y el Estado perjudicado. Dentro de esta categoría se incluyen los hechos ilícitos ordinarios que no generan una responsabilidad agravada. Por ejemplo: la violación de un Tratado comercial bilateral. Los crímenes internacionales, en cambio, son hechos ilícitos que por su especial repugnancia a la conciencia jurídica de la Comunidad Internacional y, atendiendo a su gravedad, son susceptibles de generar una responsabilidad agravada para su autor, como es el caso, por ejemplo, del genocidio.

En el caso de los crímenes internacionales ya no estamos sólo ante una relación entre el Estado autor y la víctima sino que se trata de un hecho que ilícito que concierne a la Comunidad Internacional en su conjunto. En efecto, en el caso de los crímenes internacionales la gravedad de las violaciones de Derecho Internacional justifica la aplicación de un régimen de responsabilidad particularmente severo para su autor que se traduce, no sólo en una mayor amplitud de la reparación, sino incluso en la posibilidad de que sujetos diferentes al Estado perjudicado le impongan sanciones al infractor, que pueden ser de diferente índole. El Proyecto de Artículos de la CDI en su primera versión (1996) preveía en su art. 19.3 una relación de violaciones de las obligaciones internacionales que podían considerarse que constituyen un crimen internacional. Entre estas violaciones se incluía, en primer lugar, la violación de obligaciones que afectan al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional como la que prohíbe la agresión. En segundo lugar, se establecía la violación de una obligación esencial para la salvaguarda del Derecho a la libre determinación de los pueblos que prohíbe la dominación colonial. En tercer lugar, también se incluían aquellas violaciones graves y en gran escala de obligaciones fundamentales para la salvaguarda del ser humano, como los que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid. De acuerdo con este art. 19 se consideran como crímenes internacionales el genocidio, la esclavitud, el apartheid. En el mismo art. 19 del Proyecto se decía que no era una lista cerrada y se contemplaba la posibilidad de incluir en ella comportamientos no recogidos en la misma que, debido a su especial gravedad, pudieran considerarse como crímenes internacionales.

Al poco tiempo de que la Comisión aprobara en primera lectura este Proyecto, esta lista de crímenes internacionales suscitó resistencias entre un sector de Estados (EE.UU. y Francia) por entender que podría suponer la introducción de un régimen de responsabilidad penal para los Estados, algo que no estaban dispuestos a admitir bajo ninguna circunstancia. De ahí que en el Proyecto de Artículos aprobado en segunda lectura en 2001 ya no se recoge esa responsabilidad internacional de 1996. En los arts. 40 y 41 del Proyecto de 2001 tan sólo se reconocen la existencia de violaciones graves de obligaciones derivadas de normas imperativas del Derecho Internacional y la obligación de los Estados de la Comunidad Internacional de cooperar para poner fin a esas violaciones graves. Quienes han tenido ocasión de comentar este tema han señalado que contrariamente a lo que pudiera parecer este cambio no ha supuesto la supresión definitiva del concepto de crimen internacional del Proyecto, sino que tan sólo una adaptación al ajuste del mismo, preservando su filosofía. De acuerdo con esta interpretación, en el actual Proyecto sería posible seguir diferenciando los hechos ilícitos en función de su gravedad y, al mismo tiempo, se seguiría reconociendo que las consecuencias no pueden ser las mismas para los delitos que para los crímenes. En definitiva se estaría preservando esta filosofía que ya había apuntado la CDI.

LECCIÓN 22: PROCEDEMENTOS PARA ASEGURAR A APLICACIÓN DAS NORMAS INTERNACIONAIS. MEDIDAS DE AUTOTUTELA E PROCEDEMENTOS INSTITUCIONALIZADOS.

Cuando un sujeto internacional (un Estado, una Organización Internacional) pretende la aplicación y la ejecución de una norma internacional o la reparación ante la norma violada, los procedimientos de los que puede valerse al objeto de reclamar la debida aplicación del Derecho Internacional son de doble naturaleza: los procedimientos descentralizados y los procedimientos institucionalizados. Los descentralizados son aquellos procedimientos a través de los cuales los Estados directamente pretenden reclamar la debida aplicación del Derecho Internacional, el reconocimiento de un derecho del Estado o la reparación ante un hecho internacionalmente ilícito. Dentro de estos procedimientos descentralizados cabe diferenciar entre dos: la protección diplomática y las medidas de autotutela. La protección diplomática consiste en la representación directa de las reclamaciones por parte de un Estado ante las autoridades del Estado del que se pretende una determinada conducta. Por su parte, las medidas de autotutela son medidas a través de las cuales un Estado incrementa su nivel de presión sobre el Estado infractor y ello de dos maneras. En primer lugar, a través de la realización de medidas lícitas pero extremas. En segundo lugar, a través de medidas ilícitas pero que resultan condonadas por la existencia de un hecho ilícito previo por parte de otro Estado. Dentro de estas medidas de autotutela destacan tres:

La ruptura de las relaciones diplomáticas.

Las medidas de retorsión.

Las represalias o contramedidas.

Por su parte, los procedimientos institucionalizados son aquellos adoptados por una organización internacional en el marco de sus competencias.

1.- Medidas de autotutela.

A.- Ruptura de relacións diplomáticas.

En la práctica de los Estados es muy frecuente que éstos para conseguir la autotutela de sus derechos ejerzan presión mediante la manipulación del normal desarrollo de sus relaciones diplomáticas y consulares respecto a otro Estado que ha vulnerado los derechos e intereses del primero. Desde la perspectiva del Derecho Internacional, la ruptura de relaciones diplomáticas es un acto totalmente lícito ya que las relaciones diplomáticas según lo establecido en el art. 2 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 se efectúan por consentimiento mutuo. Como supuesto de ruptura de relaciones diplomáticas podríamos citar dos: en primer lugar, la llamada de embajadores, a veces bajo el pretexto técnico de evacuar consultas o la retirada de los mismos dejando al frente de la misión diplomática a personal de menor rango; un segundo supuesto es el cierre de la embajada en tanto no se proceda a la aclaración de los hechos que dieron lugar a la adopción de tal medida. En la práctica diplomática española hay un caso de 1980 cuando la embajada española en Guatemala fue ocupada violentamente por la policía para desalojar a unos campesinos que se instalaron en la misma y ello pese a la petición del embajador español de que la policía no interviniese. Como resultado de la acción policial murieron varios miembros de la misión diplomática y varios campesinos. España, en protesta, procedió a cerrar su embajada en Tegucigalpa. Hace cinco años volvió a ser abierta.

B.- Medidas de retorsión.

Son medidas lícitas, aunque calificables de inamistosas desde el punto de vista del Derecho Internacional, mediante las cuales un Estado responde a lo que consideran actos ilícitos previos de otro Estado que resultan contrarios al Derecho Internacional. Las medidas de retorsión más habituales en la práctica serían: la expulsión de ciudadanos del Estado autor del hecho ilícito; restricciones en su residencia, viajes o profesión; la imposición de derechos aduaneros especiales a los productos provenientes del autor del ilícito; la retirada de programas voluntarios de ayuda al autor del hecho ilícito. El rasgo característico de todas estas medidas es que no resultan contrarias al Derecho Internacional pero sí se trata de una medida inamistosa hacia el Estado autor del hecho ilícito. Estas medidas de retorsión tienen en la práctica un límite temporal, ya que deben cesar cuando desaparece el acto que las motivó.

C.- Contramedidas. Límites e condicións de ejercicio.

Dentro de las medidas de autotutela hay que indicar que las contramedidas son las que tienen mayor gravedad. En cuanto al concepto, las contramedidas son actos ilícitos realizados como respuesta frente a la comisión de un hecho ilícito internacional previo por parte de otro Estado. La ilicitud previa va a ser lo que convalide la posterior ilicitud del acto de contestación realizado por el Estado víctima. Así lo establece el art. 22 del Proyecto de Artículos de la CDI.

Tradicionalmente en la doctrina se denominó a estas situaciones como represalias. Hoy en día, en el Derecho Internacional -y fruto del trabajo de la CDI- se ha decidido que lo más apropiado era dejar el término represalias para el caso de las represalias bélicas para el caso del Derecho Internacional Humanitario, y optándose por el término contramedidas para aquellas ocasiones de respuesta contra un hecho ilícito de carácter pacífico. La más correcta es la denominación de contramedidas.

Las contramedidas sólo pueden ser adoptadas por el Estado víctima con el objeto de inducir al Estado responsable o autor del hecho ilícito internacional si éste continúa (cesación) y también tiene como objeto la reparación del Estado autor del hecho ilícito. Por tanto, son dos los objetivos de una contramedida: cesación y reparación. Esto es importante en la medida en que las contramedidas no pueden emplearse en Derecho Internacional para castigar o sancionar al Estado responsable del hecho ilícito. Es en esta medida que las contramedidas tienen un objeto claramente limitado y una naturaleza excepcional.

Condiciones de ejercicio.

Para que las contramedidas puedan considerarse como medidas legales deben cumplir ciertas condiciones sustantivas y procedimentarias. En cuanto a las sustantivas hay que indicar que:

1.- el requisito previo fundamental para que una contramedida sea legítima es la existencia de un hecho internacional ilícito que ha perjudicado al Estado autor o que adopta la contramedida. Esto quiere decir que las contramedidas sólo pueden adoptarse como respuesta a un hecho ilícito internacional atribuible al Estado contra el cual se ejercitan.

2.- un elemento esencial de las contramedidas es que éstas sólo pueden dirigirse contra el Estado autor del hecho ilícito por lo que no podrán adoptarse contra Estados diferentes a ese Estado responsable del inicio.

3.- las contramedidas por su propia naturaleza tienen un carácter temporal en la medida en que sus efectos, en la medida de lo posible, deben ser reversibles en las relaciones jurídicas entre el Estado perjudicado y el Estado responsable (provisionalidad de las contramedidas).

4.- otra condición es que las contramedidas deben ser proporcionadas en relación con el hecho ilícito previo que las motivara (art. 51 PACDI).

Por lo que respecta a las condiciones procedimentales, éstas figuran en el art. 52 del Proyecto que señala lo siguiente:

1.- Antes de adoptar la contramedida, el Estado lesionado deberá requerir al Estado responsable mediante una notificación para que cumpla con sus obligaciones de cesación y reparación. Este requisito se conoce como “CONMINACIÓN”. El sentido que tiene este requisito de la notificación es que, a fin de evitar las graves consecuencias de las contramedidas, éstas no deben adoptarse antes de que se notifique al otro Estado una reclamación y se le ofrezca una oportunidad de presentar una respuesta.

2.- El Estado lesionado también debe notificar al Estado autor del ilícito su decisión de adoptar contramedidas contra él y de ofrecerle la posibilidad de negociar con él. En la práctica, es posible que estas dos notificaciones puedan hacerse muy seguidas en el tiempo e, incluso, simultáneamente.

3.- Cabe la posibilidad, y de modo excepcional, que el Estado lesionado pueda adoptar contramedidas urgentes para preservar sus derechos. Por ejemplo: un supuesto de esto sería el caso de que un Estado congele los activos (el dinero) del Estado infractor situados en sus bancos ante la posibilidad de que el otro Estado los retire para protegerse así de las contramedidas.

Límites al ejercicio.

Estos límites se encuentran previstos en el art. 50 del Proyecto en donde se enumeran ciertas obligaciones cuyo cumplimiento no puede ser afectado por una contramedida. Entre estas obligaciones destaca de manera especial la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza, que significa que en el ámbito de las contramedidas se excluyen aquellas que conlleven el uso de la fuerza armada o, dicho de otro modo, quedan prohibidas en el Derecho Internacional las contramedidas armadas. Esto último ya fue enunciado en su día en la Resolución 2625 de la Asamblea General en donde se dice que los Estados tienen el deber de abstenerse de los actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza armada.

2.- Procedementos institucionalizados.

Estos procedimientos institucionalizados pueden definirse como aquellos mecanismos de presión adoptados por una Organización Internacional en el marco de sus competencias con el objeto de restaurar el respeto del Derecho Internacional o de dar cumplimiento a las reglas emanadas de la propia organización. Estos procesos institucionalizados presentan tres manifestaciones: la sanción social, el poder disciplinario y el poder de coacción.

A.- A sanción internacional e o poder disciplinario.

A sanción social ten lugar ante un feito que desatiende una recomendación de la organización y se materializa en expresiones de censura que la Organización Internacional puede dirigir a uno o varios de sus miembros que incurren en tal hecho. Un ejemplo de sanción puede ser la no elección sistemática de los Estados que han incurrido en tal hecho para formar parte de los órganos restringidos de la Organización. El poder disciplinario es aquel poder que se extiende sobre aquellos miembros de la Organización que incumplen reiteradamente sus deberes para con la Organización. Este poder disciplinario consiste en la prohibición temporal o definitiva de los derechos inherentes a la condición de miembro de la Organización u oprimidos a través de esta. Consiste también en la imposición de medidas que limiten el ejercicio de esos derechos y privilegios. Como ejemplo de esa privación temporal o definitiva podríamos mencionar el caso de la suspensión de los derechos y privilegios de la organización y su exclusión de la misma. En el caso de la ONU tales medidas están recogidas en los arts. 5 y 6 de la Carta. Por lo que se refiere a ejemplos que limitan esos derechos y privilegios podríamos mencionar el caso de la no participación del Estado en algún órgano de la Organización Internacional. Hay que indicar que en la práctica no es muy frecuente la adopción de estas medidas contenidas dentro del poder disciplinario.

B.- O poder de coerción. Medidas coactivas no sistema de Nacións Unidas.

El poder de coacción se refiere a la aplicación coercitiva del Derecho Internacional por parte de una Organización Internacional. Este poder de coerción en la práctica puede adoptar diferentes modalidades.

Se puede concretar en el aislamiento del Estado infractor mediante la ruptura colectiva de relaciones diplomáticas o la interrupción de comunicaciones con ese Estado.

También se puede concretar en la imposición de sanciones económicas, como por ejemplo, el cese de las exportaciones de los productos necesarios para ese Estado etc.

Este poder de coerción, en ocasiones, puede concretarse en el recurso a la fuerza armada.

Estas diferentes modalidades pueden ser aplicadas ya sea por la propia Organización Internacional o bien por sus miembros. En la actualidad la única Organización Internacional que dispone de este poder de coerción en toda su extensión es la ONU. Otras Organizaciones Internacionales, particularmente las de Cooperación económica sólo disponen de competencias para imponer sanciones económicas.

Por lo que se refiere a las medidas colectivas en el sistema de las Naciones Unidas hay que indicar que el poder de coerción en el ámbito de esta Organización Internacional lo va a ejercer el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en el ámbito del Capítulo VII de la Carta. Es en ese capítulo en donde va a quedar recogido el mecanismo de seguridad colectiva de Naciones Unidas. Para la puesta en funcionamiento de este mecanismo es preciso que se den tres supuestos:

Una amenaza para la paz.

Un quebrantamiento de la paz.

Un acto de agresión.

Esto significa que para la puesta en funcionamiento de este mecanismo no basta con que nos encontremos frente a cualquier hecho ilícito sino que es necesario que se den alguna de las tres situaciones antes mencionadas. Normalmente, si el mecanismo de arreglo pacífico fracasó y se llegara a producir una amenaza para la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la CNU prevé la puesta en funcionamiento de un mecanismo colectivo en cuya aplicación el CSNU es el órgano encargado de activarlo, teniendo en cuenta que a él le ha sido conferido la responsabilidad primordial en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional (art. 24 CNU). Las decisiones que adopta el Consejo en el marco del Cap. VII de la Carta son obligatorias para los Estados miembros (art. 25). En el art. 39 de la Carta se dice que la determinación de la existencia de una amenaza para la paz, quebrantamiento de la paz o un acto de agresión corresponde al Consejo de Seguridad. Esto quiere decir que es el Consejo quien va a examinar si una situación determinada puede calificarse como una amenaza, un quebrantamiento o una agresión. Hay que indicar que en esta determinación el Consejo de Seguridad tiene una amplia discreción. Por ejemplo, recientemente en sus últimas resoluciones el Consejo ha llegado a calificar como amenazas para la paz a los actos de terrorismo internacional y a la proliferación de armas nucleares, químicas o bacteriológicas.

Los pasos a seguir son los siguientes:

El Consejo puede instar a las partes interesadas a que cumplan medidas provisionales a fin de que la situación no se agrave (art. 40 Carta). En la práctica de las Naciones Unidas estas medidas provisionales se reducen básicamente a dos: la suspensión de las hostilidades y la creación de una zona neutralizada bajo control internacional.

Un segundo paso es decidir la imposición de medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada e instar a los Estados miembros a que las apliquen (art. 41 Carta). Estas medidas, de acuerdo con este art., podrían comprender: la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones de cualquier clase, así como la ruptura colectiva de relaciones diplomáticas. En la práctica reciente del Consejo está el caso de Corea del Norte. El Consejo entendió que esa actuación consistía en una amenaza para la paz y la seguridad internacional. En su Resolución 17/1918 de octubre de 2006 el Consejo una vez determinada esa amenaza, adoptando medidas con arreglo al art. 41, el Consejo prohibió a los Estados vender o suministrar productos de carácter militar o nuclear a la República de Corea. También el Consejo de Seguridad va a imponer un embargo sobre los productos norcoreanos de carácter militar.

En tercer lugar, el Consejo de Seguridad puede decidir utilizar o imponer medidas coercitivas que impliquen el uso de la fuerza armada a través de fuerzas aéreas, navales o terrestres para restablecer la paz y la seguridad internacional (art. 42 de la Carta). En este art. Se mencionan como medidas como demostraciones militares y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas navales o terrestres de miembros de Naciones Unidas. Ahora bien, para la ejecución de las medidas del art. 42 se exige la creación de un consejo de fuerzas militares al servicio de las Naciones Unidas mediante la celebración de acuerdos especiales entre la organización y los Estados miembros. Y también para la ejecución de estas medidas se exige la creación o constitución de un Comité de Estado Mayor integrado por los Jefes de Estado Mayor de los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad (45 a 47 de la Carta).

En la práctica esto no funcionó. Ante esta situación, el Consejo de Seguridad en las pocas ocasiones que decidió aplicar medidas que implican el uso de la fuerza, lo que hizo fue autorizar a ciertos Estados miembros para que emplee la fuerza en nombre de la Organización. Desde la doctrina se ha criticado por decir que se aleja de lo previsto en la Carta. Hoy en día la opinión mayoritaria es que estas autorizaciones de uso de la fuerza, si bien no responden a la letra de la Carta, si que conservan el espíritu del Cap. VII ya que en todo momento debe ser la ONU la que decida autorizar el uso de la fuerza y no los Estados miembros de modo unilateral.

El Consejo, si así lo estima necesario, podrá alterar el orden de los pasos, e incluso, aplicar directamente el art. 42 de la Carta de las Naciones Unidas.

La primera autorización del uso de la fuerza la encontramos en la Resolución 678 de la Asamblea General en el caso de la Guerra del Golfo (1991) en la que el Consejo de Seguridad procede a autorizar a un grupo de países a emplear la fuerza. Después de esta autorización en el año 1991 no encontraremos otro supuesto en el que el Consejo autorice el uso de la fuerza.

En 2003 EE. UU. y sus aliados tratan de obtener del Consejo una autorización para emplear la fuerza contra Irak. El Consejo de Seguridad no concedió la autorización, lo que llevó a que EE. UU. decidiese de manera unilateral usar la fuerza. No es un acto lícito a la luz del Derecho Internacional porque no hay autorización previa por parte del Consejo de Seguridad.

Hay que indicar que el Consejo de Seguridad puede utilizar también los MECANISMOS O ACUERDOS REGIONALES para que estos apliquen medidas coercitivas. Un ejemplo es la OTAN. Este supuesto está en el Cap. VIII de la Carta. Para que estos mecanismos puedan aplicar medidas coercitivas requieren la autorización del Consejo de Seguridad y todas las medidas que adopten tendrán que hacerse bajo el mandato del Consejo (art. 53.1 de la Carta). En tal sentido, estos mecanismos o acuerdos deben informar al Consejo de las medidas que adoptan y el Consejo decidirá si mantiene o retira la autorización que ha dado al mecanismo regional. En la práctica son pocas las ocasiones donde se autoriza al mecanismo regional. Sin embargo, este tema se planteó en relación con la intervención de la OTAN en 1999 cuando bombardeó territorio yugoslavo. En esta crisis se planteó la cuestión de si la OTAN requería la autorización previa del Consejo de Seguridad. Cuando se discutió este tema en el Consejo pensaban que era necesaria la autorización pero Rusia vetó la propuesta de Resolución que autorizaba el uso de la fuerza. Ante este veto, y ante la posibilidad de actuar, y sin autorización del Consejo, se empleó la fuerza. Si bien esta intervención se ha justificado por planteamientos éticos, desde el Derecho Internacional se trata de una actuación ilegítima porque no se respeta lo dispuesto en el art. 53 de la Carta.

Hay que indicar que en todos estos supuestos (art. 42, autorizaciones y las autorizaciones a los mecanismos regionales) nos encontramos en presencia de un uso institucionalizado de la fuerza como respuesta colectiva e institucionalizada de la Comunidad Internacional. En todos estos casos, el recurso a la fuerza no es considerado como ilícito sino también que se impone como una sanción internacional a cargo del órgano que la Comunidad Internacional ha investido de los poderes para el uso legítimo de la fuerza.

IV.- OS SUXEITOS DO DEREITO INTERNACIONAL.

LECCIÓN 23: A SUBXECTIVIDADE INTERNACIONAL.

1.- Constitución e contido xurídico da personalidade internacional.

Al igual que todo ordenamiento jurídico, el Derecho Internacional tiene como destinatarios en sus normas jurídicas a determinados entes a los que vamos a denominar como sujetos. A estos sujetos el Derecho Internacional les atribuye diversos derechos y obligaciones, competencias y responsabilidades que van a constituir el contenido jurídico de su personalidad en el ordenamiento internacional. La cuestión que hay que plantearse es quienes son estos sujetos a los que el Derecho Internacional atribuye derechos y obligaciones y capacidad para actuar en defensa de sus intereses. A este respecto hay que señalar que a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos, en donde la cuestión de los sujetos o entes que forman parte de dicho territorio está perfectamente regulada, en el Derecho Internacional, en cambio, no existe un instrumento jurídico de alcance general ni ninguna norma en donde se determina que entes van a ser considerados como sujetos de dicho ordenamiento y los requisitos que han de reunir para conseguir tal consideración y es que hay que tener en cuenta que en el Derecho Internacional las normas jurídicas que rigen todo el régimen de la subjetividad internacional no han sido aún codificadas. No obstante, esto no quiere decir que carezcamos de pautas al respecto. El TIJ en su dictamen de 1949 sobre “reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas” al abordar la cuestión general de la personalidad jurídica de esta organización efectuó una serie de consideraciones generales referidas todas ellas al régimen de la subjetividad internacional. Por consiguiente, para aclarar este tema de la subjetividad internacional tendremos que referirnos a esta consideración del TIJ. En aquella ocasión, el TIJ sostuvo varias cosas:

sostuvo que los sujetos de Derecho Internacional en un sistema jurídico no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos. En este pasaje el Tribunal está reconociendo dos cosas: por un lado, está reconociendo que en la Comunidad Internacional existen una pluralidad de sujetos y de que, por tanto, no existe un monopolio exclusivo; por otro lado, en este pasaje el Tribunal está reconociendo que esta pluralidad de sujetos puede tener un diferente estatuto jurídico y una diferente naturaleza o, lo que es lo mismo, que exista un diverso grado de subjetividad internacional entre sus sujetos, y es que no es la misma la personalidad internacional que tiene un Estado que la que tiene una organización internacional. En todo caso, el Tribunal está indicando la heterogeneidad de sus sujetos. En un segundo pasaje, el Tribunal volvió a referirse al tema de la personalidad internacional y dijo lo siguiente: el desarrollo del Derecho Internacional a lo largo de su historia ha sido influenciado por las exigencias de la vida internacional y el aumento progresivo de la actividad colectiva de los Estados ha hecho surgir ejemplos de acciones en el plano internacional de ciertas organizaciones que no son Estados. Este pasaje es importante en la medida en que en él se está reconociendo que en el Derecho Internacional la subjetividad es una institución evolutiva y de que por lo tanto, la aparición de nuevos sujetos en el plano internacional viene determinado por la aparición de nuevas exigencias en el ámbito internacional que no pueden ser cubiertas exclusivamente por los Estados. Esto va a significar que la cuestión de determinar qué entidades son sujetos del Derecho Internacional es una cuestión que tendrá que dilucidarse sobre la base de un análisis empírico del Derecho Internacional en un determinado momento histórico. Dicho análisis será quien determine que entes por ser destinatarios de sus normas se van a hacer acreedores de la condición de sujetos del Derecho Internacional. Por todo lo dicho lo que queda claro es que en el Derecho Internacional no existe una lista cerrada que establezca con carácter excluyente que entes poseen personalidad internacional.

Otra idea clave es que la condición de sujeto del ordenamiento internacional viene dada por el hecho de que este ordenamiento les atribuye una serie de derechos y obligaciones como respuesta a las necesidades que en cada momento histórico presenta el ordenamiento internacional.

Por lo que se refiere al contenido jurídico de la personalidad internacional hay que indicar que este contenido no va a ser uniforme sino que va a depender del tipo de sujeto de que se trate. En este sentido hay que señalar que sólo la categoría constituida por los Estados soberanos posee hoy en día un estatuto o condición jurídica bien delimitada conforme al Derecho Internacional. En efecto, hoy en día son los Estados soberanos los únicos que poseen una capacidad jurídica plena conforme al Derecho Internacional, entendiéndose por esto último: en primer lugar, la posibilidad de ser titulares de todos los derechos y obligaciones reconocidos y considerados por el Derecho Internacional General; en segundo lugar por la posibilidad de participar en el proceso de elaboración de las normas internacionales; en tercer lugar, por tratarse de los únicos entes que tienen legitimación plena para hacer valer sus derechos; en cuarto lugar posibilidad de incurrir en responsabilidad internacional en caso de violación de sus obligaciones. Junto con estos Estados soberanos van a coexistir otros sujetos no estatales que cabe calificar de secundarios o derivados como por ejemplo, las organizaciones internacionales que sólo son poseedoras de una capacidad jurídica restringida en la medida en que disponen de sólo algunos rasgos que integran la capacidad internacional y no de todos ellos como ocurría con el Estado soberano, por ejemplo en el caso de las organizaciones estas tienen la posibilidad de celebrar acuerdos internacionales pero siempre en el marco de sus competencias, de poseer un cierto grado de representación y de acceder a las instancias internacionales para defender sus derechos vulnerados (hay que distinguir capacidad jurídica plena y capacidad jurídica limitada).

2.- Clases de suxeitos de Dereito Internacional.

Un análisis empírico del Derecho internacional contemporáneo nos permite identificar como sujetos de este ordenamiento a los siguientes:

El Estado.

Las Organizaciones Internacionales.

El individuo o persona humana.

Los pueblos.

Grupos humanos con aspiración estatal (los movimientos de liberación nacional, los beligerantes y los insurrectos).

Otras entidades: la Santa Sede y la Orden de Malta.

Asimismo, en el actual momento histórico existen otros entes que, en ocasiones, también pueden ser destinatarios de normas internacionales y a los que se les confiere también ciertas posibilidades de expresarse en el seno de las organizaciones internacionales sin adquirir una verdadera capacidad jurídica. Nos referimos, en concreto, a las denominadas ONG. Estas entidades, de momento, no son sujetos del Derecho internacional sino que se encuentran recogidas por el Derecho interno de uno o varios Estados. Todos estos sujetos a los que nos referimos poseen naturaleza muy diversa entre sí y son titulares de muy diversos derechos y obligaciones pudiéndose agrupar en diferentes categorías. Podemos diferenciar entre sujetos primarios y sujetos secundarios del Derecho internacional. Los sujetos primarios serían aquellos cuya subjetividad depende básicamente de la efectividad de su organización colectiva. Aquí podaríamos incluir a los Estados soberanos. Por su parte, los sujetos secundarios son aquellos cuya subjetividad ha sido atribuida por algún otro sujeto del Derecho Internacional, aquí podríamos incluir a las Organizaciones Internacionales teniendo en cuenta que estas son creadas por tratados celebrados entre Estados y también podríamos incluir a los individuos cuya personalidad internacional deriva de acuerdos internacionales. Una segunda categoría nos lleva a diferenciar entre los sujetos originarios y sujetos derivados del Derecho Internacional. Los sujetos originarios son básicamente los Estados toda vez que históricamente la sociedad internacional ha tenido y tiene una configuración básicamente interestatal. Frente a estos sujetos originarios se encuentran los sujetos derivados que son aquellos creados por el ordenamiento internacional y que no han sido sujetos desde su origen: es el caso de las Organizaciones Internacionales.

