DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO I

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA (UCA)

MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO I

PRIMER CUATRIMESEMESTRE 2005

DIRIGIDO A : ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES. CARRERA DE DERECHO

INTRODUCCION :

EVALUACION : Examen, trabajos de investigación y prácticas en clase. Se tomará en cuenta la Asistencia y Participación en todo el cuatrimestre

METODOLOGIA : EXPLICATIVA Y PARTICIPATIVA; FOLLETOS ELABORADOS POR LA PROFESORA Y CASOS PRACTICOS, VIDEOS EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE.

BIBLIOGRAFIA :

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. PROF. JOSE A. PASTOR RIDRUEJO. TECNOS. 1994.

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. ANTONIO TRUYOL Y SERRA. ALIANZA UNIVERSIDAD. 1993.

TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES. 1RA. Y 2DA. PARTE. FONDO EDITORIAL DE LO JURIDICO. 1994.

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. MANUEL AGUILAR NAVARRO. 1952.

INTRODUCCION AL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. ANTONIO MIAJA DE LA MUELA. MADRID, 1979.

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. ALFRED VERDROSS. FRANCIA 1976.

CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. LUIS I. SANCHEZ RODRIGUEZ. OVIEDO 1980.

INSTITUCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. MANUEL DIEZ DE VELASCO. MADRID. 1978.

TEMARIO :

1.- LA SOCIEDAD INTERNACIONAL : Puntos de vista sociológico, políticos y jurídicos, concepto, un poco de antecedentes históricos, la estructura de la sociedad internacional mundial, la participación de los estados y su evolución, las grandes potencias, las fuerzas transnacionales y el individuo, el nuevo orden internacional ( sus ámbitos de competencias ).

2.- DERECHO INTERNACIONAL : Las tres grandes aproximaciones para definir o conceptualizarlo: la técnico-jurídica; histórico-sociológica y la aproximación metafísica. Conceptos generales. La apreciación del Derecho Internacional Clásico y el Derecho Internacional Contemporáneo.

3.- FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL :

Las nuevas funciones y las fuentes jurídicas en términos generales, la Costumbre Internacional : elemento material y el espiritual , la interacción entre la costumbre y los tratados y la costumbre en particular, su importancia. La jurisprudencia internacional. Los tratados ( definición, celebración en el D.I., las reservas, entrada en vigor y aplicación provisional, observancia y aplicación, interpretación, efectos para terceros, enmienda y modificación, nulidad, terminación, suspensión, entre otros temas, todo de cara a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrito en 1969 y la de 1986). La codificación del Derecho Internacional. Los comportamientos unilaterales de los Estados. La resolución de los organismos internacionales. El Valor de la Doctrina.

4.- LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS:

Las Doctrinas que estudian sobre esta relación : monista y dualista. La Posición del Derecho Internacional. La aplicación del D.I. por los órganos interno de los Estados. La aplicación del D. interno por los órganos internacionales.

5.- LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL:

a.- La participación del individuo: del problema de la subjetividad internacional del individuo, la participación activa y pasiva. La protección internacional de los derechos humanos (en el plano universal, en Europa Occidental, Interamericano, el régimen de extranjería, el derecho de asilo y la protección de los refugiados. La protección diplomática de los particulares. La protección y asistencia consular y la diferencia con la protección diplomática.

b.- Los pueblos ante el D.I.: La posición de los pueblos, su concepto, el principio de libre determinación de los pueblos, otros derechos de los pueblos, la subjetividad internacional de los pueblos.

c.- El Estado : la soberanía del estado , los principios rectores en el ámbito internacional, la competencia, el reconocimiento, reconocimiento de gobiernos. La Sucesión de Estados : en materia de tratados, en materia de bienes, archivos y deudas del Estado, respecto a la nacionalidad de los habitantes del territorio, y en calidad de miembro de una Organización Internacional.

d.- Otro Sujeto del Derecho Internacional es la Santa Sede: Concepto, Tratado de Letrán, subjetividad internacionales, el porque se considera sujeto de derecho internacional en algunos casos particulares. La personalidad del Papa.

e.- Las Organizaciones Internacionales : Concepto, breve reseña histórica, clasificación de las O.I., sus competencias, los órganos que las integran, la adopción de decisiones, su posición ante el D.I. Las de ámbito Universal : NACIONES UNIDAS y las organizaciones universal de cooperación sectorial : OIT, UNESCO, OMPI, FAO, OMS, FIDA, FMI, BANCO MUNDIAL Y OTROS ORGANOS ESPECIALIZADOS DE NACIONES UNIDAS. Las de ámbito regional o de participación limitada : OEA, OUA, COMUNIDAD EUROPEA, SICA, OUA, CONSEJO DE EUROPA, entre otros.

INSTRUMENTOS JURIDICOS A UTILIZAR :

CARTA DE SAN FRANCISCO QUE DA NACIMIENTO A LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS (ONU) Y ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL. 1945. REFORMADA.

CARTA DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). 1948, REFORMADO POR EL PROTOCOLO DE BUENOS AIRES. SUSCRITO EL 27 DE FEBRERO DE1967, LUEGO POR EL PROTOCOLO DE CARTAGENA DE INDIAS DEL 5 DE DIC. DE 1985, POR EL PROTOCOLO DE WASHINGTON DEL 14 DE DIC. 1992 Y POR EL PROTOCOLO DE MANAGUA, DEL 10 DE JUNIO DE 1993.

RECOPILACION DE TEXTOS BASICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. ORLANDO GUERRERO MAYORGA.

CONVENCION DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. ADOPTADO EN LA CONVENCION DE VIENA EL 22 DE MAYO DE 1969 Y LA DE 1986.

PROTOCOLO DE TEGUCIGALPA, MODIFICANDO A LA ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (ODECA ) SUSCRITO EN TEGUCIGALPA, HONDURAS EN DICIEMBRE DE 1991, CREA EL SISTEMA DE LA INTEGRACION CENTROAMERICANA ( SICA ).

CONVENCION DE VIENA SOBRE RELACIONES DIPLOMATICAS. SUSCRITA EL 18 DE ABRIL DE 1961.

OBJETIVOS DE LA MATERIA

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL Y SU DERECHO

NOCION DE DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho internacional originariamente como Derecho interestatal

El hombre ha organizado su vida civilizada sobre la tierra. Su apetito social lo satisface creando y vinculándose a modos concretos de asociación: familia, sindicato etc. De entre ellas destaca el Estado como una singular sociedad política soberana. De esta manera la superficie de la tierra, está fraccionada formando un mosaico de unidades políticas, firmemente arraigadas y asentadas en el territorio que ocupan.

Las primeras manifestaciones de formas de vida  humana con cultura elevada coinciden con estructuras políticas superadoras de la mera agrupación tribal,  y es en esas sociedades donde aparecen las instituciones más antiguas del Derecho internacional (normas del Derecho de la guerra o de la relación diplomática). Es evidente, que el Derecho internacional moderno nace con el Estado.

Pero el Estado no agota el ámbito de comunicación y relación humana. Más allá de las sociedades políticas estatales siguen existiendo diversos modos de relación social, una de ellas es la intersocietaria, que es la que ha dado lugar al denominado Derecho internacional público. El objeto principal de este sistema normativo es la regulación de estas relaciones intersocietarias que anudan entre si los Estados.

Esa realidad normativa que conocemos como Derecho internacional, no tiene bien puesto el nombre, si atendemos a su contenido. Derecho internacional es traducción moderna de la expresión ius ínter gentes que por primera vez utilizara Francisco de Vitoria. La anterior denominación fue ius gentium y procedía de los juristas romanos.

El viejo ius gentium romano fue el Derecho común a todos los pueblos, cualquiera que fuere su grado de civilización, y recogía el meollo de las Instituciones Jurídicas comunes a todos ellos. Pero este Derecho especial seguía siendo tan romano como el viejo ius civilis. El ius ínter gentes, por el contrario, desde el poder normativo que Vitoria reconoció a la comunidad del género humano de darse sus propias leyes, iba a ser no sólo un Derecho intersocietario, por su fin, sino también por el origen y fundamento de sus normas; esto es, por el reconocimiento generalizado que de ellas hacen los mismos Estados obligados. Sus normas tienen como fin primordial la ordenación de las relaciones que esos entes políticos «soberanos» mantienen entre si en tanto que unidades de acción y decisión. Y, si bien el contenido tradicional del Derecho internacional público, se aproxima más a la noción del ius ínter gentes que a la del ius gentium, es cierto que hoy, el Derecho internacional moderno tiende a ser también un «common law of manking», Derecho común de la humanidad.

El modo como el sistema jurídico internacional capta la realidad del Estado, es un tanto diferente a como lo hace el propio Derecho interno, público o privado de ese mismo Estado. En el Derecho privado civil el Estado puede aparecer como una persona jurídica, susceptible de adquirir, modificar, trasmitir o extinguir derechos y obligaciones. Puede ser igualmente persona de Derecho público (derecho administrativo); y, finalmente, puede aparecer como poder soberano (Derecho constitucional). Para el Derecho internacional, el Estado es una «unidad de poder y decisión soberana en cuanto no tiene otra autoridad instituida a la que esté sometido, pero limitado espacial y materialmente en cuanto obligado a convivir con otros entes políticos igualmente soberanos en un espacio cada vez más cerrado».

Esta exigencia está cargada de consecuencias. Soberanía implica igualdad y ello determina que el Derecho internacional posea como un rasgo fundamental la condición de un Derecho de coordinación.

En virtud de esta característica están excluidas del Derecho internacional público las relaciones que existan entre Estados miembros de una federación o confederación, así como las que establecen entre el Estado federal y los distintos Estados miembros. Por definición, las relaciones políticas en un marco federal no son relaciones paritarias, en ellas predomina el Derecho federal sobre el particular de los Estados miembros. Son de competencia federal las relaciones entre los Estados miembros y los órganos centrales de la federación, pero lo son también las que anudan los Estados miembros entre si. El Derecho federal las domina. Cierto es que el Derecho internacional moderno tiene tendencialmente una «cierta querencia federal», hasta tal punto que, las soluciones o fórmulas más avanzadas en nuestra disciplina presentan rasgos claramente federales.

Excluidos del Derecho internacional público también están el denominado Derecho internacional privado o los Derechos penal internacional, fiscal internacional, administrativo internacional, etc. Todas estas ramas jurídicas no son en realidad internacionales sino internas de cada Estado en particular. Son internacionales en el propósito, ya que con ellas cada sistema jurídico trata de resolver determinadas cuestiones del ámbito de aplicación de las leyes penales, administrativas, etc. cuando los supuestos que ellas contemplen contengan algún elemento de extranjería.

Y es que ese Derecho intersocietario se manifiesta en diversos planos: uno de ellos es el de la reglamentación de las relaciones sociales entre sociedades, y otro es el de la reglamentación de las relaciones que establecen entre si individuos o personas morales de grupos sociales diferentes. Las normas conflictuales del Derecho civil o penal etc. que contemplan el carácter especifico internacional de las distintas relaciones, son normas «internacionales» por el fin que persiguen, pero internas, particulares de cada Estado por su origen.

Extensión de ese concepto originario

El contenido actual del Derecho Inter. P.  se reduce a estudiar las normas jurídicas que regulan relaciones entre Estados soberanos. Dentro de las formas e instituciones del Derecho internacional clásico había y sigue habiendo dos supuestos que ya entonces constituían excepción.

La Iglesia Católica o la Santa Sede son y han sido considerados sujetos de Derecho internacional y las relaciones de los Estados con esta Institución como relaciones internacionales. Si en tiempos pasados, y en virtud del poder temporal de los Papas pudo éste aparecer en el plano internacional como soberano territorial, en pie de igualdad con los Estados, hoy es difícil atribuir tal condición al denominado «Estado de la Ciudad del Vaticano». Los autores que nunca redujeron la personalidad jurídico internacional de la Iglesia Católica a la de los Estados Pontificios, se vieron en la necesidad de establecer una excepción expresa en su definición, en virtud de su concepción estricta del Derecho internacional como Derecho interestatal.

Entre la diversidad de soberanías territoriales existen, por razones históricas y geoestratégicas, microestados; de éstos difícilmente se puede predicar la soberanía. Viven asociados a otro (San Marino) o a otros (Andorra respecto de España y Francia) con los que la relación no es de Derecho internacional, aunque si lo sea en cambio respecto de terceros Estados. En su conjunto el status de estos pequeños Estados es estudiado tradicionalmente por el Derecho internacional

Una segunda línea de excepción, lo constituye el Derecho internacional de las organizaciones internacionales. Estas son o pueden ser sujetos de Derecho internacional cuando tienen una voluntad jurídica propia, distinta de los Estados miembros. Dotadas de un poder normativo, crean en el ejercicio de esta potestad una situación semejante a la de los Estados, con ese «Derecho interno», particular de cada organización internacional. Aunque hay sectores doctrinales que estiman que esta clase de relaciones no debe pertenecer al contenido del Derecho internacional, sigue siendo ésta una opinión minoritaria. En todo caso, ninguno de estos nuevos sujetos del Derecho internacional son soberanos, aunque sean independientes y, no lo son las relaciones que anudan con otros entes del orden jurídico internacional. Una razón primordial para considerar que esta nueva categoría de relaciones jurídicas pertenece al Derecho internacional es que la base de todo ese Derecho está en la carta constitutiva de cada organización y ésta es un tratado internacional concluido entre Estados que con él dan nacimiento u origen a ese nuevo sujeto. Pero además, y primordialmente, porque el fenómeno de la organización internacional en el mundo moderno ha alcanzado tal importancia que si el conjunto de estas organizaciones desapareciera, la comunidad jurídica internacional y con ella su Derecho, serían otra cosa muy distinta.

Finalmente, la persona individual es hoy en determinados respectos objeto de atención por parte del Derecho internacional. En esa concepción, ya superada, de la relación exclusivamente interestatal no había lugar a la consideración de la persona individual como sujeto de Derecho internacional. Todo lo más era beneficiario, destinatario de determinadas reglas jurídicas. La persona individual era relevante en el Derecho internacional en la medida en que se presentaba como ciudadano de un determinado Estado. Pero desde hace algunos decenios esta situación ha cambiado de modo radical. La protección internacional de los derechos fundamentales del hombre es hoy una pieza esencial del orden jurídico internacional.  El cambio de perspectiva, lo percibiremos mejor si tenemos en cuenta que en la concepción anterior las relaciones entre el Estado y sus propios nacionales, también en materia de protección de derechos fundamentales, era una cuestión de dominio reservado, sustraída a la competencia de las normas internacionales. Hoy la protección a los derechos fundamentales del hombre es un problema que afecta a la comunidad internacional en cuanto tal.

Criterios sistemáticos en la fijación de su contenido

En las exposiciones doctrinales del Derecho internacional público se destacan desde el punto de vista metodológico tres distintas concepciones posibles de esta disciplina :

La noción del Derecho internacional público desde los sujetos : Las posiciones que siguen este criterio caracterizan al Derecho internacional como el conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas entre los sujetos de este Derecho y que ellos mismos crean. Hoy esta posición se modula como un complejo de relaciones jurídicas de carácter político, económico y cultural. No sólo los Estados, sino también otros agentes, que en la vida internacional participan de modo activo en la configuración de esas relaciones recíprocas (sin que formalmente posean la condición de sujetos de Derecho internacional), serian los elementos de referencia en la configuración de este orden.

La explicación del orden jurídico internacional a partir de los Estados, y hoy desde los agentes activos que configuran la vida internacional, tiene a su favor el argumento histórico genético. En efecto, ha sido así como surgió el Derecho internacional moderno, por superación del antiguo orden medieval al filo de los siglos XV XVI. Pero presenta varios inconvenientes. El Derecho internacional público tiene la pretensión de establecer sus propios modos de creación normativa. No es por consiguiente un Derecho que establezcan los Estados sin más, sino un Derecho que crean los Estados en tanto que sujetos activos de este orden jurídico. Más aún, los propios Estados, no son meros hechos sociológicos, sino realidades sociales capaces, de ser captadas y reguladas por normas internacionales.

El criterio de la validez u origen de las normas internacionales : Caracteriza al orden jurídico internacional por el origen o fuente de validez de las normas internacionales. Es el punto de arranque de esa validez, la referencia que permitirá distinguir a una norma interna de una regla internacional, no su contenido, material penal o civil por ejemplo.

Esta posición no es extraña a la orientación dualista, pero es la propia de la Teoría Pura del Derecho. La Escuela kelseniana, que en virtud de su concepción formal del Derecho, no admite que pueda haber un criterio material, insiste en que es el origen, la fuente de validez, el criterio para encuadrar a una norma jurídica dentro de un sistema. Una norma es internacional porque ha sido creada a través de un procedimiento de creación normativa internacional. La razón de validez ha sido siempre aceptado en la Teoría general del Derecho como criterio fundamental en la caracterización de una norma jurídica. Dos preceptos de igual contenido y formulación son, el uno español por estar en el CC español y el otro francés por pertenecer al code civil.

El criterio por razón de la materia o el contenido de la norma : Habría normas que por su propia naturaleza pertenecerían al Derecho interno de los Estados. Por ejemplo, la nacionalidad, las normas de Derecho internacional privado o el Derecho administrativo, otras en cambio serían materia propia del Derecho internacional.

En primer lugar, la orientación dualista, que coloca la diferencia entre los distintos ordenamientos jurídicos también en los sujetos, sitúa el criterio definitivo y principal en la naturaleza de las relaciones. El contraste entre el Derecho internacional y el interno, decia Triepel, es que «el Derecho internacional regula otras relaciones distintas a las del Derecho interno». Es preciso reconocer que hay en el Derecho internacional una posición originaria coincidente con este criterio. Todas las normas reguladoras de los ámbitos competenciales entre los distintos Estados, las de la naturaleza y condición de los espacios internacionales sustraídos a la soberanía estatal, .... etc. son, por su propia naturaleza, materias internacionales.

En realidad ninguno de estos criterios es por si solo satisfactorio. Si el primero tiene a su favor el argumento histórico, no es menos cierto que en la técnica jurídica todos los Derechos tienen la pretensión de establecer sus propios sujetos. Definir al Derecho internacional por los sujetos y a los sujetos del Derecho internacional por referencia a normas internacionales implica incurrir en un circulo vicioso. Si,  se apela a la noción de sistema internacional para desde ella explicar el Derecho internacional, este expediente no hace más que desplazar la dificultad sin resolverla. La sustitución de la noción de sujeto internacional por la de «unidad básica» no exige una calificación jurídica previa de la noción de sujeto, pero si en cambio presupone la noción de «relaciones internacionales» que establecen entre si esas unidades.

El recurso al fundamento de la validez u origen de la regla jurídica, sólo es sostenible en un dualismo radical de estricta separación de sistemas, que la propia Teoría Pura del Derecho rechaza. Con ello se niega, la necesaria correlación entre los contenidos y mandatos de las normas internacionales y los de las reglas jurídicas nacionales. El ilícito internacional no puede ser a la postre un licito en el Derecho interno o viceversa. Niega igualmente este criterio el carácter de orden jurídico superior que por su propia naturaleza posee el Derecho internacional sobre el Interno.

Menos aceptable es todavía el criterio del contenido material. Hay normas que por su contenido sólo pueden ser reglas jurídicas internacionales y otras, que por su contenido se sitúan en la competencia de los Estados. Pero hoy cada vez son más frecuentes los acuerdos internacionales que, desde el punto de vista del contenido material se identifican con los contenidos de las leyes internas estatales. Más aún, la reglamentación completa de determinadas cuestiones postulan una amplia cooperación entre ambos sistemas jurídicos.
 

LA ESTRUCTURA DE BASE DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

A una determinada estructura social corresponde un determinado Derecho, pero el Derecho no se limita a ser mero reflejo de esta estructura, sino que ejerce sobre ella una función de transformación. Asé ocurre también con la sociedad internacional y su Derecho. Por esto, modo excelente de conocer los rasgos característicos de este sistema jurídico es hacer una reflexión previa sobre la naturaleza y elementos básicos de la sociedad internacional.

Desarrollo histórico

La sociedad internacional actual sigue teniendo como rasgos fundamentales aquellos que aparecieron al filo de los siglos XV y XVI por superación de la sociedad medieval como orden social jerarquizado con dos Potestades supremas: la espiritual, que era el Papa y la temporal, el Emperador. Los Estados modernos se constituyen como poderes soberanos independientes, apoyándose en una clase social emergente: la burguesía. Estos nuevos poderes se asientan en espacios territoriales, haciendo coincidir la frontera política con la barrera aduanera y en los que el monarca, que concentra cada vez más el poder político en sus manos, garantiza un espacio de libertad e igualdad por la supresión del orden feudal.

En el orden medieval anterior, había existido una confusión entre propiedad inmueble, el poder público y ejercicio de éste, en sus diversos grados. La propiedad de la tierra confería jurisdicción y, viceversa, el ejercicio de jurisdicción confería propiedad. La mutación que comienzan las monarquías renacentistas y culmina la Revolución francesa, diferencia cada vez más la propiedad individual del particular sobre los bienes inmuebles y la soberanía sobre el territorio que se atribuyen los Estados.

Es cierto que este proceso de territorialización del poder político y de ruptura con el orden jerárquico medieval se inició en Europa ya en el siglo XIII, pero se manifiesta en todo su vigor a finales del XV. Nace así una nueva sociedad internacional, anárquica en el sentido etimológico. Policéntrica, con soberanías fuertemente territorializadas, independientes las unas de las otras y por ello tendencialmente iguales, y en la que los principios de subordinación y jerarquía de la sociedad medieval quedan sustituidos por los de independencia, igualdad y yuxtaposición o coordinación. Si en las exposiciones clásicas del Derecho internacional pudo sostenerse que el comienzo del Derecho internacional moderno hay que situarlo en la Paz de Westfalia en 1648, que puso fin a la Guerra de los Treinta Años, esta afirmación sólo es exacta en el sentido que Westfalia es la primera gran conferencia internacional que consagra los nuevos principias y da estado oficial a una evolución que se habla iniciado en Europa, por lo menos siglo y medio antes.

El momento álgido del Estado como formación política soberana lo constituye el periodo que corre desde finales del siglo XVIII hasta la 1ª Guerra Mundial. La concentración monárquica del poder político, así como su fuerte territorialización, culmina en la noción del Estado nacional, liberal y democrático de la Revolución Francesa. Pero la carga liberadora de las propias ideas del Estado liberal opera una primera mutación sobre el carácter cerrado que el sistema europeo de Estados habla heredado del orden medieval y no había acertado a superar. Este movimiento liberador lleva a la primera ampliación de la sociedad de Estados. Inicialmente con la emancipación de las colonias inglesas en el Norte de América y después de las españolas y portuguesas en la América Central y Meridional.

En la postguerra de la Primera Guerra Mundial y, sobre todo, en la de la Segunda, se fragua un segundo proceso de emancipación colonial que hoy se puede considerar definitivamente concluido. De los cerca de doscientos Estados que constituyen hoy la comunidad internacional, la gran mayoría de ellos son «nuevos Estados». Al contrario de lo sucedido en América a finales del siglo XVIII y principios del XIX, la independencia de los nuevos Estados no se ha producido sin rupturas culturales. Estos nuevos Estados, lejos de introducir elementos nuevos y revolucionarios, imitan a los viejos en sus planteamientos tradicionales. El Estado, que comienza siendo una superestructura tiene el propósito de llenarla de contenido para llegar a ser una nación». Como formación política sigue siendo el Estado la máxima concentración de poder efectivo y la única institución capaz de garantizar el respeto al Derecho y de garantizar el orden y la seguridad social.

Como un resultado de la crisis que en el Estado y la sociedad internacional, supuso la 1ª Guerra Mundial, determinados sectores doctrinales creyeron intuir una crisis de la soberanía y del Estado soberano. Pero esta previsión establecida desde categorías europeooccidentales ha sido un cálculo errado, porque el acceso de los nuevos Estados ha supuesto, una reviviscencia del principio de la soberanía estatal como modo de afirmar su propia independencia, respecto de las antiguas metrópolis coloniales.

Análisis de los rasgos fundamentales de la sociedad internacional

Soberanía e igualdad. Relativa ineficacia de las reglas internacionales : El 1º rasgo fundamental de esta sociedad de Estados es la de estar compuesta por Estados que quieren tener a su entera disposición la libertad de decisión sobre su misma existencia, de tal modo que el interés primario e inmediato en ellos es el particular y propio de cada uno de ellos. El principio conductor de su actuar en el ámbito internacional es el favorecimiento de sus propios intereses y no el del común y general. Se establece así una tensión desde el punto de la filosofía jurídico politica, de la sociedad internacional y en el que nuestros clásicos (Vitoria, Suárez, etc.) vieron el fundamento mismo del Derecho internacional: el bien común general, y las formas existenciales concretas de esta sociedad internacional.

Pero los Estados están forzados a coexistir en un mundo cerrado y, forzados a aceptar una solidaridad de hecho que impone la propia coexistencia. Sobre esta base mínima de solidaridad se asientan las primeras formas del Derecho internacional de la yuxtaposición. La «autoridad superior» que estos entes soberanos reconocen no tiene formas institucionalizadas, es la de las reglas jurídicas, que ellos mismos han contribuido a crear. En este Derecho de yuxtaposición las reglas fundamentales consagran primariamente deberes de abstención o facultades de autotutela, que les autorizan a tomar en mano propia la defensa de sus derechos, o de los que cada Estado, según su libre apreciación, juzga ser tales (legitima defensa, ejercicio del derecho de represalia y, en los casos extremos, recurso a la guerra).

A la vista de un orden jurídico de tal naturaleza es evidente que las normas jurídicas, establecidas por común consentimiento, sólo pueden ser un elemento más en la solución final que reciban los distintos conflictos internacionales. Un presupuesto a toda ordenación jurídica interna en los Estados modernos es que el conjunto de deberes y derechos jurídicos, organiza y orienta la conducta de los ciudadanos. No ocurre así en la sociedad internacional, la regla jurídico internacional es siempre un elemento en la solución final del conflicto, pero su grado de eficacia, está muy lejos de aquel conseguido por el Derecho interno. Más aún, el Derecho internacional, tiene como fin principal, la regulación de la existencia pacifica, pero, en sus formas más tradicionales, han escapado sistemáticamente a la acción de este Derecho los factores beligenos que comporta la propia estructura de la sociedad internacional. La producción y comercio de armas entre Estados, la eliminación de las grandes diferencias entre  Estados «ricos» y pobres son factores generadores de conflictos que escapan  a la acción de las normas internacionales.

El principio de igualdad soberana de todos los Estados y el gobierno de hecho de las Grandes Potencias : La igualdad de los Estados sigue siendo uno de los elementos estructurales de la sociedad internacional que consagra la Carta de las N.U. Este principio formal se establece en función de la cualidad que todos tienen de ser «soberanos», con abstracción de sus condiciones históricas, grado de desarrollo cultura, etc. El Derecho internacional tanto el consuetudinario general como el de las organizaciones internacionales lo recoge en multitud de reglas. Pero la realidad política es muy otra; en la sociedad internacional ha habido siempre Estados mucho mejor dotados para un ejercicio prepotente del poder.

Fuera de las pretensiones hegemónicas mantenidas por España, Francia e Inglaterra desde los siglos XVI, hubo siempre un grupo de Estados que se destacaron y ejercieron una función rectora. Durante el siglo XIX los Estados que se reconocieron como grandes potencias, formaron el denominado Concierto Europeo ejercieron colectivamente sobre los demás Estados, un gobierno internacional de hecho. Si en el sistema jurídico internacional general este rasgo estructural no pudo encontrar reflejo adecuado en las normas internacionales, lo ha encontrado en la organización internacional. Primeramente fue el Consejo de la Sociedad de las Naciones quien, sin plasmarlo en norma precisa, establece de tacto una representación permanente de las Grandes Potencias, al lado de la cambiante y coyuntural de los demás Estados; hoy está consagrado en la composición del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Prevalencia de las situaciones de hecho : Una consecuencia directa del carácter anárquico de la sociedad internacional, es el imperio de la facticidad, del reconocimiento de la fuerza normativa de lo fáctico; y por ello, se extrae de esta situación uno de los argumentos en apoyo de las tesis negadoras del Derecho internacional como Derecho.

Si en la naturaleza del Derecho como realidad normativa, está condicionar la conducta de los hombres de modo tal que, en conjunto. La primera y más directa consecuencia de ello es declarar la nulidad de lo actuado en contra de lo establecido por la regla jurídica. Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez», dice el CC (art. 4). Es esta una regla general recogida en todos los sistemas jurídicos internos o estatales.

Pero no se puede decir lo mismo del ordenamiento jurídico internacional. En eso se funda sustancialmente el dualismo. El mismo mecanismo de la responsabilidad internacional está concebido desde la idea de la reparación integral del perjuicio causado por el acto ilícito, contrario a la regla internacional, pero no de la nulidad o al menos anulabilidad de lo actuado en contra de la regla internacional. El Derecho internacional conoce numerosas instituciones en las que se hace patente esta imperfección: Un nuevo poder estatal, creado por la violencia contraria al Derecho internacional, termina siendo reconocido si se implanta como poder independiente de modo estable. El denominado ius contrahendi de los Estados es reconocido internacionalmente, no según la regulación formal que de él haga la respectiva constitución interna, sino según el modo en que esa facultad sea realmente ejercida por las instituciones de dicho Estado.

Tal situación anómala sólo comienza a ser corregido, en el ámbito de la organización internacional, donde en virtud de actos vinculantes de sus organismos los Estados miembros, están en la obligación jurídica de ajustar su comportamiento internacional a la declaración de ilegalidad de una determinada situación, una vez establecida por esa organización (Consecuencias jurídicas de la presencia continua de Africa del Sur en Namibia, O.C., CIJ).

Una determinada orientación doctrinal ha visto en esta característica de la sociedad y Derecho internacionales un principio progresivo. En esa proximidad del Derecho a las realidades de la sociedad internacional, se tendría la ventaja de reducir a mínimos la permanente tensión que se da entre la regla de Derecho y la concurrencia de intereses que la primera pretende ordenar y encauzar. En realidad la constatación de que en el ámbito internacional tenga que ser aceptada la facticidad como principio normativo, no es otra cosa que la consagración en un principio teórico de la experiencia sobre que el Derecho dimite aquí de una de las funciones principales .

En todo caso, es oportuno añadir ahora  las siguientes observaciones:

En el Derecho internacional moderno hay hoy determinados campos de la legalidad internacional especialmente protegidos. El principio del no uso de la fuerza o de la amenaza del uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier estado del art. 2,4 de la Carta de las N.U. es hoy concebido como una prohibición absoluta. Los actos internacionales de los Estados, contrarios a esta obligación estarían necesitados de una especial exigencia de facticidad para terminar siendo sanados, aunque seria arriesgado acaso afirmar que tales actos ilícitos quedan fuera del efecto de sanación por el transcurso del tiempo.

La facticidad no tiene que ser necesariamente entendida en el orden internacional como situaciones creadas en contra del Derecho; pueden serlo de éste; en cuyo caso la integración de lo fáctico en la norma jurídica ya existente resulta ser un elemento de modulación o configuración de ésta en ámbitos y aspectos que ella antes no poseía.

El conflicto : Una corriente filosófica de pensamiento político llegó a la conclusión que, si bien los Estados hablan introducido en sus respectivas sociedades internas la paz social como consecuencia del pacto civil,  en el plano internacional dichos Estados seguían viviendo en estado de naturaleza. En parte este esquema sigue siendo válido en su intuición primera.

Pero, la posición del Estado sigue siendo esquizofrénica. Mientras que en el plano interno él ha concentrado en sus manos el poder político y se ha constituido en garante de la paz social. En el ámbito internacional es él quien realmente puede perturbar esa paz. La sociedad internacional comporta factores Neógenos por el hecho de ser sociedad interestatal. Su estado normal no es el de la paz social sino el del conflicto.

Esta realidad social ha sido tan patente en las más diferentes épocas. Por ejemplo San Isidoro en la conocida descripción que hace de los contenidos del ius gentium, la mayor parte de   las instituciones que enumera son de guerra y no de paz. Grocio, en su obra, «Derecho de la guerra y de la paz» marca con esa anteposición el papel primordial que tenía el fenómeno bélico en las relaciones entre Estados.  En el Derecho internacional moderno sigue siendo un problema primordial la solución del conflicto en las relaciones entre Estados.

El conflicto entre los estados es siempre un conflicto colectivo en el que se enfrentan intereses muy dispares. Al principio de la Edad Moderna y respondiendo todavía a esquemas mentales de la época feudal, ocasionalmente hubo propuestas para dirimir la contienda entre Estados en combate singular entre dos caballeros. Las guerras, han sido siempre enfrentamientos entre ejércitos que representaban a un país. El Derecho internacional moderno, en su esfuerzo para introducir la responsabilidad personal en los delitos de guerra, encuentra grandes dificultades en la individualización de esa responsabilidad, aislándola de la responsabilidad colectiva. Cierto es que la acción de la organización y la de las Grandes Potencias en la solución de los conflictos internacionales modifica estos planteamientos. En el Derecho internacional de la yuxtaposición, de soberanías insolidarias, el conflicto entre Estados no tenía tercero que pudiera hacer la función de amigable componedor entre las partes. Tímidamente el Convenio para el arreglo pacifico de los conflictos internacionales de La Haya en 1907 se limitaba a consignar que la iniciativa adoptada por un tercer Estado ofreciendo sus buenos oficios o mediación, no podía ser considerada por ninguna de las partes en el litigio como acto inamistoso.

La situación se modifica puesto que la Carta de las N.U. impone hoy a los Estados miembros (art.2,3) una obligación de arreglo pacífico de sus controversias internacionales, y, por la extensión que permite el art. 2,6, tal obligación se impone también a los Estados no miembros como necesaria al mantenimiento de la paz. Ahora bien, el principio de pacificación generalizada sólo puede funcionar si hay entendimiento o al menos no oposición entre las mismas Grandes Potencias y esto sólo sucede así cuando los intereses que enfrenten a los Estados medios y pequeños no les impliquen a ellas directamente. Lo que equivale a reconocer que no las N.U. en cuanto organización, sino los grandes Estados actuando a través de esa organización son los agentes directos en la solución del conflicto.

Pero fuera de ese marco quedan los conflictos que enfrentan directamente a las Grandes Potencias; en ellos las N.U. son ineficaces, ya que, por definición, entre Grandes Potencias no hay tercero.

Pero siendo ésta ya una dificultad no pequeña, el carácter colectivo del conflicto se acentúa en una segunda dimensión. La relación conflictiva bilateral de Estado a Estado, sigue hoy manifestándose de modo preferente en los conflictos de fronteras, pero no es lo ordinario. Los Estados actúan en la esfera internacional dentro de un sistema de relaciones, cada vez más complejo. Desde un punto de vista político y hasta jurídico cada uno de los contendientes puede estar actuando como elemento de un sistema del cual recibe estímulos y apoyo. Durante el periodo de la guerra fría éste era el caso de las guerras por interposición en la que dos Estados menores se han combatido desde la seguridad que les daba el apoyo de alguna de las Grandes Potencias.