Ya para terminar, se puede también hablar de la existencia de una subjetividad provisional como es aquella que está llamada a desaparecer o a quedar integrada en otro ente como sucede en el caso de los movimientos de liberación nacional, los beligerantes o los insurrectos.

LECCIÓN 24: O ESTADO COMO SUXEITO PRIMARIO DO DEREITO INTERNACIONAL.

1.- Os elementos constitutivos do Estado. A soberanía.

Una primera cuestión que se plantea es cuales son los elementos básicos que nos van a permitir la identificación del Estado como sujeto del Derecho Internacional. En relación con esta cuestión hay que indicar que según el Derecho Internacional han de concurrir los siguientes elementos:

Un territorio determinado.

Una población permanente.

Un gobierno efectivo.

La capacidad para entrar en relación con otros Estados.

Estos requisitos no son nuevos ya que fueron enunciados en el art. 1 del Convenio de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados que es un Convenio de 26/12/1933.

1.- El territorio.

El territorio se configura como la superficie geográfica dentro de cuyos límites se manifiesta la autoridad estatal o, dicho de otro modo, podríamos entender al territorio como la base especial sobre la que el Estado ejerce sus competencias soberanas. Desde aquí podríamos definir al territorio como el espacio físico y geográfico en el que el Estado ejerce de manera válida, efectiva y exclusiva sus poderes soberanos para el cumplimiento de sus funciones. El territorio es, por tanto, un factor de existencia y estabilidad del poder estatal. En el Derecho Internacional, el territorio se caracteriza por dos notas esenciales. En primer lugar, el territorio comprende un conjunto de espacios integrados por el espacio terrestre, ciertos espacios marítimos adyacentes como las aguas interiores y el mar territorial que están sometidos a la soberanía del Estado así como el espacio aéreo o masa de aire superpuesta a los anteriores espacios en los cuales el Estado va a desplegar todos sus poderes soberanos. En segundo lugar, el territorio debe ser estable y determinado, delimitado por fronteras, aunque ello no significa que deba existir una absoluta demarcación de esas fronteras ya que en ciertos casos esa demarcación suele hacerse a posteriori. Cabría afirmar que en el Derecho Internacional no existe una regla que exija la perfecta demarcación del territorio estatal por lo que es posible que un Estado sea considerado como tal aunque sus fronteras no se encuentren demarcadas con total nitidez. De hecho, en el continente africano y en algunos países latinoamericanos la demarcación de fronteras se ha realizado después del nacimiento del Estado. En la práctica actual nos encontramos algunos Estados que no tienen delimitados por completo su territorio: Israel.

Hay que indicar que a los efectos de la formación del Estado en principio resulta irrelevante la extensión del territorio. Así, por ejemplo, encontramos casos de Estados como Naorú que tiene una extensión de 24 km2 frente a otros Estados como China o Canadá. En este caso de territorios con una extensión limitada, el Derecho Internacional, en ocasiones, esta extensión limitada del territorio puede dificultar la identificación de una entidad como un Estado.

2.- La población.

Este segundo elemento es la población entendida como el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del Estado y que están unidos a él por el vínculo jurídico y político de la nacionalidad. Sobre dichas personas el Estado va a ejercer conforme al Derecho Internacional sus competencias soberanas. En cuanto a las condiciones que ha de reunir está el de la población, hay que hacer mención, en concreto, a dos:

Conforme al Derecho Internacional no se exige que la población o parte de ella pertenezca a una cultura, religión o raza determinada ni tampoco es necesario que exista en el territorio del Estado una determinada magnitud de población, aunque la escasez de población puede ser un dato, entre otros, que impida identificar a un ente como un Estado.

Se exige en el Derecho Internacional la existencia de un núcleo estable de población. Esta exigencia no significa que ha de haber alguien siempre en una parte del territorio sino que exista al menos un núcleo mínimo de personas que ostentan su nacionalidad y que residen habitualmente en su territorio. Ahora bien, esta exigencia de estabilidad no se refiere a la condición sedentaria de la población ya que en la práctica nada impide que el núcleo central de la población de un Estado sea nómada como ocurre, por ejemplo, en algunos estados del norte de África. Ello siempre que los desplazamientos de estas tribus nómadas se produzcan dentro de los límites territoriales del Estado.

3.- El Gobierno.

El gobierno considerado como la expresión o manifestación de la organización política del Estado. Para que un Estado sea considerado como tal, el Derecho Internacional le exige la presencia de un poder político que gobierne sobre el territorio y sobre la población de manera estable y que además esté en condiciones de asegurar las funciones del Estado tanto en el orden interno como en el orden internacional. Como rasgos característicos cabe señalar los dos siguientes:

Este gobierno ha de ser efectivo en el sentido de estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales tanto en la esfera interna como en el orden externo, asegurando los compromisos del Estado frente a otros sujetos internacionales.

La naturaleza constitucional representativa o no del poder político establecido resulta absolutamente indiferente para el Derecho Internacional en la medida en que para este ordenamiento la forma concreta de un gobierno, sea este elegido democráticamente o un gobierno de facto, carece de toda relevancia. Al Derecho Internacional lo único que le interesa es que dicha organización política exista y que se manifiesta de forma efectiva. La cuestión de la naturaleza constitucional o no de un gobierno es un tema de Derecho interno ante el cual el Derecho Internacional se comporta con neutralidad.

En torno a esta cuestión el TIJ en su sentencia de 1986 en el asunto “Nicaragua” sostuvo que las orientaciones políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del mismo. Cada Estado posee el Derecho fundamental de decidir y poner en práctica como entienda su sistema económico, político y social. Por consiguiente, ha de quedar claro que en el Derecho Internacional esta exigencia de estabilidad del gobierno no debe confundirse con exigencias en cuanto a la legalidad o legitimidad del mismo.

4.- Capacidad para celebrar relaciones con otros Estados.

A este respecto hay que señalar que los efectos de la identificación de una entidad como un Estado no basta con que disponga de una población, de un territorio y de un gobierno efectivo. De hecho, esta es una situación que se da en los Estados que forman parte de un Estado federal. Por ello, en el Derecho Internacional es necesario también que esa entidad no se encuentre sujeta a la autoridad de otro Estado o Estados al momento de ejercer sus competencias soberanas. Este elemento se refiere en realidad al requisito de la independencia que significa que ninguna entidad formalmente dependiente de otra puede ser considerada como soberana de conformidad con el Derecho Internacional. De ahí pues, que el gobierno del Estado debe estar en condiciones de ejercer las competencias soberanas en nombre propio y no por representación o delegación de otro sujeto del orden internacional. La estrecha relación que existe entre el requisito de independencia y la noción de soberanía (hay quien habla de independencia soberana) pone de manifiesto la íntima relación que existe entre estos dos conceptos. Cuando una entidad reúne los elementos constitutivos de la estatalidad se considera como un Estado conforme al Derecho Internacional. Ahora bien, todo Estado por el hecho mismo de serlo es considerado como soberano. La soberanía en este sentido viene a ser un poco la consecuencia de la cualidad del Estado, de ahí que algún sector doctrinal halla establecido que la soberanía constituye el requisito más específico y esencial de identificación del Estado en tanto que sujeto del ordenamiento interno.

2.- O recoñecemento de Estados.

De acuerdo con el Derecho Internacional el reconocimiento de Estados podría considerarse como el acto unilateral por el que un Estado declaran o admiten tácitamente que una entidad política por reunir los elementos objetivos de estatalidad es un Estado conforme al Derecho Internacional pasando a considerar en adelante como un sujeto de Derecho Internacional en pie de igualdad con quien o quienes lo reconocen. En 1936 el Institut de Droit Internacional elaboró una definición de reconocimiento en donde se dice o se define a esta institución como un acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad políticamente organizada independiente de cualquier otro Estado existente capaz de observar las prescripciones y manifiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como miembro de la Comunidad Internacional. Más allá de que en esta definición se recogen los cuatro elementos decisivos, lo importante de esta definición es que en ella se está admitiendo el reconocimiento que implica que el Estado que lo presta comprueba o verifica el nacimiento de un Estado que no existía antes y lo acepta como tal. El reconocimiento, por tanto, de acuerdo con esta definición. Se concede al Estado nuevo. A la persona estatal que nace en el ordenamiento internacional.

Efectos jurídicos del reconocimiento.

En torno a este tema la doctrina ha discutido ampliamente manifestándose dos tesis diametralmente opuestas: por un lado, la tesis constitutiva y frente a ella la tesis declarativa. La primera es una tesis según la cual el reconocimiento es el elemento condicionante para la constitución o existencia de un nuevo sujeto de Derecho Internacional. Por su parte, la tesis declarativa indica que el reconocimiento se va a limitar a comprobar una situación existente con anterioridad. De acuerdo con esta tesis un Estado existe desde el momento en que reúne los elementos constitutivos de la estatalidad y por tanto no es necesario ningún reconocimiento para el reconocimiento de ese nuevo Estado.

En opinión de los partidarios de esta tesis declarativa es desde el momento que el Estado reúne los requisitos cuando ya se le puede considerar como un sujeto internacional dotado de personalidad jurídica y es a partir de este momento que tendría asegurados unos derechos mínimos sea o no reconocido. En la actualidad, de estas dos posturas la que resulta más acertada es la que caracteriza el reconocimiento como un acto declarativo con lo cual un Estado existiría de iure desde el momento que se den los elementos requeridos de la estatalidad, limitándose el reconocimiento a verificar tal circunstancia. La doctrina y la práctica confirman claramente esta posición. También la confirma la definición del IDI de 1936. También lo confirma la el Convenio de Montevideo de 1933 en sus arts. 3 y 6 y la Carta de la Organización de Estados Americanos en sus arts. 9 y 10. La jurisprudencia internacional también se manifestó en esta línea. Ahora bien, en la práctica es posible constatar en ciertos casos un cierto efecto constitutivo al reconocimiento y es que hay ocasiones en las que un Estado no va a poder ejercer determinadas competencias en el plano internacional hasta en tanto no halla sido reconocido. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del establecimiento de relaciones diplomáticas y también ocurre cuando un Estado pretende litigar en tribunales extranjeros y a la posibilidad de alegar la inmunidad de jurisdicción. En estos casos podría entenderse que el reconocimiento tiene un carácter constitutivo pero sólo en estos casos.

Caracteres principales.

1.- El reconocimiento de Estados es un acto jurídico y no un mero gesto político en el sentido de que el Estado antes de proceder al reconocimiento ha de constatar que dicha entidad cumple con todos los requisitos para ser considerado un Estado. Este acto de reconocimiento conlleva una fuerte carga política ya que el Estado al poseer una potestad discrecional no está obligado a reconocer a otra entidad como Estado por más que en ella concurran todos los elementos de la estatalidad. De ahí, pues, que la decisión de reconocer o no una entidad como Estado depende de consideraciones de oportunidad política. De hecho, la práctica nos muestra que los Estados suelen utilizar el reconocimiento como un arma política.

2.- El en Derecho internacional público no existe una obligación jurídica internacional de reconocer. Ya lo decía el IDI en su Resolución de 1936 al señalar que el reconocimiento concreto de un nuevo Estado es un acto voluntario. El reconocimiento en tanto que acto discrecional y libre permite explicar la situación como:

a) permite explicar la negativa de ciertos Estados a reconocer a otro, pese a reunir todos los requisitos. En la práctica tenemos la negativa de China de reconocer a Taiwán.

b) este carácter voluntario y discrecional del reconocimiento permite explicar situaciones como las del llamado reconocimiento tardío como ocurrió, por ejemplo, en el caso de España respecto de sus excolonias latinoamericanas.

c) este carácter voluntario y discrecional permite explicar el caso del reconocimiento prematuro que es el reconocimiento que se concede cuando aún no se ha producido la existencia efectiva del Estado por faltar algún requisito. Esta práctica constituye en el Derecho Internacional una intervención en los asuntos internos de los Estados y normalmente responde a un interés político de consolidar situaciones ficticias. En la práctica tenemos a Albania que ha reconocido como Estado a Kosovo y, mucho más discutible, es el supuesto de la existencia de un Estado palestino. Igualmente el reconocimiento prematuro se ha relacionado en la práctica con el principio de autodeterminación de los pueblos y el deseo de consolidar el un Estado que está naciendo. En la práctica tenemos el reconocimiento de una República Saharaui.

Tanto en la práctica como en la doctrina, y ante la inexistencia de una obligación jurídica de reconocer, se ha intentado perfilar un deber jurídico de reconocer con un carácter sancionatorio en aquellos casos en que el reconocimiento entre en contradicción con una norma jurídica internacional de carácter imperativo o de ius cogens. En concreto, este deber jurídico de no reconocimiento se ha contemplado en tres supuestos. En primer lugar, en el supuesto en que el reconocimiento entre en contradicción con el principio que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza (Doctrina Stimsom). En la práctica encontramos algunos ejemplos de la aplicación de esta doctrina, por ejemplo, cuando se produjo la invasión de la parte norte de Chipre y su República del norte de Chipre fue reconocida por Turquía. El CSNU declaró que ese reconocimiento y cualquier otro de esa República no sería válido conforme al Derecho internacional. Una segunda situación a tener en cuenta es el caso en que el reconocimiento entre en contradicción con el principio de no intervención en los asuntos internos y la prohibición de atentar contra la integridad y la independencia de los Estados. En tercer lugar, encontramos el caso en que el reconocimiento entre en contradicción con el principio de autodeterminación de los pueblos. Este caso tuvo lugar con ocasión de la creación en África de Rodesia del Sur (Zimbabwe).

En 1965, una minoría blanca encabezada por Ian Smith, el cual procedió a proclamar unilateralmente la independencia e intentando un reconocimiento por parte de la Comunidad Internacional. El CSNU tomó cartas en este asunto y en su Resolución 277 (1970) de 8/5/1970 decidió que los Estados miembros de la ONU se abstuviesen de reconocer al régimen ilegal de Ian Smith. Aunque pudiera parecer que el CSNU se refiere al gobierno, en realidad las circunstancias del caso pusieron de manifiesto que el Consejo se refería a la creación del nuevo Estado de Rodesia del Sur y que, por tanto, la Comunidad Internacional se abstendría de reconocer a ese Estado. Si siquiera países afines reconocieron a esa entidad como Estado. En la práctica más reciente, en el ámbito europeo, se ha tratado también de trasladar este deber jurídico de no reconocimiento a aquellos casos en que los nuevos Estados surjan en violación de determinados principios como es el Estado de Derecho, la democracia, el respeto a los Derechos Humanos Fundamentales y la protección de las minorías. Esta tendencia ha surgido en el contexto de los fenómenos de desintegración de la URSS y de Yugoslavia. En relación con este intento de trasladar este deber, hay que señalar que este conjunto de condiciones que se exigen, lejos de constituir requisitos adicionales a los ya examinados, van en la línea de reforzar los principios y normas del Derecho internacional y, por tanto, no van a afectar al nacimiento de personalidad internacional de estas nuevas Repúblicas. El nacimiento de estas nuevas Repúblicas se va a producir como en cualquier otro caso cuando se reúnan los requisitos objetivos de la estatalidad. En consecuencia el incumplimiento de alguna de estas condiciones no va a afectar la cualidad de sujeto internacional de estas nuevas Repúblicas.

Formas de reconocimiento.

En el Derecho Internacional el reconocimiento de Estados se puede efectuar de forma individual o colectiva e igualmente puede ser expreso o tácito. La forma más habitual en la práctica es el reconocimiento individual expreso que se realiza a través de un acto unilateral que puede revestir la forma o modalidad de una nota diplomática o declaración. Menos frecuente en la práctica es el reconocimiento bilateral que se lleva a cabo mediante un nuevo Estado por lo que se establecen relaciones diplomáticas con éste o también otra modalidad es a través de un comunicado conjunto. Hay que indicar que la participación de un nuevo Estado como miembro de una organización internacional no implica un reconocimiento colectivo por parte de todos los miembros de la organización ya que se parte aquí siempre de la idea de que el reconocimiento es un acto libre, discrecional, unilateral y no obligatorio. Sí, en cambio, va a suponer un reconocimiento implícito el hecho de que un Estado vote a favor de la admisión de un nuevo Estado en el seno de una organización internacional.

3.- Os diferentes tipos de Estado.

Frente al Estado unitario, cuya organización política no interesa al Derecho Internacional, nos encontramos con otras formas o tipos de Estado son los Estados Heredarles o, más ampliamente, los Estados de estructura compleja cuya forma de organización política descentralizada puede ser en determinados casos relevante desde el punto de vista del Derecho Internacional. Junto a estas dos formas de Estado nos encontramos también con los llamados Estados dependientes cuya forma de organización interna igualmente suscita la atención del Derecho internacional.

a) los Estados de estructura compleja (España). En estos Estados de estructura compleja es al Estado central al que le corresponden las competencias relativas a las relaciones internacionales como puede ser, por ejemplo, el derecho de legación, la participación en una Organización Internacional, celebrar Tratados internacionales etc. Sin embargo, esto último no está exento de excepciones ya que es posible que en ciertos casos los entes territoriales que conforman el Estado de estructura compleja, que pos sí mismos carecen de personalidad jurídica, tengan atribuidas ciertas competencias directamente vinculadas con el Derecho Internacional como, por ejemplo, en ámbitos como los espacios marítimos o en el tema de la aplicación de las normas internacionales. En el caso de España esta posibilidad de que los entes territoriales tengan competencias conectadas con el Derecho Internacional está expresamente excluida en virtud del art. 149.1.3º de la CE, pues este art. establece una competencia exclusiva del Estado en materia de relaciones internacionales. Por tanto, en el caso español la personalidad jurídica internacional le va a corresponder al Estado central y no a las Comunidades Autónomas. En este sentido la sentencia del TC 1501/1994 de 26 de mayo, es muy clara al respecto cuando señala que las relaciones internacionales objeto de la reserva contenida en el art. 149.1.3º son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho Internacional. Ello excluye necesariamente que los entes territoriales dotados de autonomía política por no ser sujetos internacionales pueden participar en las relaciones internacionales.

Por lo que respecta a los Estados Federales, hay que indicar que los Estados Federados que los integran no poseen personalidad jurídica internacional, quien va a ostentar esta personalidad es el Estado Federal. En tal sentido, estos Estados federados no gozan de potestad para celebrar acuerdos internacionales, salvo en el caso de que sean autorizados por la Constitución de la Federación o sean aprobados por el Gobierno Federal. En el caso de Suiza, el art. 9 de su Constitución permite a los Cantones el derecho de concluir con Estados extranjeros Tratados sobre materias de interés limitado siempre y cuando no vayan en contra del Derecho de la Federación ni el de los otros Cantones. En lo que respecta a la responsabilidad internacional en los Estados Federados, ésta va a recaer únicamente sobre el Estado Federal. En este tipo de Estados es el gobierno federal el único competente para exigir responsabilidad internacional frente a otros sujetos del Derecho internacional y también es el gobierno central el único competente para conocer de las reclamaciones de otros Estados que se consideren perjudicados por actos contrarios al Derecho Internacional ejecutados dentro de los Estados Federados.

Los Estados dependientes.

Existen situaciones de Estados que, aunque soberanos, deciden que su Administración global o ciertos aspectos de la misma, sean conferidos a otros Estados sin que ello suponga en principio la pérdida de su personalidad internacional. Se trata de los llamados Estados dependientes. En la práctica encontramos algún ejemplo, por ejemplo, en Asia encontramos a Bután que depende de la India; en Europa encontramos a Mónaco que depende de Francia.

4.- A inmunidade do Estado e os seus órganos.

Como consecuencia de las actividades que un Estado puede desarrollar en territorio de otro, se puede ver inmerso, ya sea como demandante o como demandado, en un proceso ante los Tribunales de ese otro Estado. En casos como estos en el ordenamiento jurídico internacional se ha desarrollado una regla o principio conocido como inmunidad del Estado o inmunidad soberana en virtud del cual los Estados extranjeros en determinadas circunstancias no se encuentran sometidos a los Tribunales u órganos administrativos de ese otro Estado, de ahí que la inmunidad sea una institución jurídica de marcado carácter procesal que opera como una excepción a la posibilidad de que un Estado pueda ser sometido a la jurisdicción de otro. El fundamento de esta institución hay que encontrarla en el principio de igualdad soberana de los Estados y se expresa en la máxima “par in parem non habet imperium”: los iguales no tienen jurisdicción sobre otro. Y es que siendo los Estados igualmente soberanos ninguno de ellos podrá por medio de sus Tribunales ejercer jurisdicción sobre un Estado extranjero sin el consentimiento de este. Por consiguiente, el fundamento de la inmunidad del Estado radica en una regla de Derecho Internacional derivada del principio de igualdad soberana de los Estados.

Modalidades de inmunidad.

La inmunidad soberana presenta en el Derecho Internacional dos modalidades: la inmunidad en la jurisdicción y la inmunidad en la ejecución.

La inmunidad de jurisdicción se refiere a que un Estado no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los Tribunales de otro Estado.

Por su parte, la inmunidad de ejecución se refiere a que un Estado extranjero y sus bienes situados en el extranjero no pueden ser objeto de medidas de ejecución o de aplicación de decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial.

La regulación jurídica internacional de la inmunidad de los Estados.

Las normas internacionales sobre inmunidad tienen un origen fundamentalmente consuetudinario en cuya elaboración han participado los Estados a través de sus leyes nacionales y a través de las decisiones y la jurisprudencia de sus Tribunales. Han sido, pues, estos actos internos los que han dado nacimiento a estas normas de Derecho Internacional General en materia de inmunidad. En épocas recientes, la CDI se dedicó a estudiar estas reglas y a tratar de codificarlas. Después de algunos años, finalmente, la Comisión llegó a aprobar un Convenio multilateral de Codificación en esta materia, Convenio que sería aprobado por los Estados en 2004 y que se titula “Convenio de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes”. En el ámbito europeo existe también un Convenio que es el Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados de 16/05/1972, conocido también como Convenio de Basilea. Cabe indicar que España no forma parte de dicho Convenio al no haberlo ratificado.

La inmunidad de jurisdicción. Alcance.

En relación con este tema existen dos concepciones de la misma: la tesis de la inmunidad absoluta y la doctrina de la inmunidad relativa. La doctrina de la inmunidad absoluta es aquella según la cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a jurisdicción de los Tribunales de un Estado en ningún caso ni siquiera en casos civiles o mercantiles. Esta doctrina de la inmunidad absoluta vino en menos y es mantenida por pocos Estados. La doctrina de la inmunidad restringida o relativa se desarrolló en los últimos años como consecuencia del creciente intervencionismo del Estado en la vida autonómica y que postula una postura restrictiva de la inmunidad. De acuerdo con esta doctrina sólo se reconoce la inmunidad a las actuaciones públicas del Estado y se niega en aquellos casos en que estas actúen como particulares. Esta limitación del alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que cuando los Estados actúan u operan como particulares dejan de lado su soberanía y se colocan en un plano de igualdad con los particulares.

Esta doctrina de la inmunidad relativa es la doctrina que se impuso en la práctica y así ha quedado reflejado en la Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y de sus Bienes (2004). Esta doctrina de inmunidad restringida parte de la consideración de que las actividades de los Estados pueden dividirse en dos categorías: según algunos, en actividades públicas o privadas y, según otros, en comerciales y no comerciales. No obstante, la diferencia más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad los actos realizados por el Estado en ejercicio de sus poderes soberanos (acta iure imperio) mientras que los actos realizados de gestión y administración de los Estados (acta iure gestionis) no gozarían de inmunidad. El problema radica en que no existe un criterio válido universalmente para diferenciar en cada caso concreto entre ambos tipos de actos, de ahí que desde la doctrina se hallan avanzado algunos criterios para diferenciar entre estos dos tipos de actos. Para un sector doctrinal, el criterio decisivo para determinar la diferencia entre estos dos actos es si el acto o la actividad tiene finalidad pública. De acuerdo con esto, se concede o se rechaza la inmunidad según el acto o la actividad pueda relacionarse con una finalidad u objetivo público.

Otro sector doctrinal ha criticado esta doctrina por entender que en última instancia cualquier tipo o acto del Estado puede relacionarse con una finalidad pública más o menos remota. Este último sector doctrinal entiende que el criterio decisivo no es el de la finalidad pública sino el criterio de la naturaleza del acto o actividad. Si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado o en nombre de un Estado estaríamos ante un acto de poder político que, por tanto, no podría ser sometido a juicio de una autoridad extranjera sin atentar contra la soberanía de ese Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto o actividad que podría hacer un particular aunque se persiga una finalidad pública. El acto o actividad sería de gestión y, consecuentemente, podría ser juzgado por los Tribunales de otro Estado. En definitiva, este segundo sector doctrinal incide en el hecho de que para diferenciar entre uno y otro acto habría que remitirse a su naturaleza y no a su finalidad u objeto.

El problema de la diferenciación de los actos de iure imperio y de iure gestionis se hace visible cuando los Tribunales de los diferentes Estados no se guían por el mismo criterio de calificación lo que para algunos Tribunales es un acto de iure gestionis, atendiendo a la naturaleza del acto, para otros Tribunales puede ser un acto de iure imperi atendiendo a su finalidad. En la práctica se dio un caso paradójico en el que en la compra de botas militares de un Estado para su ejército, ese acto fue calificado por los Tribunales italianos como iure gestionis mientras que ese mismo acto para los Tribunales franceses fue un acto de iure imperio. Pero el problema de la diferenciación se hace mucho más evidente cuando son los propios Tribunales de un mismo país los que llegan a diferentes conclusiones respecto a la inmunidad en las instancias por las que pasa un mismo asunto.

La práctica reciente en materia de inmunidad nos muestra que tanto las leyes internas como la jurisdicción de los Estados en materia de la inmunidad se inclinan mayoritariamente por el criterio de la naturaleza del acto o actividad, aunque todavía existen países que se decantan por el criterio de la finalidad. El Convenio de 2004 lo que hace es conciliar ambas posturas y ha preferido retener ambos criterios de forma cumulativa, atendiendo a la naturaleza del acto y a su finalidad. En lo que respecta a la práctica española, esta práctica de momento es poco significativa ante la falta de la ratificación por parte de España del Convenio de Basilea de 1972 sobre Inmunidad del Estado. No obstante, en la legislación interna española parece detectarse una tendencia o manifestación a favor de las tesis restrictivas de la inmunidad. En cuanto a la jurisprudencia española, ésta tampoco es muy clarificadora aunque parece optar igualmente por las tesis restrictivas. Ahora bien, ante las dificultades de establecer un criterio universalmente válido que nos permita diferenciar entre un acto de iure imperi y un acto de iure gestionis, en algunos instrumentos internacionales, sobre todo el más reciente, el Convenio de 2004 se ha adoptado una enumeración de los casos concretos en los que el Estado extranjero no puede alegar el principio de la inmunidad de la jurisdicción. En estos casos se mencionan los siguientes: el supuesto en que el Estado extranjero se halla sometido voluntariamente a la jurisdicción de los Tribunales de un Estado extranjero (art. 7). Un segundo caso es el de la renuncia a la inmunidad como medio de someterse a la jurisdicción de otro Estado. En la parte III del Convenio se añade también toda una serie de supuesto en los que cabe invocar la inmunidad de jurisdicción como es el caso de las transacciones mercantiles, contratos de trabajo (art. 11), las lesiones causadas a las personas y los daños a los bienes (art. 12), el tema de la propiedad posesión y uso de bienes (art. 13).

Tampoco podrá invocarse la inmunidad en casos de propiedad intelectual e industrial (art. 14) entre otros. Todos estos supuestos constituyen excepciones a la inmunidad de jurisdicción de los Estados. El Convenio de Basilea también sigue una sistemática parecida y también recoge los supuestos en que no cabe invocar la inmunidad de jurisdicción. La inmunidad del Estado hace referencia al Estado en cuanto tal, esto es, como persona jurídica. También se refiere al gobierno y a todos los órganos, órganos del Estado a los que se extiende la inmunidad, las inmunidades y privilegios de que gozan el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de representación del Estado, así como las oficinas consulares se rigen por normas internacionales e internas específicas diferentes de las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto tal.

Inmunidad de ejecución.

La inmunidad del Estado se extiende también a las medidas de ejecución como pueden ser procedimientos de apremio, embargo de bienes etc. Sobre los bienes del Estado extranjero situados en territorio de otro estado, esta inmunidad de ejecución comprende también las medidas cautelares que dictan los Tribunales antes de dictar sentencia. Existe una tendencia a considerar a la inmunidad de jurisdicción y la de ejecución como dos aspectos de la misma inmunidad. Esto no es de todo cierto ya que en la práctica de los Estados los diferencia como dos conceptos diferentes. Esto es importante porque la sumisión voluntaria o renuncia a la inmunidad de jurisdicción no va a implicar necesariamente la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución. De hecho, el Estado puede alegar dicha inmunidad en el momento mismo de la ejecución, aunque hubiera aceptado la jurisdicción del Tribunal del Estado territorial.