Por ser los Estados sujetos soberanos, los conflictos internacionales afectan siempre de modo directo o indirecto a la soberanía. De modo directo, los conflictos territoriales la afectan siempre y por eso los conflictos de fronteras o límites son siempre conflictos mayores, ya que el territorio es la expresión más clara de esa soberanía. Indirectamente la afectan también por ser conflictos entre Estados soberanos y por eso las partes contendientes son árbitros en cada fase y momento de dicho conflicto de escoger las vías y modos de solución.

La manifestación más clara de poder soberano fue la de la facultad para imponer a las partes contendientes de modo vinculante los modos de solución a sus conflictos: «Señal de la jurisdicción suprema es que haya un tribunal establecido por tal Príncipe o República, ante el cual concluyan todas las causas de aquel Principado y no haya apelación a tribunal superior alguno» (Suárez). Por el contrario, entre las causas de la guerra justa, nuestros teólogosjuristas de los siglos XVI y XVII retuvieron el criterio de la inexistencia de una instancia superior temporal que pudiera dirimir las contiendas entre los diferentes reinos. Si para el orden internacional el conflicto supone tal reto no lo es sólo por las dificultades objetivas, sino por la libertad en que están los litigantes para resolver o no el conflicto por medios pacíficos y para elegir entre ellos los que deseen.

DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO. Continuación

Concepto, Fundamento y Doctrina del DIP 

Concepto

Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los Estados, establece los derechos y deberes de los Estados en la comunidad internacional; determina las competencias de cada Estado y reglamenta las organizaciones e instituciones de carácter internacional.

 

Historia Breve del DIP

Fue posible cuando aparece el Estado moderno, autónomo, autocapaz, en igualdad con sus semejantes, después del Renacimiento. Surge con los Estados de Europa, en el siglo XVI, en la Alta Edad Media y es posible señalar varias etapas:

A) Del Renacimiento a la paz de Westfalia

B) Del Tratado de Westfalia hasta la revolución francesa.

C) Las guerras napoleónicas terminaron con un acontecimiento internacional de gran importancia el Congreso de Viena.

D) La guerra mundial (1914 -1918) produjo un desaliento marcado respecto de la efectividad de este orden jurídico.

E) A partir de 1945 empezó a ser penetrado por circunstancias que alteraron este cuerpo legal, como muchos nuevos Estados, avances tecnológicos y el imperativo de considerar el bienestar como meta básica de la ideología y de la acción política

 

EVOLUCION DE LA COMUNIDAD I´ Y DEL DER. DE GENTES:

El DI nace en la modernidad como consecuencia del nuevo sistema europeo de estado-nación gestados a partir del renacimiento y la reforma. Es el ordenamiento jurídico de la sociedad de estado (comunidad int´).

La evolución podríamos estudiarla a partir de grandes Es nación. Ya en oriente medio (Egipto) se conocían las alianzas y los tratados de paz. En el mundo de la cultura occidental.

En Grecia, había una incipiente comunidad int´, el mundo griego compartía una comunidad de creencias.

Roma expande las ideas del mundo griego, sobretodo el aspecto político. Crea la concepción de imperio mundial. En Roma comienza con Ius gentum, como el conjunto de costumbres creadas y puestas en practica por todos los pueblos integrados en el imperio, un modo de adaptar la circunstancia de la conquista. Idea de derecho común a todos y de validez universal.

En la edad media se dan las luchas por el poder, sociedad jerarquizada. Poder eclesiástico-terrenal. La sociedad estaba fragmentada en su poder, el papado y el emperador (no era un cargo hereditario, se lo elegía, de ahí los conflictos con el papado). La iglesia también tenia una concepción universal de derecho natural, un legislativo divino. Sistema de derecho común a todos. El papa tenia el poder de otorgar ciertas tierras.

El cristianismo contribuye a ponerle un acotamiento a la G de los pueblos cristianos. Regula ciertas armas que no se podían utilizar, pero contra el infiel todo estaba permitido.

En la edad media la G era la vinculación de los pueblos. También se contribuyo al arbitraje, regula el comercio y el origen de la diplomacia.

Procursores del DIP

Se le atribuye al Inglés Jeremías Bentham quien a finales del Siglo XVII empleó el concepto de Derecho Internacional aunque su origen es nuevo, la tradición con que lo conocemos posee antecedentes desde el siglo XV.

El concepto del DIP fue conocido con anterioridad bajo el precepto JUS GENTIUM. Muchos se refieren al Ius Gentium.....

Los precursores del DI fueron Alberico Gentilim el Padre Francisco de Victoria y el padre Suarez en el S XVI y S.XVIII. Con el renacimiento se da el desmenbramiento del sistema feudal, se dan hechos que cubren el mundo entero.

• Descubrimiento de América, se ocupa el mundo, un ordenamiento mundial.

• Invención de la imprenta.

• Reforma protestante: quiebre de la unidad religiosa de occidente. Se seculariza la sociedad, lucha de ideas.

• Rebelión de los Es contra Iglesia. E toma potestad civil sobre su territorio.

• Se produce un hecho político: surgimiento de los E-naciones modernos. El cargo de emperador pierde su simbología superior. El imperio es reemplazado por una pluralidad de Estados iguales y soberanos cuya relación es laica y jurídica.

• Surge 1º España, F, Ing y países bajos. Diferentes Es c/u con autonomía propia.

• En el S. XVIII surge el derecho moderno, con la modernidad surge el dI y la comunidad int´ como sociedad de naciones. Los teólogos españoles se plantean los justos títulos españoles para ocupar las nuevas tierras. Pero el derecho int´ es de origen ingles. El padre Hugo Grocio con su mare liberum sienta las bases.

• Las luchas religiosas generan las gºs de religión (1618-1648). Un principe alemán contra F. Termina con la paz de Westfalia en 1648 y con ella se da la culminación de la aceptación de un nuevo orden jurídico político y religioso.

Una soberanía territorial con igualdad de derechos. Estados con establecimiento de normas int´. Se va consolidando con los descubrimientos y conquistas (s. XVI-XVII). Es DI moderno porque:

Por 1º vez se celebra un congreso int´ en el cual todos están representados por propios representantes.

Se reconoce que la común int´ acepta Es iguales jurídicamente. El E pontificio pasa a ser un E mas.

Se establece un sistema para mantener la paz en Europa, un equilibrio eur.

Gºs por colonias. Con la paz de Paris 1763 se da fin a la G de 7 años entre GB y F. Luego con la paz de Ultrech (G 30 años) se consolida los principios de orden jurídico y el crecimiento del imperio ingles.

Luego surge el poder en Francia con Napoleón. El sistema de equilibrio europeo dura hasta la Revolución Francesa.

En la Rev. Francesa se da un nuevo principio de derecho publico, derecho de los pueblos a disponer de si mismos. Termina con las Gs napoleónicas. Se da un nuevo equilibrio: ningún E será tan poderoso de imponerse a los demás.

Napoleón y la restauración. Las Gºs napoleónicas cambian las formas de las Gs. Terminadas estas se da un periodo de restauración. Con el Congreso de Viena y la Santa Alianza (1815) se da la reconstrucción del antiguo régimen, mantenimiento de la paz y grandes intereses comunes. En este congreso también se reglamenta el sistema de la embajada, se desarrolla el derecho fluvial int´, no regulados para fomentar el comercio. Políticamente se establece el sistema de "concierto europeo": trata ante cualquier situación de conflicto, la obligación de reunirse para buscar una solución.

Es decir, forma mas sistematizadas. Su objetivo principal era restablecer el equilibrio de fuerzas en Europa. . Con la santa alianza se socorre entre estados, vigilancia.

Inaugura las Conferencias o congresos periódicos: derecho. de intervención.

Rusia, Prusia y Austria formaron la santa alianza, a la que posteriormente se adhirieron la mayor parte de los es europeos.

Fue una época de establecimiento (barroco). La rev francesa introduce el concepto de soberanía popular como nuevo principio de derecho publico frente al poder político. También dogmas de libertad (der del hº y del ciud). El E puede recurri a Gºs para defender su derecho. Se debilita el criterio medieval de G juntas. Solo son una función de ajuste

Con la Doctrina Monroe (1823)se manifiesta que el continente americano no podía ser considerado como objeto de dominación colonial x Europea y que cualquier intervención destinada a oprimir o controlar estos territorios seria consideración manifestación no amistosa.

El mundo convoca a la conferencia por la paz de la Haya 1899-1907. Instituye corte permanente de arbitraje. Se celebran convenios para el derecho de Gº marítima, terrestre, convención que obliga a los Es a resolver las controversias por medios pacíficos.

1907: se reune una convención que prohibía la utilización de la fza y x el cobro de compensación por deuda externa. Principios de humanización de la G.

Surge un sistema de conferencia int´ (en amer se dan las panamericanas). se da la declinación del principio de legitimidad, cobra vigencia el de las nacionalidades.

Se regula la adq o perd de territ como a modo de der. de ocupacion. Se la la evoluc del der de los tr, la inmunidad de E, normas de alta mar, agentes diplomat, etc.

Con el predominio de Alemania se da la ruptura equilibrio "concierto europeo". Se derrumba todo el sistema. Con la primera Gº mundial se demosostro el fracaso del sist de seg indiv abriendo paso a una nva forma de seg. La carrera de armamentos dio como result una derie de alianzas que generaron alianzas contrarias que desembocaron en un conflicto generalizado. Este sist de seg indiv se basaba en la libert de armamento, polit de alianzas, der a la Gº como licita y der a la neutralidad. Esta Gº produce la desap de las grandes monarquía tradic, desaparece Austria, el imp aleman, Rusia y el imp turco (fragm en medio oriente). Grandes matanzas.

Al fracasar este sistema de seguridad individual surgen órganos cuyo objetivo era lograr la seguridad colectiva. Necesidad de crear una org mundal. Con el tr de Versalles 1919 se crea esa org: La sociedad de naciones. Era la 1º vez que al firmarse los tratados de paz potencia no europeas participan en la solución de problemas no europeos. Se desplaza de eur el centro polit int´, aunq dos hechos lo ocultaron, USA vuelve a su tradic aislacionismo al negarse a formar parte de sociedad de naciones, y la situación marginal en la que quedo URSS hasta los 30s.

En la sociedad de las naciones se da la institucionalizacion de la comunidad internacional. Con el tratado de Versalles se da el principio de Seguridad Colectiva: cooperación. El fin era mantener la paz internacional. Tenía Sede en Ginebra. Dura desde 1919-1946, pero fracasó en la 2ºGM xq la soc mundial no estaba preparada para esta soc. Las decis de esta org debian ser aceptadas por unanimidad, no era mundial, no todos formaban parte.

Sociedad de Naciones: organización por una asamblea y un consejo. Import para el DI xq crea la corte permenente de justic int´, crea organiz que subsisten, pacto contra el princ de seg colectiva.Fue un 1º intento pol y demostrativo de un org int´institucionalizada. Se da un proceso de descolonización en esta época, como ciertos territorios del imperio británico (Canada, Austria, Africa del Sur y Nueva Zelanda). Las colonias alemanas y el régimen al que se sometió a los territorios del imperio otomano por parte de Sociedad de Naciones. Para estas colonias según su grado de des y ubic geograf, los mandatos se clasif en A, B o C. Los A eran territ de medio oriente antig vasalos de turq. Se adj siria y libano a F y palestin, gtrasnj e irak a GB. Los B eran ex colonias alem en af a mand inglese y fran. Los mand C eran tterrit de menor des a sud af, aust, nva zelanda aing y japon. Pero no pudo evitar la 2ºGM, aplico sanciones que no fueron eficaces (it y japon). Contaba con org centraliz rudimentarios de competenc limitada al mantenim de la paz, exigencia de unanim para tomar decis los hacia mas debiles, no existia centraliz de fzas. La Gº continuaba siendo licita.

Con la 2ºGM se disuelve la SDN y surge la ONU ('45) con lo cual la soc int se mundializa. Sus onj eran mantener la paz y seguridad int´, fomentar relac de amistad entre naciones basadas en el respeto al principio de igualdad de der. y de libre determinacion de los pueblo, buscar la cooperacion int´en problemas economicos, sociales, culturales o humanitarios. Estimular respeto de libertades fundamentales y DD.HH: igualdad soberana de los estados miembros, arreglo pacifico de controversias int´, abstencion de recurrir a la amenaza o empleo de la fza.

El reg de descoloniz de la ONU, trata en sus cap XI (territ no aut) y XIII (reg de adm fiduc). Los territ del mandato a fueron adq indep. El mandato ingles de palestina fue el mas conlict dada la tension entre poblad arabes y judios. Por resoluc 181 se parte palestina y se crea un E judio. Los mandatos B se pone a adm de potencia pero poco a poco fueron ganando su indep. Los mand de clase C sig adm menos nva guinea y los fideicomisios japo pasaron a USA. El colonialismo se convierte en competenc int´bajo la fig de terr no aut a todo terr colonial, que pasan luego a su indep, princip acelerado a partir de 19630 cuando la samb adopta la res 1514 como la carta magna de descoloniz consagrando el princ de autodeterm de los pueblos como ddhh y exigiendo la acelerac de ese proc. Tres formas de descoloniz: por indep, libre asoc con otro E y libre incorporac a otros Es.

 

Se da una conferencia sobre la decadencia de los E nac formac de una nva comunidad int, coon regionaliz cte. Crece el fenom de la integracion.

LAS DOCTRINAS CLÁSICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

 

LAS DOCTRINAS JUSNATURALISTAS

A) La escuela hispana del derecho de gentes

Francisco de Vitoria creó la teoría jusnaturalista internacional, Francisco Suárez la sistematizó y Grocio la vulgarizó. Vitoria fundó la escuela hispánica del derecho de gentes, sostuvo que no era lícito y contrario al derecho natural desposeer a los indios. El derecho de gentes, quita al ius gentium todo lo que no es humano, se funda en una noción novedosa de comunidad internacional laica, aporta el concepto de la guerra en el orden jurídico universal, trata de la guerra justa y la injusta, de la ofensiva y defensiva, lo ilícito de la guerra, los prisioneros, etc. Fernando Vázquez sistematizó la libertad de los mares, agregó que el mar es libre, establece el principio que los lugares públicos y comunes no pueden usucapirse. Baltazar de Ayala, crea el derecho militar y de los ejércitos en campaña. Francisco Suárez, filósofo del derecho de gentes y del derecho natural. Miaja de la Muela, señala la universalidad del derecho de gentes, idea de comunidad internacional, existencia de un derecho de gentes positivo derivado del derecho natural, coloca la justicia y la verdad por encima de los intereses nacionales.

 

LOS AUTORES JUSNATURALISTAS LAICOS

Alberico Gentili, separa la teología de la ética, menciona que los embajadores tienen cierta inmunidad, se refiere a la naturaleza de los embajadores, inmunidades y la manera de nombrarlos y expulsarlos.

Hugo Grocio, es la base de la libertad de navegación en alta mar, sentó los fundamentos del derecho internacional moderno. Secularizó la teoría del jus gentium, fue un vulgarizador de las instituciones del derecho de gentes. Samuel de Pufendorf, duda del carácter obligatorio del derecho internacional, aporta la noción de la igualdad natural de los estados, el principio de la libertad de los mares, admite limitaciones en el comercio y privilegios de diplomáticos, que surgen del derecho natural. Christian Wolf, parte del principio de que por asociación en un Estado, sus ciudadanos están obligados a promover el bien común y la tranquilidad y seguridad, el estado tiene el deber de preservarse como asociación buscando su perfección y evitando lo que pudiera destruirlo, separó el derecho de gentes y el derecho de los individuos.

 

LAS DOCTRINAS POSITIVISTAS

Richard Zouch, abandona el concepto de jus gentium y lo mejora con el de jus feciale. Cornelius Van Bybkershock, aporta el mar territorial y la regla de que la potestad sobre la tierra se extiende hasta donde alcance la fuerza de las armas. Emerich de Batel, su idea de igualdad de los Estados se funda en la noción del estado de naturaleza, todos los miembros viven juntos y no reconocen otras leyes que las de la naturaleza misma, sus teorías: sobre la ocupación de territorios y la interpretación de los pactos internacionales.

 

LOS POSITIVISTAS SISTEMATICOS

Son posteriores a Batel, presentaron el orden jurídico internacional de manera metódica y científica, se caracterizan por la minucia y el recargo de antecedentes históricos.

 

LA NATURALEZA Y LA ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

La negociación doctrinal del derecho internacional. Negadores radicales son los que no aceptan la existencia del derecho internacional, convencidos que las relaciones internacionales se conducen por la fuerza, no por el derecho. El primero es Thomas Hobbes, con la teoría del contrato social. Baruch de Espinoza, postula la ordenación física universal, el derecho legal hasta donde alcanza el poder. Lasson, el Estado es la encarnación suprema del espíritu objetivo, la realidad de la idea moral, el poder absoluto sobre la tierra, no puede estar sometido a un orden normativo superior a él mismo.

Crítica a los negadores radicales. Pueden verse como descripción de abusos, como denuncias de prácticas irregulares en los Estados, equiparan el derecho a la fuerza, la vida internacional no se rige por el imperio arbitrario del más fuerte, no hay equivalencia entre derecho y fuerza. Excluyen el derecho internacional del dominio de los valores jurídicos, ponen en entredicho el carácter jurídico del derecho de gentes.

Julius Binder, afirma que las normas del derecho internacional son reglas éticas, niega que exista comunidad internacional y afirma la ausencia del derecho internacional. Félix Somlo, afirma que se trata de reglas sui generis, sostiene que son equiparables a las de la cortesía.

Consideraciones críticas. Todas las tesis, se fundan en una comparación con los atributos del derecho estatal, insisten en la ausencia de un legislador supremo, en la falta de sanciones, en que no existe un poder punitivo, pretenden la existencia de una legislación y una jurisdicción, toman un concepto estrecho del derecho estatal al cual debe adecuarse el derecho internacional. Existe un grupo intermedio, que sin negar la fuerza obligatoria del derecho internacional, sostiene que es un derecho débil, deficiente. Los positivistas fundan el carácter obligatorio del orden jurídico internacional, con dos variantes principales: el derecho internacional es un derecho de entidades coordinadas y la voluntad común de los Estados.