En la práctica internacional, y al igual que ocurría en el caso de la inmunidad de jurisdicción, la inmunidad de ejecución no está reconocida en temas absolutos. En concreto, la atribución de la inmunidad a los bienes de un Estado extranjero dependerá de que estos bienes estén destinados o no al ejercicio de funciones públicas del Estado.

En el Convenio de 2004 se hace referencia a que la inmunidad de los bienes del Estado dependerá de que estos bienes estén destinados a fines que no sean de servicio público. Teniendo en cuenta, pues, esta delimitación en el Derecho Internacional no podrán ser objeto de una medida de ejecución los bienes de los representantes diplomáticos, las oficinas consulares, los buques de guerra etc. En el caso de las misiones diplomáticas y las oficinas consulares tampoco podrán ser objeto de una medida de ejecución las cuentas bancarias de éstas, pero sólo aquellas cuentas que estén utilizadas en el desempeño de las actividades diplomáticas o de sus oficinas consulares (art. 21.1 a)). En lo que respecta a los buques de propiedad pública dedicados a actividades comerciales, el Convenio de Bruxelas de 1926 sobre “unificación de ciertas reglas relativas a la inmunidad de buques propiedad del Estado” equipara a estos buques dedicados a actividades comerciales con buques privados. La inmunidad de ejecución sólo se admitirá en el caso de que el buque en cuestión se destinara a una finalidad pública de carácter comercial.

En tercer lugar, por lo que respecta a las aeronaves, el Convenio de Chicago de 1944 sobre aviación civil internacional diferencia entre aeronaves del Estado y aeronaves civiles. Dentro de la primera categoría se incluirían las de tipo militar, de aduanas, de servicios postales o de policía. Estas aeronaves gozarían de inmunidad jurisdiccional y de ejecución. Las otras aeronaves y de propiedad estatal como, por ejemplo, las líneas aéreas de bandera, sí que podrían ser objeto de medidas de ejecución. En la práctica internacional hay un caso muy revelador, es el caso de una aeronave presidencial propiedad del gobierno argentino, “Tango 1” comprada a la compañía holandesa Focker. El gobierno argentino no pagó las cantidades pactadas. Una vez que tuvo que ser reparada la aeronave y ser llevada a Holanda, la empresa acudió a los tribunales holandeses para imponer una medida de embargo. El gobierno argentino alegó que era para un uso oficial y no podía ser embargado.

Los juzgados holandeses decretaron el embargo sobre dicho avión. En consecuencia, debe quedar claro que sólo se levanta la inmunidad de ejecución para aquellos bienes estatales adscritos exclusivamente a fines comerciales. Pero hay un problema adicional tratándose de la inmunidad de ejecución, cual es que existen normas consuetudinarias y convencionales que exigen que la ejecución que a los bienes de un Estado extranjero se pueden hacer con el consentimiento de dicho Estado. En la práctica el Estado extranjero va a mantenerse la inmunidad de ejecución sobre sus bienes a menos que consienta expresamente en esa ejecución. Así lo reconoce el articulado del Convenio de 2004 y, mucho más aún, el art. 23 del Convenio de Basilea de 1972 que no sólo exige ese consentimiento sino que ha de darse por escrito.

LECCIÓN 25: A DINÁMICA DO ESTADO.

1.- As modificacións políticas. Recoñecemento de gobernos.

Cuando nos referimos a los elementos o requisitos de estatalidad dijimos que el Derecho Internacional mantiene una actitud neutral frente a los eventos políticos internos de un Estado siempre que ello no afecte a las obligaciones internacionales de dicho Estado. En virtud del principio de igualdad soberana y de independencia de los Estados se configura el Derecho de estos a elegir su propio sistema político, algo que ha sido reconocido en la Resolución 2625 de la Asamblea General y por el Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia sobre el asunto “Nicaragua” cuando sostuvo que las orientaciones políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del mismo.

En consecuencia, los cambios de gobierno o de sistema político que se producen dentro de un Estado no van a afectar a la personalidad internacional de este por lo que el Estado por lo que el Estado sigue estando obligado a respetar sus obligaciones internacionales frente a terceros. Estamos ante el principio de la continuidad del Estado según la cual la identidad de un Estado no cambia por el hecho de que se modifique su sistema político ya que la personalidad del Estado sigue siendo la misma. Ahora bien, puede ocurrir que en ciertas ocasiones, los cambios internos acaecidos dentro de un Estado puede tener cierta relevancia en el plano internacional como ocurre en aquellos casos en que un nuevo gobierno alcanza el poder por medio de las armas en un Estado ya existente sea a través de un golpe de Estado o de una revolución. En casos como estos, el cambio de gobierno sí que puede tener o generar efectos internacionales a través de la institución del reconocimiento de un nuevo gobierno por el resto de Estado que nos manifiestan así su intención de iniciar o continuar con sus relaciones con el nuevo gobierno como representante del Estado.

En el Derecho Internacional el reconocimiento del gobierno es un acto a través del cual se declara la voluntad de mantener relaciones con un nuevo gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, violentando la legalidad constitucional del Estado, si bien es posible que sin el reconocimiento de un gobierno surgido ilegalmente podrían darse cierto tipo de relación entre dos Estados. Lo cierto es que estas relaciones nunca serían plenas, de ahí que un nuevo gobierno surgido en contra del orden constitucional establecido puede verse en dificultades para ejercer la plenitud de sus funciones en el plano internacional sino se ve respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de los demás Estados.

Por ejemplo, un gobierno no reconocido tendría serias dificultados para mantener relaciones diplomáticas con otros Estados. En su resolución de 1936 el IDI definió el reconocimiento de gobiernos como un acto libre por el que uno o varios Estados verifican que una persona o grupo de personas están en condiciones de obligar al Estado que pretende representar y expresar su voluntad de mantener relaciones con ellos. Esta definición tiene un interés porque en ella se destacan los caracteres básicos de esta institución que serían:

1) el reconocimiento de gobierno constituye un acto libre o voluntario y, por tanto, discrecional, lo que nos indica que está fuertemente influenciado por consideraciones de tipo político más que jurídicos.

2) De esta definición se puede extraer que en el Derecho Internacional no existe una obligación jurídica de reconocer o de no reconocer al nuevo gobierno. Un acto de reconocimiento de gobierno es, por tanto, un acto político.

La práctica internacional nos muestra casos sobre todo en el marco de ciertas Organizaciones Internacionales, como la ONU, en donde se ha avanzado una obligación de no reconocimiento de ciertos gobiernos como una forma de sanción por la violación de ciertas normas internacionales. Es el caso, por ejemplo, del gobierno de Franco en España o el régimen racista en Rodesia del Sur. A pesar de que en el Derecho Internacional no existen pautas que nos permitan identificar un gobierno, lo cierto es tanto desde la práctica como desde la doctrina se ha puesto de relieve que todo gobierno efectivo, estable e independiente y capaz de ejercer con carácter continuado las funciones políticas del Estado es un gobierno en el sentido del Derecho Internacional, siendo irrelevante su origen irregular desde la perspectiva del Derecho Internacional del Estado (doctrina de la efectividad en el DI). Según esta doctrina habría que reconocer a aquellos gobiernos que ejercer un control efectivo sobre su territorio y la población que en él se asienta, lo que puede resultar de utilidad sobre todo en aquellos casos en los que hay varios grupos que pugnan por detentar el poder o el gobierno. Según esta doctrina, por ejemplo, el Reino Unido reconoció en 1950 a la República Popular China sobre la base de que este gobierno ejercía un poder efectivo sobre la mayor parte del territorio chino.

En el Derecho Internacional, a nivel de la práctica diplomática, se han elaborado varias doctrinas sobre el reconocimiento de gobierno que se inspiran en la doctrina de la efectividad. Entre éstas cabe mencionar la denominada Doctrina Estrada que fue enunciada por el canciller mejicano del mismo nombre en 1930. Esta doctrina Estrada se orienta a sustituir el reconocimiento expreso por el tácito al referirse a la posibilidad de mantener a los agentes diplomáticos como signo de reconocimiento. De acuerdo con esta doctrina no existiría una obligación de reconocer un gobierno sino que simplemente un Estado se limitaría a proseguir o no las relaciones diplomáticas con ese nuevo gobierno y esto último como signo de reconocimiento o no reconocimiento de ese nuevo gobierno. Esta doctrina Estada es importante porque es la doctrina que inspira a la práctica española en materia de reconocimiento de gobiernos, particularmente en sus relaciones con países de América Latina. Esta doctrina es utilizada por España para el reconocimiento del régimen de Fidel Castro.

Además de la doctrina de la efectividad se han elaborado otras doctrinas basadas en un criterio de legitimidad democrática, sobre todo estas doctrinas se han desarrollado en el continente americano. Una de estas doctrinas es la llamada doctrina TOBAR que lleva el nombre de un ministro ecuatoriano. De acuerdo con esta doctrina existiría una obligación de no reconocimiento de gobierno hasta en tanto éstos demuestren que gozan de apoyo popular. Esta doctrina tiene su continuación en la doctrina Wilson que señala que un gobierno no debería ser reconocido sino ha sido creado conforme con la Constitución o no logra el apoyo de su pueblo. Estas dos doctrinas de legitimación democrática están en desuso y en su momento tuvieron un alcance muy limitado al continente americano y nunca fueron reconocidas universalmente.

Para el actual DI estas doctrinas basadas en la legitimidad democrática carecen de toda relevancia jurídica, toda vez que para identificar a un gobierno conforme al DI no es necesario reparar en su origen, sino que es preciso que se trate de un gobierno efectivo, independiente y estable. En los últimos años en el ámbito europeo se ha intentado reactualizar esta doctrina de la legitimidad democrática sobre todo después de la caída del muro de Berlín en 1989. En concreto, esta reactualización se dio en el contexto del reconocimiento de nuevos gobiernos surgidos tras la desintegración de la URSS y de Yugoslavia. De acuerdo con los mentores de esta doctrina, sobre todo en el ámbito de la OSCE, sólo cabría la posibilidad de reconocer estos gobiernos en tanto estos respeten los Derechos Humanos y Fundamentales y las minorías.

La UE parece también haberse sumado a esta corriente ya que en una declaración realizada por los miembros de la Comisión Europea el 16/12/1961 se exige para el reconocimiento de nos nuevos gobiernos el cumplimiento de este requisito de la legitimidad democrática. Esta postura ha sido criticada desde la doctrina por entenderse que se aparta del criterio de la efectividad que ya estaba bien asentado en el DI. Por tanto, esta práctica europea tendría una limitación geográfica a Europa y no podía ser extendida al resto del mundo.

Formas de reconocimiento.

En relación con el reconocimiento de gobiernos se ha hecho una diferenciación entre el reconocimiento a un gobierno de iure (de forma definitiva) y un reconocimiento de facto que es provisional y está sujeto a determinadas relaciones jurídicas como podía ser la conclusión de un acuerdo comercial. De esta manera se ha querido poner de manifiesto que el reconocimiento de gobiernos se ajusta a una cierta gradualidad en la actitud de los terceros Estados hacia un nuevo gobierno que surge en un Estado. Ya para terminar indicar que en el DI no hay unos requisitos de forma para reconocer o no reconocer a un nuevo gobierno por lo que dicho reconocimiento puede ser realizado de modo expreso o tácito o de o de forma unilateral, bilateral o colectiva.

2.- As modificacións territoriais. A sucesión de Estados.

Cuando nos referimos al tema de la sucesión de Estados nos estamos planteando que ocurre con los Derechos y Obligaciones internacionales de un Estado cuando, como consecuencia de una modificación territorial ocurrida de conformidad con el DI, se produce el surgimiento en todo o en parte de ese territorio de un nuevo Estado al que denominaremos Estado sucesor con extinción, o no, de la personalidad internacional del anterior Estado, al que denominaremos Estado predecesor. De acuerdo con esto, la sucesión de Estados se refiere básicamente a la sustitución de un Estado predecesor por otro Estado, el Estado sucesor, en el ejercicio de la soberanía sobre el territorio y ello teniendo en cuenta que ese Estado sucesor pasará en adelante a ejercer las funciones estatales que llevaba a cabo antes el Estado predecesor en dicho territorio, a esto se refiere la sucesión de Estados. Conforme al DI, para que se pueda dar la sucesión de Estados es preciso que se den tres circunstancias:

Se debe producir una alteración territorial.

Esa alteración territorial ha de producirse conforme al DI y, en particular, con arreglo a los principios contenidos en la Carta de la ONU. En consecuencia, toda modificación territorial hecha en contra de esos principios no dará lugar a un supuesto de sucesión de Estados.

También se dice que como consecuencia de la modificación territorial ha de producirse un cambio en el Estado titular de la soberanía. La práctica internacional nos revela que se pueden plantear al menos cinco supuestos que pueden dar lugar a la cuestión de sucesión de Estados.

El primer supuesto es la sucesión respecto a una parte del territorio que tiene lugar cuando una parte del territorio de un Estado pase a formar parte de otro. Este supuesto se llama también sucesión parcial porque sólo se refiere a la sucesión de una parte del territorio de un Estado por otro Estado. En la práctica podemos mencionar diferentes supuestos: las provincias francesas de Alsacia y Lorena que fueron anexionados por Alemania en 1870 y tras la I Guerra Mundial pasará a Francia. Otro supuesto es el caso de Hong Kong, que antes de pasar a ser china era territorio colonial británico.

Un segundo supuesto es la sucesión referida a Estados de reciente dependencia. Este supuesto se refiere a un Estado sucesor de cuyo territorio era responsable el Estado predecesor. A este supuesto se le conoce como sucesión colonial. En la práctica tenemos el supuesto de Namibia, Estado sucesor respecto de Sudáfrica.

Un tercer supuesto es el supuesto de la sucesión por unificación que tiene lugar cuando dos o más Estados se unen y forman un Estado sucesor: Alemania (RDA y RFA); Yemen (República Democrática de Yemen y la República de Yemen).

El cuarto supuesto es la sucesión por separación que tiene lugar cuando una o varias partes del territorio se separan para formar uno o varios Estados, continuando o existiendo el Estado predecesor. Como ejemplo tenemos el caso de Etiopía (estado predecesor) y Eritrea (estado sucesor).

El quinto es la sucesión por disolución que tiene lugar cuando un Estado deja de existir formando las partes del Estado predecesor dos o más Estados sucesores. Dentro de este supuesto hay que incluir también el supuesto de desmembración de un Estado con pérdida que su personalidad internacional y formación de nuevos Estados: Checoslovaquia (República Checa y República Eslovaca); Yugoslavia (Croacia, República Federativa de Yugoslavia, Bosnia y Herzegovina y Eslovenia).

En todos estos cinco supuestos se va a generar un conjunto de cuestiones ligadas a la sustitución de un orden jurídico por otro planteándose la cuestión clave de que en qué medida el Estado sucesor hereda los Derechos y Obligaciones del Estado predecesor. A esta cuestión no se le pueden dar respuestas simples, ya que, como veremos, la sucesión de Estados ha de analizarse en relación con los diferentes ámbitos materiales a los que ésta se refiere y en cada caso los problemas serán diferentes.

La codificación de las normas en materia de sucesión de Estados ha centrado la atención de la CDI desde sus inicios. Fruto de los trabajos de años de la Comisión en esta materia existen dos Convenios Internacionales en esta materia: el primero es el Convenio de Viena de 1978 sobre Sucesión de Estados en materia de tratados internacionales, que entró en vigor en 1996; el segundo Convenio es el Convenio de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado de 08/04/1983 que hasta la fecha no ha entrado en vigor. A la luz de estos Convenios vamos a examinar cuales son los principios generales que rigen en materia de sucesión de Estados: primero veremos los principios que rigen en materia de sucesión de Tratados y luego en materia de Bienes, Archivos y Deudas.

en materia de Tratados (Convenio de Viena de 1978).

Por lo que se refiere a este tipo de sucesión, aquí lo que se va a plantear es la cuestión de en qué medida el Estado sucesor se encuentra obligado por los compromisos internacionales contraídos por el Estado predecesor. A este respecto hay que indicar que los efectos de la sucesión no son siempre idénticos, ya que el Convenio de Viena de 1978 aplica dos lógicas diferentes en función del tipo de sucesión ante que nos encontremos:

Cuando la sucesión se refiere a los Estados de reciente independencia y a la sucesión parcial (casos 1 y 2) el Convenio señala que se aplicará el “principio de la tabla rasa” según el cual el Estado sucesor no se encuentra obligado por las relaciones convencionales realizadas con anterioridad por el Estado predecesor por lo que no va a heredar ninguna obligación que derive de un Tratado Internacional celebrado por el Estado predecesor. Esta regla de “tabla rasa” tiene una excepción y es que este principio no va a operar en el caso de los Tratados Internacionales de naturaleza territorial como, por ejemplo, Tratados sobre límites fronterizos. Este tipo de Tratados sí que han de ser respetados por el Estado sucesor (art. 11 del Convenio de Viena de 1978).

Cuando la sucesión se refiera a supuestos de unificación, separación y disolución, es decir, los supuestos 3, 4 y 5, el criterio a tener en cuenta es el de la continuidad de todos los Tratados, criterio según el cual el Estado sucesor se encuentra vinculado por las relaciones convencionales contraídos con anterioridad por el Estado predecesor heredando todas las obligaciones convencionales que deriven de un Tratado celebrado por el Estado predecesor.

Esta continuidad sería, en principio, automática aunque la práctica nos demuestra que la realidad es muy diferente. Así, por ejemplo, en el caso de la unificación alemana como en los casos de disolución de Checoslovaquia y la URSS, la continuidad ha venido precedida de la notificación o declaración expresas en donde se manifiesta el acuerdo de las partes en vincularse por los Tratados. Esta misma práctica nos revela que en el caso de la ex Yugoslavia (disolución no pacífica) la continuidad fue un acto condicionado que excluyó cierto tipo de Tratados.

Convenio de 1983 en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado.

En lo que se refiere a los bienes de propiedad pública la norma general que rige en esta materia es que el paso de los bienes del Estado predecesor al Estado sucesor se realizará sin compensación alguna, salvo acuerdo en contrario (art. 11 del Convenio de 1983). Por lo que respecta a la deuda pública, el Convenio de 1983 diferencia entre varios supuestos. En los casos de sucesión parcial (1) la deuda pública pasará al Estado sucesor en las cantidades que los Estados acuerden y si no se alcanza un acuerdo, en una proporción equitativa a los bienes que el Estado sucesor reciba. En el caso de los Estados de reciente independencia (2) estos no heredan ninguna deuda del Estado predecesor. En los supuestos de unificación (3) la deuda de los Estados predecesores pasará al Estado sucesor y, por último, en los supuestos de separación (4) viene a primar el acuerdo entre las partes y, en su defecto, la distribución equitativa. Por lo que se refiere a los Archivos públicos también aquí el Convenio de 1983 diferencia entre varios supuestos: para la sucesión de una parte del territorio y para los supuestos de disolución y separación. La transmisión de los Archivos del Estado se hará por acuerdo entre los Estados y, a falta del mismo, sólo se transmitirán los Archivos relacionados con la parte del territorio al que se refiere la sucesión. En los supuestos de Estados de reciente independencia, el Convenio de 1983 prevé que se transferirá los Archivos del Estado predecesor que tengan que ver con el Estado independizado y también se transferirán los Archivos del Estado predecesor que sean necesarios para llevar a cabo una administración ordinaria del territorio.

LECCIÓN 26: AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS.

1.- A personalidade xurídica internacional das Organizacións Internacionais.

En el actual ordenamiento internacional está bien establecido que las OOII gozan de personalidad internacional, lo que les permite no sólo ser destinatarios de obligaciones internacionales sino también, al mismo tiempo, de derechos que ellas mismas pueden hacer valer en el plano internacional, con independencia de los Estados que la integran. Esta cuestión de la personalidad internacional no fue siempre así, ya que con anterioridad a 1945 había serias dudas en cuanto a si las OOII disfrutaban de personalidad internacional. En efecto, hasta 1945 las OOII, incluida la Sociedad de Naciones, no tenían reconocida personalidad internacional. En el Pacto de la Sociedad de Naciones se le consideraba como una organización común de los Estados y en tal sentido sus decisiones, resoluciones, eran atribuidas directamente a sus Estados miembros y no a la OI en cuanto tal. Es decir, en aquellos momentos las OOII no tenían una voluntad propia, diferente de la de sus Estados miembros.

Esta situación va a empezar a cambiar como consecuencia del desarrollo experimentado por el fenómeno de la OI después de 1945 y, sobre todo, tras la creación de la ONU. En concreto, es a partir de este momento cuando, por un lado se empieza a reconocer expresamente a las OOII personalidad internacional diferente de la de sus Estados miembros y, por tanto, dotada de los caracteres propios y, por otro lado, también se empieza a reconocer a los órganos internacionales la cualidad de sujetos del Derecho Internacional diferente de los Estados miembros que la integran. Un acontecimiento fundamental es la Opinión Consultiva del Tribunal Internacional de Justicia en 1949 en el asunto de la reparación de ciertos daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. En respuesta sobre si la ONU puede solicitar indemnizaciones en el plano internacional, el Tribunal de La Haya dijo que puesto que la ONU estaba destinada a ejercer una serie de funciones que le son asignadas por sus miembros ya gozan de una serie de derechos.

Ello sólo podía explicarse si la organización goza de la amplia medida de la personalidad internacional y de la capacidad para actuar en el plano internacional. En este pasaje el Tribunal está reconociendo la existencia de personalidad internacional en las OOII, lo que le permitiría tener capacidad para hacer valer sus derechos por vía de reclamación internacional, con lo cual está dando una respuesta afirmativa a la cuestión presentada por la Asamblea General. También de este pasaje del Tribunal se pueden deducir varias consideraciones en relación con esta personalidad internacional de las OOII:

Corresponde a los Estados crear a las OOII y dotarlas de personalidad jurídica. Por tanto, para determinar si una OI posee personalidad internacional lo que habrá que hacer es acudir a su Tratado Constitutivo. En este Tratado Constitutivo se puede reconocer de manera expresa esta personalidad internacional y también, en el caso de no ser de manera expresa, del Tratado Constitutivo se pueden extraer los elementos suficientes para deducirlo implícitamente.

La personalidad internacional de una organización internacional implica básicamente gozar de los derechos que les hayan conferido sus Estados miembros.

Teniendo en cuenta el carácter funcional de las OOII serán los fines que persigue ésta los que condicione el alcance de su personalidad internacional. En este sentido se habló de que la personalidad internacional de las OOII es una personalidad limitada, y no como el caso de los Estados absoluta.

Esta personalidad de las OOII tiene que reflejarse en el ejercicio de una voluntad propia de la Organización que actúa autónomamente en relación con otros sujetos, es decir, que la personalidad internacional de las OOII tiene una existencia objetiva y separada de la de los Estados miembros que la integran.

Hay que indicar que en el actual ordenamiento internacional las manifestaciones de la personalidad internacional de las OOII se concretan en:

En la capacidad de éstas en concluir Tratados Internacionales.

En el hecho de que las OOII gozan de inmunidad.

En el Derecho de legación activo y pasivo de las OOII.

En la sucesión de OOII.

2.- Manifestacións da personalidade xurídica internacional das Organizacións Internacionais.

A- A capacidade para concluir Tratados.

Con carácter general se puede afirmar que las OOII poseen capacidad para concluir Tratados Internacionales o el derecho a celebrar Tratados Internacionales. La práctica internacional nos muestra que las OOII pueden celebrar Tratados con sus Estados miembros, con Estados no miembros e, incluso, con otras OOII. En numerosos Tratados Constitutivos de OOII se reconoce expresamente esta capacidad de concluir Tratados y, en aquellas organizaciones cuyo Tratado Constitutivo no recoge una exposición específica al respecto, la práctica de esta organización revela que ésta celebra Tratados Internacionales con otros sujetos del ordenamiento internacional.

Este ámbito material ha sido codificado en el Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y OOII o entre OOII de 21 de marzo de 1986 que hasta hoy no ha entrado en vigor. Esta Convención de 1986 sigue las líneas generales del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entre Estados adaptándolo a la realidad concreta de las OOII. En este ámbito se plantea una cuestión fundamental cual es si las OOII tienen capacidad para celebrar cualquier clase de Tratado Internacional. A este respecto hay que indicar que las OOII sólo son competentes para concluir Tratados Internacionales en aquellos sectores sobre los que tienen competencias de acuerdo con su Tratado Constitutivo. Por lo tanto, la respuesta es que las OOII no tienen una capacidad ilimitada para celebrar Tratados Internacionales.

B.- Privilexios e inmunidades das Organizacións Internacionais.

Una segunda manifestación de esta subjetividad de las OOII es que estas disfrutan de una serie de privilegios e inmunidades en los territorios de los Estados donde establecen su sede. Los diversos acuerdos de sede celebrados entre las OOII y el Estado huésped donde se instala la OI reconocen explícitamente estos privilegios e inmunidades de las OOII. Existen también ciertos convenios multilaterales que igualmente reconocen estos privilegios e inmunidades a las OOII como es el caso de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas de 1946.

D.- Relacións con outros suxeitos do Dereito Internacional.

A este derecho de relación con otros sujetos del Derecho Internacional se le conoce como derecho de legación, según el cual las OOII de una parte pueden enviar misiones diplomáticas que la representen a otros Estados y a otras OOII (es lo que se conoce como derecho de legación activo) y, por otro lado, las OOII tienen derecho a recibir misiones diplomáticas enviadas por otros Estados u otras organizaciones internacionales (el derecho de legación pasivo).

C.- Sucesión de Organizacións Internacionais.

Se trata de un caso de sustitución de una OI por otra en el ejercicio de todas o parte de las funciones de la primera. Cuando se produce un supuesto de sucesión lo que se da es la transferencia de las competencias de los actos normativos, e incluso del patrimonio, de una OI a otra. En el Derecho Internacional no existen reglas claras en materia de sucesión OOII. Aún así, resulta posible enunciar una regla fundamental que rige en esta materia cual es que no hay sustitución automática entre OOII. La práctica muestra el efecto que esta transferencia se encuentra controlada por los Estados miembros de una y otra Organización por lo que, en definitiva, la sucesión no es el resultado de una voluntad autónoma de la OOII. Entre los casos que podríamos mencionar había que referirse a la sucesión de la Sociedad de Naciones a la ONU (se produjo la transferencia de algunas competencias). Otro supuesto es el caso de la sucesión de la Organización para la Unidad Africana que transfirió sus competencias a la Unión Africana.

LECCIÓN 27: OUTROS SUXEITOS DE CARÁCTER NON ESTATAL.

1.- O individuo.

En el Derecho Internacional clásico los únicos sujetos del ordenamiento internacional eran los Estados. En aquel momento, el individuo o persona humana era considerado como un mero objeto del ordenamiento internacional por lo que no era destinatario de ninguna norma de carácter internacional. No obstante, como resultado del proceso de humanización y socialización operado en el Derecho Internacional en las últimas décadas, se ha experimentado una importante transformación en este planteamiento clásico del Derecho Internacional que ha llevado a que hoy en día se den las condiciones adecuadas para el reconocimiento de una cierta personalidad o subjetividad internacional al individuo o persona humana, es decir, a la posibilidad de que éste pueda ser destinatario de normas de Derecho Internacional. El individuo o persona humana puede considerarse como un sujeto de dicho ordenamiento en la medida en que son varias las normas internacionales que le atribuyen directamente derechos y obligaciones. El hecho de que el individuo sea titular de ciertos derechos y obligaciones determina que hoy en día ya no sea posible negarle una cierta subjetividad o personalidad internacional al individuo.

Entre los derechos indiscutibles de los cuales es titular todo individuo, y que debe ser respetada por los demás sujetos internacionales, se encuentran los denominados Derechos Fundamentales: el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a tener un juicio justo… El conjunto de estos derechos constituyen un núcleo o estándar mínimo válido universalmente para toda persona humana y que resultan inderogables en cualquier tipo de circunstancias, incluso en caso de conflictos armados. El respeto a estos Derechos Fundamentales constituye una obligación fundamental a cargo de todos los sujetos de Derecho Internacional y, fundamentalmente, los Estados quienes se comprometen a respetarlos en todo momento y en cualquier tipo de circunstancia. Diferentes instrumentos internacionales, tanto en el ámbito universal como en el ámbito regional, se ocupan de la protección de esos Derechos Fundamentales. En el ámbito universal podríamos citar, entre otros, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/12/1948, a los Pactos Universales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Deberes Económicos, Sociales y Culturales aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. También hay que mencionar el caso de los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario (1949) y sus protocolos adicionales de 1967.