La tesis de la coordinación. Para explicar el fenómeno de que un estado es absoluto pero que puede quedar obligado por alguna norma que el no crea, Hatschek señala que el derecho internacional y el derecho interno son de naturaleza diferente; Walz señala que en el derecho internacional no hay una voluntad superior que imponga el derecho, los estados coordinadamente crean las normas por legislación paralela o por reglas internas consuetudinarias que se vuelven reglas internacionales de conducta.

La teoría de la autolimitación. Jellinek propicia la idea del estado de derecho, que se obliga por sus propias normas jurídicas, las cuales no puede legítimamente desairar. No existe diferencia entre el derecho internacional y el interno; en el derecho interno existe subordinación de los miembros de la comunidad al derecho y el internacional es un orden jurídico de entidades coordinadas jurídicamente iguales.

La tesis de la coordinación y el imperio de la fuerza. Kaufann señala que el derecho a la subordinación es posible solo dentro del Estado, porque solo el Estado puede reclamar la sujeción de sus miembros a un mandamiento impuesto.

La teoría de la coordinación y la voluntad colectiva. Triepel funda el derecho internacional sobre la voluntad colectiva de los estados, dice que existe el contrato común y la vereinbarung, o sea un número de voluntades concurrentes hacia el mismo fin.

La teoría de la norma Pacta Sunt servanda. Cavagiieri, pasa de una base contractualista a una norma objetivista de validez universal, el derecho internacional es un sistema de promesas entre entidades coordinadas y jurídicamente iguales, la norma es un axioma a posteriori fundado en la práctica de los estados. Anzilotti, dice que la norma pacta sunt servanda es un principio a priori de valor absoluto, universal y abstracto, que su fuerza obligatoria deriva del principio de que los estados deben respetar los acuerdos entre ellos. Hans Kelsen, elimina del estudio del derecho toda consideración psicológica, sociológica, política, ética y religiosa, la ciencia que descubre su objetivo y no prescribe desde el punto de vista especulativo.

La escuela realista. Kraubee, el derecho es un dominio de normas que se imponen y obligan espiritualmente, es la conciencia del derecho sentido por los individuos cuyos intereses están afectados por esa norma.

León Duguit. La base del derecho es la solidaridad y la interdependencia de los hombres, de ahí nacen reglas sociales observadas por su necesidad, se convierten en derecho cuando los individuos se percatan que su respeto es necesario para el buen funcionamiento de la sociedad, el derecho internacional es un derecho creado por los individuos mismos, no por el Estado.

Scelle. Su teoría el monismo intersocial, se funda en la solidaridad humana, la sociedad internacional es una colectividad de individuos que por su existencia produce sus propias normas jurídicas para asegurar el mantenimiento y el desenvolvimiento de la solidaridad.

Ross. Habla de comunidades autogobernadas, el derecho internacional es un orden convencional no compulsivo, con un carácter derivado de derecho.

Schwarzenberger sostiene que puede construirse un sistema de derecho internacional por el método inductivo.

El jusnaturalismo moderno. Sus notas capitales son conexión estrecha entre derecho y moral, empleo del método experimental y la afirmación de que el derecho positivo viene a determinar y a precisar al derecho natural.

Louis Le Fur. El derecho es la razón aplicada a la reglamentación de las relaciones sociales, constituido por reglas capitales. Alfred Verdross, determina que la sociabilidad natural del hombre interviene para imprimir contenido al derecho internacional. J. L. Brierly deduce el derecho internacional de un principio inmanente no jurídico, la respuesta debe buscarse fuera del derecho y corresponde a la filosofía jurídica. Korovin pone en duda la universalidad del derecho internacional, no puede existir el derecho internacional común a la Unión Soviética y al mundo capitalista, las relaciones entre ambos sólo pueden basarse en los tratados particulares, es partidario de un gobierno mundial, de una civitas máxima especial. La teoría sociológica es la más consecuente con la naturaleza del derecho internacional, es la única capaz de averiguar el papel de los Estados como entidades mediatizadoras y modificadoras de las relaciones humanas a través de las fronteras.

En definitiva El Derecho Internacional Público es un orden jurídico es un conjunto de reglas que regulan la conducta de los hombres en la sociedad. El derecho inter` es un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional. Es el conjunto de reglas jurídicas que emanan de la voluntad expresa o tacita de los Es de regular las relaciones mutuas mediante la coordinación entre los sujetos.

Condiciona las relaciones entre sujetos en un momento histórico determinado, donde cada sujeto tiene diferente capacidad jurídica de actuación al sistema internacional (E es diferente de OIG). Puede acceder a la CIJ solo el E y OIG. El hombre no. Tampoco puede concertar tratados. El hombre es sujeto, no creador.

La característica esencial del DIP es que es VOLUNTARIO, se puede decidir que instancia utilizar.

Es muy importante la costumbre en DI. A partir de la creación de la ONU a empezado un proceso de incipiente codificación, la que se encarga a la ONU en la Comisión de DI (15 juristas). Se acentúa con el desarrollo de la comunidad internacional en la década 60´ con la descolonización. Antes había pocos E y grandes colonias. Ahora nuevos Estados.

Ha tenido un desarrollo progresivo, medido en la comunidad internacional, sobretodo con las instituciones y la descolonización.

CARACTERÍSTICAS DEL DI:

• Derecho de coordinación entre los sujetos.

• Derecho escrito y sistematizado en ciertos códigos , pero la mayoría en costumbre.

• Diferencia del Derecho interno, pues le falta un órgano legislativo central o una fuente como la ley. Tampoco posee Poder coactivo internacional.

Factores Incidentes en la formulación o reformulación del DI

-Geográfico ( el principal factor geográfico ha sido el origen y el motor de un gran campo dentro del DI, donde se intenta explicar el origen de los espacios sometidos a la soberanía nacional y el de los espacios sometidos a distintos estatutos de internacionalización. La ubicación geográfica de un Estado condiciona las regulaciones que este toma)

-Histórico: su actor principal vive en mas de una época histórica , este factor es necesario para solución de los conflictos internacionales, pues es el que nos permita establecer la ley aplicable.

-Técnico: el aporte de la técnica cambia la formulación del DI. Ej, la técnica aplicada a la Gº ha obligado a modificar muchas de las normas de DI. Otras veces combinan el factor técnico y geográfico. Ej, internacionalización de la Antártida . En el derecho espacial el hecho precedió a la norma. El impacto de la ciencia y la tecnología sobre el hombre y su sociedad se esta convirtiendo en la principal fuente del cambio contemporáneo.

-Económico: ( factor importante en la organización de la sociedad internacional, como la nueva regionalización y su derecho, el derecho del des, etc. Ayuda a modificar los otros factores que en conjunto cambian el DI. Ej, la crisis del petróleo y la creación de la OLP).

-Político (la proyección de concepción política nacional en el orden internacional, doctrinas política, ej, la regulación jurídica de URSS con sus Estados satélites. Este factor ha determinado que el DI se ocupe del estudio del gobierno, y en competencia internacional actos de un gobierno nacional. ).

Diferencias con el Derecho Interno: Carencias Institucionales (incertidumbre y relativismo normativo).

1) Carencia de órgano legislador: el estado es sujeto primario y generador de normas. Si bien esta la asamblea general de ONU, con sus resoluciones, influyen en la formación del derecho internacional, pero no son obliga a los Es miembros. No hay órgano normativo centralizado.

En el derecho interno los sujetos son personas de existencia física o ideal, las relaciones son de subordinación entre el sujeto y el derecho. En el DIP son el Estado, las organizaciones gubernamentales y eventualmente el hombre respaldado.

Los que crean el DI son los propios Es a través de la COSTUMBRE (norma no escrita) o por los TRATADOS O CONVENCIONES (norma escrita). La costumbre produce DI de aplicación general en la sociedad internacional, no son claras ni precisas (objeto político). Los tratados o convenciones, mas precisos, pero mas restringidos, solo se obligan los Es que lo deciden así, y son partes de ello.

2) Carencia de juez obligatorio. Carece de órgano jurisdiccional de aplicación obligatoria, propio de la sociedad internacional. En el derecho interno hay ya una jurisdicción y competencia fijada, territorio (fueros, materias).

3) Carencia de un vinculo de subordinación de los sujetos: No existe órgano superior a los sujetos que pueda ejecutar el control de respeto a la norma y obligar compulsivamente a su cumplimiento. En el DI hay una relación de COORDINACION entre el sujeto y el derecho. No hay un órgano superior que los obligue y controle.

4) Voluntariedad: los sujetos quieren regular sus conductas, creando el derecho de coordinación. Las relaciones voluntarias son de coordinación

5) Insuficiencia en la prevención y sanción de violaciones y politización extendida en la solución de controversias.

6) No hay órgano centralizado de derecho. En el derecho interno si existen, con funciones tipificadas, con un legislador que posee la facultad de dictar normas. Hay una norma fundamental que determina quien debe legislar.

En el DI a cada situación que plantea se genera en derecho, CARECE DE LEGISLADOR TIPIFICADO. En el DI no hay leyes establecidas, juzgar con ley previa, las normas se dictan de acuerdo a la necesidad y voluntad de las partes. Sus órganos son descentralizados

7) La solución del conflicto no es obligatoria cuando se plantea, pueden ser elegidas tanto la jurisdicción a la que quieren someter el caso como el medio de solución de litigio. O puede no resolverse el problema. No hay un sistema eficaz de solución de controversias (proceso judicial obligatorio). Si bien en la Carta de la ONU (art 2,3 y 33) proclama la obligación de arreglo pacífico, consagra al mismo tiempo la libertad de los estados en la elección del medio para dicho arreglo, con lo que aquella obligación se convierte en obligación de comportamiento y no de resultados. Los Estados en controversia o pueden no ponerse de acuerdo en el medio específico o pueden escoger un medio que no conduzca forzosamente a la solución. El único modo de arreglo que termina en una decisión dictada conforme al derecho internacional y se obliga para los Es parte es el JURISDICCIONAL (arbitral o judicial) pero el recurso es voluntario ya que requiere el consentimiento de los E.

8) No posee sanción tipificada. Para cada caso se establece la sanción, que pueden no ser aplicadas. La establece el medio de solución elegido. En el derecho interno hay un aparato coactivo, se establece cuantos años, en que cárcel como trasladarlo. En DI el aparato coactivo es el consejo de seguridad, pero no esta obligación a ejecutar la sentencia, puede elegir hacerlo o no (coactivo relativo). Las sanciones establecidas no son iguales en casos iguales.

En el plano normativo abundan las "obligaciones de comportamiento": deber de poner los medios para conseguir un resultado pero sin exigir taxativamente la consecución de este (ej son las soluciones a controversia int´).

La solución a los problemas del DI se buscan en un órgano centralizado del DI, aquel que tenga el P sobre las RRII en el país, en nuestro caso el Pej, que se descentraliza y cumple funciones ejecutivas, legislativas y judicial.

El estado como sujeto y como agente del DI:

Es agente y generador de normas internacionales y sujeto de ellas. El agente se limita a través de ella. Limitación voluntaria.

Derecho de coordinación y derecho de subordinación:

El DI posee derecho de coordinación: no es un mandato de un superior dirigido a un sujeto subalterno, sino formulación jurídica de relaciones entre estados, un sistema de coordinación de voluntades soberanas. En cambio en Der. interno posee derecho de subordinación.

Derecho general y derecho internacional particular:

En el general son normas creadas por un gran numero de estados. El particular son normas creadas por dos o mas estados, solo obligan a estos en su relaciones mutuas. La diferencia es según numero de estados participantes en el proceso de creación de la norma.

El DI facilita la cooperación internacional a través de las OIG, facilita la resolución de conflictos entre los E. Puede haber un DI general, que obliga a toda la CI, se deroga x el acuerdo de todos ellos. Un derecho particular que regula en bilateralidad, 2 Es o pocos Es, ámbito restringido de aplicación del derecho. Solo obliga a esos Es. Existe otro derecho regional, como existe con el MERCOSUR y la UE. Puede ser abierto o cerrado.

UNIDAD II. FORMACION DEL DERECHO INTERNACIONAL. LAS FUENTES DEL DIP.

DERECHO INTERNACIONAL O DERECHO DE GENTES, TRADICIONALMENTE SE DEFINIA COMO EL CONJUNTO DE NORMAS QUE REGULABAN LAS RELACIONES INTERESTATALES. EN ESTE SENTIDO SOLO LOS ESTADOS ERAN CONCEBIDOS COMO SUJETOS DE DIP, ES DECIR TITULARES DE DERECHOS Y OBLIGACIONES EN EL AMBITO INTERNACIONAL.

YA EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO EL DIP NO SE LIMITA A REGULAR LAS RELACIONES ENTRE ESTADOS, SINO QUE SE LE RECONOCE UN AMBITO MAS AMPLIO, PUDIENDO DEFINIRSE COMO EL DERECHO QUE SE OCUPA “ DE LAS CONDUCTAS DE LOS ESTADOS Y DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES Y DE SUS RELACIONES ENTRE SI, ASÍ COMO DE ALGUNAS DE SUS RELACIONES CON LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS.

CLASIFICACION : En el DIP SE ENCUENTRAN DOS TIPOS DE NORMAS : LAS PRIMERAS DENOMINADAS DE DERECHO COMÚN O GENERAL, LAS SON APLICABLES A LA COMUNIDAD INTERNACIONAL EN GENERAL Y SON, EN LA ACTUALIDAD, EXCLUSIVAMENTE CONSUETUDINARIAS. LAS SEGUNDAS SE CONOCEN COMO ESPECIALES Y REGULAN A UN GRUPO DE ESTADOS DETERMINADOS U OTROS SUJETOS DEL DIP Y PUEDEN SER CONSUETUDINARIAS O CONVENCIONALES.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO.

QUE SON FUENTES DEL DIP ? : PARA FINES DE NUESTRO ESTUDIO, EL CALIFICATIVO DE FUENTES SE RESERVA A LAS FUENTES FORMALES, QUE COMPRENDEN AQUELLOS HECHOS A LOS QUE EL ORDENAMIENTO JURIDICO ATRIBUYE LA FACULTAD DE CREAR REGLAS QUE ADQUIEREN LA CONDICION DE JURIDICAS. EN ESTE CASO EL TRATADO Y LA COSTUMBRE, SON LAS MAS IMPORTANTES.

FUENTES FORMALES :

1.- LOS TRATADOS : LLAMADO TAMBIEN DERECHO CONVENCIONAL, SON ACUERDOS ENTRE SUJETOS DEL DIP, REGIDOS POR NORMAS DEL DIP ( EXPLICAR LAS CONVENCIONES DE VIENA ).- ES UNA DE LAS FUENTES PRINCIPALES POR EL CUAL LOS ESTADOS REGULA JURIDICAMENTE SUS RELACIONES RECIPROCAS.

2.- LA COSTUMBRE : ES LA FORMA OBSERVADA Y REPETIDA POR UN BUEN NUMERO DE ESTADOS.

REQUISITOS :

• QUE SEA UNA FORMA OBSERVADA Y REPETIDA POR UN NUMERO BASTANTE REGULAR DE ESTADOS.

• QUE RESPONDA A UNA IDEA DE JUSTICIA Y DE HUMANIDAD

• QUE TENGA SU ORIGEN POR LA ACCIÓN DE GOBIERNOS O POR ACTOS DE PERSONAS QUE EJERCEN CIERTO PODER.

POR VIA CONSUETUDINARIA NO SOLAMENTE PUEDE CREARSE UNA NORMA, SINO TAMBIÉN DEROGARSE.

DE CONFORMIDAD AL ARTO. 38 DEL ESTATUTO DE LA CIJ DEFINE A LA COSTUMBRE COMO “ La prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho “.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE :

Elemento material : práctica constante y uniforme

Elemento espiritual : Convicción de obligatoriedad jurídica ( Opinio iuris )

3.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO : Son principios comunes que ya han alcanzado una cierta objetivización en el derecho interno. Esto

sirve de instrumento para la debida aplicación e interpretación de los Tratados y de la Costumbre. El arto. 38 pre citado los reconoce y se mencionan como ejemplo el principio de buena fe, de la prohibición del abuso del derecho, el principio de cosa juzgada, el principio de que la ley especial deroga la general, etc. (explicar otros y cada uno de ellos).

4.- DECISIONES DE LOS TRIBUNALES Y OPINIONES DE LA DOCTRINA : Las decisiones judiciales de la CIJ, SON UN MEDIO AUXILIAR PARA DETERMINAR LAS NORMAS DEL DIP, AUNQUE DEBEMOS TENER CLARO QUE LAS APLICACIONES DE LA LEY INTERNACIONAL QUE REALIZA LA CORTE SOLO SON VINCULANTES PARA LAS PARTES EN CONFLICTO Y EXCLUSIVAS PARA CADA CASO SIN LLEVAR A FORMAR JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL EN BASE A LO QUE ESTABLECE EL ARTO. 59 DEL ESTATUTO DE LA CORTE. LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL HA TRATADO DE NO OBLIGARSE POR FALLOS ANTERIORES A FIN DE NO QUEBRANTAR LOS CRITERIOS ESTABLECIDOS.

5.- LA DOCTRINA : DE LOS PUBLICISTAS MAS CALIFICADOS TAMBIEN ES UNA FUENTE AUXILIAR YA QUE ES APRECIABLE LA INFLUENCIA DE LOS AUTORES Y OBRAS CIENTIFICAS EN LOS PROGRESOS DEL DIP Y SU RELACION ENTRE LA TEORIA Y LA PRACTICA.