En el ámbito regional destacan principalmente el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. En el ámbito americano podemos citar la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. Además de estos textos de carácter general, existen otros instrumentos internacionales destinados a proteger Derechos y Libertades concretas. Todo este conjunto de instrumentos internacionales va a configurar lo que se conoce como el Derecho internacional de los Derechos Humanos cuya nota característica es que atribuyen una serie de derechos de los cuales no es titular el Estado, sino el individuo o persona humana, lo que permite atribuirle una cierta capacidad jurídica en el plano internacional. Ahora bien, en la medida en que el Derecho Internacional le reconoce una cierta subjetividad al individuo, al atribuirle una serie de derechos, la cuestión que se suscita es la de si ese mismo ordenamiento internacional le reconoce al individuo la posibilidad de presentar reclamaciones ante instancias internacionales por la violación de esos Derechos Fundamentales, o dicho de otra forma, la cuestión es si el ordenamiento le reconoce la capacidad de obrar activa o ius standi para acceder a los Tribunales internacionales en defensa de sus derechos que han sido vulnerados.

En relación con esta cuestión hay que indicar que el individuo carece de capacidad de obrar activa en el Derecho Internacional General, toda vez que no se le reconoce capacidad de realizar actos jurídicos que pueden tener efectos internacionales. En este sentido a la persona humana no se le reconoce capacidad para presentar reclamaciones ante instancias internacionales en nombre propio, ya que quien condiciona estas reclamaciones es el Estado de su nacionalidad. Puede decirse que el individuo carece de capacidad de obrar activa en el Derecho Internacional, pese al hecho de que este ordenamiento le garantiza y le reconoce ciertos derechos. No obstante, en los últimos años se han producido importantes avances en esta materia y hoy en día existen ciertos instrumentos internacionales, sobre todo a nivel regional, que abren la posibilidad a que los individuos defiendan sus derechos ante órganos jurisdiccionales y también ante órganos no jurisdiccionales. Uno de estos instrumentos que permite el desarrollo de la capacidad directa de los individuos a los Tribunales es el Protocolo 11 adicional al Convenio de Roma de 1950 que ha entrado en vigor el 1/11/1998. Este Protocolo 11 permite que cualquier persona física, ONG o grupo de particulares que se consideren víctimas de una violación por un Estado parte en el Convenio de los derechos reconocidos en el mismo, pueden presentar directamente sus demandas ante el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.

La entrada en vigor del Protocolo 11 supuso un importante cambio en la medida en que antes los particulares debían presentar sus demandas a través del filtro de la Convención Europea de Derechos Humanos cuando se consideraran víctimas de alguna violación por un Estado parte de los derechos recogidos en Roma. A nivel regional europeo es posible también que los particulares puedan dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para anular decisiones que afecten a sus derechos fundamentales. Aunque hay que precisar que en el ámbito del Tribunal de Justicia los derechos fundamentales reconocidos son básicamente de tipo económico. En el ámbito regional americano también es posible que los particulares puedan presentar sus reclamaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero, a diferencia del caso europeo, en el caso americano los particulares previamente han de presentar sus quejas de violaciones de Derechos Humanos a la Comisión Internacional de los Derechos Humanos que actúa como una especie de filtro, ya que si estima que la denuncia tiene la entidad suficiente puede llevarla a la Corte. Existe también la posibilidad de que las partes presenten sus quejas en materia de violación de los Derechos Humanos ante órganos internacionales de carácter no jurisdiccional. Es el caso, por ejemplo, de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU que admite reclamaciones de individuos relacionadas con violaciones de Derechos Humanos. Esta Comisión de Derechos Humanos de la ONU ha sido sustituida recientemente por un Consejo de Derechos Humanos que entró en funcionamiento el 15/05/2004. Este Consejo admite y tramita denuncias de personas por violaciones de Derechos Humanos.

Todos estos instrumentos jurídicos incluyen cláusulas específicas en las que se posibilita el acceso directo de los individuos ante instancias internacionales en defensa de sus derechos vulnerados. La inclusión de estas cláusulas y fórmulas en estos textos internacionales nos permite hablar de la existencia de una cierta capacidad de obrar activa limitada del individuo en cuanto a la posibilidad de éste de participar en un procedimiento internacional en el caso de vulneración de sus Derechos Fundamentales.

Ahora bien, cabe indicar que esta posibilidad de actuación del individuo ante instancias internacionales se fundamenta en normas de DI particular, ya que únicamente es reconocido en ciertos ámbitos regionales, y no por el conjunto de la Comunidad Internacional. En efecto, por ejemplo, los países árabes son muy reticentes a permitir esto. De ahí, pues, que se haya hablado del carácter limitado de esta capacidad de obrar activa del individuo en el plano internacional y de que ésta sólo se refiere a supuestos establecidos en el marco convencional particular. Por consiguiente, la situación normal en el DI sigue siendo que los individuos sólo pueden plantear reclamaciones por violaciones de sus Derechos Fundamentales a través del conducto del Estado del que son nacionales. Es en esa medida, pues, que la persona humana o individuo puede ser considerado un sujeto de DI con una subjetividad limitada.

2.- Os pobos.

Uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico internacional es el derecho que tiene todo el pueblo a la libre determinación o a la autodeterminación que consiste en el derecho que tiene el pueblo que habita en un territorio a decidir libremente el estatuto jurídico-político de dicho territorio, ya sea creando su propio Estado o bien decidiendo formar parte de otro Estado. Resulta necesario, con carácter previo, precisar la noción de pueblo conforme a DI. En principio, puede afirmarse que se trata de una comunidad humana sobre la que se asienta un Estado. Esta comunidad humana para ser considerada un pueblo ha de tener en común una serie de elementos de carácter objetivo como, por ejemplo, un territorio geográfico diferenciado, una unidad de raza, lengua, cultura, religión y tradiciones comunes, así como un pasado histórico común, debiendo quedar claro que no todos estos elementos tienen que estar presentes y que unos pueden ser más importantes que otros.

Junto a este elemento de carácter objetivo hemos de añadir un elemento de carácter subjetivo, cual es que exista una voluntad colectiva de los ciudadanos de un pueblo de constituirse como nación independiente. Este elemento de carácter subjetivo constituye un requisito necesario para la existencia de un pueblo pero no es suficiente, toda vez que siempre es necesario contar con una base objetiva. Teniendo en cuenta estos datos vamos a dar una definición de pueblo conforme a DI: para el DI, un pueblo es un grupo humano, social e históricamente diferenciado por un conjunto de factores objetivos y subjetivos cuya presencia es dispar de unos casos a otros y que, en conjunto, pueden dar lugar a una mayor o menor diferenciación según los casos.

A los pueblos así constituidos el DI les va a atribuir una serie de derechos. El más importante es el derecho a la libre determinación pero, también, el DI les atribuye otros derechos a los pueblos, así, por ejemplo, el DI le reconoce a los pueblos ciertos derechos colectivos que resultan imprescindibles para la realización de sus Derechos Humanos individuales, como el derecho de los pueblos sobre sus recursos naturales o el derecho al mantenimiento de sus tradiciones culturales. Aludiendo al caso del derecho a la libre determinación hay que indicar que este derecho se va a desarrollar en el contexto de la descolonización y va a quedar recogido y consagrado normativamente en la Resolución 1514 de la AGNU de 14/12/1960. Esta Resolución 1514 contiene la “declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales” (conocida como la Carta Magna de la descolonización). Posteriormente dicho derecho va a quedar recogido, aunque de forma más general, en la Resolución 2625 de la AGNU (1970) en la cual van a quedar recogidos los dos supuestos a los que se extiende este derecho a la libre determinación: en primer lugar, el supuesto de los pueblos sometidos a dominación colonial; y en segundo lugar, los pueblos constituidos dentro de un Estado. Van a ser estas dos Resoluciones de la AG las que van a dotar de contenido al derecho a la libre determinación en el plano internacional.

En la Carta de las Naciones Unidas (1945), los arts. 1.2 y 55 también van a ser una referencia a este derecho a la libre determinación, aunque en la Carta este derecho no va a ser desarrollado debido sobre todo a las reticencias de los países vencedores de la II Guerra Mundial, muchos de los cuales eran potencias coloniales. Este derecho a la libre determinación hay que examinarlo teniendo en cuenta dos situaciones: por un lado, el supuesto de los pueblos sometidos a dominación colonial; de otro lado, el supuesto de los pueblos constituidos en cualquier Estado.

Por lo que respecta al supuesto de los pueblos sometidos a dominación colonial (cada vez más raros debido a la práctica conclusión del proceso) el Estado que administra o controla el territorio es considerado a la luz del DI como representante legítimo del pueblo que lo habita. En este supuesto el pueblo sometido a dominación colonial puede ejercer su derecho a la libre determinación a través de su expresión libre y voluntaria y a través de cualquiera de las modalidades o fórmulas contempladas en la Resolución 1514 y decide constituirse como Estado independiente, asociándose libremente a otro Estado o integrándose en otro Estado. Es en esta medida en que estos pueblos sometidos poseen un derecho protegido por el DI y, en esta medida también constituyen sujetos del dicho ordenamiento. A esta condición de pueblo sometido a dominación colonial cabe asimilar la de los pueblos sometidos a dominación extranjera, como por ejemplo, el pueblo palestino; y también cabe asimilarlo a la de pueblos sometidos a regímenes racistas.

Los pueblos constituidos dentro de un Estado. Este supuesto es más problemático que el anterior puesto que aquí se plantea si estos pueblos tienen reconocido el derecho a la libre determinación en su vertiente externa, esto es, si a estos pueblos se les reconoce el derecho a la secesión o independencia del Estado al que pertenecen. De entrada, la respuesta es negativa ya que, tanto la Resolución 1514 como la 2625, recogen una cláusula de salvaguardia que obliga a compatibilizar este principio de la libre determinación con otro principio estructural del ordenamiento internacional y que resulta antagónico con el primero cual es el principio de integridad territorial de cualquier Estado.

Este principio opera en el DI como un límite al principio de la autodeterminación de los pueblos en el caso de los pueblos constituidos dentro de Estados soberanos. Por consiguiente, puede afirmarse que este derecho a la independencia o a la secesión proclamado desde algún nacionalismo choca frontalmente con el principio de integridad territorial del Estado. En tal sentido, ninguna norma de DI legitima este derecho a la secesión o a la independencia. Como ha indicado el profesor Carrillo Salcedo, este derecho de secesión puede considerarse a lo sumo como un hecho político y puede ser una aspiración política de algunos grupos. Pero en modo alguno se trata de un derecho reconocido y legitimado por el DI contemporáneo.

En estos supuestos, por tanto, el ordenamiento internacional va a conceder primacía al principio de integridad territorial, así al menos queda puesto de manifiesto en la Resolución 2625 de la AGNU. Ahora bien, este principio de integridad territorial no puede ciertamente constituir un límite absoluto al ejercicio del derecho a la libre determinación en el supuesto que estamos examinando. La propia Resolución 2625 establece que son únicamente aquellos Estados dotados de un gobierno que represente a la totalidad de los pueblos pertenecientes al territorio, sin distinción por motivos de raza, los que pueden beneficiarse de la cláusula de salvaguardia. Esto significa que dentro de aquellos Estados en los que exista un gobierno democrático y representativo de la diversidad de los pueblos del Estado, los pueblos no podrán invocar el derecho a la libre determinación para secesionarse del Estado.

Cosa diferente ocurriría en el caso de que nos encontremos ante un gobierno que no represente ni respeta a los pueblos existentes dentro del Estado, ya que en este caso se podría argumentar que no entra en juego la cláusula de salvaguardia antes mencionada. No obstante, hay que indicar que en la práctica este asunto de los pueblos constituidos dentro de un Estado no está nada claro, toda vez que, incluso en los casos de violaciones flagrantes y masivas de los Derechos Fundamentales de los miembros de un pueblo, se ha seguido invocando el principio de integridad territorial.

3.- Beligerantes, insurrectos e movementos de liberación nacional.

Un punto en común que caracteriza a estos tres grupos es que todos estos pretenden en mayor o menor medida un cambio de régimen político e, incluso, la creación de un nuevo Estado por medios violentos. Desde el punto de vista de la subjetividad internacional todos estos grupos se caracterizan por poseer una subjetividad internacional de orden provisional y limitada que se justifica con base al principio de efectividad.

Los beligerantes. En el DI se considera como beligerante a los grupos armados organizados en el interior de un Estado que se levantan en armas contra el gobierno establecido, logrando por la fuerza de las armas controlar una parte del Estado, estableciendo ahí una organización política y administrativa propia, diferenciada de la existente en el Estado. Para que a estos grupos de beligerantes se les atribuya personalidad internacional es necesario que se produzca el reconocimiento de éstos como beligerantes, bien por el gobierno del Estado contra el cual actúan o bien por parte de terceros Estados. El efecto principal es la aplicación al conflicto armado de los derechos y las obligaciones derivadas del derecho internacional humanitario, en particular el art. 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el art. 1 del Protocolo 2º de 1977. Asimismo, a estos grupos beligerantes que han sido reconocido como tales se les va a reconocer el derecho a mantener relaciones con los Estados que los hayan reconocido, así como la capacidad de ser responsable internacionalmente por la comisión de actos contrarios al DI. Por lo que respecta a los insurgentes hay que indicar que la noción de insurgente es una noción jurídica desarrollada y que tiene su origen en la práctica americana del s. XIX en relación con los buques sublevados contra el aparato gubernamental y que emprenden una lucha contra éste en los mares. Sin embargo, la práctica nos muestra ejemplos donde esta insurgencia ha sido invocada en el contexto de enfrentamientos armados entre gobierno y la oposición política; por ejemplo, en 1978 Francia reconoce como insurgentes al Frente Democrático Revolucionario en el Salvador. En realidad este caso podría también ser beligerancia.

Los movimientos de liberación nacional. Estos movimientos surgen sobre todo en el contexto de la descolonización (años 60 y 70). Los movimientos de liberación nacional son grupos armados que constituyen la expresión organizada de la totalidad o de una parte de la población o de un territorio sometido a dominio colonial o extranjero y que tiene como objetivo la libre determinación o la independencia de ese territorio. En la actualidad todavía existen algunos: la OLP (Palestina), el FPLN (Sahara). Para que a estos grupos les sea reconocida subjetividad internacional es preciso que previamente hayan sido reconocidos como movimientos de liberación nacional por la Comunidad internacional. Por consiguiente, estos grupos no poseen personalidad internacional por sí mismos sino que ésta deriva del reconocimiento efectuado bien por otros Estados o bien en el marco de una OI. Una vez reconocido como movimiento de liberación nacional a estos grupos se les va a dotar de una serie de derechos:

1) van a disfrutar de un cierto estatuto jurídico en el seno de una OOII como miembros asociados u observadores, por ejemplo, en las Naciones Unidas la OLP tiene reconocido el estatuto de miembro observador.

2) a estos grupos reconocidos como beligerantes se les va a conceder un trato privilegiado al aplicárseles el Estatuto de combatientes del Convenio de Ginebra.

3) estos grupos de liberación nacional pueden aplicar legítimamente la fuerza para la realización de su derecho a la libre determinación.

4) los movimientos de liberación nacional tienen la posibilidad de suscribir acuerdos con los Estados que lo hayan reconocido.

5) un movimiento de liberación nacional es una fase provisional y transitoria en el proceso a través del cual una comunidad humana aspira a convertirse en Estado.

IV.- A ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL.

LECCIÓN 30: AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS. ASPECTOS XERAIS.

1.- Concepto e clases.

En cuanto al concepto, las OOII pueden definirse como asociaciones voluntarias de Estados, establecidas por acuerdo internacional, dotadas de unos órganos permanentes propios e independientes encargados de gestionar unos intereses colectivos por medio de la cooperación y capaces de expresar una voluntad jurídica diferente de la de sus Estados miembros. De este concepto de OI se pueden extraer los cuatro caracteres esenciales que tipifican a estas entidades. En primer lugar, las OOII tienen una composición fundamentalmente estatal, las OOII están constituidas casi exclusivamente por Estados. No obstante, la práctica nos ofrece casos de OOII compuestas o en las que participan sujetos no estatales.

Es el caso de aquellas organizaciones que permiten la participación de otras OOII como miembros de pleno derecho; por ejemplo, la Comunidad Europea es miembro de pleno derecho de la FAO. En segundo lugar, otro elemento característico es que tienen una base jurídica convencional o, lo que es lo mismo, que las OOII son creadas a través de un Tratado Internacional celebrado entre Estados, lo que se conoce como Tratados Constitutivos de la Organización. Por lo general, una OI es creada a través de un Tratado multilateral negociado en el seno de una conferencia internacional. Hay casos, sin embargo, en donde la OI no ha sido creada por esta vía sino en virtud de un acuerdo político, como es el caso de la OSCE. También es posible que una OI sea creada en virtud de decisiones internas de los Estados miembros (Consejo Nórdico). En tercer lugar, otro elemento característico es que tienen una estructura orgánica permanente e independiente. Esto quiere decir que las OOII deben estar dotadas de una estructura institucional conformada por diversos órganos permanentes e independientes que aseguren su continuidad. El cuarto elemento es su autonomía jurídica que se traduce en el hecho de que las OOII poseen una personalidad internacional diferente de la de sus miembros y que resulta necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Por consiguiente, los actos de las OOII son atribuibles a éstas y no a los Estados miembros que la integran.

En lo que se refiere a las clases de OOII, la clasificación que se emplea a tres criterios principales: 1) por sus fines; 2) por su composición; 3) por sus competencias.

Si atendemos al criterio de los fines es posible diferenciar entre OOII de fines generales y las OOII de fin específico. Las primeras son aquellas cuyas actividades abarcan todos los ámbitos materiales que se consideren oportunos, sin limitarse a un sector concreto de cooperación. Este tipo de OOII pueden constituirse a nivel mundial (ONU) o a nivel regional (Consejo de Europa). Por su parte, las organizaciones de fines específicos son aquellos que desarrollan su actividad dentro de unos ámbitos bien definidos. Dentro de éstas cabe diferenciar entre cuatro tipos de OOII. 1) OOII de cooperación preferentemente militar o de seguridad (OTAN, UEO); 2) OOII de cooperación preferentemente económica (CE, OCDE); 3) OOII de cooperación, cultural, y humanitaria (OIT, UNESCO, OMS) 4) OOII de cooperación técnica y científica (UPI, OMI, OACI).

Composición. Si atendemos a este criterio podríamos diferenciar entre OOII de ámbito universal y OOII de carácter regional. Las primeras son OOII abiertas a la participación de todos los Estados de la Comunidad Internacional (ONU). En cuanto a las OOII regionales, éstas están abiertas a la participación de un número limitado de Estados en función de criterios geográficos, económicos, políticos, etc. (Consejo de Europa, CE, OEA, Unión Africana).

Atendiendo a las competencias podemos diferenciar entre OOII de cooperación o coordinación y OOII de integración o unificación. Las de cooperación son aquellas organizaciones en las que sus miembros no han cedido sus competencias soberanas y cuyo objetivo primordial es instituir una cooperación entre sus miembros y coordinar sus actividades con miras a la consecución de unos objetivos comunes. Las OOII de integración son aquellas OOII en las que, a diferencia del caso anterior, sí que hay transferencia de competencias soberanas en ciertas materias a favor de una autoridad u órgano supranacional (CE).

2.- Competencias e funcións.

El Tratado constitutivo de una OI no sólo va a crear a ésta sino que también la va a dotar de unos órganos y también le va a otorgar competencias y para poder llevar a cabo los fines y funciones para los que fue creada. Por competencia debemos entender los poderes jurídicos que se le atribuyen a la OI para la realización de las funciones previstas en su Tratado Constitutivo, de lo que se deduce que las OOII poseen unas competencias funcionales y limitadas a aquellas que les asignadas en el Tratado Constitutivo.

Este Tratado Constitutivo puede conceder competencias a una OI no sólo de forma expresa sino también implícitamente. Por consiguiente, al hablar de las competencias de las OOII habrá que diferenciar entre las competencias expresas o explícitas y las competencias implícitas de la OI. Las expresas son aquellas que figuran expresamente en el Tratado Constitutivo de la OI y también pueden figurar en un acto jurídico posterior resultante de un proceso de revisión o reforma del Tratado Constitutivo. Por lo que se refiere a las competencias implícitas son aquellas que no están enumeradas de manera formal y expresa en el Tratado Constitutivo pero que son posibles de deducir a partir de una interpretación extensiva del Tratado Constitutivo o bien de actos posteriores de los Estados miembros o de la organización, teniendo en cuenta que estas competencias implícitas son necesarias para el cumplimiento de los fines de la Organización. La teoría de las competencias implícitas está hoy en día aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia internacional y así quedaría confirmada en la opinión consultiva del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto de la reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. En este dictamen el Tribunal se refirió a la teoría de las competencias implícitas, según el Derecho Internacional, la Organización debe ser considerada como poseyendo estos poderes que si no están expresamente enunciados en la Carta son por una consecuencia necesaria conferidos a la Organización, en tanto que esenciales al ejercicio de las funciones de ésta.

Funciones:

El hecho de que, como acabamos de ver, las OOII posean competencias internacionales les permite a éstas realizar los propósitos y ejercer las funciones para las que fueron creadas en diferentes sectores de la actividad, tales como, por ejemplo, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, la protección de los Derechos Humanos, la promoción de las relaciones económicas y sociales etc. El ejercicio de estas funciones determina, en definitiva que las OOII sirvan de cauce para la cooperación entre los Estados.

3.- Membros e estructura.

Por lo que se refiere a los miembros hay que indicar que la participación como miembro de una OI se articula a través de dos modalidades a las que se atribuye diferente régimen jurídico. La primera de las modalidades es la participación plena, la segunda es la participación restringida. La participación plena en una OI es la que corresponde a los miembros de pleno derecho u ordinarios a los que se aplica un conjunto de derechos y obligaciones según las reglas de la Organización, derivan de su condición de miembro. Los requisitos o condiciones exigidas para la participación en una OI dependen de cada Organización en concreto y obedecen a factores diferentes. Por ejemplo, no son los mismos los requisitos para participar en una Organización de vocación universal (como la ONU) que en una Organización de carácter regional como puede ser la Comisión Europea. Por lo que se refiere a los derechos y a las obligaciones derivadas de la condición de miembro de una OI, éstas también variarán de una OI a otra. No obstante, puede afirmarse con carácter general que éstas van a consistir en:

el derecho a participar en los órganos de la Organización,

el derecho a participar en la adopción de decisiones en el seno de dichos órganos.

Por otro lado hay que señalar que dentro de la participación plena está prevista la pérdida de la condición de miembro de la OI, planteándose tres supuestos de pérdida:

la retirada de la Organización,

la no participación en alguna de las actividades de la Organización,

la exclusión de la Organización.

La retirada de una OI constituye una manifestación del principio de libertad que inspira la participación en una OI, toda vez que ésta participación es de carácter voluntario no pudiéndose exigir a un Estado miembro que permanezca en la Organización en contra de su voluntad. La retirada, pues, constituye un derecho inherente a la condición de miembro que equivale a la denuncia unilateral del Tratado Constitutivo de la Organización, por lo que su ejercicio se encuentra sometido a las reglas del Derecho de los Tratados.

El segundo supuesto es el de la no participación en alguna de las actividades de la Organización. En ocasiones, puede ocurrir que un Estado miembro, antes de acudir al recurso extremo de retirarse opta por no participar en alguna de las actividades de la misma, manteniendo intactos los restantes derechos y obligaciones derivadas de su condición de miembro de la misma.

El tercer supuesto es el de la exclusión. Este supuesto implica que la pérdida de la condición de miembro puede ser impuesta en contra de la voluntad del Estado. Esta exclusión puede tener un carácter temporal, en cuyo caso nos encontraremos ante un supuesto de suspensión, o bien puede ser definitiva, lo que implica la exclusión del Estado miembro de la Organización. En ambos casos estaremos ante una sanción contra un Estado por la violación de ciertas obligaciones y principios esenciales de la Organización.

La participación restringida tiene como característica común no reconocer la plenitud de derechos y deberes derivados de la condición de miembro pleno de la organización y, al mismo tiempo, permitir en diverso grado intervenir en las actividades de la organización. Dentro de este tipo de participación cabe diferenciar entre el Estatuto de miembro observador y el Estatuto de miembro asociado. El estatuto de miembro asociado tiene como finalidad que determinados sujetos que no pueden o no desean ser partes en el Tratado Constitutivo de la Organización puedan participar en sus actividades. Los derechos y obligaciones derivados de este Estatuto pueden resumirse en los siguientes:

un miembro asociado puede participar, a veces, en la reunión de alguno de los órganos de la OI, generalmente los órganos de carácter plenario con voz pero sin voto.

el miembro asociado también puede intervenir en alguna de las actividades de la OI, por ejemplo, en reuniones de grupos de expertos y asimismo, el miembro asociado puede recibir información de la OI.

El Estatuto de observador es concedido en algunas OI, no en todas, a los representantes de ciertos Estados, OOII y movimientos de liberación nacional al objeto de que puedan participar en las reuniones y en los trabajos de los órganos de la OI. El alcance de los derechos y obligaciones derivados del Estatuto de miembro observador van a variar de una organización a otra. Sin embargo, con carácter general, estos derechos y obligaciones se limitan en:

participar en algunas reuniones de ciertos órganos de la OI sin voz y sin voto, aunque en algunos casos se les concede la posibilidad de emitir una declaración.

el miembro observador podrá recibir documentación de la OI.

Hay que indicar que, en ocasiones, el Estatuto de miembro observador puede constituir el paso previo para la adhesión plena de un Estado a una OI. Por ejemplo, durante muchos años España fue miembro observador en la ONU para luego convertirse en miembro pleno. El Estatuto de observador también se utiliza para permitir que una OI participe en las actividades de otra OI, por ejemplo, la Comunidad Europea tiene reconocida la condición de miembro observador de varias OOII y, por último, la condición de miembro observador también puede ser utilizada para oficializar la existencia de un movimiento nacional (OLP).

Estructura. Los Estados al crear una OI la van a dotar de unos órganos propios permanentes e independientes destinados a ejercer unas determinadas funciones. La práctica nos muestra que no existe una estructura institucional común a todas las OOII sino que cada OI posee una estructura orgánica propia según sean sus competencias y sus fines. No obstante, con carácter general es posible diferenciar dentro de esta estructura institucional de las OOII a: órganos deliberantes, ejecutivos, administrativos, de control y consultivos.

Órganos deliberantes de las OOII: estos órganos presentan cuatro características. En primer lugar, son órganos de naturaleza plenaria y de composición intergubernamental. En estos órganos están representados o integrados todos los representantes de los Estados miembros de la OI. En segundo lugar, estos órganos son los encargados de definir las líneas generales de la política de la OI, de aprobar su presupuesto y gestión financiera y de decidir, normalmente junto con otros órganos, la admisión, suspensión y exclusión de los miembros de la OI. Una tercera característica es que su funcionamiento se inspira en el principio de igualdad de todos los miembros. Y, por último, por lo que respecta a su denominación, esta va a variar en cada OI. Por ejemplo, en la ONU el órgano deliberativo es la Asamblea General; en la FAO es órgano deliberante se llama Conferencia.

Los Órganos ejecutivos. Estos órganos presentan tres características. En primer lugar, su composición es restringida y, por lo general, responde a diferentes criterios tales como, por ejemplo, la distribución geográfica, equitativa, de puestos o su contribución económica a la OI. En segundo lugar, en cuanto a sus funciones, los órganos ejecutivos son los encargados de tomar las decisiones normativas u operacionales de la OI. En tercer lugar, también aquí la denominación de estos órganos ejecutivos es diversa. Por ejemplo, en la ONU es el Consejo de Seguridad y en la OIT es el Consejo de Administración.

Los órganos administrativos.

Estos órganos están integrados por los funcionarios de la OI de que se trate y dirigidos por un Secretario General. Los órganos administrativos son los encargados de ejecutar las decisiones y administrar la OI.

Órganos de control. Estos órganos no se encuentran presentes en todas las OOII, sino sólo en las más importantes. Estos órganos de control pueden ejercer un control de tipo jurídico como es el caso de los Tribunales de Justicia y los Tribunales Administrativos de ciertas OOII. Por ejemplo, la Comisión Europea tiene el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. También pueden ejercer un control de tipo político. Este tipo de control se da sobre todo en aquellas OOII que tienen Asamblea parlamentaria o Parlamento. También pueden ejercer un control de tipo financiero como es el caso de los Tribunales de Cuentas que existen en ciertas OOII.

Órganos consultivos. Estos órganos consultivos no están presentes en todas las OOII sino sólo en algunas. En aquellas OOII donde las hay se prevé que estos órganos representen los intereses sociales y económicos de los Estados miembros de la OI, como ocurre, por ejemplo, con el Consejo Económico y Social en la UE, y también estos órganos consultivos pueden representar intereses locales y regionales dentro de una OI. Por ejemplo: el Comité de las Regiones de la UE.