6.- RESOLUCIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES : LA CONDICIÓN PRINCIPAL QUE OCUPAN LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LA ONU, LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE SEGURIDAD Y LA DE OTROS ORGANISMOS EN LA APLICACIÓN DE LA CARTA, CONSTITUYEN UNA VERDADERA OBLIGACIÓN JURIDICA, MUCHAS TIENEN CARÁCTER DECLARATIVO O CONSTITUTIVO DEL DIP Y OTROS MEDIOS SUBSIDIARIOS DE LAS FUENTES. HAY QUE ESTAR CLARO QUE LA ASAMBLEA GENERAL CARECE DE POTESTAD LEGISLATIVA PERO ESTA DOTADA DE LA MAS ALTA AUTORIDAD EN TODO EL MUNDO Y ES IMPRESCINDIBLE CONSIDERAR SUS DECISIONES COMO UN DEBER JURIDICO DE BUENA FE

TAMBIEN PODEMOS MENCIONAR LAS FUENTES MATERIALES :

1.- LA LEGISLACION MATERIAL DE LOS ESTADOS : JUEGAN UN PAPEL IMPORTANTE EN EL PROCESO DE FORMACIÓN DEL DIP, INFLUYENDO EN LA CONCIENCIA JURIDICA DE MANERA QUE PUEDA SER RECOGIDA EN COSTUMBRES Y TRATADOS INTERNACIONALES.

2.- OPINIONES CONSULTIVAS DE LA C.I.J.: SEGÚN EL ARTO. 65, LA CORTE PODRA EMITIR OPINIONES CONSULTIVAS RESPECTO DE CUALQUIER CUESTION JURIDICA, A SOLICITUD DE CUALQUIER ORGANISMO AUTORIZADO PARA ELLO POR LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS, O DE ACUERDO CON LAS DISPOSICIONES DE LA MISMA.

3.- LA JURISPRUDENCIA FORMADA POR SENTENCIAS JUDICIALES Y ARBITRALES. EN ESTE CASO SOLAMENTE ES UNA FUENTE Y NO TIENE CARÁCTER JURISPRUDENCIAL.

4.- LOS ACTOS DIPLOMATICOS DE LOS ESTADOS : CONSISTEN EN LA ACCION O DECLARACION DE LOS ORGANOS ENCARGADOS DE LAS RELACIONES EXTERIORES DE UN ESTADO QUE OCASIONAN CONSECUENCIAS POLITICAS O EFECTOS JURIDICOS INTERNACIONALES. EJEMPLO : ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES DIPLOMATICAS ENTRE LOS ESTADOS, PRESENTACION DE CARTAS CREDENCIALES, FIRMA DE TRATADOS, NOTAS DE CANJES, ETC.

La teoría tradicional se basa en el criterio que todo derecho deriva su validez específica de nacer de cierta manera, la escuela positiva mantiene que las fuentes admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Estados o derecho convencional. Los naturalistas sostienen que existe una fuente supersensorial de todo el derecho y el sólo la descubre.

Los tratados. Son una fuente muy limitada de derecho internacional, por convenciones internacionales se entiende naturalmente los tratados o cualquier acuerdo.

La costumbre. Durante largas etapas ha sido derecho consuetudinario. Los clásicos sostenían que bastaba con dos elementos constantes de la costumbre para discernir que tenía significancia jurídica, la inveterata consuetudo y la opinio juris seu necessitatis.

La prueba de la costumbre. Es problemático llevar a la convicción de un tribunal internacional la existencia de una costumbre legal, existen dos concepciones dispares: A) La escuela histórica considera la costumbre como algo que evidencia una norma ya existente B) La de la mayoría que reitera que la costumbre es una norma jurídica nueva, que surge de la práctica.

Los principios generales de derecho. El tribunal permanente de justicia internacional y sus jueces los han aplicado como parte integral del derecho internacional.

Las decisiones judiciales. Son evidencia de reglas de derecho.

La doctrina. Las tres tareas principales de la doctrina son: el análisis y la sistematización, la interpretación funcional y la crítica.

 

LAS NEGOCIACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES

Son relaciones entre estados que producen una norma jurídica, general, particular o la derogan, las principales son congresos y conferencias, declaraciones, renuncias, protestas y tratados.

Congresos y conferencias. Los congresos se orientan a materias técnicas con carácter privado no oficial. Las conferencias son reuniones formales de representantes autorizados para discutir materias internacionales de interés común.

Declaraciones. Tiene cuatro acepciones: la parte declarativa de un tratado llamada proemio; la manifestación de política que piensa seguir una nación; tratados indebidamente llamados declaraciones; la manifestación unilateral que produce efectos jurídicos.

Renuncias. Abandono voluntario de un derecho o expectativa de derecho cuando son susceptibles de renuncia, produce normas jurídicas en beneficio de otras naciones.

Protestas. Declaración de voluntad de un estado en que no se reconoce legítima una conducta que otro estado planea realizar y lesiona los intereses jurídicos del que protesta.

Los tratados son la manifestación objetiva de la relación de los miembros de la comunidad internacional. Son elementos de los tratados: La capacidad, consentimiento, objeto y causa.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES :

SU REGIMEN DE CONFORMIDAD A LA CONVENCION DE VIENA DE 1969 Y LA DE 1986.

DEFINICION DE LOS TRATADOS

SUJETOS QUE PUEDE CELEBRAR :

CELEBRACION DE LOS TRATADOS. DE CONFORMIDAD AL DIP.

LAS RESERVAS

ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIÓN PROVISIONAL

OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

INTERPRETACION

EFECTOS PARA TERCEROS

ENMIENDA Y MODIFICACION

NULIDAD

TERMINACION

SUSPENSION

DEPOSITO, REGISTRO Y PUBLICACION

ENTRADA EN VIGENCIA DE CONFORMIDAD A LA LEGISLACION NICARAGUENSE.

15.- NEGOCIOS JURIDICOS Y LA DIFERENCIA CON LOS TRATADOS.

IMPORTANCIA Y DEFINICION :

DERECHO DE LOS TRATADOS, TEMAS DE SUMA IMPORTANCIA COMO FUENTE PRIMARIA DEL DIP. MAS FORMAL, POR ESCRITO Y LA QUE UNA VEZ FIRMADA O ADOPTADA POR LOS SUJETOS DEL DIP. SE CONVIERTEN DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO PARA LAS PARTES.

SE PRESENTO POR SU IMPORTANCIA A LA COMISION DE DERECHO INTERNACIONAL DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS UN PROYECTO DE ARTICULOS SOBRE DERECHO DE TRATADOS, POR LO QUE PRESENTO ESTE PROYECTO, FINALIZANDO CON LA ADOPCION DE LA CONVENCION SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS EL DIA 23 DE MAYO DE 1969. LOS ESTADOS PARTES RECONOCEN LA IMPORTANCIA CADA VEZ MAYOR DE LOS TRATADOS COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL Y COMO MEDIO DE DESARROLLAR LA COOPERACION PACIFICA ENTRE LAS NACIONES, SEAN CUALES FUEREN SUS REGIMENES CONSTITUCIONALES Y SOCIALES.

SIN EMBARGO ESTA CONVENCION NO SE APLICA A LOS TRATADOS CONCLUIDOS POR ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES O POR O.I. TAMPOCO FIGURAN NORMAS EN LA CONVENCION SOBRE LA SUCESION DE ESTADOS EN MATERIA DE TRATADOS, NI SOBRE EFECTOS DE EXTINSION DE LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO EN LA TERMINACION DE ESTADO Y DE GOBIERNO. TAMPOCO SE APLICA A LOS ACUERDOS INTERNACIONALES EN FORMA NO ESCRITA POR RAZONES QUE NO SON OBJETO DE NUESTRA CLASE.

ADEMAS NO ENCONTRAMOS EN LA CONVENCION DEL 69 SOBRE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONVENCIONALES.

CONCEPTOS DE TRATADOS, ACUERDOS ( DICTARLOS )

DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 2.1 a ) DE LA CONVENCION DE VIENA Y A EFECTOS DE LA MISMA, SE ENTIENDE POR TRATADO UN ACUERDO INTERNACIONAL, YA CONSTE EN UN INSTRUMENTO UNICO O EN DOS O MAS INSTRUMENTOS Y CUALQUIERA QUE SEA SU DENOMINACIÓN PARTICULAR.

CARACTERISTICAS :

PRESENCIA EL PRINCIPIO DE LIBRE CONSENTIMIENTO. NORMA PACTA SUNT SERVANDA ( LO ESTIPULADO POR LAS PARTES, CUALQUIERA SEA LA FORMA DE LA ESTIPULACION QUE DEBE SER FIELMENTE CUMPLIDA, ES DECIR QUE SE HA DE ESTAR A LO PACTADO ) TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE QUE ESTAS ESTIPULACIONES NO VIOLEN NORMAS DE ORDEN PUBLICO NI QUEBRANTE LAS BUENAS COSTUMBRES.

LA BUENA FE ………..

SEGÚN LA CONVENCION UN ACUERDO INTERNACIONAL, SE CONVIERTE EN TRATADO CUANDO ES POR ESCRITO, DEBE CELEBRARSE POR ESCRITO, ES DECIR QUE SE EXCLUYEN DE SU AMBITO DE APLICACIÓN LOS ACUERDOS VERBALES.

LOS ACUERDOS ENTRE ESTADOS PARA CONSIDERASE TRATADO DEBEN REGIRSE POR EL DERECHO INTERNACIONAL Y AFECTOS A LAS CONVENCIONES. ES DECIR QUE SE EXCLUYEN LOS ACUERDOS ENTRE ESTADOS REGULADOS POR EL DERECHO INTERNO ( POR EJEMPLO LA COMPRA DE UNA PROPIEDAD BAJO LAS LEYES DE UNO DE LOS ESTADOS ).

DEBE PRODUCIR EFECTOS JURIDICOS Y CREAR DERECHOS Y OBLIGACIONES. ES DECIR QUE SE EXCLUYEN DEL CONCEPTO DE TRATADO A LAS DECLARACIONES DE PRINCIPIOS, COMUNIDADOS O ACUERDOS ENTRE CABALLEROS. ESTO DEPENDE DE CADA CASO CONCRETO. LA PRODUCCION DE EFECTOS JURIDICOS O CREACION DE DERECHOS Y OBLIGACIONES ESTA IMPLICITA EN LA FRASE “ REGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL “.

SUJETOS DE LOS TRATADOS :

SE REFIERE SOLAMENTE A LOS ACUERDOS INTERNACIONALES ENTRE ESTADOS, EXCLUYÉNDOSE LOS CONCLUIDOS ENTRE ESTADOS, SIN EMBARGO ACTUALMENTE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES, DE CUALQUIER NATURALEZA CONCLUIDOS POR ORGANIZACIONES INTERNACIONAL, AÚN NO SOMETIDOS A LA CONVENCION, SON TRATADOS. ( EXPLICAR LO DE LA CONVENCION DE VIENA DE 1986 ).

SUJETOS :

INDUDABLEMENTE LOS ESTADOS.

LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES DE CONFORMIDAD A LA CONVENCION DE VIENA DE 1986. AUN NO ESTA EN VIGENCIA.

SERAN TRATADOS INTERNACIONALES LOS ACUERDOS CONCLUIDOS ENTRE UN ESTADO Y UN PARTICULAR, PERSONA FISICA O JURIDICA, O NO LO SON. ESTOS ACUERDOS SE CONCLUYEN HOY EN DIA CON FRECUENCIA, PARTICULARMENTE EN EL AMBITO DE LAS RELACIONES ECONOMICAS INTERNACIONALES. POR EJEMPLO LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE LA HAYA EN EL CASO DE LA ANGLO-IRANIAN OIL CO., ENTRE EL REINO UNIDO E IRAN (22 DE JULIO 1952).

AL TRATARSE DE UN CONTRATO DE CONCESION ENTRE EL GOBIERNO DE IRAN Y LA ANGLO-IRANIAN, QUE DATABA DE 1933 QUE TENIA UN DOBLE CRACTER, POR UNA PARTE, EL DE CONTRATO DE CONCESION ENTRE EL GOBIERNO DE IRAN Y LA SOCIEDAD, Y DE OTRO LADO, UN TRATADO ENTRE LOS DOS GOBIERNOS. EN ESTE CASO EL TRIBUNAL NO ACEPTO LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO INTERNACIONAL YA QUE EL GOBIERNO DEL REINO UNIDO NO ES PARTE EN EL CONTRATO. EN RESUMIDAS CUENTA UN ACUERDO ENTRE UN GOBIERNO Y UN PARTICULAR EXTRANJERO NO ES UN TRATADO INTERNACIONAL.

ESTADOS DE ESTRUCTURA COMPLEJA, ESPECIALMENTE EN LOS ESTADOS FEDERADOS. EN ESTE CASO LA DISCUSIÓN CONSISTE EN QUE PUEDEN LOS ENTES INTEGRANTES (REGIONES) CONCLUIR TRATADOS INTERNACIONALES . EN ESTE CASO EL DIP. DEJA A LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES ESTA DECISIÓN, PERO EN LA MAYORIA DE LOS CASOS ES EL GOBIERNO FEDERAL EL QUE TIENE ESTA FACULTAD, CON ALGUNAS EXCEPCIONES.

EN EL CASO DE LOS ESTADOS AUTONOMOS, SE DECIDIO QUE NO TENDRAN FACULTAD PARA CONCERTAR ACUERDOS DE CARÁCTER INTERNACIONAL, AUNQUE FUESEN DENTRO DE SU COMPETENCIA, FACULTAD QUE ES DADA POR EL PRINCIPIO DE IUS AD TRACTATUM, YA QUE LAS RELACIONES INTERNACIONALES ESTAN A CARGO EXCLUSIVAMENTE AL JEFE DE ESTADO O EN TODO CASO AL JEFE DE GOBIERNO. SIN EMBARGO DEPENDEN DE LAS CONSTITUCIONES DE CADA PAIS.

NOTA : NO PODEMOS OBVIAR LA IMPORTANCIA QUE ALCANZAN EN LA PRACTICA INTERESTATAL LOS ACUERDOS ENTRE ESTADOS, QUE NO SON TRATADOS INTERNACIONALES. SE TRATA DE LOS DENOMINADOS ACUERDOS POLITICOS, O DECLARACIONES DE INTENCIONES O ACUERDOS ENTRE CABALLEROS, QUE BASADOS EN LA NUENA FE, NO ENTRAÑAN COMPROMISOS JURIDICOS REGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL, SINO QUE GENERAN SOLO OBLIGACIONES POLITICAS Y EXIGIBLES EN ESTE ULTIMO PLANO.

OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS :

PACTA SUNT SERVANDA :

UNA VEZ QUE EL TRATADO ENTRA EN VIGOR, LAS PARTES TIENEN EL DEBER DE CUMPLIRLO CONFORME EL PRINCIPIO DE BUENA FE. QUE ES CONOCIDO COMO LA REGLA PACTA SUT SERVANDA.

EN CUANTO A SU EFECTO , EN PRINCIPIO LA APLICACIÓ DE LOS TRATADOS SIGUE EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS, DISPONIENDO QUE UN TRATADO NO OBLIGA A UNA PARTE RESPECTO DE NINGUN ACTO O HECHO QUE HAYA TENIDO LUGAR CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE ENTRADA EN VIGOR DEL TRATADO, NI DE NINGUNA SITUACION QUE EN DICHA FECHA HAYA DEJADO DE EXISTIR. SIN EMBARGO LOS ESTADOS TIENEN LA OPCION DE EXTENDER LOS EFECTOS DEL TRATADO A SITUACIONES ANTERIORES CUANDO ASI LO DISPONGAN.

CON RELACION A LA TERRITORIALIDAD DE LOS TRATADOS, RIGE EL PRINCIPIO DE QUE ESTOS SE APLICAN A TODO EL TERRITORIO DE LOS ESTADOS PARTES, A NO SER QUE SE ACUERDE OTRA COSA.

EN LO QUE CORRESPONDE A LOS TRATADOS SUCESIVOS EN RELACION CON LA MISMA MATERIA. AQUÍ SE PRESENTAN UNA SERIE DE SITUACIONES :

1 ) EN ESTE CASO SE ESTABLECE LA PRIMACIA DE LAS NORMAS DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS SOBRE CUALQUIER OTRO CONVENIO INTERNACIONAL CONTRAIDO POR LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS

2 ) TRATADOS SUCESIVOS SOBRE LA MISMA MATERIA, EN LOS CUALES ESTEN PRESENTES LAS MISMAS PARTES Y QUE EN EL SEGUNDO TRATADO NO SE PREVEA LA TERMINACION O SUSPENSION DEL PRIMERO. EN ESTOS CASOS RIGEN LAS NORMAS DEL TRATADO POSTERIOR Y SE APLICAN LAS DEL TRATADO ANTERIOR EN TANTO NO SE LE OPONGAN.

2 ) OTRA CASO SE PLANTEA CUANDO UNA PARTE ES COMUN PARA DOS TRATADOS EN CONFLICTO. EN TAL CASO, LAS PARTES PUEDEN DEMANDAR EL CUMPLIMIENTO DE SU PROPIO TRATADO, PERO NO PUEDEN INVOCAR EL TRATADO EN CONFLICTO.

4 ) UN CUARTO CASO SE PUEDE OBSERVAR EN AQUELLOS TRATADOS QUE PRESENTAN VARIAS PARTES EN COMUN. SE TRATA DE CONFLICTOS ENTRE TRATADOS MULTILATERALES QUE PRESENTAN PARTES EN COMN Y PARTES QUE SOLO PERTENECEN A UN TRATADO. ESTA CLASE DE SITUACIONES SE RESUELVEN TOMANDO EN COSIDERACION LAS REGLAS YA INDICADAS, ES DECIR, LAS PARTES EN COMUN REGULARAN SUS RELACIONES MEDIANTE EL SEGUNDO TRATADO Y APLICARAN EL PRIMERO EN LO QUE NO SE LE OPONGAN. EN LO QUE CORRESPONDE A UN ESTADO QUE PERTENECE SOLO A UN TRATADO Y LOS ESTADOS COMUNES A AMBOS, SE VERAN REGULADAS POR EL TRATADO EN QUE AMBOS ESTEN PRESENTES.

5 ) LA ULTIMA SITUACION SE PRESENTA CUANDO LAS PARTES EN EL SEGUNDO TRATADO SON TOTALMENTE DISTINTAS A LAS DEL PRIMER TRATADO. EN ESTE CASO NO SE PLANTEA CONFLICTO ALGUNO.

FASES DEL PROCESO DE CELEBRACION DE LOS TRATADOS

I.- El proceso de celebración de los tratados tiene dos fases : la primera en estricto sentido de celebración o elaboración, tiene por objeto la consecución del texto físico del acuerdo; la segunda o la Conclusión, supone la decisión de los sujetos que elaboraron el tratado y eventualmente los sujetos no negociadores de quedar vinculados jurídicamente por sus disposiciones. A partir de su aceptación definitiva, el tratado entra en vigor y comienza a establecer sus efectos jurídicos, el primero de ellos su obligatoriedad jurídica ( Pacta Sunt Servanda ).

PRIMERA FASE : 1 ) ELABORACIÓN.

Esta puede tener tres etapa :

a ) Negociación

b ) Adopción

c ) Autenticación del texto del Tratado

a ) En que consiste la negociación : La Negociación no es otra cosa que el debate que se lleva a cabo entre los sujetos interesados en celebrar un tratado internacional a fin de ponerse de acuerdo en el contenido del mismo. En ese debate, quienes lo mantienen, intercambian propuestas y contrapropuestas con el objetivo de llegar a un ajuste de las posiciones de partida de cada una de ellas, que por lo común no suelen precisamente ser idénticas, y hacer converger así en un texto que todos ellos acuerden.

Como se llevan a cabo las negociaciones : La negociación de un tratado bilateral no suele plantear grandes problemas en general. La participación limitada de los negociadores facilita el proceso negociador. Los representantes de ambas partes encargadas en la negociación pueden realizarla a través, por ejemplo, de misiones diplomáticas en el territorio de cualquiera de los negociadores, o por el envío recíproco de misiones especiales encargadas de negociar con los representantes designados por la otra parte.

Sin embargo el tema a negociar puede ser tanto o mas complejo que el de algunos otros tratados bilaterales, es decir que la complejidad técnica del tema, el componente político del acuerdo y otros factores pueden hacer de la negociación entre dos sujetos del DIP, bastante complicado, lento y difícil ( por ejemplo las rondas negociadoras entre Madrid y Washigton ).

Por otro lado la complejidad de la fase negociadora en el caso de los tratados multilaterales es mucho mayor. Los intereses divergentes son mas numerosos, de un lado, y su ajuste por consiguiente es mas difícil; pero de otro, nacen otros problemas conectados con la organización y reglamento que es necesario efectuar de los debates. Se debe de tomar en cuenta, incluso, la pluralidad de lenguas de los negociadores, la presencia de condicionamientos previos, a los que tienen que responder, entre otras cosas.

Esta situación se ha convertido en un problema para el DIP. Sin embargo, en la práctica se ha procedido de la siguiente manera :

Se suelo llevar, la negociación de un Tratado Multilateral, por medio de dos cauces : la celebración de una Conferencia Internacional o en el seno de una Organización Internacional.

1 ) En una Conferencia Internacional :

La Conferencia reunidas con la finalidad de celebrar un tratado internacional, son convocadas por uno o varios Estados implicados o a iniciativa de una Organización Internacional. El funcionamiento de estas se rige por el Reglamento de régimen interno que se adopte. Facilita la situación, que en la mayoría de casos se inicia con la discusión de un Proyecto de Convenio que presentan uno o varios de los Estados convocados o un órgano de la Organización Internacional, que en su caso convoca a la Conferencia. ( explicar la práctica dada por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas ).

2 ) En el seno de las Organizaciones Internacionales :

Ciertas O.I. intergubernamentales pueden, según sus respectivos tratados constitutivos, elaborar tratados internacionales. En un marco universal, podemos citar a la ONU, la que participa en la elaboración de tratados. La Asamblea General misma, tomando como base de la negociación final misma, un proyecto de acuerdo elaborado por alguno de sus órganos subsidiarios, tiene que estar previamente mandatato, actuando de hecho, como una conferencia diplomática, discute y adopta un tratado que aneja a una resolución.

Ejemplos de tratados que han sido aprobados : Pactos sobre derechos humanos, Convenio contra la Tortura.

La negociación es una fase fluída que aconseja flexibilidad y margen de actuación, no beneficiándose seguramente, de existir un cuadro jurídico que la controlase y reglamentase.

En definitiva las normas que regulan la negociación de un tratado, a parte de las Convención de Viene de 69 y 86, son de índole consuetudinaria, y se obliga a comportarse de buena fe. Aunque la negociación es una fase muy fluida en la que no se ha llegado a un acuerdo sobre el contenido concreto del tratado.

B ) La Adopción.- El éxito en la etapa negociadora conduce a un acuerdo sobre el contenido concreto del tratado. La adopción es el acto por el que los negociadores fijan y acuerdan el texto mismo. No debe, claro es, confundirse el acto por el que un Estado da su acuerdo al texto del tratado con la prestación de su consentimiento, al mismo, acto este propio de la segunda fase del proceso de celebración de los tratados. Esta etapa no cierra, la primera fase del proceso de celebración, pero implica ya una consecuencia de interés que viene exigida por razones de lógica técnica jurídica: Desde que el texto del tratado se adopta, entran en vigor las cláusulas finales de todo tratado, que son las que regulan precisamente y entre otras cuestiones, cuando el tratado entra en vigor, las formas de autenticación, etc.,

Forma de Adopción de los tratados :

Existen diversas modalidades : En los tratados bilaterales se adoptan por el consentimiento de todos los participantes en su elaboración, es decir, por unanimidad; en el caso de los tratados multilaterales, la regla no puede, ello es obvio, ser la misma. En la práctica internacional se ha demostrado como en las Conferencias Internacionales de plenipotenciarios fijan como regla de adopción de los tratados multilaterales el que una mayoría de los participantes esté a favor de un texto determinado; mayoría que puede variar ( simple, absoluta y cualificada, entre otras ). En otros casos es el consenso el procedimiento elegido. Puede decidirse de la siguiente manera : “ La adopción del texto de un tratado en una Conferencia Internacional se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente.

C ) La autenticación del texto : Es el acto formal, solemne, por el que quienes adoptaron el tratado se comunican entre si y al resto de la Comunidad internacional que el texto del tratado que adoptaron es autentico y definitivo.

Es un acto significativo e importante, ya que marca el fin de la primera fase del proceso de celebración de un tratado internacional. Una vez autenticado ya no puede ser alterado si no es a través del procedimiento específico de corrección de errores establecidos en su propio texto o, en su defecto, por las normas del Derecho Internacional.

En la actualidad es práctica habitual que los tratados internacionales se autentican en mas de una lengua.

La rúbrica es una firma abreviada, en la que quienes la efectúan se limitan a expresar las iniciales de su nombre y apellidos y la firma ad referendum , se trata de una firma provisional. Una y otra deben ser, según la práctica, confirmadas ulteriormente. Una y otra son, a su vez, formas que podrían calificarse de menores aunque válidas de autenticación, suelen utilizarse por razones varias : casos en los que pretendiéndose destacar la importancia del tratado, se deja la firma a mas altas autoridades de las partes, o cuando los negociadores no poseen poder bastante para autenticar mediante la Firma del Tratado, o simplemente para la autenticación de un acuerdo en forma simplificada que, por su materia, debiera ser autorizado previamente por el Poder Legislativo del Estado antes de la prestación del Consentimiento.

La firma es el procedimiento mas solemne de autenticación. Desde el momento en que se firma un tratado surgen para el firmante (aunque no haya entrado en vigor ) ciertas obligaciones que se derivan del mismo.

Quien esta capacitado, según el Derecho Internacional, para negociar, adoptar o autenticar el texto de un Tratado : ( aquí los que explicamos sobre PLENOS PODERES. ). ADEMAS DEPENDE DE CADA ESTADO, YA QUE EN LAS CONSTITUCIONES U ORDENAMENTOS INTERNOS DE CADA ESTADO ESTABLECE A QUIEN LE CORRESPONDE LA REPRESENTACIÓN LEGAL Y JURIDICA Y QUE ORGANO ESTA ENCARGADO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES. EN LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES TAMBIEN ESTA ESTABLECIDO QUIEN ES EL ORGANO O PERSONA QUE ESTA CAPACITADA PARA NEGOCIAR TRATADO INCLUYENDO EL CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE. DE CONFORMIDAD A SU TRATADO CONSTITITUVO.

2 ) SEGUNDA FASE : LA PRESTACION DEL CONSENTIMIENTO. INTRODUCCION, FORMAS DE PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO, SU MANIFESTACIÓN, ALCANCE Y PERFECCIONAMIENTO.

La segunda fase del proceso de celebración de un tratado ( denominado a veces conclusión ), se agota cuando los sujetos que lo elaboran y a veces otros a quienes se les permite, prestan su consentimiento en quedar vinculados jurídicamente por sus obligaciones y derechos. Cuando un tratado ha sido aceptado definitivamente por sus dos partes(si es bilateral ) o por un número pre establecido en su texto de partes ( si es multilateral ) el tratado, entra en vigor y comienza a desplegar efectos en el campo jurídico internacional.

La prestación del consentimiento por un Estado es un acto trascendente para él en cualquier caso, pues aún si el tratado no ha entrado en vigor por no reunir el número de consentimientos estipulado, el estado que lo presta se convierte en CONTRATANTE del mismo y nace para él la obligación de no realizar acto alguno que frustre el objeto y fin hasta la entrada en vigor del tratado.

CONCLUSION: I.- Se puede realizar mediante un procedimiento largo o de doble tracto. En este se establece una distinción entre la autenticación del tratado y el consentimiento definitivo de su sujetos, con sentimiento que se da en un acto posterior separado en el tiempo de la firma. En la practica se ha utilizado este método para que los sujetos antes de obligarse por un tratado puedan considerar la conveniencia o no de concluir el tratado. Es decir que la conclusión del tratado por esta vía se realiza por dos actos sucesivos del estado: La firma como procedimiento de autentificación y luego un acto posterior o adicional de prestación del consentimiento.

RATIFICACION: En términos generales es el acto realizado por la más alta autoridad del estado o de cualquier otro sujeto del derecho internacional por el que se confirma el texto del tratado autenticado por el plenipotenciario y el que se expresa de modo solemne el compromiso del estado de acatarlo y cumplirlo en todos sus términos.

Actualmente la ratificación puede describirse como una forma de prestación del consentimiento solemne y no obligatorio. Solemne porque la ratificación se formaliza en instrumento firmado por la más alta autoridad del estado en nombre del Estado mismo; no obligatoria ya que un estado puede no ratificar un Convenio que firmó, ya sea porque el Pode Legislativo no lo aprobó y por lo tanto no autorizo al gobierno a consentir (ratificar) o bien por otras causas.

La ratificación puede ser una pero no la única forma de prestar el consentimiento a un Tratado se puede llevar a cabo también (la prestación de consentimiento) utilizando instrumentos de aceptación o de aprobación en otros casos. En definitiva dependerá del ordenamiento interno de cada estado. Le interesa al derecho internacional en todo caso que el estado o cualquier otro sujeto del derecho internacional manifieste de cualquier manera su consentimiento en obligarse por el contenido de un tratado ( ratificación, aprobación, aceptación).

II.- Existe otro procedimiento u otra forma de prestación del consentimiento denominado Corto o de un Solo tracto en este caso la prestación del consentimiento y la autentificación del tratado se hace en un mismo acto manifestándose de una sola vez.

Por ejemplo cuando se presta el consentimiento a un tratado mediante su firma sin reserva de ratificación o bien con el canje de notas respectivas. Estos se denominan acuerdos en forma simplificadas y son en la actualidad muy frecuentes. Sin embargo dependerá del tema del tratado; de los plenos poderes; de la legislación interna de cada participante y de otras consideraciones.

LA CONCLUSION DE TRATADOS POR ESTADOS NO NEGOCIADORES. DERECHO DE PARTICIPACION EN CIERTOS TRATADOS INTERNACIONALES.

El DIP. ha aceptado que aunque un Estado que no ha participado en la negociación de un tratado y que no adoptaron por tanto ni auntenticaron su texto puede incorporarse al tratado. En este caso la prestación de su consentimiento se manifiesta en la práctica por medio de LA ADHESION, Considerándose esta como una forma de manifestación del consentimiento a un tratado multilateral ejercida por los estados u organismos internacional que no participaron en la negociación de un tratado y que sin embargo se ha previsto la incorporación al mismo de los sujetos que no lo elaboraron. En este sentido la ratificación juega un papel equivalente al de la ratificación ( aprobación o aceptación) La Adhesión se formaliza en la práctica con un instrumento denominado de adhesión. A este respecto podemos expresar Tres consideraciones a) Sobre tratados cerrados: En este caso no aparece establecido de modo alguno la posibilidad de que sujetos no negociadores se vinculen al acuerdo.

Tratados Abiertos: En este caso se contempla cláusulas expresas por las que el tratado se declara abierto sin condiciones, a la adhesión de cualquier otro estado.

Tratados semicerrados: En este caso la adhesión se subordina al cumplimiento por el candidato de determinados requisitos, por ejemplo el tratado constitutivo de la OTAN.

En estos tres casos en tratado mismo debe de manifestar si se da la posibilidad de adhesión o no y bajo que condiciones.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONSENTIMIENTO: Los Tratados internacionales entran en vigor en el plano internacional y por ende comienzan a determinar efectos jurídicos, cuando existen constancias del consentimiento de los estados u organizaciones negociadoras es decir que el consentimiento no es de oficio o no es operativo mientras no se perfeccione.

A este respecto se puede decir que existe constancia o perfeccionamiento del consentimiento y como regla general cada tratado dispondrá el método o modelo que habrán de seguir los sujetos para hacer constar su consentimiento. Aunque en la práctica se puede dar a través del canje de los instrumentos de consentimiento entre las partes que se consideran instrumentos de ratificaciones; puede hacerse a través del deposito del instrumento correspondiente en mano del depositario y si así lo quieren las partes la notificación reciprocas entre las partes esto es suficiente para prestar el consentimiento.

En fin los métodos que utilice el Estado o la Organización internacional para manifestar su consentimiento en obligarse por un tratado son muy diversos y flexibles ya que así ha sido determinado por el DIP.

OBSERVANCIA Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS :

PACTA SUNT SERVANDA :

UNA VEZ QUE EL TRATADO ENTRA EN VIGOR, LAS PARTES TIENEN EL DEBER DE CUMPLIRLO CONFORME EL PRINCIPIO DE BUENA FE. QUE ES CONOCIDO COMO LA REGLA PACTA SUT SERVANDA.

EN CUANTO A SU EFECTO , EN PRINCIPIO LA APLICACIÓ DE LOS TRATADOS SIGUE EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS, DISPONIENDO QUE UN TRATADO NO OBLIGA A UNA PARTE RESPECTO DE NINGUN ACTO O HECHO QUE HAYA TENIDO LUGAR CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE ENTRADA EN VIGOR DEL TRATADO, NI DE NINGUNA SITUACION QUE EN DICHA FECHA HAYA DEJADO DE EXISTIR. SIN EMBARGO LOS ESTADOS TIENEN LA OPCION DE EXTENDER LOS EFECTOS DEL TRATADO A SITUACIONES ANTERIORES CUANDO ASI LO DISPONGAN.

CON RELACION A LA TERRITORIALIDAD DE LOS TRATADOS, RIGE EL PRINCIPIO DE QUE ESTOS SE APLICAN A TODO EL TERRITORIO DE LOS ESTADOS PARTES, A NO SER QUE SE ACUERDE OTRA COSA.

EN LO QUE CORRESPONDE A LOS TRATADOS SUCESIVOS EN RELACION CON LA MISMA MATERIA. AQUÍ SE PRESENTAN UNA SERIE DE SITUACIONES :

1 ) EN ESTE CASO SE ESTABLECE LA PRIMACIA DE LAS NORMAS DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS SOBRE CUALQUIER OTRO CONVENIO INTERNACIONAL CONTRAIDO POR LOS MIEMBROS DE LAS NACIONES UNIDAS

2 ) TRATADOS SUCESIVOS SOBRE LA MISMA MATERIA, EN LOS CUALES ESTEN PRESENTES LAS MISMAS PARTES Y QUE EN EL SEGUNDO TRATADO NO SE PREVEA LA TERMINACION O SUSPENSION DEL PRIMERO. EN ESTOS CASOS RIGEN LAS NORMAS DEL TRATADO POSTERIOR Y SE APLICAN LAS DEL TRATADO ANTERIOR EN TANTO NO SE LE OPONGAN.

2 ) OTRA CASO SE PLANTEA CUANDO UNA PARTE ES COMUN PARA DOS TRATADOS EN CONFLICTO. EN TAL CASO, LAS PARTES PUEDEN DEMANDAR EL CUMPLIMIENTO DE SU PROPIO TRATADO, PERO NO PUEDEN INVOCAR EL TRATADO EN CONFLICTO.