Todos estos órganos a los que acabamos de referirnos se inscriben dentro de la categoría de órganos principales de la OI. Junto a ellos nos encontramos una segunda categoría de órganos que son los denominados órganos subsidiarios. Estos órganos están formados por expertos independientes y su función y cometido es el de preparar el trabajo de los órganos principales. Los órganos subsidiarios pueden estar establecidos en el propio Tratado Constitutivo de la OI o bien pueden ser creados para unos fines específicos por los órganos principales.

4.- A formación da vontade institucional.

En el seno de esta estructura institucional la OI va a ser capaz de formar una voluntad jurídica diferente e independiente de la de sus Estados miembros. Dicha voluntad se expresará a través de la adopción por parte de sus órganos de una serie de actos jurídicos que reciben diferentes denominaciones: recomendaciones, resoluciones, directivas, reglamentos etc. La formación de esta voluntad institucional puede darse a través de tres procedimientos principales. En primer lugar, la unanimidad; en segundo lugar, la mayoría; y, en tercer lugar, el consenso.

La unanimidad. Exige el consentimiento de todos los Estados interesados para la adopción de una decisión. Este procedimiento tiene ciertas ventajas pero también presenta importantes inconvenientes. El principal inconveniente es que cada Estado goza del derecho de vete dentro de la OI lo que puede dificultar la adopción de la decisión.

Para evitar esto último se puede recurrir a dos procedimientos: en primer lugar el método de la disidencia y, en segundo lugar, el método de la abstención. El método de la disidencia supone que la decisión adoptada sólo es aplicable a aquellos Estados miembros que hayan votado a favor de la misma. Los Estados que hayan votado en contra o se hayan abstenido quedan fuera del ámbito de la aplicación de la decisión. Por su parte, en el método de la abstención o no participación es un método que se ha desarrollado en el marco del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por lo que respecta a sus cinco miembros permanentes. Este método implica que la abstención o la no participación de uno de ellos en la adopción de la decisión no equivale al derecho de veto.

La mayoría. Este es el proceso de adopción de decisiones que se utiliza en la generalidad de las adopciones de las OOII. La mayoría puede ser simple o cualificada. La simple es cuando se requiere la mitad más uno de los votos emitidos para la adopción del acto y la mayoría cualificada es cuando se requiere las dos terceras partes de los votos emitidos o una mayoría en la que intervengan Estados representativos de todos los grupos existentes en la OI. Ahora bien, este proceso también tiene sus inconvenientes, sobre todo en aquellas OOII que cuentan con un amplio número de miembros. Y es que, en estas OOII, las decisiones adoptadas pueden convertirse en decisiones puramente formales, difíciles de aplicar a los Estados en situaciones de minoría. Para corregir este inconveniente algunas OOII han introducido algunos correctivos tales como el voto ponderado o el derecho de veto. El voto ponderado significa que se proporciona a ciertos Estados un número de votos en consonancia con la importancia que tienen en la OI de acuerdo con determinados criterios como puede ser el poder político, su contribución financiera a la OI, su población o su extensión territorial. El derecho de veto, por su parte, consiste en la necesidad de que determinadas decisiones adoptadas por mayoría incluyen los votos afirmativos de un cierto número de Estados, los cuales mediante su voto negativo pueden impedir la adopción de la decisión.

El consenso. Consiste en que la adopción de la decisión se hace sin necesidad de proceder a la votación. En este sentido el consenso constituye un método basado en el diálogo y en el compromiso de los diferentes grupos de Estados de la OI.

5.- Os axentes internacionais.

Estos agentes internacionales constituyen los medios humanos a través de los cuales las OOII desarrollan sus actividades administrativas y operacionales. Estos agentes tienen reconocidos una serie de derechos y obligaciones. En cuanto a los derechos reconocidos, entre otros: los agentes internacionales tienen derecho a recibir las retribuciones correspondientes a su categoría, a recibir remuneraciones especiales y también al retiro y pensión de jubilación según los años de servicios prestados. Obligaciones: los agentes están obligados a cumplir con la debida diligencia las funciones encomendadas.

En segundo lugar, deberán obrar en interés exclusivo de la OI sin admitir ningún tipo de instrucción por parte de ningún gobierno y también deberán abstenerse de ejercer actividades lucrativas o profesionales, salvo autorización expresa de la OI. Por último hay que indicar que los agentes internacionales disfrutan de una serie de privilegios e inmunidades para el ejercicio de sus funciones. Entre estos cabe destacar la inmunidad que tienen contra todo proceso judicial respecto a los actos ejecutados con carácter oficial y también estos agentes están exentos de impuestos sobre sus sueldos y demás complementos pagados por la OI.

LECCIÓN 31: AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS DE ÁMBITO UNIVERSAL. A ORGANIZACIÓN DE NACIÓNS UNIDAS (I).

1.- Antecedentes.

El surgimiento de esta OI se produce en el marco de la II Guerra Mundial y en él van a tener un papel protagónico los países aliados que combatían a las potencias del Eje. Esta OI nace con el fin de crear una nova OI que tras el fin de la guerra velase por la paz y la seguridad internacional y todo ello ante la imposibilidad de revitalizar la desprestigiada Sociedad de Naciones. El origen de la Organización es un proceso marcado por una serie de eventos que van a desembocar en la creación de esta Organización en 1945.

El primer evento se da con la firma de la Carta del Atlántico en 1941 por parte del presidente de Estados Unidos, Roosvelt y el Primer Ministro británico Churchill y se llamará Carta del Atlántico porque se firma a bordo de un navío de guerra norteamericano en medio del océano Atlántico. Esta Carta contenía ocho puntos y en ella se enunciaba la idea de que todas las naciones del mundo debían renunciar al uso de la fuerza. Al mismo tiempo en esta Carta se invocaba la necesidad de lograr un desarme general y se declaraba el propósito de promover la máxima colaboración entre las naciones en el terreno económico.

Otro evento fue la Declaración de Washington (Declaración de las Naciones Unidas) de 1/01/1942 que va a ser suscrita por el Reino Unido, Estados Unidos, la Unión Soviética y se van a adherir otras 22 naciones. En esta Declaración se van a sentar las bases sobre las que había de sustentarse la política exterior y el nuevo orden mundial. Por primera vez se hace referencia a las Naciones Unidas. En tercer lugar, otro acontecimiento fue la Declaración de Moscú de 1943, de 30 de octubre, que fue firmada por dos ministros de Asuntos Exteriores de Estados Unidos, Reino Unido, la Unión Soviética y China. Esta Declaración es importante en la medida en que en ella se constata la necesidad de crear una nueva OI basada en el principio de igualdad soberana y con la finalidad de mantener la paz y la seguridad internacional.

Uno de los eventos centrales en este proceso va a ser la realización de la Conferencia de Dumbarton Oaks que se celebró entre el 21 de agosto al 28 de septiembre de 1944 en la que van a participar los EEUU, el Reino Unido y la URSS. En esta Conferencia se van a sentar las bases concretas de la nueva OI. No obstante, en esta Conferencia estos tres países no se van a poner de acuerdo sobre una cuestión fundamental cual es el modo de adopción de decisiones en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.

Este asunto quedó resuelto en la Conferencia de Yalta celebrada del 3 al 11 de febrero de 1945 en la que participaron Roosvelt, Chuchill y Stalin. Esta Conferencia es fundamental en la medida en que en ella se va a consagrar la regla de la unanimidad entre los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Para la adopción de decisiones de fondo en el seno de este órgano. En la Conferencia de Yalta también se acordó convocar en San Francisco una Conferencia Internacional con el propósito de preparar y adoptar el Tratado Constitutivo de la nueva OI.

Esta Conferencia se desarrolló entre el 25 de abril y el 26 de junio de 1945. En ella tomaron parte 51 naciones (España no participó). Lo que se discutió fueron los documentos de Dumbarton Oaks y los de la Conferencia de Yalta que constituyeron la base de las negociaciones. Las potencias invitadas introdujeron enmiendas importantes a estos documentes. Sin embargo, los cuatro países más grandes que habían llevado toda la negociación sólo accedieron a los cambios de menor importancia y en las cuestiones relevantes como el proceso de decisión se impusieron las grandes potencias: Reino Unido, Estados Unidos, la URSS y China. Al finalizar las negociaciones en San Francisco se adoptará la Carta de Naciones Unidas por unanimidad el 25 de junio de 1945, que entró en vigor el 24 de octubre de 1945.

2.- A Carta das Nacións Unidas.

Un problema fundamental que se ha planteado en relación con las Carta de las Naciones Unidas es el de su naturaleza jurídica. En concreto, se discute si se trata de un simple Tratado Internacional o si más bien se trata de una constitución en el mismo sentido que tienen las constituciones en los órdenes nacionales. Este debate se suscitó sobre todo en al poco tiempo de su entrada en vigor y del funcionamiento de la OI. Hoy en día este debate ha perdido todo interés puesto que, en opinión de la doctrina predominante, nos encontramos ante un Tratado con rango constitucional, es decir, que si bien desde un punto de vista formal es innegable que nos encontramos ante un Tratado Internacional, también es cierto que ciertas particularidades de la Carta de las Naciones Unidas se sustenta en las siguientes disposiciones de la misma.

El art. 2.6 de la CNU establece que la ONU hará que todos los Estados no miembros actúen de acuerdo con los principios de la Carta, en la medida en que ello sea necesario para mantener la paz y la seguridad internacional. En esta disposición se establece la posibilidad de exigir a terceros Estados no parte el cumplimiento de los principios contenidos en la Carta, algo que constituye una excepción a un principio fundamental del Derecho de los Tratados según el que los Tratados Internacionales no afectan a terceros. El fundamento de esto se justifica en el hecho de que los grandes principios de la Carta contenidos en su art. 2 constituyen una expresión de la opinio iuris generalis de la Comunidad Internacional y que en la actualidad han adquirido el carácter de norma de ius cogens, que han sido adoptadas por todos los Estados, incluso por aquellos que no forman parte de la Organización. Otra peculiaridad donde se manifiesta este carácter constitucional es el art. 103 relativo a la superioridad jerárquica de la CNU respecto a los demás Tratados concluidos por sus miembros.

Así, en un hipotético conflicto surgido entre las obligaciones contraídas por los Estados miembros en virtud de la Carta y sus obligaciones derivadas de otros Tratados Internacionales prevalecerá siempre las disposiciones de la CNU. De esta manera se le reconoce a la CNU un rango superior sobre el resto de los Tratados celebrados por los Estados miembros e, incluso, por los no miembros. Esta superioridad jerárquica de la Carta ha quedado recogida en el art. 30.1 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Y, por último, este carácter constitucional de la Carta también va a quedar puesto de manifiesto en los arts. 108 y 109 relativo a los procedimientos de revisión y reforma de la Carta. El art. 108 consagra el proceso de reforma de la Carta y contempla el supuesto de las reformas puntuales de la CNU por parte de la Asamblea General de la ONU.

En este art. se establece que para llevar a cabo esta reforma se exige el voto favorable y la posterior ratificación por parte de los 2/3 de los Estados miembros de la Organización incluidos en la ratificación, y no en la adopción, los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad. Esto significa que en la fase de ratificación de estas reformas surge el derecho de veto de los cinco miembros permanentes del Consejo al exigirse las ratificaciones de estos cinco países. Por lo tanto ninguna reforma de la Carta puede realizarse sin el consentimiento de los miembros permanentes del Consejo. En el caso de que la reforma haya sido aprobada y posteriormente ratificada de acuerdo con el quórum del art. 108. Por ejemplo, este procedimiento se utilizó para aumentar el número de miembros del Consejo de Seguridad que originalmente eran 11 pero tras la reforma pasaron a ser 15. Igualmente este procedimiento se utilizó para ampliar el número de miembros del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

Procedimiento de revisión (art. 109). Este procedimiento a diferencia del anterior toma en consideración las reformas de mayor alcance y calado de la Carta. Para su puesta en práctica se prevé la convocatoria de una Conferencia General de Revisión de los Estados miembros. La convocatoria de esta Conferencia así como el lugar y la fecha de su celebración, según el art. 109, habrá de acordarse por el voto de las 2/3 partes de la Asamblea General, incluidos cualesquiera que miembros del Consejo de Seguridad. Para la celebración de esta Conferencia General los miembros permanentes del Consejo no tienen derecho de veto. En cambio, sí lo van a tener al momento de la ratificación, pues en el art. 109 se dice que la entrada en vigor de las modificaciones adoptadas requieren la ratificación de 2/3 de los Estados miembros, incluidos los cinco miembros permanentes del Consejo.

3.- Funcións.

En los arts. 1 y 2 de la CNU se recogen, respectivamente, los propósitos y los principios de esta organización.

En cuanto a los propósitos, destaca el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, que constituye el objetivo prioritario y central de la Organización y para cuya consecuencia se proponen dos modos de acción:

Por un lado una acción colectiva de la Organización sobre situaciones de crisis internacionales en caso de amenazas para la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión.

En segundo lugar, el otro modo de actuación que se propone es lograr por medios pacíficos el arreglo de las controversias internacionales.

Junto a este objetivo principal de la Organización están también otros objetivos como: el fomento de las relaciones de amistad entre los Estados; la realización de la cooperación internacional en la solución de los grandes problemas internacionales; el estímulo al respecto de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; y el de servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones para alcanzar los objetivos comunes.

Para la consecución de estos propósitos la ONU ha de actuar de acuerdo con una serie de principios enunciados en el art. 2 de la CNU. Principios estos que han sido desarrollados y actualizados por la Resolución 2625 de la AGNU. Entre estos principios destacan de manera especial:

El principio de igualdad soberana.

El principio que recoge la obligación de la solución de las controversias internacionales por medios pacíficos.

El principio de prohibición de amenaza o uso de la fuerza.

Principio de no intervención de la Organización en los asuntos de jurisdicción interna de los Estados.

A estos principios la Resolución 2625 de la AGNU va a añadir otros tres:

1) Principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados.

2) El principio de la libre determinación de los pueblos.

3) El principio de cooperación pacífica entre los Estados.

Va a ser de la interrelación entre los propósitos y los principios de la Carta, antes enunciados, que vamos a poder deducir las funciones que le corresponde desempeñar a la ONU en la sociedad internacional. La función principal de la ONU es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. Otras funciones son la solución pacífica de las controversias internacionales; la cooperación para el desarrollo y la protección de los Derechos Humanos.

Mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

A lo largo de la CNU se recogen una serie de disposiciones, tanto normativas como institucionales, en las que o a través de las cuales Naciones Unidas puede desempeñar esta función de mantenimiento de la paz y la seguridad internacional de manera eficaz. Entre las disposiciones normativas cabe referirse al art. 2.4 CNU que establece la prohibición de la amenaza o uso de la fuerza. En cuanto a las disposiciones institucionales, cabe referirse al Capítulo VI de la CNU, que establece un mecanismo de seguridad colectiva, que permite a la Organización intervenir en nombre del interés colectivo en casos o supuestos de amenaza para la paz, quebrantamiento o actos de agresión. Asimismo, dentro de estas disposiciones institucionales cabe recurrir al Capítulo VIII de la CNU, que prevé la acción de acuerdos o mecanismos regionales en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

2) La solución pacífica de las controversias internacionales.

Dentro del propósito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional entra la función de la solución pacífica de las controversias internacionales, tal y como se reconoce en el art. 1.1 CNU. Esta obligación de arreglo pacífico de las controversias constituye un principio complementario de la prohibición o amenaza del uso de la fuerza. Las disposiciones de la CNU en materia de arreglo pacífico se encuentran recogidas en el Cap. VI de la CNU donde se dice en el art. 33.1 que la CNU sólo intervendrá en aquellas controversias cuya continuación sea susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacional. Por tanto, la ONU no tiene competencias para intervenir en cualquier controversia, sino sólo en aquellas que tengan la gravedad suficiente como para poner en peligro la paz y la seguridad internacional. De acuerdo con la CNU los órganos de la Organización que intervienen en la solución pacífica de las controversias son: el Consejo de Seguridad, la AGNU, el Secretario General y los organismos o acuerdos regionales.

Cooperación para el desarrollo.

Esta cooperación, que está prevista en los arts. 1.3 y 55 de la CNU, constituye otra de las funciones atribuidas a la ONU y se concreta en la realización de la cooperación internacional en la solución de los problemas internacionales de carácter económico, social, cultural y humanitario, sobre la base del principio del respecto a la soberanía de los Estados. Esta cooperación en el caso de Naciones Unidas va a quedar desplegada en cuatro acciones concretas a favor de los países menos desarrollados.

La primera de estas acciones es la ayuda directa de los países desarrollados hacia los países en desarrollo.

Una segunda acción va a ser la asistencia técnica de Naciones Unidas a través de actividades u operaciones en el terreno. Para llevar a cabo estas operaciones existe el programa de Naciones Unidas para el desarrollo (PNUD) cuya finalidad principal es la de realizar inversiones en infraestructuras en los países menos desarrollados.

La tercera acción es la relativa al comercio internacional en el marco de la OMN (Organización Mundial del Comercio).

Y, por último, la acción destinada a reestructurar las bases del sistema económico internacional a través del nuevo orden económico internacional (NOEI).

4.- Membros.

La ONU, al igual que toda OI, tiene un carácter interestatal, esto es, está formada por Estados. En el caso concreto de la ONU, su vocación de universalidad permite que se encuentre abierta a la participación de todos los miembros de la sociedad internacional. Hoy en día la ONU está compuesta por 192 Estados. El último Estado en incorporarse fue Montenegro en 2006. La CNU hace una distinción entre sus miembros originarios (art. 3) y sus miembros admitidos (art. 4). El carácter de miembro originario viene dado por la participación en la Conferencia de San Francisco. Junto a estos miembros originarios, la Carta prevé la incorporación de nuevos Estados y, a este respecto, el art. 4 de la misma establece las condiciones sustantivas y las condiciones de procedimiento.

Las condiciones sustantivas son cinco:

El candidato ha de ser un Estado, ha de reunir las condiciones de estatalidad.

El Estado candidato ha de ser un “amante de la paz”. Hoy en día ha perdido toda vigencia.

El Estado candidato ha de aceptar las obligaciones previstas en la CNU. Esto en cierto modo es algo superfluo, pues por el sólo hecho de adherirse ya se las está aceptando.

Otra condición que se exige es la de estar capacitado para cumplir dichas obligaciones. Este es un concepto de carácter subjetivo que deberá ser estudiado caso por caso por los órganos competentes y, después de ello, hacerlo constar así.

Que el Estado, estando capacitado para cumplir con sus obligaciones, se halle dispuesto a hacerlo.

Estas son las cinco condiciones que se deben tener en cuenta a la hora de votar a favor o en contra de un nuevo miembro de la ONU.

Las condiciones de procedimiento. Están previstas en el art. 4.2 de la CNU.

En primer lugar, el Estado que quiera ingresar deberá dirigir una solicitud de admisión al Secretario General de la Organización.

En segundo lugar, la decisión en cuanto a la admisión o no corresponde a la AGNU, previa recomendación del CSNU. Para que la AG pueda decidir en este punto, la decisión ha de adoptarse por una mayoría de los 2/3 de los miembros presentes y votantes en la AGNU.

Una vez admitido un Estado como miembro de Naciones Unidas este pasará a gozar de todos los privilegios y derechos inherentes a la condición de miembro y deberá también cumplir con todas las obligaciones de la Carta.

Esta situación, sin embargo, puede verse alterada en dos supuestos:

En el caso de la suspensión como miembro de la ONU (art. 5).

En el caso de expulsión de la ONU (art. 6).

LECCIÓN 32: A ORGANIZACIÓN DAS NACIÓNS UNIDAS (II).

1.- Estructura orgánica.

Dentro de la estructura orgánica de la ONU podemos diferenciar, de acuerdo con la terminología del art. 7 de la CNU, entre órganos principales y órganos subsidiarios. Los órganos principales son los establecidos como tales en la Carta, mientras que los órganos subsidiarios son aquellos que son creados por los órganos principales en la medida en que la OI lo vaya requiriendo para el ejercicio de sus funciones. Los órganos principales están enunciados en el art. 7.1 CNU y son seis:

El Consejo de Seguridad.

La Asamblea General.

El Tribunal Internacional de Justicia.

El Consejo de Administración Fiduciaria.

La Secretaría General de Administración.

El Consejo Económico y Social.

De estos seis órganos, tres podríamos considerarlos como órganos principales autónomos, es decir, órganos que en el ejercicio de sus funciones son independientes de cualquier otro órgano, por ejemplo, el CSNU, la AGNU y el TIJ. Junto a ellos existen dos órganos principales cuya autonomía es dudosa, como es el caso del Consejo Económico y Social, que se encuentra subordinado a la AGNU y al Consejo de Administración Fiduciaria. Por último, aparece como un órgano principal la Secretaría General cuya autonomía es limitada y que posee unas meras competencias auxiliares.

La Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU).

La AGNU está compuesta por todos los Estados miembros de la ONU, es decir, 192 Estados. Este órgano tiene una naturaleza intergubernamental y, al mismo tiempo, tiene un carácter plenario o deliberativo. En la composición de este órgano queda reflejada la cuasi universalidad de la ONU y el principio de soberanía de los Estados, toda vez que el funcionamiento de la AGNU descansa en el principio de voto igualitario, es decir, cada Estado tiene un voto en la AGNU. Esta composición de la AGNU le confiere un carácter altamente representativo, no sólo de la OI, sino de toda la Comunidad Internacional. De ahí que las Resoluciones de la AGNU, aunque no tengan un carácter jurídico vinculante para los Estados miembros, sí que poseen un alto valor político y moral.

Funcionamiento.

La AGNU es un órgano que no tiene un carácter permanente ya que se reúne únicamente todos los años en periodos de sesiones que, normalmente, van desde septiembre a diciembre aunque, eventualmente, cabe una reunión extraordinariamente fuera de este periodo. El trabajo de la Asamblea se lleva a cabo en sesiones plenarias y se complementa con el trabajo de diferentes comisiones principales que son seis. La sexta se ocupa de asuntos jurídicos. Con independencia de estas Comisiones la AGNU ha creado un gran número de órganos subsidiarios, entre los que destacan el Consejo de Derechos Humanos, que sustituye a la antigua Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas; y también la Comisión de Consolidación de la Paz de Naciones Unidas; también cabe señalar a la Comisión de Derecho Internacional.

Proceso decisorio.

Este proceso de adopción de decisiones de la AGNU está previsto en el art. 18.2 de la CNU en donde se diferencia entre las decisiones en cuestiones importantes y las decisiones en cuestiones menos importantes. Las decisiones en las cuestiones importantes serán tomadas por la mayoría de 2/3 de los miembros presentes y votantes. Entre estas cuestiones importantes quedan comprendidas las recomendaciones en materia del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional; también la elección de los miembros no permanentes del CSNU, del ECOSOC, en la elección de los miembros del Consejo de Administración Fiduciaria; y, por último, están las cuestiones referidas a la admisión, suspensión o expulsión de un miembro de la Organización y en el tema de las cuestiones presupuestarias. En el resto de cuestiones, es decir, las cuestiones menos importantes, la regla que rige en el proceso de adopción de las decisiones es la de la mayoría simple de los miembros presentes y votantes.

Competencias.

La AGNU tiene competencias de dos tipos: competencia general, que figura en el art. 10 de la CNU; y también, competencias específicas, que figuran a lo largo de toda la CNU.

Competencia General.

Esta competencia general faculta a la AGNU para discutir cualesquiera asuntos o cuestiones, dentro de los límites de la CNU o que se refieran a los poderes o funciones de cualquiera de los órganos creados por ella, así como hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Estados miembros, al CSNU o a ambos al mismo tiempo. Esta facultad de hacer recomendaciones por parte de la AGNU tiene un límite que está señalado en el art. 12 de la CNU. De acuerdo con esta disposición, cuando el CSNU está ejerciendo sus funciones sobre una determinada cuestión o controversia, la AGNU debe abstenerse de hacer cualquier recomendación, a no ser que se lo solicite el propio CSNU.

La AGNU sólo adopta recomendaciones que no tienen carácter obligatorio ni vinculante. El CSNU sí tomo decisiones obligatorias y vinculantes.

Competencias específicas.

Dentro de ellas cabe señalar:

Competencias en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

Competencias en el ámbito de la solución pacífica de las controversias internacionales.

Competencias en el ámbito del fomento de la cooperación internacional.

Competencias en el ámbito del estudio, desarrollo progresivo y la codificación del Derecho presupuestarios.

También tiene atribuidas competencias específicas en materia presupuestaria.

Junto a ello, también la AGNU tiene competencias compartidas con el CSNU en materia de admisión y expulsión de miembros de la Organización y en la elección de los miembros de ciertos órganos del sistema de Naciones Unidas.

a) Competencias en el ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.

La AGNU podrá hacer recomendaciones en relación con el desarme y la regulación de los armamentos (art. 11.1 CNU). En segundo lugar, en este ámbito puede discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional que presente a su consideración cualquier Estado miembro y no miembro y ha hacer recomendaciones en este sentido (art. 11.2 CNU). En tercer lugar, la AGNU puede llamar la atención del CSNU sobre aquellas cuestiones que, a su juicio, sean susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacional (art. 11.3). Ahora bien, hay que indicar que las competencias de la AGNU son secundarias ya que quien tiene la responsabilidad primordial en este ámbito del mantenimiento de la paz y la seguridad internacional es el CSNU, según el art. 24.1. Por tanto, si el CSNU está examinando un asunto que entra dentro de este ámbito específico, la AGNU deberá abstenerse de realizar cualquier recomendación (art. 12).

b) Competencias en el ámbito de la solución pacífica de las controversias.

En este ámbito, hay que indicar que la AGNU puede formular recomendaciones para recurrir a determinados medios de arreglo. A estos efectos puede crear organismos subsidiarios con funciones de buenos oficios, mediación o conciliación. También, en el marco de estas recomendaciones, la AGNU puede indicar los términos del arreglo de una controversia e, incluso, puede adoptar medidas provisionales. El ejercicio de esta competencia en este ámbito específico también está sometido a las limitaciones impuestas por el art. 12 CNU. Aquí también la AGNU se encuentra subordinada al CSNU.

c) Cooperación internacional.

Esta cooperación ha sido fomentada por la AGNU en muy diferentes ámbitos: políticos, económicos, sociales, culturales, educativos y en los Derechos Humanos.

d) Competencias en el ámbito de estudio, desarrollo y codificación del Derecho Internacional.

Otra de las competencias que figuran en el art. 13 CNU es el impulso de la difusión, estudio, desarrollo progresivo y codificación del Derecho Internacional. Esta es una tarea que realiza la AGNU a través de sus grandes Conferencias Codificadoras y a través de la influencia que tienen sus resoluciones en la conformación y en la evolución del Derecho Internacional.

e) Competencia en materia presupuestaria.

Por último, dentro de estas competencias exclusivas, corresponde también a la AGNU competencia en materia presupuestaria. Según el art. 17 CNU es la AGNU la que aprueba el presupuesto de la ONU y es ella quien determina el monto de la contribución que debe hacer cada Estado miembro para sufragar los gastos de la Organización.

Por último, indicar también que la AGNU ejerce ciertas competencias de forma compartida con el CSNU: en el ámbito de la admisión, suspensión y expulsión de los miembros; en el nombramiento del Secretario General; en el nombramiento de los jueces del Tribunal Internacional de Justicia; y en la designación de los miembros no permanentes del CSNU y de otros órganos de la ONU.

El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas (CSNU).

Composición.

El CSNU es un órgano de naturaleza intergubernamental y de composición restringida. El CSNU está compuesto por quince miembros, aunque originalmente eran once. De estos quince miembros, cinco son permanentes y son: Rusia, China, Estados Unidos, Francia y el Reino Unido. Los diez restantes son miembros no permanentes del Consejo elegidos por un periodo de dos años por la AGNU, teniendo en cuenta un criterio de representatividad geográfica. De acuerdo con este criterio, cinco son africanos o asiáticos; uno europeo oriental; dos estados latinoamericanos; y dos europeos occidentales y otros. El CSNU, a diferencia de la AGNU está organizada de tal manera que puede ejercer sus funciones de carácter permanente en su sede situada en la ciudad de Nueva York. Para el auxilio de las tareas del CSNU éste cuenta con una serie de órganos subsidiarios.

Proceso decisorio.

En lo que respecta al proceso decisorio de adopción de decisiones del CSNU, el art. 27 de la CNU diferencia entre dos grandes grupos de cuestiones: en primer lugar, las cuestiones de procedimiento y, en segundo lugar, las cuestiones de fondo o no procedimentales.

Las decisiones en cuestiones de procedimiento requieren el voto afirmativo de nuevo miembros del CSNU.

Por su parte, en el caso de las cuestiones de fondo, éstas se adoptarán con el voto afirmativo de nueve miembros del CSNU, incluidos necesariamente los cinco miembros permanentes del CSNU. Lo que significa que si uno de esos miembros permanentes vota en contra, el CSNU no podrá adoptarse ninguna decisión. Es lo que se conoce como el derecho de veto.