4 ) UN CUARTO CASO SE PUEDE OBSERVAR EN AQUELLOS TRATADOS QUE PRESENTAN VARIAS PARTES EN COMUN. SE TRATA DE CONFLICTOS ENTRE TRATADOS MULTILATERALES QUE PRESENTAN PARTES EN COMN Y PARTES QUE SOLO PERTENECEN A UN TRATADO. ESTA CLASE DE SITUACIONES SE RESUELVEN TOMANDO EN COSIDERACION LAS REGLAS YA INDICADAS, ES DECIR, LAS PARTES EN COMUN REGULARAN SUS RELACIONES MEDIANTE EL SEGUNDO TRATADO Y APLICARAN EL PRIMERO EN LO QUE NO SE LE OPONGAN. EN LO QUE CORRESPONDE A UN ESTADO QUE PERTENECE SOLO A UN TRATADO Y LOS ESTADOS COMUNES A AMBOS, SE VERAN REGULADAS POR EL TRATADO EN QUE AMBOS ESTEN PRESENTES.

5 ) LA ULTIMA SITUACION SE PRESENTA CUANDO LAS PARTES EN EL SEGUNDO TRATADO SON TOTALMENTE DISTINTAS A LAS DEL PRIMER TRATADO. EN ESTE CASO NO SE PLANTEA CONFLICTO ALGUNO.

PARTES DEL TRATADO:

LAS PARTES DEL TRATADO NO SON MAS QUE LOS ELEMENTOS FORMALES QUE CONSTITUYEN EL TRATADO, TALES SON : EL PREAMBULO Y LA PARTE DISPOSITIVA.

EN EL PREAMBULO SE DISTINGUEN : A ) LA ENUMERACION DE LAS PARTES CONTRATANTES , SEÑALANDOSE ALGUNAS VECES LOS NOMBRES DE LOS ESTADOS PARTICIPANTES, LOS JEFES DE ESTADOS O LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS PARTES. B ) LA EXPOSICION DE MOTIVOS QUE HACE REFERENCIA A LOS FINES Y OBJETIVOS DEL TRATADO, LO MISMO QUE PUEDE MENCIONARSE LOS ANTECEDENTES QUE LLEVARON A LA CELEBRACION DEL TRATADO.

EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL EL PREAMBULO CONSTITUYE UN ELEMENTO QUE FACILITA LA INTERPRETACION DEL TRATADO.

LA PARTE DISPOSITIVA CONSTITUYE EL CUERPO DEL TRATADO, EN EL CUAL SE DIFERENCIAN : EL ARTICULADO, LAS CLAUSULAS FINALES Y LOS ANEXOS DEL TRATADO.

EL ARTICULADO ES MUCHAS VECES NUMEROSA : 111 LA CARTA DE NACIONES UNIDAS, 145 LA CARTA DE LA OEA, 85 LA CONVENCION DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS, 38 EL PROTOCOLO DE TEGUCIGALPA DE 1991, 320 LA CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHO DEL MAR DE 1982, ENTRE OTROS.

LOS ARTICULOS SE PUEDEN ORGANIZAR DE DISTINTA MANERA : EN CAPITULOS, EN PARTES Y EN SECCIONES.

LAS CLAUSULAS FINALES HACEN REFERENCIA A CIERTOS PROCEDIMIENTOS RELACIONADOS CON LA VIDA DEL TRATADO: EL PROCEDIMIENTO DE REVISION, LA ENTRADA EN VIGOR, LA RATIFICACION, LA ADHESION, LAS RESERVAS, ETC..

EN RELACION CON LOS ANEXOS DEL TRATADO, AUNQUE MATERIALMENTE SEPARADOS, ESTOS SON JURIDICAMENTE PARTE DEL TRATADO Y PRESENTAN LA MISMA FUERZA OBLIGATORIA. MUCHAS VECES LOS ANEXOS CONTIENEN LOS PROCEDIMIENTOS PARA DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS.

LAS RESERVAS, DEPOSITO, PUBLICACION Y REGISTRO.

Alcance del Consentimiento cuando un sujeto presta su consentimiento a un tratado se entiende, como regla general, que su vinculación se refiere a la totalidad del texto del tratado.

Esa regla solo tiene dos excepciones : una de éstas ya fue objeto de examen anteriormente y las otras, en cuya virtud es legítima la prestación del consentimiento con reservas.

Reserva: Una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado ( o una organización internacional) al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado u Organización internacional”. Esta definición de tenor analítico sobre las reservas podría comentarse, básicamente, al hilo de cinco aspectos fundamentales.

Características de la Reserva: La reserva es una declaración unilateral en la medida en que su formulación es obra de la libre y exclusiva voluntad de un Estado o de una organización internacional. Una reserva sólo despliega los efectos jurídicos que le son propios en relación con los sujetos que las acepten o, en su caso, las rechazan. La reserva nace unilateralmente, pues, pero el despliegue de sus efectos jurídicos se ve condicionado por la reacción de otras partenaires, a los aceptantes u objetantes.

Las reservas según la definición ofrecida deben efectuarse en un momento procesar determinado: Al firmar, ratificar, aceptar, Es decir, las reservas se formulan al prestar el consentimiento a un tratado. Si este se lleva a cabo mediante la firma, ésta se acompaña de las reservas pertinentes; si el consentimiento se formaliza en un instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o de adhesión, en él figuran , en su caso, las reservas.

Las reservas es una declaración unilateral de exclusión o modificación de algunas disposiciones de un tratado. El sujeto reservante excluye, por tanto, una disposición del tratado o la modifica.

Las reservas, por tanto, excluyen o modifican un tratado. En este sentido, puede ser conveniente hacer referencia a otra cuestión que se plantea, aunque no con frecuencia, en la práctica internacional. Me refiero a las denomidas reservas “Negativa” extensiva o, en terminología propuesta más recientemente, comisivas, por las que un Estado se ofrece a ir más allá de las obligaciones convencionalmente estipulada.

Las reservas son una figura propia de los tratados multilaterales. Cuando la CDI estudió el asunto, dejó claro que las reservas en el caso de un tratado entre dos sujetos no tienen en rigor sentido. Si uno de los negociadores, una vez adoptado el tratado, pretende formular reserva, en realidad lo que está provocando es la ruptura del consensus ad idem y reabriendo, en ese aspecto, la negociación del tratado; si esa oferta se acepta, el tratado se habrá (al fin) definitivamente adoptado, si no se acepta, el tratado no podrá concluirse. Mutatis mutandis el planteamiento se repite si la pretensión de reservar se lleva a cabo a la hora de prestar el consentimiento.

El permitir el consentimiento a los tratados multilaterales con reservas rompe la integridad del texto del tratado, para hacer nacer de su vientre un haz de diferentes relaciones convencionales jugando con las palabras, cabría decir que las reservas provocan el que un tratado internacional no sea el mismo para todos los Estados u Organizaciones Internacionales partes y por ello que las reservas hacen nacer de un mismo y único tratado verdadero tres personas o tres tratados distintos.

De una parte, el tratado internacional tal y como resulta excluido o modificado por la reserva, tratado este que regirá las relaciones entre el reservante y los aceptantes de su reserva.

De otra, el tratado internacional tal y como resultó afectado ya veremos en que forma) por la reserva, tratado que regirá las relaciones entre el reservante y los objetantes que no se opusieron expresamente a entrar en relaciones convencionales con éste (objeción simple).

Y, por fin, el tratado internacional primigenio, tal y como fuera adoptado en su día, que regirá las relaciones entre las demás partes inter se.

Su Sentido y Fundamento: La admisión de las reservas tiene fundamentalmente que ver con el deseo de ampliar al máximo posible la universalización de los tratados multilaterales de carácter general, de modo que éstos (piénsese, en particular, en los convenios de codificación) pudiesen vincular a la totalidad, de ser posible, de los sujetos de Derechos Internacionales existentes. Objetivo.Sin duda, que garantizará la estabilidad y buen orden del sistema jurídico internacional.

La Aceptación de la Reserva: La Reserva puede ser aceptada por otro u otros de los Estados implicados. La aceptación de una reserva “constituirá al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado (aceotante) si el tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor”

El depósito de los tratados. En el caso de los tratados multilaterales, muy en particular los de carácter general, el número de los sujetos contratantes o partes en el convenio aconseja centralizar en alguien todos los actos que los tratados generan habitualmente (notificaciones, comunicaciones, reservas, instrumentos de prestación del consentimiento etc). de modo que, entre otras tareas, ese alguien (el depositario) se encargue de recibir y transmitir a todos los implicados los

actos de los demás.

La figura del depositario: ha sido recogida en los CV de 1969 y los problemas fundamentales que plantea son dos: quién puede serlo y qué funciones desempeña.

Quien pueda o suela ser el depositario de los tratados es algo que decidirán los Estados u Organizaciones Internacionales negociadores del tratado en cuestión. El depositario podrá ser un Estado, una Organización (CV de 1969).

Las funciones del depositario de los Tratados, son de carácter internacional y el depositario está obligado a actuar imparcialmente en el desempeño de ellas.

El Registro y la Publicación de los Tratados: Sabemos que la Carta de las ONU estipuló que los Estados miembros de la Organización deberán registrar ante el Secretario, y éste los publicará a la mayor brevedad posible, todo tratado internacional concertado por ellos. La omisión de esta obligación impedirá al Estado afectado la posibilidad de invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas (Carta ONU,).

El Secretario de la ONU procede a publicar los tratados registrados en una ya inmensa colección. En 1978, la Asamblea General autorizó al Secretario General a no publicar in extenso ciertos tratados internacionales, en particular.

La entrada en vigor de los tratados: La entrada en vigor de los tratados supone, dicho sea en rigor, su nacimiento al mundo del Derecho positivo. Porque una vez en vigor, el tratado es vinculante juridicamente para las partes, son exigibles en Derecho, por tanto, sus disposiciones. Para el DIP, la entrada en vigor del tratado marca su obligatoriedad jurídica internacional y, en consecuencia, el deber de las partes de aplicarlo; poco importa que alguna o lagunas de ellas aleguen la falta de algún requisito adicional que su Derecho interno le exija para proceder a su aplicación (por ejemplo, su aplicación oficial) Para el DIP, la entrada en vigor, por tanto, exige de las partes en el Tratado su cumplimiento. De ahí que los Estados miembros de la comunidad internacional, sabedores de esta norman deberían acompasar los requisitos internos que determinan la válida aplicación del tratado por los órganos del Estado a la fecha de su entrada en vigor en el plano internacional; de otro modo, se correría el riesgo de incurrir en la Comisión de un hecho ilícito internacional.

¿Cuando entran en vigor los Tratados? Los CV. De 1969 y 1986 estipulan, al respecto, lo siguiente: Los tratados entran en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados u Organizaciones Internacionales negociadores. A falta de tal disposición o acuerdo, los tratados entrarán en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados u Organizaciones internacionales negociadores en obligarse por el tratado.

Pacta Sunt Servanda: Los tratados internacionales obligan a los sujetos partes desde su entrada en vigor y deben ser cumplidos por ellos de buena fe (CV de 1969 y 1986 ) desde su entrada en vigor y, podría añadirse, desde su aplicación provisional.

Planteamiento General: En la práctica internacional no son infrecuentes los supuestos en que dos tratados internacionales sucesivos regulen, en todo o en parte, una misma materia. Cuando esto ocurre y los dos tratados se encuentran en vigor, y la existencia de uno de ellos no provoca la modificación, terminación o suspensión del otro, nos encontraremos ante el problema habitualmente conocido como el de los tratados sucesivos sobre la misma materia. Parece, además requerirse, el que uno de los tratados no implique la violación flagrante del otro, dado que las disposiciones de los CV de 1969 y 1986 parecen basarse en que los tratados sucesivos en cuestión.

Sean compatibles: El problema, pues, de los tratados sucesivos sobre la misma materia reposa en la existencia de dos tratados que resultan compatibles entre sí y no enfrentados o en contradicción abierta.

La existencia de este problema constituye en la actualidad una innegable realidad. Realidad que puede comprenderse en atención a los siguientes datos:

La cooperación internacional ha aumentado de manera muy importante en las relaciones internacionales contemporáneas. No es difícil, por tanto, que tratados bilaterales entre dos sujetos (por ejemplo de extradición o consulares )se solapen con tratados multilaterales sobre la misma materia en los que esos dos sujetos particulares sean, asimismo, partes.

La existencia de Organizaciones Internacionales de Ambito distinto regional, universal, puede provocar la superposición de tratados de alcance desigual en las misma materias, Por ejemplo, Consejo de Europa y ONU han auspiciado la concertación de tratados internacionales en el campo de los derechos humanos, Sucedió antes (Convenio de Roma de 1950 y Pacto sobre los derechos civiles y políticos de 1966) y seguirá sucediendo (por ejemplo, Convenio Europeo contra la tortura de 1987 y Convenio de 1985 concertado en el ámbito de la ONU.

El problema de los tratados sucesivos puede plantear cuestiones de notable complejidad. Los CV de 1969 y de 1986 dedican al tema su arto. 30, en una disposición demasiado general quizás, y posiblemente, algo simplista, que no va a resolver, seguramente, todas las cuestiones que se planteen en la práctica.

La Regulación de los CV puede estudiarse distinguiendo tres aspectos: Prevalencia de la Carta de la ONU sobre todo tratado internacional, normas relativas a esta cuestión, y normas referentes a los tratados sucesivos sin cláusula al respecto.

Pero sería conveniente, con carácter previo, hacer las dos reflexiones siguientes:

En relación con la anterioridad o posterioridad de uno de los tratados sucesivos respecto del otro, la fecha clave es la de adopción del tratado en cuestión.

UNIDAD III. LAS RELACIONES FUNDAMENTALES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y LOS DERECHOS INTERNOS.

QUEREMOS TRATAR AQUÍ DOS PROBLEMAS BASICOS: SI EL DERECHO INTERNACIONAL ES APLICABLE SIN MAS EN EL AMBITO JURIDICO INTERNO DE LOS ESTADOS O SI NECESITA, POR EL CONTRARIO, ALGUN ACTO ESPECIAL DE RECEPCION O CONVERSION, Y QUE ORDENAMIENTO DEBE PREVALECER EN CASO DE CONFLICTO.

VEREMOS Y EXAMINARES A GRANDES RASGOS LAS POSICIONES DOCTRINALES MAS IMPORTANTES. HABLAREMOS TAMBIEN DEL PUNTO DE VISTA SUSTENTADO POR LOS ORGANOS INTERNACIONALES, LAS RESPUESTAS QUE DAN A DICHOS PROBLEMAS ALGUNOS ORDENAMIENTOS INTERNOS.

DUALISMO Y MONISMO:

DESDE QUE EN EL AÑO 1899 PUBLICARA TRIEPEL SU CONOCIDA OBRA VOLKERRECHT UND LANDESRECHT ( DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO) HA EXISTIDO UN ANIMADO DEBATE DOCTRINAL SOBRE EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LAS RELACIONES ENTRE AMBOS ORDENAMIENTOS. LAS TEORIAS FORMULADAS HAN SIDO VARIADAS, Y NOSOTROS AQUÍ VAMOS A EXPONER SUSCINTAMENTE EN TANTO QUE PUNTOS DE REFERENCIAS LAS DE MAYOR IMPORTANCIA Y CON MAS REFLEJO EN LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES INTERNOS.

HABLAREMOS DE LA DOCTRINA DUALISTA, MONISTA MENCIONAREMOS LAS DOCTRINAS LLAMADAS COORDINADORAS Y LA POSICION DEL DERECHO INTERNACIONAL.

1. DUALISMO :

EN LA CONCEPCION DE TRIEPEL, EL DUALISMO ARRANCA DE DOS PREMISAS : LA PRIMERA ES QUE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO TIENEN DISTINTAS FUENTES; LA SEGUNDA ES QUE REGULAN RELACIONES DIVERSAS EN CUANTO QUE EL PRIMERO RIGE LAS QUE TIENEN LUGAR ENTRE ESTADOS Y EL SEGUNDO LAS QUE SE DESARROLLAN ENTRE INDIVIDUOS O ENTRE EL ESTADO Y SUS SUBDITOS. LA CONCLUSION PRIMORDIAL QUE DE ESTAS PREMISAS OBTIENE EL DUALISMO ES QUE LAS NORMAS INTERNACIONALES SON IRRELEVANTES EN LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS, NECESITANTO PARA SU APLICACIÓN EN ELLOS DE UN ACTO ESPECIAL DE RECEPCION. DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHOS INTERNOS SE CONCIBEN ASI COMO ORDENES DIVERSOS, SEPARADOS E INDEPENDIENTES.

2.- MONISMO :

POR EL CONTRARIO, LOS AUTORES QUE SE ADSCRIBEN AL MONISMO PROCLAMAN LA UNIDAD ESENCIAL DE TODOS LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS. HAY QUE REFERIRSE AQUÍ POR FUERZA A LA CONCPECION NORMATIVISTA OBLIGATORIA DE OTRAS NORMAS SUPERIORES DESDE EL PUNTO DE VISTA JERARQUICO HASTA LLEGAR A LA NORMA FUNDAMENTAL O CONSTITUCIONAL, Y SI EN EL AÑO 1926 SUSTUVO KELSEN QUE LA NORMA FUNDAMENTAL PODIA SER COLOCADA EN EL DERECHO INTERNO O EN EL DERECHO INTERNACIONAL, DEPENDIENDO ELLO DE FACTORES ETICOS O POLITICOS, POSTERIORMENTE ENTENDIÓ QUE SE DEBIA DE INSERTAR EN EL DERECHO INTERNACIONAL. EN ESTE SENTIDO DIJO VERDROSS, DISCIPULO DE KELSEN, QUE LA NORMA QUE EN DEFINITIVA FUNDAMENTABA TODO EL DERECHO SE INSERTABA EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL, SIENDO ESTE PRECISAMENTE EL QUE DELEGABA EN FAVOR DE LOS ESTADOS UNA DETERMINADA COMPETENCIA LEGISLATIVA DENTRO DE LA ESFERA DE SU LIBRE APRECIACION.