Competencias.

La más importante de las competencias del Consejo está establecida en el art. 24 de la CNU que le atribuye al CSNU la responsabilidad primordial en orden al mantenimiento de la paz y la seguridad internacional. En el marco de esta competencia, el CSNU puede adoptar decisiones que tienen un carácter obligatorio para los estados miembros. Asimismo, el CSNU tiene competencias concurrentes con la AGNU en ciertos ámbitos, por ejemplo, en el tema de la admisión, suspensión y expulsión de un Estado miembro; en la designación del Secretario General; en la elección de jueces del TIJ.

El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ).

Composición.

El TIJ es un Tribunal sucesor del antiguo Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que era un órgano de la Sociedad de Naciones. Este Tribunal es un órgano de actuación permanente y que es totalmente autónomo en el desempeño de sus funciones. Su funcionamiento se encuentra recogido en un Estatuto anexo a la CNU y que forma parte de la misma. Son partes en el Estatuto todos los Estados miembros de la Organización e, incluso, cabe la posibilidad de que lleguen a serlo Estados no miembros de la Organización. La sede del TIJ está situada en La Haya.

De conformidad con el art. 2 del Estatuto, el TIJ está compuesto por 15 magistrados independientes, elegidos por sus méritos, y sin tener en cuenta su nacionalidad, entre personas que gocen de gran prestigio y que tengan una reconocida competencia en el Derecho Internacional. El art. 9 establece además que en la elección de estos magistrados se debe tener en cuenta que estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. Los jueces elegidos van a desempeñar su cargo por un periodo de nueve años reelegibles. En el Estatuto se establece que no podrá haber dos jueces de la misma nacionalidad. En la práctica del Tribunal hay una regla no escrita que prevé que cada uno de los miembros permanentes del CSNU tenga siempre un juez de su nacionalidad. Este Tribunal presenta ciertas particularidades en cuanto a su composición, sobre todo en los denominados jueces “ad hoc”. La posibilidad de recurrir a aquellos jueces ad hoc se da en los supuestos de que uno de los jueces tenga la nacionalidad de uno de los Estados litigantes. Ese juez, en concreto, puede seguir conociendo del litigio pero el otro Estado puede designar a una persona para que participe en calidad de juez en ese asunto; también se da en el caso en que no forme parte del tribunal ningún juez de nacionalidad de los Estados litigantes, si ambos Estados están de acuerdo, cada uno de ellos nombrará a un juez ad hoc.

Funcionamiento.

Por lo que respecta al funcionamiento del Tribunal, éste funciona en plenos y el Estatuto reconoce la posibilidad de la constitución de las denominadas salas especiales compuestas por un número reducido de magistrados que podrán oír y resolver los asuntos que las partes le sometan (art. 26 del Estatuto). Con arreglo a esta disposición, el 1/07/1993 se creó una sala especial para asuntos medioambientales compuesta por siete magistrados del Tribunal.

Legitimación activa.

Una cuestión fundamental es quién está legitimado para presentar demandas ante el TIJ. De acuerdo con el art. 34 del Estatuto, sólo los Estados podrán ser partes en los litigios ante el Tribunal. No se admite, por tanto, el “ius standi” ni a los particulares y ni siquiera a las OOII. Lo que si pueden pedir al TIJ las OOII son opiniones o dictámenes consultivos.

Competencias.

El Tribunal de La Haya tiene atribuida una doble competencia: la contenciosa y la competencia consultiva.

• Competencia contenciosa.

La primera de las competencias se refiere a la misión que tiene el Tribunal de resolver controversias de orden jurídico que se pueden suscitar entre aquellos Estados, que han aceptado su competencia, mediante decisiones vinculantes, es decir, obligatorias para las partes. Para que el Tribunal pueda resolver una controversia que se le plantea resulta indispensable que los Estados parte en dicha controversia hayan manifestado su consentimiento en someterse a su jurisdicción, ya que en tanto que Estados soberanos pueden rechazar que el Tribunal conozca de los litigios que les afectan.

Para que el TIJ pueda conocer de un determinado asunto es condictio sine qua non que los Estados se hayan sometido a su jurisdicción. El sometimiento a la jurisdicción del Tribunal puede producirse en dos momentos: antes de que nazca la controversia; y, después de que ésta haya surgido.

a) Antes de que nazca la controversia:

En el primer caso, el sometimiento a la jurisdicción del Tribunal puede hacerse por dos vías. En primer lugar, en virtud de una cláusula jurídica prevista en un Tratado en la que los Estados partes en dicho Tratado sometan al TIJ las controversias relativas a la interpretación y aplicación de dicho Tratado.

b) Después de que la controversia haya surgido:

Una segunda vía es que este sometimiento puede hacerse en virtud de las denominadas declaraciones unilaterales que son declaraciones realizadas por los Estados en los que reconocen como obligatoria ipso facto y sin ningún convenio especial la jurisdicción del TIJ. En este caso, los Estados pueden aceptar la jurisdicción obligatoria de forma incondicional o bien condicionada a que el otro Estado con el que tiene la controversia acepte la jurisdicción del Tribunal. Esta declaración unilateral puede incluir, en ocasiones, reservas que excluyen a determinadas categorías de controversias. Una vez nacida la controversia, en este caso el sometimiento se produce a través de un acuerdo denominado “Compromiso” concluido entre las dos partes implicadas en la controversia, con el objeto de someter dicha controversia al TIJ. Esta competencia contenciosa se extiende a todos los litigios que las partes le someten y a todos los asuntos previstos en la CNU o en los Tratados o Convenios internacionales. El procedimiento se compone de dos fases o etapas: en primer lugar, una fase escrita y luego una fase oral.

• En la fase escrita, las partes en el litigio intercambian lo que se conoce como una memoria (demanda) y la contramemoria (respuesta) que contienen una exposición detallada de las posturas de las partes en el litigio.

• La segunda parte, la oral, consiste en la audiencia pública en la que el Tribunal examina a los testigos y escucha a los peritos, agentes, consejeros y abogados de cada una de las partes. Al final de esta etapa oral cada una de las partes dará lectura a sus conclusiones finales sobre el asunto que los implica.

El proceso va a concluir en una sentencia del Tribunal que es definitiva e inapelable. Lo único que pueden pedir las partes es una interpretación de la misma o su revisión en caso de que aparezcan nuevas circunstancias.

Si una de las partes no acepta la ejecución de la sentencia, el art. 94.2 de la CNU establece que la otra parte podrá pedir al CSNU que dicte medidas con el objeto de que se lleve a cabo la ejecución del fallo.

• Competencia consultiva.

El Tribunal, además de la competencia contenciosa, tiene una función consultiva que consiste en emitir dictámenes, que en el caso del TIJ se conocen como opiniones consultivas. Estos dictámenes pueden ser emitidos sobre cualquier cuestión jurídica planteada por un órgano de las Naciones Unidas. En concreto, los únicos órganos autorizados para pedir estos dictámenes son el CSNU y la AGNU. Pero cabe la posibilidad de que también la puedan solicitar otros órganos: el Consejo de Administración Fiduciaria y el Consejo Económico y Social, con autorización previa de la AGNU. También está previsto que los organismos especializados de la ONU, en cuestiones relativas a ámbitos de sus actividades, pueden solicitar dictámenes del TIJ. En el caso de los dictámenes estos no tienen un carácter jurídico obligatorio, pero cabe la posibilidad de atribuirles tal carácter en virtud de un acuerdo especial.

El Consejo Económico y Social (ECOSOC).

El ECOSOC es un órgano principal no autónomo de Naciones Unidas, en la medida en que sus funciones se encuentran subordinado tanto al CSNU como a la AGNU.

Composición.

El ECOSOC es un órgano de participación restringida y está compuesto por 54 miembros elegidos por la AGNU por un periodo de 3 años, teniendo en cuneta un criterio de reparto geográfico equitativo. Además, en este órgano pueden participar también, sin derecho a voto, cualquier Estado miembro especialmente interesado. También pueden participar los representantes de los organismos especializados del sistema de Naciones Unidas e igualmente pueden intervenir en sus trabajos ciertas ONGs que tengan reconocido un estatuto consultivo (art. 71 CNU).

Funcionamiento.

El ECOSOC es un órgano no permanente que se reúne, generalmente, dos veces al año, aunque cabe la posibilidad de que pueda hacerlo en cualquier momento, siempre que esté justificado. Las decisiones en el seno de este órgano se adoptan por una mayoría de los miembros presentes y votantes, de la misma forma que ocurre con los otros órganos. El ECOSOC se encuentra asistido por una serie de órganos subsidiarios: las comisiones orgánicas (índole técnica) y las comisiones regionales (índole económica).

Funciones y competencias.

Las competencias de este órgano son amplísimas y recaen, básicamente, sobre asuntos de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y otros conexos. En este sentido el ECOSOC ejerce los siguientes poderes:

1º.- El ECOSOC es un órgano de apoyo a la AGNU y al CSNU a través de la realización de estudios, informes y de la adopción de recomendaciones.

2º.- El ECOSOC también puede convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia y preparar proyectos de Convenciones para someterlas a consideración de la AGNU.

3º.- Actúa como coordinador entre las Naciones Unidas y los diferentes órganos especializados que se integran dentro del sistema onuciano.

4º.- El ECOSOC se encarga de recibir informes y recomendaciones que hacen estos órganos especializados al sistema de Naciones Unidas.

5º.- El ECOSOC es el encargado de celebrar consultas con las ONGs que se ocupan de asuntos que competen al ECOSOC. Son 3000 las ONGs que mantienen relaciones con el ECOSOC y, algunas, tienen carácter de organismo consultivo de Naciones Unidas.

Hasta hace un año y medio el ECOSOC tenía competencias en materias relacionadas con la protección de los Derechos Humanos a través de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Sin embargo, esta situación cambió con la desaparición de la Comisión y la creación del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Pero este Consejo no está dentro del ámbito del ECOSOC sino que es un órgano subsidiario de la AGNU.

El Consejo de Administración Fiduciaria.

Este Consejo fue creado para ayudar a la AGNU y al CSNU en la administración y la vigilancia de aquellos territorios puestos bajo régimen de Administración Fiduciaria, es decir, territorios bien sometidos a régimen de mandatos desde la época de la Sociedad de Naciones; o bien territorios segregados de los Estados perdedores de la II Guerra Mundial. El objetivo principal del Consejo consistía en promover el desarrollo de los habitantes de estos territorios sometidos a Administración Fiduciaria hacia el establecimiento de un gobierno propio o la independencia. Ocurre que en noviembre de 1994 se puso fin al último territorio sometido a este régimen de Administración Fiduciaria que es el territorio de Palau, con motivo de que este territorio obtuvo su independencia. Desde entonces el Consejo de Administración Fiduciaria ha suspendido sus actividades.

La Secretaría General de Naciones Unidas.

Esta Secretaría General tiene un carácter no gubernamental ya que no representa a ningún Estado miembro y en tal virtud no puede recibir instrucciones ni rendir cuentas a ningún gobierno o cualquier otra autoridad ajena a las Naciones Unidas. Por consiguiente, las funciones de la Secretaría General son de naturaleza exclusivamente internacional. La Secretaría General de Naciones Unidas está compuesta por un Secretario General y por el personal de la Secretaría. El cargo de Secretario General lo ostenta en la actualidad BAN KI- MOON, que es nombrado por la AGNU a recomendación del CSNU y por un periodo de 5 años renovables. En cuanto a las competencias de la Secretaría General hay que indicar que sus competencias son muy variadas, pudiendo agruparse en dos categorías: unas competencias de carácter administrativo y competencias de carácter político y diplomático.

Competencias administrativas: aquí el Secretario General se encarga de preparar el proyecto de presupuesto de la Organización, así como el control de los gastos e ingresos. El Secretario se encarga de organizar el trabajo burocrático de los diferentes órganos de Naciones Unidas. El Secretario General actúa como secretario en todas las sesiones de la AGNU, del CSNU, del ECOSOC y del Consejo de Administración Fiduciaria, y desempeña las funciones que le atribuyen dichos órganos. También se encarga de preparar estudios e informes, así como de suministrar documentación a los miembros de la organización.

Competencias políticas y diplomáticas. El Secretario General tiene la función de presentar todos los años ante la Organización un informe sobre las actividades de la misma, informe este que en los últimos años alcanzó una enorme importancia, pues en él el Secretario General hace valoraciones globales sobre la política internacional. Igualmente, el Secretario General puede llamar la atención del CSNU sobre cualquier asunto que, a su juicio, ponga en peligro la paz y la seguridad internacional. Asimismo, el Secretario General tiene atribuidas competencias en materia de arreglo pacífico de controversias, pudiendo actuar como mediador. Por último, le corresponde al Secretario General organizar los contingentes armados o al servicio de las Naciones Unidas.

2.- Organismos especializados.

En el art. 57 CNU se dice que son organismos especializados de Naciones Unidas aquellas organizaciones intergubernamentales que, poseyendo amplias atribuciones internacionales según sus Tratados Constitutivos en materias de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y otros conexos, se hallan vinculadas a Naciones Unidas mediante un acuerdo específico. El art. 63 CNU prevé la posibilidad de que el ECOSOC concierte acuerdos con estos organismos en los que se fijen las condiciones en que los mismos habrán de vincularse a la ONU, acuerdos estos que deberán ser aprobados por la AGNU. De estas consideraciones podríamos deducir las características principales de estos órganos especializados.

Todos ellos son intergubernamentales.

Estos organismos deberán tener reconocidas amplias atribuciones en determinadas materias, preferentemente de carácter técnico.

Estos organismos deberán estar vinculados con la Organización a través de un acuerdo celebrado entre el organismo y la ONU. Este elemento es clave a efectos de gozar del Estatuto de organismo especializado, pues, la concurrencia de las otras dos características no son suficientes para gozar de la condición de organismo especializado.

Estos organismos especializados, pese a encontrarse vinculados con la ONU tienen un carácter autónomo respecto a dicha Organización. Esto significa que el hecho de la manifestación de la voluntad de estos organismos es atribuida a ellos y no a la ONU.

Asimismo, sus ordenamientos jurídicos son diferentes a los de la ONU y sus miembros, en muchos casos, no coinciden necesariamente con los de la ONU. Tampoco coinciden el lugar de sede de estos organismos con la de la ONU y sus funcionarios son diferentes a los de la ONU.

No obstante, la ONU ejerce un poder de coordinación y de cierto control sobre la labor desarrollada por estos organismos especializados a través del ECOSOC. Entre estos organismos especiales podemos citar, por ejemplo, a la OIT, la FAO, la UNESCO, la OMS etc.

LECCIÓN 33: O REXIONALISMO INTERNACIONAL E AS ORGANIZACIÓNS INTERNACIONAIS.

Junto a la existencia de unas OOII de vocación universal, constituidas para perseguir unos objetivos susceptibles de interesar a toda la Comunidad Internacional, como es el caso de la ONU, aparecen otras OOII que vamos a denominar como Organizaciones Internacionales Regionales (OIR). Estas organizaciones que han proliferado en los últimos años responden a unas exigencias de solidaridad restringida, limitada a un grupo de Estados que van a definir sus intereses comunes, no sólo por la coincidencia de sus aspiraciones y de sus objetivos sino también por oposición a los objetivos y a las aspiraciones de todos los demás Estados. La existencia en la actualidad de una gran variedad y diversidad de intereses comunes de tipo político y económico en la sociedad internacional es lo que ha llevado a los Estados a crear estas OIR. Por ello, puede afirmarse que las OIR son una manifestación de la heterogeneidad y la diversidad de la sociedad internacional.

1.- Orixe e evolución histórica.

En cuanto a su origen hay que indicar que la Institución de las OIR es anterior a la aparición de esta expresión en el DI y se remonta a las denominadas Comisiones Fluviales y Uniones Administrativas del siglo XIX. Es con ocasión de la aparición de la Sociedad de Naciones cuando se va a dar el paso decisivo de cara al reconocimiento del fenómeno del regionalismo internacional. En concreto, el art. 21 del Pacto de la Sociedad de Naciones se refiere a estas OIR en tanto que “inteligencias regionales”.

Con posterioridad a la II Guerra Mundial, la creación de la ONU va a partir del reconocimiento y la posibilidad de creación de estas OIR. Así, el art. 52 CNU va a disponer que: “ninguna disposición de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos o organismos regionales”. No obstante, esta posibilidad de crear este tipo de organización en la CNU va a establecerse desde una perspectiva de desconfianza hacia ellos. En concreto, en el Cap. VIII CNU, titulado “Acuerdos Regionales” se dice que la existencia de este tipo de OOII deberá estar subordinada a la organización universal (la ONU). Por tanto, al momento de redacción de la CNU en 1945 se va a tender, en cierta medida, a una hipotética fragmentación del universalismo que persigue Naciones Unidas por la vía de la creación de las OIR, de ahí que estarán subordinas a la ONU. Pese a esta desconfianza hacia las OIR, en la práctica las deficiencias en el funcionamiento de Naciones Unidas van a dar lugar a una especie de revitalización del regionalismo internacional como un medio a través del cual los Estados van a asegurar su propia seguridad y cooperación entre sí.

2.- Factores de cooperación e integración.

Los intereses comunes que constituyen la base de estas agrupaciones regionales no van a tener ni un mismo origen ni una misma explicación. En realidad, este fenómeno deriva de una pluralidad de factores (geográficos, políticos, económicos, culturales, religiosos etc.). Sin embargo, a partir de la práctica internacional se pueden deducir una serie de factores que han contribuido decisivamente a la creación de estos mecanismos de cooperación regional. Estos factores pueden ser internos al área regional o bien pueden ser externos al mismo.

1) Factores externos.

La práctica demuestra que estos factores externos pueden favorecer el establecimiento de estos mecanismos de cooperación regional. Entre estos factores externos podríamos señalar dos: el primer factor sería el efecto de imitación, según el cual el éxito de una OIR puede servir de estímulo a otros procesos similares. Por ejemplo, el éxito que tuvo la Comunidad Europea ha sido una referencia a otros procesos similares de creación de OIR como puede ser el MERCOSUR. Otro factor es la existencia de un poder ajeno a la región y es que, a veces, sucede que la creación de una OIR responde a la intención de contrarrestar la influencia de un Estado exterior a la zona. Por ejemplo: el MERCOSUR en cierta forma responde al poder o influencia de Estados Unidos.

2) Factores internos.

Son circunstancias internas al área regional y también van a influir en el nacimiento de estos grupos regionales. Entre estos factores internos podríamos mencionar tres.

a.- continuidad geográfica. Se refiere al hecho de que la pertenencia a una misma área geográfica puede suscitar, de manera natural, la aparición de unos intereses comunes y unas necesidades comunes entre los Estados que pertenecen a esa área geográfica, lo que va a facilitar la creación de la OIR. En efecto, la pertenencia a una misma área regional puede, en ocasiones, configurar una mayor homogeneidad y una capacidad superior para cooperar entre los Estados pertenecientes a dicha área.

b.- un segundo factor interno son las necesidades de los Estados que se van a afirmar en un plano regional. Estas necesidades pueden estar referidas a diferentes ámbitos. Por ejemplo: seguridad colectiva, desarrollo, unificación política o bien intereses meramente técnicos.

c.- por último, un tercer factor es la solidaridad por similitud. Esta solidaridad por similitud puede venir dada por una afinidad cultural entre los Estados pertenecientes a dicha región. También puede venir dada esa solidaridad por la existencia de una cierta complementariedad entre los Estados como ocurre, por ejemplo, cuando existen entre estas estructuras socio-económicas complementarias y también esta solidaridad puede venir dada por la existencia de unas actividades y valores políticos comunes a estos Estados.

En ciertas ocasiones estos factores endógenos a la par que favorecen el establecimiento de las OIR pueden, también, dificultar el nacimiento y la propia vida de estas OIR. Esto ocurre cuando en el interior de la OIR existe una disparidad de fuerzas entre los Estados que participan en esa agrupación regional. Así, por ejemplo, puede ocurrir que el Estado más fuerte que participa en ese proceso de agrupación regional puede adquirir un papel hegemónico dentro de la organización, lo cual a la larga puede suponer un freno al proceso de agrupación, pues la OIR pasa a convertirse en un mero trampolín que beneficia a esa potencia hegemónica.

Tanto estos factores exógenos y endógenos pueden concurrir de forma aislada o de manera conjunta y variable en la creación de estos mecanismos de cooperación regional.

3.- Noción e caracteres das organizacións rexionais.

Antes de definir una OIR hay que diferenciar los elementos básicos que caracterizan a este tipo de OOII. Estos elementos básicos son dos: el elemento institucional u organizativo y el ámbito regional sobre el que actúa la organización. Por lo que se refiere al primero, hay que indicar que una OIR es, ante todo, una OI, es decir, se trata de una entidad internacional creada para gestionar, con carácter permanente, unos intereses colectivos y constituida a través de un Tratado Constitutivo que la va a dotar de los órganos para cumplir los objetivos para los que fue creada. Por consiguiente, una OIR ha de reunir todas las características propias de una OI.

Este elemento, el de la región, es un término ambiguo que se presta a diferentes interpretaciones. Ahora bien, pese a que no existen criterios precisos para definirla, sí que es posible establecer algunos criterios delimitadores de esta noción de región. Así, la región es el marco en el que se desarrolla un mecanismo de cooperación de carácter restringido cuyo soporte va a ser el principio geográfico pero también puede ser político, económico, técnico, cultural… y es que, en ocasiones, no es del todo seguro que existan regiones por sí mismas a las cuales las OIR no tendrían que adaptarse.

Existen, ciertamente, regiones naturales que se corresponden con unidades geográficas pero, aún incluso en estos casos, la definición de una región con miras a definir una OIR sigue siendo una decisión eminentemente política. Por consiguiente, este elemento región es algo más que una mera vecindad o continuidad geográfica. En realidad, se trata de un elemento que puede estar determinado por otros elementos diferentes al puramente geográfico. Así lo entiende también la doctrina quien, a la hora de definir lo que es una región, se pronuncia en dos direcciones contrapuestas. Para un sector doctrinal la región no es más que la proximidad geográfica y esta sería el elemento determinante para definirla. Otro sector, en cambio, es favorable a una concepción más amplia de región no limitada por el elemento geográfico. De estas dos doctrinas, la que hoy en día tiene más aceptación es la que define la región de acuerdo con una concepción amplia.

Una vez examinados los caracteres de las OIR diremos el concepto de OIR en el Derecho Internacional. Las Organizaciones Internacionales Regionales son agrupaciones permanentes formadas, principalmente, por Estados pertenecientes a una misma área regional, constituidas de acuerdo en común entre los mismos y dotadas de unos órganos e instituciones comunes encargadas de gestionar los intereses colectivos para lo cual gozarán de personalidad jurídica internacional y de los medios necesarios para llevar a cabo sus fines.

De esta definición se deducen los tres rasgos característicos de este tipo de organizaciones:

1.- Se trata de agrupaciones permanentes.

2.- Han de estar formadas por Estados soberanos.

3.- Estos Estados soberanos han de pertenecer a una determinada área regional.

4.- Clasificación das organizacións rexionais.

En orden a poder clasificar a este tipo de organizaciones podemos recurrir a tres criterios clasificatorios: 1) el criterio funcional; 2) el criterio geográfico; 3) el criterio jurídico.

Criterio funcional.

Esta clasificación atiende básicamente a los objetivos y a los fines que persiguen estas organizaciones. De acuerdo con este criterio podríamos diferenciar entre dos tipos de OIR:

las de vocación universal.

Las primeras son aquellas que persiguen fines generales, siendo sus objetivos muy amplios. Dentro de estas están: la Organización de Estados Americanos, la Unión Africana y también la Liga Árabe.

las que persiguen fines específicos.

Por su parte, las OIR de fines específicos van a tener un ámbito de actuación sectorial determinado a unos objetivos bien definidos. En atención a su finalidad principal podemos diferenciar, entre estas organizaciones, aquellas de cooperación preferentemente política (como es el Consejo de Europa); también de cooperación técnica (como la Agencia Europea de Energía Atómica); organizaciones de cooperación (como la OTAN o la UEO); organizaciones de cooperación económica (como es el caso de la OCDE).

Criterio territorial.

Atendiendo a este criterio podemos diferenciar entre cuatro tipos de OIR.

Las organizaciones supracontinentales: pertenecen a este tipo de organización aquellas que están compuestas por Estados situados en varios continentes y que persiguen unos fines generales recayendo el vínculo en la religión, la etnia o la cultura. Como ejemplo de este tipo de organización tenemos la Liga Árabe.

Las organizaciones continentales: aquellas OIR que cubren gran parte de un continente y que persiguen unos fines generales. Como ejemplo está el caso de la OEA o de la Unión Africana y el Consejo de Europa.

Las organizaciones plurirregionales: serían aquellas organizaciones dentro de las cuales se encuentran Estados pertenecientes a diferentes áreas geográficas, pero en las que una región predomina sobre las demás. Como ejemplo de este tipo de organización cabrá mencionar el caso de la OTAN.

Las OIR en sentido estricto: serían aquellas organizaciones que cubren un territorio regional bien definido. Como ejemplo de este tipo de organización podemos mencionar a las Comunidades Europeas.

Criterio jurídico.

Este criterio atiende a la naturaleza jurídica de las OIR, es decir, a las competencias que estas ejercen. Conforme a este criterio podemos diferenciar entre dos tipos de OIR: las organizaciones interestatales y las organizaciones supranacionales.

las organizaciones interestatales.

Son aquellas organizaciones que lo que buscan es una simple cooperación entre sus Estados miembros y en las que cada Estado mantiene o conserva sus competencias soberanas. Son las más frecuentes.

las organizaciones supranacionales.

Son aquellas organizaciones en las que sus Estados miembros han cedido parte de sus competencias soberanas a favor de unos órganos comunes o supranacionales. Este tipo de organización se desarrolla sobre todo en el marco de los procesos de integración. El ejemplo más claro es la Comunidad Europea.

VII.- ÁMBITOS DE REGULACIÓN XURÍDICA INTERNACIONAL.

RÉXIME XURÍDICO DOS ESPACIOS.

LECCIÓN 37: O ESPACIO TERRESTRE E AS COMPETENCIAS DO ESTADO.

1.- As competencias do Estado. Ideas xerais.

Una de las funciones principales del DI es la de delimitar y distribuir competencias entre los diferentes Estados. Estas competencias, que el DI distribuye entre los Estados para el ejercicio de sus funciones en un plano de igualdad e independencia, se encuentran reconocidas y reglamentadas por dicho ordenamiento jurídico con el fin de permitir los niveles necesarios de coexistencia y de cooperación entre los Estados en el plano internacional. El ordenamiento jurídico internacional atribuye a los Estados competencias en razón de los elementos característicos que le son propios. En este sentido, las competencias estatales van a ser esencialmente de carácter territorial y de carácter personal. Las competencias territoriales se refieren a la reglamentación de las actividades que se llevan a cabo dentro del ámbito del territorio estatal. Por su parte, las competencias personales inciden sobre las personas que habitan en su territorio, que pueden ser nacionales o extranjeras, y se extiende, también, sobre las personas físicas y ciertos objetos como son los buques o aeronaves que poseen su nacionalidad. Esta competencia personal se extiende, igualmente, a los nacionales de un Estado cuando éstos se encuentran en el extranjero.

Pero además, y junto a estas competencias territoriales y personales, al Estado le corresponden también otras competencias de base y alcance extraterritorial. Estas competencias pueden afectar a personas, objetos y actividades que se localizan y tienen lugar en espacios internacionales que no pertenecen a la soberanía de ningún Estado. Así, por ejemplo, el Estado ejerce esta competencia extraterritorial sobre aquellos buques o aeronaves que ostentan su pabellón cuando estas navegan o sobrevuelan el altamar.

El DI reconoce la capacidad que tienen los Estados para ejercer sus competencias con total plenitud, exclusividad y autonomía. Esto significa que el Estado podrá ejercer todas las competencias necesarias para el ejercicio de sus funciones, con exclusión de cualquier otro Estado y aún con absoluta discrecionalidad a la hora de tomar las decisiones. Ahora bien, el ejercicio de las competencias exclusivas de los Estados no es algo ilimitado ya que éstas resultan condicionadas por un conjunto de obligaciones generales impuestas por el ordenamiento internacional y también se encuentran limitadas por una serie de normas del propio DI. De manera que el dominio exclusivo de los Estados en el círculo interno de sus asuntos pertenecientes a su jurisprudencia interna no es algo absoluto, toda vez el DI regula las competencias soberanas de los Estados imponiendo limitaciones y condiciones a su ejercicio. La imposición de estas limitaciones y obligaciones al ejercicio de las competencias soberanas se justifican en el DI por la necesidad de respetar los respectivos ámbitos de soberanía e independencia de los demás Estados.

2.- As competencias territoriais do Estado:

a) concepto e natureza xurídica do territorio.

CONCEPTO.

El Estado ejerce sus competencias soberanas sobre una base física que denominamos territorio. El TERRITORIO consiste, en este sentido, en la base física o material sobre la que el Estado ejerce su autoridad y, por tanto, sus poderes y competencias soberanas. De esto último se deduce la importancia que tiene el territorio, no sólo en tanto elemento esencial para la existencia del Estado, sino como soporte material sobre el que éste va a ejercer sus competencias territoriales que resultan especialmente relevantes para su vida misma.

NATURALEZA JURÍDICA.

La cuestión de determinar la naturaleza jurídica del territorio nos va a llevar a plantearnos la cuestión de cuáles son las relaciones existentes entre el Estado y el territorio. Esta cuestión suscitó en su día un amplio debate doctrinal y hoy en día ha perdido todo interés e importancia. Sin embargo, resulta útil referirse a ella para entender en su exacta dimensión del territorio en el DI. En el DI clásico (antes de la II Guerra Mundial) se enunciaron diversas teorías con el fin de explicar la naturaleza jurídica del territorio. Una de estas doctrinas es la “Doctrina del Territorio-Objeto” que concebía al territorio como un objeto del Estado, como un bien social sobre el cual el Estado ejercía un derecho real. Otra de las doctrinas, también de esa época, es la “Doctrina del Territorio como Sujeto” que consideraba al territorio como la esencia misma del Estado y, por tanto, como la expresión de su personalidad. Estas dos doctrinas han perdido toda actualidad.

En el actual DI, la teoría que mejor explica esta naturaleza jurídica es la “Teoría de la Competencia”. Esta teoría, que ha alcanzado un amplio reconocimiento doctrinal, es una elaboración de juristas alemanes y fue desarrollada en el DI por autores austriacos como Kelsen y Verddross y, posteriormente, fue completada por juristas franceses como Scelle, según la cual el territorio del Estado constituye un límite al ejercicio de las competencias estatales y el área geográfica de aplicación de dichas competencias.

Características de las competencias que ejerce el Estado sobre su territorio conforme al DI.

Resulta preciso aclarar dos cuestiones fundamentales: primero definir cuales son los espacios que corresponden a la soberanía territorial del Estado y segundo cuales son los modos a través de los cuales se puede adquirir la competencia territorial en el actual DI.

1.- Espacios que corresponden a la soberanía territorial.

En relación con la primera cuestión, debemos indicar que el territorio del Estado no sólo comprende el territorio terrestre, las aguas que en él se encuentran (como peden ser lagunas, ríos o lagos) y el subsuelo correspondiente, sino también ciertos espacios marítimos adyacentes a sus costas como las aguas interiores y del mar territorial en los que se incluyen, también, el suelo y el subsuelo correspondiente y también, asimismo, se incluye el espacio aéreo suprayacente al territorio terrestre y a los espacios marítimos antes referidos. Esto nos da una idea de que el territorio, en el sentido del DI, es un concepto amplio que abarca todos estos espacios referidos. Esta configuración del territorio estatal ha sido plenamente reconocido en el DI consuetudinario y ha sido confirmado por el TIJ en su sentencia de 1986 en el asunto “Nicaragua”.

b) modos de adquisición de la competencia territorial.

Conforme al DI son dos los modos a través de los cuales se considera posible que se establezcan las competencias del Estado sobre un determinado territorio. Estos dos modos son los modos originarios y los modos derivados.

Los modos originarios son aquellos que se ejercen sobre un territorio que no se encuentra sometido a soberanía de otro Estado ni a la de ningún Estado, es decir, se trata de un Estado sin dueño, lo que se conoce como una “terra nullius”. Dentro de estos modos originarios podemos estudiar dos casos: la ocupación y la accesión.

Los modos derivados son aquellos que se ejercen sobre un territorio que se encuentra sometido a la competencia de otro Estado en el momento en el que se establece sobre él la competencia del nuevo Estado. Dentro de estos modos derivados cabe citar dos casos: la cesión y el caso de la conquista.

1.- LA OCUPACIÓN.

La ocupación es el modo de adquisición de la competencia territorial más importante dentro de los modos originarios. Este modo de adquisición de la competencia territorial fue ampliamente utilizado durante la época de los descubrimientos y, hoy en día, dejó de tener importancia práctica en la medida en que ya no hay territorios que descubrir. A pesar de ello, su estudio sigue despertando un interés en la medida en que para la resolución de los conflictos de carácter territorial que se producen hoy, como por ejemplo en un supuesto de delimitación de fronteras, habrá que valorar el Derecho en vigor en el momento en que se consolidó el título histórico.

De acuerdo con la jurisprudencia internacional, para que la ocupación produzca consecuencias internacionales es preciso que se den una serie de requisitos o condiciones:

1) que el territorio adquirido unilateralmente sea un auténtico territorio nullius, es decir, que no esté sometido anteriormente a la soberanía de otro Estado.

2) el elemento psicológico o animus ocupandi, que se refiere a la intención del Estado de adquirir sobre el territorio la competencia territorial. Este animus ocupandi se expresa o manifiesta a través de la práctica seguida por los órganos del Estado ocupante.

3) resulta imprescindible que concurra el elemento material, o también conocido como la posesión efectiva, sobre este territorio. Esta efectividad en la ocupación es un elemento fundamental y que se traduce en el ejercicio de la autoridad del Estado de manera continuada y de forma notoria sobre el territorio ocupado. Por ejemplo, a través de actos administrativos, legislativos o judiciales. Por consiguiente, no se podrá considerar como un verdadero título de adquisición del territorio la simple exploración del mismo y el descubrimiento no seguido de una ocupación efectiva del territorio. Esto último fue puesto de manifiesto en la Sentencia Arbitral en el asunto de la Isla de Palmas (Filipinas) de 1928.

2.- LA ACCESIÓN.

Consiste en el título para extender la competencia territorial a aquellas formaciones terrestres incorporadas al propio territorio del Estado bien por causas naturales (caso de un aluvión o la formación de islas) o bien por la propia actividad del hombre (como consecuencia de la construcción de diques, muelles, etc.). La extensión de las competencias soberanas a estas masas terrestres se produce automáticamente sin que sea necesario ningún acto jurídico del Estado dirigido a consolidar esa ampliación.

3.- LA CESIÓN.

Es un modo derivado de adquisición de territorio basado en un acuerdo entre dos o más Estados para llevar a cabo una transferencia territorial mediante la renuncia del Estado cedente a favor de la adquisición de esa parte del territorio por otro Estado. Hay que indicar que esta cesión no se perfecciona jurídicamente hasta la ocupación efectiva del territorio y con el consiguiente ejercicio de las competencias territoriales en él por parte del Estado beneficiario de la cesión. En la práctica internacional las cesiones de territorio se pueden realizar a título gratuito o bien a título oneroso. Como ejemplo de cesión gratuita está la cesión por el Piamonte en 1860 en 1860 a Francia de los territorios de Niza y Saboya. A título oneroso esta cesión puede realizarse bien por permuta bien por compraventa. Como ejemplo de permuta podríamos mencionar la cesión de Gran Bretaña a Alemania de la isla de Heligoland (Mar del Norte) a cambio de la cesión por Alemania de ciertos territorios situados en las costas de África oriental. Como ejemplo de cesión por compraventa está la compra de EEUU a Francia en 1803 de Luisiana; otra compra se produce en 1867 cuando los EEUU compran a Rusia Alaska y también en 1899 Alemania compró a España (por 20 millones de pesetas) las Islas Carolinas.

4.- CONQUISTA.

Suponía, conforme al DI clásico, la transferencia al Estado vencedor de parte del territorio del Estado vencido al terminar una guerra. Para que la conquista se considerase como válida, según el DI clásico, era necesario que concurriesen los siguientes requisitos:

1) era necesario que hubiese terminado el conflicto armado. Tanto así, que las anexiones realizadas en plena guerra eran anexiones consideradas como inválidas.

2) era preciso que se diese por parte del Estado vencedor una ocupación efectiva de ese territorio.

3) finalmente, también era necesario que se diese en el Estado vencedor un animus posidendi.

En el actual DI, la conquista como modo de adquisición de la competencia territorial perdió toda validez ya que se trata de una figura expresamente prohibida por el DI con base al principio de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza previsto en el art. 2.4 CNU. La Resolución 2625 de la AGNU es sumamente explícita en este punto cuando señala claramente que el territorio de un Estado no podrá ser objeto de ocupación militar. El CSNU ha aplicado en diferentes ocasiones esta doctrina prevista en la Resolución 2625. Así, por ejemplo, tras el fin de la Guerra de los Seis Días, que enfrentaba a Israel con los países árabes vecinos en 1967, el CSNU declaró ilegal la política de anexión de Israel de los territorios árabes en su Resolución 242 de 22 de noviembre de 1967. Más recientemente, con ocasión de la ocupación y anexión de Kuwait por parte de Irak en 1990, el CSNU en su Resolución 662 de 2 de agosto de 1990 declaró que dicha anexión carece de validez jurídica y ha de ser considerada nula y sin valor.

En la doctrina algunos autores han hablado de la PRESCRIPCIÓN como un modo derivado de adquirir las competencias territoriales. Para estos autores cuando un Estado se ha posesionado de un territorio que pertenece a la soberanía de otro estado ejerciendo en él durante un cierto periodo de tiempo y sin que se produzcan actos de protesta por parte del otro Estado, una ocupación efectiva del mismo, entonces habría adquirido la soberanía sobre ese territorio por el ejercicio de sus funciones estatales durante un cierto periodo de tiempo. Este periodo de tiempo no cabría precisarlo con exactitud aunque deberá ser durante un periodo de tiempo lo suficientemente amplio. Frente a este sector doctrinal, la mayoría de la doctrina entiende que la prescripción en cuanto tal no constituye un medio autónomo de adquisición de competencias territoriales sino que, más bien, se trata de un elemento de prueba de que existe la ocupación efectiva sobre el territorio unido a la falta de actos de protesta o reivindicaciones por parte del antiguo soberano del territorio.

Se ha planteado la cuestión de si el principio de efectividad, como acabamos de ver, tiene o no un papel destacado entre los modos de adquisición de competencia territorial. Este principio de efectividad, si bien resulta importante en algunos supuestos, pierde toda significación y relevancia en los casos o supuestos de territorios sometidos a dominación colonial y ello, sobre todo, cuando se trata de determinar los límites de un territorio surgido de la descolonización, como ha ocurrido en los casos de América Latina y en el caso de África. En estos supuestos de territorios sometidos a dominación colonial lo que va a regir es el principio de “uti possidetis iuris” según el cual la delimitación de las fronteras de los Estados nacidos de la descolonización se produce conservando como límites territoriales los títulos establecidos o procedentes de la época colonial (principio de la intangibilidad de las fronteras heredadas de la descolonización).

De este modo, se va a otorgar al título jurídico de la época colonial preeminencia sobre la posesión efectiva del territorio como base de la soberanía territorial, tal y como lo indicara el TIJ en su sentencia de 22 de diciembre de 1986 en el asunto de la controversia fronteriza entre Burkina-Faso contra la República de Mali. Esta sentencia del TIJ es importante por cuanto en ella el Tribunal aplicó el uti possidetis iuris en relación con problemas planteados por la relación de los títulos jurídicos que sirven de base para la realización de este principio con el principio de efectividad. En este punto el Tribunal distingue entre varios supuestos:

1) en el caso de que el hecho se corresponda exactamente con el Derecho, en este caso la posesión efectiva lo único que hace es confirmar al título jurídico.

2) un segundo supuesto es el caso en que el hecho no se corresponda con el Derecho, es decir, cuando el territorio en litigio esté administrado efectivamente por un Estado diferente al que posee el título jurídico. En este supuesto, según el TIJ, se debe dar preferencia al Estado poseedor del título jurídico.

3) en la hipótesis de que la posesión efectiva sobre el territorio no coexista con ningún título jurídico, en ese caso se la debe en consideración a la posesión efectiva.

4) en el caso en que el título jurídico resulte impreciso y no sea capaz de hacer aparecer con toda claridad la extensión territorial al que se refiere, en este supuesto, dice el TIJ, la efectividad puede tener un papel esencialmente para indicar como se interpreta el título jurídico en la práctica.

Teniendo en cuenta estos cuatro supuestos, la conclusión a la que llega el profesor PASTOR RIDRUEJO es que la función del principio de efectividad aparece como algo totalmente residual.

c) contido e límites das competencias territoriais.

Contido.

Las competencias territoriales que corresponden al Estado se caracterizan por dos notas fundamentales, y esto por lo que respecta a su contenido y a su ejercicio. Estas dos notas son la plenitud y la exclusividad.

La primera de estas notas, la plenitud, significa que sobre este territorio el Estado puede ejercer con absoluta discrecionalidad y autonomía el conjunto de funciones propiamente estatales, sean estas de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial. Le corresponde al Estado el ejercicio de todas las funciones necesarias para el desarrollo de sus objetivos. De modo que cualquier limitación en cuanto al contenido y al ejercicio de las competencias soberanas sobre su territorio no se podrá presumir sino que, como tal ha indicado el TIJ, habrán de ser establecidos estos límites caso por caso.

Por otra parte, la nota de exclusividad de las competencias territoriales significa que los Estados ejercen sus competencias dentro de un determinado ámbito territorial, con exclusión de los demás Estados, a no ser que medie el consentimiento del primero, lo cual permite darnos una idea del monopolio competencial que tiene el Estado sobre su territorio por encima de cualquier otra autoridad. Este principio de exclusividad conlleva la prohibición, en principio absoluta, de que un Estado realice cualquier actividad en un territorio extranjero, sin que medie el consentimiento del otro Estado o amparado en una norma de DI.

Límites.

A este respecto, hay que indicar que el derecho que tiene todo Estado a ejercer con plenitud y exclusividad sus competencias territoriales lleva aparejado una serie de obligaciones y límites impuestos por las normas generales del DI, con el fin de salvaguardar los derechos de los demás Estados, así como para salvaguardar los intereses de la Comunidad Internacional en su conjunto. Por consiguiente, la plenitud y la exclusividad en el ejercicio de las competencias territoriales no significa que los Estados tengan únicamente derechos o que el ejercicio de sus competencias carezca de límites, sino que significa que los Estados, en el ejercicio de sus competencias territoriales van a estar sujetos a una serie de limitaciones y obligaciones impuestas por el DI que van a condicionar el ejercicio de esas competencias territoriales. Entre estas obligaciones podríamos mencionar a dos.

La primera, la obligación que se relaciona con el objetivo de garantizar los derechos de los demás Estados sobre su respectivo territorio. En este sentido, el DI determinó que todo Estado tiene la obligación de respetar los derechos que sobre su territorio pueden tener otros Estados. Esto es algo que ha sido reiterado en la Resolución 2625 de la AGNU, en la que se establece que cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados dentro de su propio territorio. Esta obligación de respetar en su territorio la personalidad de los demás Estados se presenta, hoy en día, como la expresión más evidente de las limitaciones impuestas por el DI al ejercicio de las competencias territoriales.

En cuanto a los ámbitos en los que inciden estas limitaciones impuestas al ejercicio de las competencias territoriales podríamos mencionar, entre otras, las que se relacionan con el tema de la inmunidad de jurisdicción y ejecución de los Estados extranjeros y de sus agentes diplomáticos y consulares. Asimismo, cabe referirse a los derechos que tienen los buques de todos los Estados de navegar por los espacios marítimos sujetos a jurisdicción del Estado ribereño. En concreto, el derecho de paso inocente que se le reconoce a todos los buques de todos los Estados por el mar territorial.

En segundo lugar, otra obligación jurídica que impone el DI al ejercicio de las competencias territoriales se refiere a la obligación de no permitir la utilización de su territorio para la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados. Esta obligación jurídica comprende, en particular, la obligación que tiene todo Estado de evitar causar perjuicios en el territorio de otros Estados por las actividades realizadas en su propio territorio, principio reconocido en la máxima “ sic utere tuo alienum non laedas”, que significa: utiliza lo tuyo de tal forma que no perjudiques lo de los demás. Esta obligación jurídica quedó recogida en la sentencia del asunto de la Fundición TRELL SMELTER de 4 de marzo de 1941. En esta sentencia el Tribunal sostuvo que Canadá había incurrido en responsabilidad internacional porque, según los principios del DI, ningún Estado tiene el derecho de utilizar su territorio o de permitir que se utilice de manera que los humos provoquen un perjuicio en el territorio de otros Estados.

Hay que señalar, igualmente, que esta obligación jurídica también comprende el deber o la obligación de todo Estado de tomar todas las medidas necesarias dentro de su territorio a fin de que grupos o bandas armadas utilicen ese territorio como base para llevar a cabo actividades armadas en territorio de otros Estados, algo que fue puesto de manifiesto por el TIJ en su sentencia en el asunto “Nicaragua” de 1986. Ahora bien, esta obligación para cualquier Estado de evitar perjuicios no sólo resulta exigible en el contexto de la vecindad geográfica, ya que es posible que también se aplique por relación a cualesquiera otros Estados y aún en aquellas zonas más allá de toda jurisdicción nacional y, por tanto, en beneficio de la Comunidad Internacional en su conjunto, y esto, tal y como se reconoce en la Declaración de Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972 y como se reafirma en la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y desarrollo sostenible de junio de 1992.

3.- O espacio terrestre e a fronteira:

a) ideas xerais.

En la medida en que todo Estado ejerce sus poderes y competencias en el interior de su territorio, resulta indispensable señalar con exactitud cuales son los límites y contornos precisos donde éste ejerce esos poderes y competencias o, lo que es lo mismo, se requiere una delimitación del territorio mediante el trazado de sus fronteras. Como sostuvo el TIJ en su sentencia en la controversia territorial entre Libia con el Chad (1994), definir un territorio significa definir sus fronteras.

Las fronteras constituyen, de acuerdo con el DI, aquellas líneas que establecen el límite del territorio de un Estado y que señalan donde comienzan y donde acaban los territorios de los Estados vecinos. Sin embargo, hoy en día, las fronteras internacionales son algo más que una línea que delimita los territorios entre dos Estados. Más aún, teniendo en cuenta que, como vimos en otro momento, el territorio estatal comprende también los espacios marítimos y el espacio aéreo suprayacente a estos espacios. Por ello, el concepto de frontera adquiere, en la actualidad, un sentido más amplio y se refiere, no sólo a las fronteras terrestres, sino también a las marítimas y a las fronteras aéreas. Pero, además, desde la doctrina se ha señalado que la frontera se presenta no sólo como la línea de separación entre dos soberanías territoriales sino, también, como una línea o zona de contacto entre territorios y poblaciones vecinas.

Desde este planteamiento doctrinal se ha dicho que la frontera tiene una doble naturaleza: por un lado, es una línea que divide, opone y permite a los grupos humanos identificarse unos con relación a otros (frontera-línea). Pero, además, y junto a ello la frontera es también una zona de transición, un punto de paso y una vía de comunicación entre dos Estados (Frontera como zona). De acuerdo con estos autores, tanto la noción de frontera límite como la de frontera zona constituyen aspectos indisociables de una misma realidad. Por consiguiente, al momento de estudiar las fronteras terrestres lo vamos a hacer desde esta doble perspectiva: desde la frontera como línea, fijando los criterios por los que se rige la operación de delimitación de fronteras, y desde la perspectiva de frontera como zona, para estudiar las relaciones de vecindad y cooperación transfronteriza.

La determinación de las fronteras estatales es una operación compleja en la que cabe diferenciar dos fases principales. En la primera de éstas, que es la fase de delimitación, se trata de una fase de naturaleza jurídica y política en virtud de la cual los Estados implicados fijan convencionalmente la extensión espacial de sus respectivos poderes estatales de acuerdo con unos determinados criterios. Seguidamente tiene lugar la segunda fase, que es la fase de demarcación. Esta fase de demarcación tiene una naturaleza estrictamente técnica y en virtud de la cual se procede a ejecutar materialmente y sobre el terreno la delimitación anteriormente formalizada. Esta demarcación se lleva a cabo por las denominadas Comisiones de demarcación sobre el terreno. Para la delimitación de las fronteras se suele recurrir a unos criterios o procedimientos entre los que cabe destacar tres:

1.- En primer lugar, el criterio de los límites o fronteras naturales. Este es un criterio de delimitación basado en elementos geográficos. Así, por ejemplo, hay fronteras delimitadas sobre la base de las crestas más elevadas de las montañas y picos. También hay fronteras que toman como referencia la línea central de un río en las vías de agua no navegables y, en el caso de ser navegables, toman como referencia la línea media del canal de navegación principal, el conocido como Thalberg. Esto mismo ocurre tratándose de los lagos.

2.- Un segundo criterio empleado se basa en elementos técnicos. Como sucede cuando se toman como puntos de referencia dos puntos geográficos precisos sobre el mapa y se traza una línea recta entre ellos, que es la que va a servir de frontera. Este procedimiento delimitador se utiliza sobre todo en el caso de regiones desérticas. Por ejemplo, en la práctica nos encontramos que las fronteras entre Siria y Jordania y Egipto con Libia fueron delimitadas así. Dentro de estos criterios técnicos encontramos, también, casos donde se ha utilizado como referencia para trazar las fronteras a los paralelos geográficos. El caso más conocido es el de Corea del Norte y Corea del Sur cuya frontera límite es el paralelo 38.

3.- Un tercer criterio para delimitar fronteras es el de los límites preexistentes. Esto ocurre, sobre todo, cuando se utilizan como límites fronterizos a las antiguas divisiones administrativas internas o internacionales. En estos supuestos, lo que va a regir es el principio de “uti possidetis iuris”. Este principio, que resulta fundamental para determinar las fronteras de los Estados nacidos de la descolonización, ha sido invocado en dos contextos diferentes: en primer lugar, este principio ha sido invocado para conservar los límites territoriales resultantes de delimitaciones entre divisiones administrativas internas fijadas por la potencia colonial o entre colonias pertenecientes a la misma soberanía. En segundo lugar, el principio de “uti possidetis iuris” ha sido invocado para conservar los límites territoriales resultantes de fronteras internacionales que previamente separaban la colonia de un Estado de la de otro o los límites territoriales de una colonia de la de un Estado independiente.

En el primer supuesto la aplicación del principio “uti possidetis iuris” conlleva la transformación de los límites administrativos internos en fronteras internacionales, como ocurrió en el caso de los Estados formados en América Latina dependientes de la Corona española. En el segundo supuesto, la situación es claramente diferente ya que, en este caso, la obligación de respetar las fronteras internacionales preexistentes deriva de una regla general del DI sobre sucesión de Estados en materia de Tratados, y ello al margen de lo que pueda establecer el principio de “uti possidetis iuris”. Por consiguiente, en este segundo supuesto la aplicación del principio de “uti possidetis” no tendría ningún sentido y resultaría hasta inútil si la delimitación fronteriza entre Estados colonizados se ha llevado a cabo mediante un Tratado Internacional.

Ahora bien, con independencia de de los criterios que acabamos de ver seguidos para el trazado de una frontera, una vez que ésta ha sido establecida por un Tratado Internacional lo que va a regir es el principio de estabilidad de fronteras, que se ha justificado por el deseo de evitar potenciales conflictos que pudieran surgir entre Estados por disputas territoriales. De acuerdo con este principio, una vez establecidas las fronteras mediante un TI las vicisitudes que pueda sufrir dicho Tratado no afectan a las fronteras. Éstas van a adquirir una vida independiente de la del Tratado y no están sujetas a la suerte que pueda correr ese Tratado.

La jurisprudencia internacional ha insistido en diferentes ocasiones en el carácter permanente y estable de las fronteras ya establecidas, siendo la sentencia del TIJ en el “Asunto del Templo de Preah Vigea” de 1962 el ejemplo más significativo. La propia Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados es bastante clara en este punto ya que en su art. 62 señala que no cabe invocar el cambio fundamental de circunstancias como causa de terminación de un Tratado que establezca una frontera. Del mismo modo, el art. 11 del Convenio de Viena de 1987 sobre sucesión de Estados en materia de Tratados dispone que una sucesión de Estados en un TI no afecta a ese Tratado. Tampoco va a afectar a la frontera establecida por los Estados por un Tratado la eventual terminación del mismo, tal y como se encargaría de recordarlo el TIJ en su sentencia del Asunto de la controversia territorial entre Libia y Chad de 1994. Hay que indicar que, no obstante, lo dicho en relación con el principio de estabilidad de fronteras no se excluye la posibilidad de que en un momento determinado los Estados implicados pueden de común acuerdo, con consentimiento mutuo, modificar la frontera.

d) Relacións de veciñanza e cooperación transfronteiriza.

Centrándonos en esta noción de frontera-zona, hay que indicar que el trazado de una frontera como línea de separación entre Estados no constituye un obstáculo para que se produzcan relaciones de diferente tipo entre territorio y población fronterizos. Esta estrecha interrelación que se produce entre territorios limítrofes va a desencadenar el juego de lo que se conoce como “relaciones de vecindad”, es decir, relaciones a través de las cuales se persigue, no sólo evitar los conflictos que son propios de las situaciones de continuidad geográfica, sino también para avanzar en la defensa de los intereses comunes que esa misma continuidad geográfica genera entre Estados limítrofes.

En estas relaciones de vecindad lo que transciende, sobre todo, es una dimensión de cooperación entre os Estados limítrofes. Una cooperación que lo que persigue es la solución de los problemas provocados por el hecho fronterizo que, en determinadas ocasiones, impiden a los Estados limítrofes y a su población beneficiarse de las ventajas comunes que ofrece el fenómeno de la continuidad geográfica. Este fenómeno de vecindad va a suscitar una relación de cooperación transfronteriza que se va a proyectar sobre un espacio físico que se concentra en la frontera y, más específicamente, en una faja territorial adyacente a uno o ambos lados de la línea divisoria denominada zona fronteriza. Para esta zona fronteriza se establece un régimen leal o especial en el que se concretan los participantes y los beneficiarios de este concreto régimen fronterizo.

En la práctica, son muy diversos los sectores en los que se concretan estas relaciones de cooperación transfronteriza. Entre ellos, y el más importante, es la cooperación aduanera por la que se busca simplificar las formalidades aduaneras y de vigilancia de los pasos fronterizos y que se traduce en la supresión de pasaportes o en la articulación de un régimen especial a favor de las poblaciones fronterizas (zonas francas). Otro sector es en las vías de comunicación. Mediante la creación de puentes internacionales, túneles y carreteras o líneas de ferrocarril. Un tercer sector es el uso y aprovechamiento de los espacios fronterizos con sus respectivos recursos, ríos, lagos etc. También en la protección del medio ambiente y en la explotación de determinados recursos.

Por lo general, esta cooperación transfronteriza suele materializarse por vía convencional, por un TI, y puede ejercerse a nivel interestatal, es decir, por acuerdo entre Estados, tanto a nivel regional o local, por acuerdos o entendimientos entre colectividades de esta índole. En la práctica reciente, y no tan reciente, las relaciones de cooperación transfronteriza se han venido realizando a nivel de los gobiernos centrales de los Estados. Sin embargo, este hecho no ha impedido el desarrollo por las colectividades vecinas de una cierta práctica en la materia a través de contactos privados de muy diferente tipo y la conclusión de acuerdos o contratos entre ellos. Por ejemplo, en los últimos años hay una intensa cooperación entre la Xunta y la Región Norte de Portugal.

Respecto a estos acuerdos que celebran las autoridades locales y regionales e ha planteado un debate acerca de su naturaleza jurídica y del derecho aplicable a los mismos. Hoy en día, ese es un tema zanjado pues se considera que dichos acuerdos o contratos no constituyen un TI porque son acuerdos en los que los participantes carecen de capacidad para celebrar TI y, además, se trata de acuerdos o contratos que se encuentran sometidos a ordenamiento jurídico alguno. Se trata, en todo caso, de meros acuerdos de caballeros concluidos de buena fe entre estas entidades territoriales que no generan compromisos jurídicos sino meramente políticos.

Por consiguiente, son los gobiernos centrales de los Estados los únicos competentes para desarrollar estas relaciones de cooperación transfronteriza. No obstante, es posible que el Estado a través de un Convenio internacional de cobertura o por medio de su propia legislación interna pueda habilitar a estas estructuras territoriales a concluir acuerdos con otros Estados o con otras entidades territoriales. En el caso de España encontramos dos Convenios internacionales habilitadores. El primero de ellos es el Tratado de Bayona celebrado entre Francia y España el 10/03/1995 sobre cooperación transfronteriza. Más cercano ese el Tratado de Valencia celebrado entre Portugal y España de 2002 sobre cooperación transfronteriza. En virtud de estos dos Tratados las entidades locales están habilitadas para celebrar convenios de cooperación transfronteriza. Además, desde ciertas instancias regionales europeas, como es el caso del Consejo de Europa, se ha venido propugnando la necesidad de potenciar la cooperación transfronteriza entre las entidades territoriales. En el marco de esta institución se ha adoptado el Convenio-Marco europeo sobre cooperación transfronteriza entre comunidades o autoridades territoriales. Es un Convenio de 21/05/1980, según el cual las partes contratantes se comprometen a facilitar y promover la cooperación transfronteriza. En el caso de España, el Real-Decreto 1317 de 1 de agosto condiciona la producción de efectos jurídicos para España de los Convenios de cooperación transfronteriza celebrado entre las CCAA y entidades locales, al amparo del Convenio-Marco europeo u otros Tratados, a la comunicación previa a su firma a la Administración General del Estado y, en concreto, la Secretaría del Estado para las administraciones territoriales del Ministerio de Administración Pública. Dicha Secretaría puede objetar que el proyecto del Convenio no respeta los límites del Convenio-Marco europeo o de los otros Tratados.

LECCIÓN 38: O ESPACIO AÉREO.

1.- Ideas xerais.

De la misma manera que ha ocurrido con la reglamentación internacional de otros espacios, como el ultraterrestre, han sido los avances técnicos experimentados en el campo del espacio aéreo desde principios del s. XX, por efecto del desarrollo de las ciencias y los conocimientos aerodinámicos, los que han motivado la necesidad de regular jurídicamente las actividades que los Estados empezarían a realizar en dicho espacio. En estos primeros años la necesidad de reglamentar el espacio aéreo vino motivada también por razones de seguridad ante la creciente amenaza de que se produjeran ataques desde el aire contra el territorio de un Estado.

A partir de la II Guerra Mundial y, ante el extraordinario auge que adquirió la aviación comercial en todo el mundo, fueron necesidades de tipo económico las que justificaron la necesidad de regular jurídicamente las actividades realizadas en el espacio aéreo. Toda esta acumulación de circunstancias ha dado lugar a que se genere en los últimos años, y sobre todo en relación con la navegación aérea, una extensa práctica unilateral de los Estados centrada en regular contenidos en sus legislaciones internas.

Dicha práctica ha llegado a conformar hoy en día un Derecho Internacional Consuetudinario en la materia. De modo paralelo también se ha desarrollado una reglamentación internacional convencional que ha quedado recogida en dos Tratados: el Convenio de París de 13 de octubre de 1919 y el Convenio de Chicago sobre aviación civil internacional de 7/12/1994. Cabe indicar que la regulación internacional del espacio aéreo parte del reconocimiento de la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio por encima de los objetivos de la libertad absoluta del espacio aéreo defendido por algunos autores e, incluso, por algunos Estados.

LECCIÓN 39: OS ESPACIOS MARÍTIMOS (I).

1.- A orde xurídico-marítima tradicional. As Convencións de Xenebra de 1958.

En el DI clásico la regulación jurídica sobre los espacios marítimos era prácticamente inexistente, toda vez que desde el s. XVIII predominó en este ámbito el “principio de la libertad de los mares” cuya autoría corresponde a HUGO GROCIO. Principio según el cual se calificaba al mar como una “res comunis” y cuya propia naturaleza impedía que fuera objeto de ocupación y de posesión. No obstante, en estos primeros momentos los intereses de las comunicaciones y los descubrimientos, así como otros intereses de orden comercial, militar y colonial, articularon un régimen jurídico de los mares y océanos basado en la diferencia entre dos espacios marítimos: el mar territorial y el alta mar. El mar territorial en el DI clásico tenía una extensión muy reducida. En concreto, tenía una extensión de tres millas náuticas que era la extensión de la trayectoria de una bala de cañón lanzada desde la costa. Esta extensión que tenía el mar territorial en el DI clásico se justificaba por razones de seguridad de éstas y el territorio era una extensión aceptada y admitida por las potencias marítimas.

En dicho espacio el Estado ribereño ejercía su plena soberanía, lo que, entre otros casos, le facultaba a reservar a sus nacionales el ejercicio de la pesca en dicho espacio. Más allá del mar territorial se extendía la alta mar, espacio éste regido por el principio de libertad de los mares, lo que favorecía los intereses de las grandes potencias marítimas de la época. Dicho espacio no está sometido a gobierno de ningún Estado y en tanto espacio común a todos gozaba de un régimen de libertad de uso ejerciendo cada Estado la jurisdicción exclusiva sobre los buques de su pabellón. Este es un esquema de regulación de los espacios marítimos predominó durante mucho tiempo (hasta la II Guerra Mundial). Se trataba de un régimen jurídico claramente inspirado en la salvaguardia de los intereses de las grandes flotas mercantes y de guerra europeos, en la medida en que eran ellos quienes detentaban un poder absoluto sobre los mares. Durante todo este largo periodo el DI del Mar tuvo un carácter eminentemente consuetudinario, gestándose a través de los usos y las prácticas de las grandes flotas mercantes y de guerra de los Estados europeos.

A partir de 1945 se va a abrir una nueva etapa en la reglamentación jurídica de espacios marítimos toda vez que el medio marino va a ser considerado no sólo como un medio de comunicación sino también como una fuente de aprovechamiento de los recursos vivos y no vivos del mar. Comienza así a tomar importancia en el DI del mar los factores económicos. En efecto, es en este periodo cuando los mares y océanos ofrecerán importantes posibilidades de aprovechamiento, no sólo por la pesca como fuente primordial de alimentación, sino también porque a través de descubrir nuevos espacios marítimos (por ejemplo, la plataforma continental) se va a abrir la posibilidad de tener acceso a recursos energéticos de primera importancia, por ejemplo el petróleo.

La relevancia que viene a adquirir el factor económico sobre los recursos existentes en el medio marino puso pronto de manifiesto la insuficiencia de la clásica distinción entre mar territorial y el alta mar. Es así como en este contexto van a surgir en el DI del mar nuevas nociones como, por ejemplo, la de los intereses especiales de los Estados ribereños respecto a la pesca en alta mar o la noción de plataforma continental, cuya aparición va a provocar un importante cambio en el Derecho del mar al abrir la puerta al reconocimiento de nuevos espacios marítimos más allá del mar territorial y del alta mar.

As Convencións de Xenebra de 1958.

Un importante hito en la evolución del régimen jurídico de los mares lo constituye la celebración de la I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que va a tener lugar en Ginebra y en el marco de la cual se van a adoptar las 4 Convenciones de Ginebra de 29/04/1958. Estas cuatro convenciones son: 1ª la Convención de Ginebra sobre el mar territorial y la zona contigua; 2ª la Convención sobre la Plataforma Continental; 3ª la Convención sobre el alta mar; y 4ª la Convención sobre régimen jurídico de la pesca en el alta mar.

En estas Convenciones se van a regular diversos espacios marítimos más allá de los dos reconocidos en el DI clásico. Dos de estas convenciones, en concreto las del mar territorial y la zona contigua y la del alta mar, van a codificar el Derecho consuetudinario preexistente, aunque en el caso de la Convención sobre el mar territorial sin llegar a un acuerdo general sobre la extensión de dicho espacio marítimo. Por su parte, la Convención sobre la Plataforma Continental va a constituir un desarrollo del Derecho del mar, cristalizando una costumbre que se hallaba en fase de formación, mientras que la Convención sobre el régimen de la pesca regula nuevos problemas relacionados con la pesca. Posteriormente se va a convocar una nueva Conferencia internacional (II Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar) para discutir de modo monográfico el tema de la extensión que debía tener la anchura del mar territorial. Esta Convención se celebró en 1960 y fue un fracaso absoluto ya que los estados no se pusieron de acuerdo.

2.- A revisión da orde clásica. A III Conferencia das Nacións Unidas sobre o Dereito do mar.

El régimen jurídico resultante de las Convenciones de Ginebra de 1958 pronto sería objeto de diversas críticas y de cuestionamientos, no sólo por las notables lagunas de las que adolecía, como por ejemplo, la falta de acuerdo en torno a la extensión del mar territorial o el tratamiento de algunos temas, sino sobre todo por la aparición de una serie de nuevos factores económicos estratégicos y científico-técnicos que no habían sido considerados en la reglamentación de 1958. Esta situación determinó que al poco tiempo las Convenciones de Ginebra de 1958 mostraran signos peligrosos de envejecimiento por lo que fue necesario proceder a un amplio proceso de revisión de ese derecho convencional.

A partir de este momento se va a iniciar una nueva etapa en la evolución histórica del Derecho del mar que no va a finalizar hasta la conclusión, en 1982, de la III Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Los factores que dieron lugar a esta situación fueron:

1.- Por lo que se refiere a los factores económicos hay que recordar que el proceso de descolonización iniciado en los años 60 supuso el acceso a la independencia de un número importante de nuevos Estados, la mayoría de ellos en vías de desarrollo. Estos nuevos Estados, impulsados por el principio de soberanía permanente sobre sus recursos naturales y su derecho al desarrollo económico, van a impugnar abiertamente el régimen jurídico resultante de las Convenciones de Ginebra de 1958 en cuya elaboración no habían participado y que consideraban contrario a sus intereses y a sus aspiraciones. Para estos nuevos Estados no bastaba con una mera reforma puntual del régimen jurídico sino que aspiraban a algo más, cual era la revisión completa del Derecho del mar vigente. Una revisión que tuviera en cuenta su situación de subdesarrollo y la importancia que tenía el medio marino para su desarrollo económico. Es por ello que no debe extrañar que la mayoría de sus reivindicaciones, como por ejemplo la extensión del mar territorial a 12 millas, fueron reivindicaciones que responden a motivaciones económicas.

2.- Un segundo factor es el factor estratégico. Hay que indicar que las normas consuetudinarias incorporadas en las Convenciones de Ginebra de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua establecían que en los estrechos internacionales utilizados para la navegación internacional sólo estaba autorizado el paso inocente de navíos y aeronaves, prohibiéndose expresamente el paso de los submarinos en inmersión o un sobrevuelo de las aeronaves militares. Esta situación entraba en colisión directa con los intereses de las grandes superpotencias y sus aliados que pretendían instaurar en estos estrechos un nuevo régimen de libre paso y de sobrevuelo, como si estos estrechos utilizados para la navegación internacional y cubiertos por el mar territorial fuesen corredores o pasillos de la alta mar.

3.- Factores científico-técnicos o factores tecnológicos. El régimen jurídico convencional recogido en las Convenciones de 1958 sólo tuvo en cuenta la posibilidad de explorar y explotar los recursos del suelo y del subsuelo del mar hasta la plataforma continental. Esto también supuso la necesidad de regular el aprovechamiento marino de estos inmensos recursos situados en los grandes fondos abisales. En concreto, el tema que se va a plantear va a ser el tema de la propiedad de estas riquezas situadas en los fondos marinos, es decir, en un espacio no sometido a la jurisdicción de ningún Estado.

Todos estos factores apuntados han contribuido de diferente manera a una revisión amplia y profunda del DI del mar pero, además y junto a ellos, son también los intereses políticos de los Estados los que han estado en el fondo de todo este cambio radical en la regulación jurídica de los mares y océanos. Como ha señalado PASTOR RIDRUEJO todos estos factores no han actuado aisladamente unos de otros, sino que han operado de un modo interrelacionado haciendo acto de presencia con mayor o menor fuerza dependiendo del tema que se tratase. Por ello, estos factores no pueden entenderse los unos sin los otros.

III Conferencia das Nacións Unidas sobre o Dereito do Mar.

La revisión del Derecho del mar va a tener lugar en el marco de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que iniciara sus trabajos en 1973 y que los finalizará en 1982. Por lo que respecta a los antecedentes y preparativos de dicha Conferencia hay que indicar que en un primer momento no existía un acuerdo entre los Estados sobre el alcance que tenía dicha revisión y los problemas que debían tratarse. Para los Estados desarrollados la Conferencia se debía limitar a revisar algunos puntos concretos del régimen vigente. En cambio, para los Estados en vías de desarrollo, agrupados en torno al grupo de los 77, la revisión debía ser más ambiciosa y lo que deseaban era una reforma global de la regulación del medio marino. Al final, esta última es la postura que acabaría imponiéndose y así quedaría reflejado en la Resolución 2750 C de 17/12/1970 en la que la AGNU va a convocar una Conferencia sobre el Derecho del Mar para 1973. Esta Conferencia tuvo lugar en Caracas a finales de 1973 y duró casi 10 años. Esta Conferencia adoptó por votación la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar el 30/04/1982. El largo periodo de duración de la Conferencia y la extrema dificultad de las negociaciones se debió, entre otras razones, a razones de tipo político ya que en la Conferencia se tuvieron que conciliar los intereses importantes y numerosos de todos los Estados que componían la Comunidad Internacional. Intereses importantes que tenían que ver no sólo con aspectos económicos sino también con aspectos estratégicos. Pero además se trataba de cuestiones numerosas, ya que la Conferencia tuvo que abordar prácticamente todos los temas que se relacionan de algún u otro modo con los mares y océanos. La negociación se vio complicada aún más debido a la composición universal de la Conferencia con intereses muy contrapuestos entre sí y en donde figuraban numerosos grupos y contragrupos de Estados con intereses opuestos. Todo ello explica este retraso en la celebración de la III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.

Un acto significativo es el resultado de la votación que tuvo la Convención: 130 Estados votaron a favor de la misma, 4 Estados votaron en contra, entre ellos Estados Unidos, y 17 Estados, entre ellos España, se abstuvieron.

3.- A Convención sobre o Dereito do Mar de 1982 e o seu desenvolvemento.

Esta Convención entró en vigor el 16/12/1994. España, que se había abstenido, la ratificó el 15/01/1997, entrando en vigor para ella el 14/02/1997 en lo que se refiere al contenido y al alcance de la Convención de 1982. Hay que decir que ésta tiene aspectos en los que codifica el Derecho consuetudinario preexistente y también contiene aspectos en los que resulta innovadora, en la medida en que en ciertas cuestiones se aparta de lo previsto en el régimen jurídico adoptado en 1958. Entre los aspectos en los que la Convención apenas se aparta del DI consuetudinario codificado por las Convenciones de 1958 están las que se refieren al régimen jurídico de los espacios marítimos tradicionales, tales como las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua y el alta mar. Aunque hay que indicar que en relación con el mar territorial la Convención de 1982 adopta definitivamente el criterio de las 12 millas como anchura máxima del mar territorial y amplía, también, la extensión de la zona contigua hasta las 24 millas. Por lo que respecta a los aspectos en los que la Convención resulta innovadora y constituye un desarrollo progresivo del DI están aquellos aspectos referidos a la regulación de ciertos espacios marítimos, como es el caso de la zona económica exclusiva, la plataforma continental, el derecho de paso inocente por los estrechos o la zona internacional de los fondos marinos y oceánicos. Respecto a la Convención de 1982 hay que destacar que alguno de los sectores objeto de regulación por la Convención, y sobre todo aquellos sectores de cambio e innovación como la zona económica exclusiva y la plataforma continental, adquirieron un indiscutido carácter consuetudinario, aunque antes de la entrada en vigor de la Convención del Derecho del Mar de 1982 se dio el efecto generador. Algunos aspectos de esta Convención resultaron oponibles a todos los Estados antes que la Convención entrara en vigor formalmente.

O Acordo relativo á aplicación da parte XI da Convención.

Una de las partes de la Convención de Derecho del Mar de 1982 cuya inclusión suscitó un desacuerdo básico entre las grandes potencias y los países en vías de desarrollo, agrupados en el Grupo de los 77, es la relativa a la parte XI de la Convención, que trata de las Instituciones y el régimen jurídico de exploración y explotación de los recursos situados en la zona internacional de los fondos marinos, es decir, aquella zona situada más allá de la jurisdicción de los Estados y cuyo suelo y subsuelo había sido declarado el 17/12/1970 por la AGNU como patrimonio común de la humanidad. En concreto, las discrepancias estuvieron centradas en los diferentes puntos de vista acerca de quien y como se debían explorar y explotar los recursos ubicados en la zona internacional de los fondos marinos. Para los países industrializados la exploración y explotación de estos recursos debía ser hecha directamente y de modo exclusivo por los Estados o bien por personas físicas o jurídicas bajo control estatal. De acuerdo con este planteamiento, la Alta Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y Oceánicos, cuya misión era organizar y controlar las actividades en la zona, así como administrar sus recursos. Para los Estados industrializados esta Alta Autoridad se limitaría a otorgar licencias a los Estados o a las personas físicas o jurídicas para la realización de sus labores, es decir, que para ellos la futura autoridad internacional sería una simple Organización de Coordinación y no una Organización dotada de amplios poderes. Para los países en vías de desarrollo, la exploración y explotación de los recursos situados en la zona internacional de los fondos marinos debía ser hecha directamente y de modo exclusivo por la Alta Autoridad a través de un órgano operativo denominado “la Empresa”. Por tanto, hubo de ser necesario la elección de un sistema paralelo de exploración y explotación de la zona. Este sistema consistía en un híbrido en el que se concedía la simultaneidad de la explotación y exploración tanto a la Alta Autoridad como a los Estados. En efecto, de acuerdo con esta formulación, por un lado se admitía la posibilidad de que fuese la Alta Autoridad la que realizara la explotación exploración de los recursos en la zona internacional y, al mismo tiempo, se dejaba abierta la posibilidad de que fuesen los Estados o las personas físicas o jurídicas las que directamente y bajo control estatal realizara tales labores.

En un primer momento, la opción elegida satisfizo a ambas partes. No obstante, al poco tiempo se volverían a suscitar nuevos problemas, esta vez relacionados con el método de la adopción de decisiones y la composición del Consejo de la Alta Autoridad, es decir, del órgano de naturaleza intergubernamental y de composición restringida de la organización. Para los países industrializados las reglas en materia de adopción de decisiones y la composición prevista en el Convenio hacían incierto el funcionamiento eficiente de la Autoridad, sobre todo teniendo en cuenta que eran ellos quienes aportaban los recursos tecnológicos y financieros para la realización de las labores. Para estos países el esquema adoptado en la Convención de 1982 se inspiraba en patrones de un fuerte intervencionismo institucional y se alejaba del principio de libre mercado y empresa de los cuales eran firmes partidarios. Todo esto explica porqué en un primer momento los EE.UU. votasen en contra de la misma y varios países se abstuviesen.

Los cambios experimentados en la Sociedad Internacional a partir de los años 90, sobre todo tras el hundimiento del los países del bloque comunista y la irrupción del liberalismo y la economía de mercado, van a propiciar un nuevo clima de entendimiento para llegar a un acuerdo sobre esta parte polémica de la Convención. Es así como, a instancias del Secretario General de las Naciones Unidas, Pérez de Cuellar, se van a iniciar una serie de negociaciones y consultas oficiosas para poder llegar a un acuerdo en torno a este punto. Fruto de estas negociaciones la AGNU va a adoptar la Resolución 48/263 de 28/07/1994 en la que se incorpora el denominado Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 que se encuentra en vigor desde el 28/07/1996. Este acuerdo es importante porque lleva a cabo una profunda enmienda de la Parte XI del Convenio de 1982 tal como había sido redactada originalmente, ya que sus disposiciones hacen mucho más que interpretar, desarrollar o precisar con fines aplicativos la parte XI de la Convención. Por ello, aunque el acuerdo se denomina de aplicación, su naturaleza y sus efectos van mucho más allá, tratándose de un verdadero instrumento de enmienda de la parte XI y no simplemente un acuerdo aplicativo. Los ámbitos que introduce este acuerdo son numerosos y muchos de ellos bastante amplios y técnicos en su formulación. Nos referiremos al tema del método de adopción de decisiones y a la composición del Consejo de la Alta Autoridad que, como vimos, era el tema que había suscitado el desacuerdo en la Conferencia. En este punto concreto el acuerdo de 1994 concede a los países industrializados, y sobre todo a EEUU, un papel primordial en el Consejo. En efecto, con este acuerdo de 1994 los EEUU pasan a convertirse en el único Estado que tiene asegurada una presencia continua en dicho órgano y también se convierte en el único Estado con derecho de veto en el Consejo de la Alta Autoridad. En todo caso, hay que indicar que con el Acuerdo de 1994 se van a resolver, finalmente, las discrepancias existentes en torno al régimen jurídico aplicable a la zona internacional de los fondos marinos, lo que facilitó la incorporación a la Convención de los principales países y potencias marítimas.

O acordo sobre a aplicación das disposicións da Convención relativas á conservación e ordenación das poboacións de peixes transzonais e altamente migratorios.

El régimen jurídico de la pesca en alta mar consagrado en la Convención de 1982 está dominado por el principio de libertad según el cual todos los Estados ribereños o sin litoral tienen derecho a que sus nacionales de dediquen a la pesca en el alta mar. Esta libertad, no obstante, se encuentra sometida a la obligación de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para la conservación de los recursos en el alta mar y también la obligación de cooperar con el resto de los Estados en la adopción de estas medidas de conservación, pudiendo ejercer dicha cooperación a través de la constitución de las denominadas Organizaciones Pesqueras en un marco regional o subregional. Este régimen jurídico de la pesca en alto mar establecido en la Convención de 1982 ha venido a plantear, en los últimos años, importantes problemas sobre todo por lo que se refiere al tema del control de los buques pesqueros por las actividades de pesca realizan éstos en la zona de alta mar adyacente a la zona económica exclusiva. Han sido básicamente los Estados con grandes fachadas oceánicas los que han mostrado una profunda insatisfacción en torno a la reglamentación vigente por entender que ésta no reconoce los intereses especiales que tienen estos países en la conservación y explotación de sus recursos pesqueros en estos espacios marítimos, y ello sobre todo en relación con dos tipos de especies:

Las especies transzonales, es decir, aquellas poblaciones de peces que viven en bancos pesqueros que se encuentran repartidos entre la zona económica exclusiva y un área de alta mar adyacente a ésta.

Las otras especies son las especies altamente migratorias que se desplazan durante determinadas épocas del año a través de las zonas económicas exclusivas y el alta mar, incluso llegando hasta el mar territorial y a los ríos del Estado. Como es el caso del salmón, del atún, el bonito y el pez espada, las especies más codiciadas y sobreexplotadas por las grandes flotas pesqueras.

Esta situación ha llevado a algunos países con una amplia fachada marítima a mantener la pretensión de ampliar sus competencias en materia de pesca más allá de las 200 millas, es decir, en áreas adyacentes a su zona económica exclusiva mediante la realización en estos espacios de actos unilaterales de conservación y administración de la explotación de los recursos pesqueros. Es lo que se conoce en el DI del Mar como la jurisdicción rampante de los Estados ribereños sobre la pesca en alta mar. Como ejemplos o supuestos de jurisdicción rampante podríamos mencionar la Ley argentina de 10/12/1991 o la Ley chilena de 28/08/1991 y también podríamos mencionar la Ley canadiense de 12/05/1994 que, incluso, autoriza al apresamiento mediante el uso de la fuerza de los buques pesqueros que se encuentran faenando en el alta mar. Fue esta ley canadiense la que se invocó para apresar el buque gallego “Estai” el 9/03/1995. Este tipo de comportamientos resulta totalmente contrario al DI porque en el alta mar hay el principio de libertad de pesca y el Estado que tiene jurisdicción en estos buques es el Estado al que pertenezca su pabellón. Como consecuencia de la ofensiva lanzada por estos Estados se va a convocar en 1993 la Conferencia de Naciones Unidas sobre población de peces que se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exclusivas y las poblaciones altamente migratorias. Esta Conferencia va a concluir sus trabajos con la adopción el 4/08/1995 del denominado Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. Acuerdo este que entró en vigor el 11/12/2001. El acuerdo de 1995 aboga por el principio de pesca responsable y no depredadora en el alta mar pero sobre todo reconoce el interés esencial y los derechos preferentes de los Estados ribereños sobre los Estados de pesca de altura. Bajo esta fórmula se plantea la extensión encubierta de la jurisdicción de los Estados ribereños tanto sobre los recursos vivos situados más allá de las 200 millas como sobre los buques pesqueros que faenan en el alta mar bajo pabellón de otros Estados. Esto último, ciertamente, supone o resulta incompatible con la Convención de 1982. Asimismo, el acuerdo del 95 regula el control de los buques de pesca en alta mar como una excepción a la jurisdicción exclusiva que tiene el Estado del pabellón sobre dichos buques. Con el acuerdo del 95 esta jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón va a ser sustituida por una especie de jurisdicción compartida entre el Estado ribereño y otros Estados sobre la actividad que realizan dichos buques e, incluso, se posibilita, de modo excepcional, el uso de la fuerza contra los buques pesqueros por parte del Estado inspector. Con esto se deja en desuso el régimen jurídico del Convenio de 1982.

LECCIÓN 40: OS ESPACIOS MARÍTIMOS (II).

1.- Espacios marítimos suxeitos á jurisdicción do Estado:

As augas interiores.

En el contexto del DI del mar, las aguas interiores son aquellas aguas comprendidas dentro de la zona marítima que desde el mar territorial va hacia el interior del territorio del Estado, comprendiendo ensenadas, puertos, canales marítimos, estuarios, rías etc. Las aguas interiores son aquellos espacios marítimos situados entre la tierra firme y el límite interior del mar territorial. El art. 8.1 de la Convención de 1982 dice que las aguas situadas en el interior de la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado. Por consiguiente, estas aguas interiores son aguas que forman parte del medio marino, con lo que se excluyen otras aguas situadas dentro del territorio del Estado, como es el caso de los ríos, lagos, lagunas etc. Por lo que respecta a los límites de las aguas interiores hay que decir que la delimitación de este espacio se hace por regencia al mar territorial, dado que el límite exterior de esta agua coincide con el límite interior del mar territorial.

El principio que rige en el régimen jurídico es que el Estado ribereño ejerce sobre las aguas interiores su plena soberanía. Esto se traduce en que el aprovechamiento de los recursos naturales situados dentro de las aguas interiores, tanto en la columna de agua como en el lecho y en el subsuelo, está reservado únicamente y de modo exclusivo a los nacionales del Estado ribereño de conformidad con la legislación interna adoptada por éstos. Esta soberanía que también tiene el Estado ribereño se traduce en que en esta agua se aplica plenamente la legislación interna del Estado ribereño en materia penal, de policía, de seguridad pública y de prevención de la contaminación. En cuanto al régimen de navegación de los buques extranjeros por las aguas interiores es una cuestión que quedará sometida a la legislación interna del Estado ribereño, la cual, incluso, puede fijar las condiciones de admisión de dichos buques en esta agua pudiéndose exigir su previa autorización.

Derecho español.

En este tema concreto hay que tener en cuenta la Ley sobre Mar Territorial 10/1997 de 4/01/1997 que diferencia entre el mar territorial y las aguas interiores al establecer en su art. 1 que la soberanía del Estado español se extiende fuera de su territorio y de sus aguas interiores al mar territorial adyacente a sus costas. En cuanto a lo que se refiere a las escalas de buques de guerra extranjeros en puertos o fondeaderos españoles, lo que rige es la Orden del Ministerio de Defensa 25/1985 de 23 de abril que diferencia entre tres tipos de escala:

la escala accidental, que puede deberse a una arribada forzosa o fuerza mayor,

la escala no oficial, que se puede deber a la petición de un gobierno extranjero de entrada de un buque con motivos logísticos, operativos o por el descanso de la tripulación,

la escala oficial, es hecha por invitación del gobierno español.

Estos tres tipos de escala deberán ser solicitados por vía diplomática a través de la correspondiente embajada en Madrid ante el Ministerio de Asuntos Exteriores.

Mar territorial.

El mar territorial es un espacio marítimo adyacente a las costas del Estado o a sus aguas interiores sobre el que el Estado ribereño ejerce sus poderes soberanos conforme con el DI. Tal como se indica en el art. 2 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 y en la Ley española sobre Mar Territorial de 4/01/1977, la soberanía del Estado ribereño sobre el mar territorial comprende la columna de agua, el hecho y el subsuelo, así como los recursos naturales existentes y el espacio aéreo suprayacente al mismo.

En lo que toca a los límites, ya se vio que la determinación de la anchura del mar territorial había sido una de las cuestiones más debatidas en el Derecho del Mar hasta los últimos años. Vimos que en las Convenciones de Ginebra de 1958 no se pudo llegar a una solución definitiva sobre la extensión de este espacio marítimo y vimos también que la II Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar fue un fracaso. Hoy en día, el problema de la anchura del mar territorial puede considerarse resuelto en el contexto de los trabajos de la III Convención, donde la regla de las 12 millas encontró un acuerdo general entre los Estados participantes. Dicha regla fue incorporada en el art. 3 de la Convención de Derecho del Mar de 1982 que dice que todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite que no exceda las 12 millas medidas de conformidad con esta convención. Esto quiere decir que la extensión del mar territorial es una cuestión que va a fijar el propio Estado, pero en ningún caso su extensión puede exceder de las 12 millas. Como no podía ser de otra forma, la mayoría de los Estados se han acogido a la distancia máxima como medida de extensión de su mar territorial.

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