EL DERECHO INTERNACIONAL SERIA ASI SUPERIOR AL DERECHO INTERNO Y ESTE QUEDARIA SUBORDINADO AL PRIMERO. Y LO QUE ES MAS IMPORTANTE DESDE EL PUNTO DE VISTA PRACTIVO: LA NORMA INTERNACIONAL NO NECESITARIA DE NINGUNA ESPECIE DE ACTO DE RECEPCION PARA SER APLICADA EN LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS Y PREVALECERIA SOBRE ESTOS EN CASO DE CONFLICTO.

3.- DOCTRINA CONCILIADORA O COORDINADORAS :

COMO INTENTO DE SUPERACION DE LAS POSTURAS DUALISTAS Y MONISTA, APARECIERON OTRAS TEORIAS DE MATIZ CONCIALIADORA, ENTRE LAS QUE DESTACAN LAS LLAMADAS DOCTRINAS COORDINADORAS, ESTE ULTIMO CONJUNTO DE DOCTRINAS ES MONISTA SIN DUDA ALGUNA, PUESTO QUE SU BASE DE PARTIDA ES LA UNIDAD DE TODOS LOS SISTEMAS NORMATIVOS. MAS A DIFERENCIA DE LAS POSTURAS MONISTAS, LAS DOCTRINAS COORDINADORAS NO HABLAN DE SUBORDINACION DEL DERECHO INTERNO AL DERECHO INTERNACIONAL, NI DE DELEGACION DE ESTE EN FAVOR DE AQUEL, SINO DE COORDINACION ENTRE UNO Y OTRO SOBRE LA BASE DE NORMAS SUPERIORES, QUE SERIAN PRECISAMENTE LAS DE DERECHO NATURAL. ESTA HA SIDO LA DOCTRINA QUE HAN ASUMIDO LA MAYORIA DE LOS TRATADISTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL CONJUGANDOLA CON LA POSICIONDEL DERECHO INTERNACIONAL.

4.- POSICION DEL DERECHO INTERNACIONAL:

EXPUESTAS SUCINTAMENTE LAS PRINCIPALES DOCTRINAS SOBRE EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNOS, HAY QUE DECIR QUE EL DERECHO INTERNACIONAL POSITIVO NO TOMA PARTIDO POR LOS POSTULADOS BASICOS DEL DUALISMO O DEL MONISMO. ES ESTA UNA CUESTION QUE DEJA A LOS DERECHOS INTERNOS Y COMO VEREMOS EN SEGUIDA SON EFECTIVAMENTE LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS LAS QUE DETERMIAN SI EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LOS DERECHOS INTERNOS NECESITA O NO DE UN ACTO DE RECEPCION Y EN SU CUAL DEBA DE SER ESTE.

PERO ES INDISCUTIBLE QUE DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL ES ESTE EL QUE PREVALECE EN CASO DE CONFLICTO SOBRE LOS DERECHOS INTERNOS. ES BASICA A ESTE REPECTO LA REGLA DEL ARTICULO 27 DE LA CONVENCION DE VIENA SOBRE DERECHO DE TRATADOS QUE DISPONE QUE UN ESTADO NO PUEDE INVOCAR LAS DISPOSICIONES DE SU DERECHO INTERNO COMO JUSTIFICACION DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS TRATADOS (SALVO LO DISPUESTO EN EL ARTO, 46 DE LA MISMA CONVENCION).

EN EL MISMO SENTIDO EL ARTICULO 4, DEL PROYECTO DE ARTICULOS (1980) DE LA COMISION DE DERECHO INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS SEÑALA QUE SOLO EL DERECHO INTERNACIONAL PUEDE SER TENIDO EN CUENTA PARA CALIFICAR A UN HECHO DE ILICITO Y GENERADOR, POR TANTO DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: LA EVENTUAL CALIFICACION DEL HECHO COMO LICITO POR EL DERECHO INTERNO DEL ESTADO ES IRRELEVANTE. NO SE TRATAD DE UNA REGLA INNOVADORA SINO DECLARATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL.

Y LA JURISPRUDENCIA INTERNACINAL SE HA PRONUNCIADO TAMBIEN DE MODO CATEGORICO AL RESPECTO. ASI HA ESTIMADO EN PRIMER LUGAR EL TRIBUNAL DE LA HAYA QUE LOS ESTADOS DEBEN DE ADOPTAR CUANTAS MEDIDAS LEGISLATIVAS LES VENGAN IMPUESTAS POR LOS TRATADOS.

PERO ESTA CLAUSULA NO HACE SINO PONER DE RELIEVE UN PRINCIPIO EVIDENTE POR SI MISMO, CONFORME AL CUAL UN ESTADO QUE HA CONTRAIDO VALIDAMENTE OBLIGACIONES INTERNACIONALES ESTA OBLIGADO A INTRODUCIR EN SU LEGISLACION LAS MODIFICACIONES NECESARIAS PARA ASEGURAR LA EJECUSION DE LOS COMPROMISOS ASUMIDOS.

DE OTRO LADO, HA PROCLAMADO CON INSISTENCIA EL TRIBUNAL DE LA HAYA QUE UN ESTADO NO PUEDE INVOCAR SU CONSTITUCION O SUS LEYES INTERNAS PARA SUSTRAERSE A LAS OBLIGACIONES DIMANANTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

RESPECTO AL ORDEN JURISDICCIONAL, EL TRIBUNAL DE LA HAYA NO CONSIDERA POSIBLE QUE UNA SENTENCIA INTERNA PUEDA INVALIDAR A UNA SENTENCIA DE CARÁCTER INTERNACIONAL.

Y ENFRENTADO EL TRIBUNAL CON LA CUESTION DE SABER SI UN TRATADO PUEDE CREAR DERECHOS Y OBLIGACIONES PARA LOS PARTICULARES, APLICABLES POR LOS TRIBUNALES NACIONALES, COMIENZA RINDIENDO TRIBUTOS A LA CONCEPCION DUALISTA Y PARECE PRONUNCIARSE POR UNA RESPUESTA NEGATIVA. PERO ESTO SOLO LO HACE, COMO APUNTA LAUTERPACHT : “ POUR MIEUX SAUTER “(PARA MEJOR PROVEER “, PUESTO QUE ENTIENDE A CONTINUACION QUE LA INTENCION DE LOS ESTADOS PARTES PUEDE SER LA DE ADOPTAR REGLAS DETERMINADAS QUE CREEN DIRECTAMENTE DERECHOS Y OBLIGACIONES PARA LOS PARTICULARES Y SUSCEPTIBLES POR TANTO, DE APLICACIÓN POR LOS TRIBUNALES NACIONALES.

ADEMAS, CUANTAS VECES HAN ESTATUIDO LAS JURISDICCIONES INTERNACIONALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE UN ESTADO POR ACTOS EJECUTADO CONFORME A SUS DERECHOS INTERNOS, HAN PROCLAMADO EN DEFINTIVA LA SUPERIORIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL. PERO, COMO SEÑALA EL PROFESOR DIEZ DE VELASCO, ELLO NO QUIERE DECIR QUE LAS NORMAS INTERNAS CONTRARIAS AL DERECHO INTERNACIONAL Y LAS DECISINES JUDICIALES QUE EN ELLAS SE BASEN INCURRAN EN VICIO DE NULIDAD AUTOMÁTICO. EN LA MAYORIA DE LOS CASOS, Y SALVO DISPOSICION EXPRESA EN CONTRARIO, SON PLENAMENTE EFICACES Y APLICABLES POR LOS TRIBUNALES Y AUTORIDADES INTERNOS, AUNQUE ENGENDREN RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL” Y SE REFIERE EL CITADO PROFESOR, COMO MUY SIGNIFICATIVA, A LA CLAUSULA CONTENIDA EN BASTANTES TRATADOS DE ARBITRAJE Y RECOGIDA EN EL ARTICULO XXXII DEL ACTA GENERAL PARA EL ARREGLO PACIFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 1928, REVISADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 28 DE ABRIL DE 1949, QUE DICE ASÍ:

SI LA SENTENCIA JUDICIAL O ARBITRAL ESTABLECIESE QUE UNA DECISION TOMADA O MEDIDA ORDENADA POR UNA AUTORIDAD JUDICIAL O UNA AUTORIDAD CUALESQUIERA DE UNA DE LAS PARTES LITIGANTES SE ENCUENTRA EN TODO O EN PARTE EN OPOSICION CON EL DERECHO INTERNACIONAL Y SI EL DERECHO CONSTITUCINAL DE DICHA PARTE NO PERMITE, S OLO PERMITE IMPERFECTAMENTE, BORRAR LAS CONSECUENCIAS DE ESA DECISION O MEDIDA, LAS PARTES CONVENDRAN QUE DEBE CONCEDERSE POR LA SENTENCIA JUDICIAL O ARBITRAL UNA SATISFACCION EQUITTIVA A LA PARTE LESIONADA.

LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR LOS ORGANOS INTERNOS DE LOS ESTADOS.

YA HEMOS DICHO QUE EL DERECHO INTERNACIONAL NO TIENE CRITERIO SOBRE LOS POSTULADOS BASICPOS DEL DUALISMO O DEL MONISMO. SON LOS DERECHOS INTERNOS DE LOS ESTADOS LOS QUE GENERALMENTE A NIVEL CONSTITUCIONAL DETERMINAN PARA CADA SISTEMA LOS PRINCIPIOS AL RESPECTO ES ESTA UNA MUESTRA MAS DE RELATIVISMO DEL DERECHO INTENACIONAL. PERO EN LA PRACTIVA ESTAS REGLAS SON DISTINTAS SEGÚN SE TRATE DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL CONSUETUDINARIO DEL DERECHO CONVENCIONAL CON BASE EB TRATADOS O DEL DERECHO INSTITUCIONAL EMANADO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. HAREMOS PUES UN BREVE MUESTREO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO PARA EXAMINAR LUEGO CON MAS DETENIMIENTO EL DERECHO ESPAÑOL.

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO:

TRATANDOSE DE LA APLICACIÓN EN EL DERECHO INTERNO DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL DE NATURALEZA CONSUETUDINARIA, HA SEÑALADO PAUL DE VISSCHER QUE EXISTEN CUATRO GRUPOS DE CLAUSULAS CONSTITUCIONALES, A SABER: 1. EL DE LAS CLAUSULAS QUE ENTRAÑAN LA ADOPCION OBLIGATORIA, AUNQUE NO AUTOMATICA, DE LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL, 2.- EL QUE COMPORTA LA ADOPCION AUTOMATICA EN EL ORDEN INTERNO DE TALES REGLAS 3).- EL QUE SUPONE TAL ADOPCION AUTOMATICA, PROCLAMANDO ADEMAS LA SUPERIORIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL SOBRE EL DERECHO INTERNO E INSTAURANDO UN PROCEDIMIENTO PARA CONTROLAR LA CONFORMIDAD DE ESTE CON EL PRIMERO Y 4).- EL INTEGRADO POR AQUELLAS DISPOSICIONES QUE ENUNCIAN DE MANERA FORMAL E INDIVIDUALIZADA CIERTAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL. VAMOS A EXAMINAR POR SEPARADO CADA UNO DE ESTOS CUATRO GRUPOS.

CLAUSULA QUE PERTENECE AL PRIMER GRUPO, EN CUANTO IMPLICA LA OBLIGACION DE INCORPORAR AL DERECHO INTERNO LAS REGLAS DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL, ES LA DEL ARTICULO 7 DE LA CONSTITUCION REPUBLICANA ESPAÑOLA DE 1931, CONFORME A LA CUAL EL ESTADO ESPAÑOL ACATARA LAS NORMAS UNIVERSALES DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL INCORPORANDOLAS A SU DERECHO POSITIVO.

EN EL SEGUNDO GRUPO ENCONTRAMOS LA NORMA CONSUETUDINARIA INGLESA FORMULADAS ASI: INTERNATIONAL LAW IS A PART OF THE LAN. NORMA QUE SUPONE EFECTIVAMENTE LA INCORPORACION AUTOMATICA AL DERECHO INTERNO DE TODO EL DERECHO DE LOS ESTADOS UNIDOS Y HA SIDO RECOGIDA. ENTRE OTRAS, POR EL ARTICULO 10 DE LA CONSTITUCION ITALIANA DE 1948, EL ARTICULO 5 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEMOCRATICA ALEMANA DE 1968, EL ARTICULO 28 DE LA CONSTITUCION DE GRECIA DE 9 DE JUNIO DE 1975, EL ARTICULO 8 DE LA CONSTITUCION DE PORTUGAL DE 2 DE ABRIL DE 1976, Y POR OTRAS CONSTITUCIONES. EN REALIDAD, ESTE SISTEMA ES SEGUIDO POR LA CASI TOTALIDAD DE LOS ESTADOS, CUYOS TRIBUNALES APLICAN, SIN NECESIDAD DE ACTO ESPECIAL ALGUNO DE RECEPCION, EL DERECHO INTERNACIONAL EN EL INTERIOR DE LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS INTERNOS, HAY CONSTITUCIONES QUE LA EQUIPARAN A LA LEY (LAS DE AUSTRIA Y PORTUGAL), CON LA CONSECUENCIA DE QUE PUEDE SER DEROGADA POR UNA LEY POSTERIOR EN APLICACI0N AL PRINCIPIO LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI, MIENTRAS QUE OTRAS CONSTITUCIONES (ITALIA, JAPON REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA, GRECIA) DAN A LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES UN RANGO SUPERIOR A LA DE LA LEY INTERNA, LO QUE IMPLICA QUE UNA DE ESTAS LEYES NUNCA PUEDE DEROGAR A UNA COSTUMBRE INTERNACIONAL.

EL TERCER GRUPO ES EL REPRESENTADO POR EL ARTICULO 25 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA DE 1949, DISPOSICION QUE INCORPORA COMO DERECHO FEDERAL TODO EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL, HACIENDOLO PREVALECER SOBRE LAS LEYES Y ASIGNÁNDOLES EL EFECTO DE PRODUCIR INMEDIATAMENTE DERECHOS Y DEBERES PARA LOS HABITANTES DEL TERRITORIO. Y EN CUANTO DERECHO FEDERAL QUEDA SOMETIDO AL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, QUE PUEDE VERIFICAR ASI LA CONFORMIDAD DEL DERECHO INTERNO AL DERECHO INTERNACIONAL, COMO HA ESCRITO PAUL DE VISSCHER JUZGANDO ESTE SISTEMA CONSTITUYE EL GRADO MAS AVANZADO DE INTERNACIONALISMO QUE SE PUEDA CONSEGUIR, PUESTO QUE AL MECANISMO DE SANCIONES SUMINISTRADO POR EL PROPIO DERECHO INTERNACIONAL, Y CONSISTENTE EN LA PUESTA EN MARCHA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL, SE AÑADE MUY FELIZMENTE UN MECANISMO DE SANCIONES INTERNAS, CUYA PUESTA EN PRACTICA PREVENTIVA LIMITARA CONSIDERABLEMENTE EL DESENCADENAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

EXISTE POR FIN EL GRUPO DE CLAUSULAS CONSTITUCIONALES QUE ENUNCIAN FORMALEMTEN Y DE MANERA INDIVIDUALIZADA CIERTAS REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL COMO LA PROHIBICION DE LA GUERRA O LA OBLIGATORIEDAD DE RESOLVER PACIFICAMENTE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. POR EJEMPLO EL ARTICULO 29 DE LA CONSTITUCION DE LA UNION SOVIETICA CON OTROS ESTASO SE BASAN EB LA OBSERVANCIA DE LOS SIGUIENTES PRINCIPIOS: IGUALDAD SOBERANA, RENUNCIA MUTUA AL USO O AMENAZA DE LA FUERZA, INVIOLABILIDAD DE LAS FRONTERAS, INTEGRIDAD TERRITORIAL DE LOS ESTADOS, SOLUCION PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS, NO INTERVIENCION, COOPERACION ENTRE LOS ESTADOS ; Y CUMPLIMIENTO DE BUENA FE DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES RECONOCIDOS Y REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL, Y DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CONCLUIDOS POR LA UNION SOVIETICA.

ASÍ SUCESIVAMENTE EXISTEN OTRAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES ESTABLECIENDO LA SUPREMACIA O NO DE CIERTAS DISPOSICIONES, TRATADOS, Y ACUERDOS PARTICULARES.

EJEMPLIFICAR CASO DE NICARAGUA, LO MISMO QUE EL PROCESO DE APROBACIÓN Y RATIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Y SOBRE TODO SU APLICACIÓN.

DERECHO INTERNO :ES EL NOMBRE TECNICO QUE DA LOS INTERNACIONALISTAS AL DERECHO NACIONAL DE UN ESTADO. LA CUESTION DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO PUEDE ORIGINAR MUCHOS PROBLEMAS DE ORDEN PRACTICO, SOBRE TODO SI EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO NACIONAL SE ENCUENTRAN EN CONTRADICCIÓN.

EL DERECHO INTERNO PUEDE SER UTILIZADO COMO PRUEBA DE LA COSTUBRE INTERNACIONAL O DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. EL DIP DEJA CIERTAS CUESTIONES A LA DECISIÓN DEL DERECHO INTERNO, ASI COMO PARA DECIDIR SI UN INDIVIDUO ES NACIONAL DEL ESTADO X, EL DERECHO INTERNACIONAL SE REFIERE, NORMALMENTE, AL DERECHO DEL ESTADO X, A CONDICION DE QUE LAS NORMAS DE ESTE NO SEAN TOTALMENTE IRRAZONABLES.

UNIDAD IV. LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

De acuerdo a la definición clásica del DIP, solo los Estados eran sujetos de este ordenamiento, concepción que actualmente resulta superada.

Si bien el Estado es el sujeto típico, no implica necesariamente que no puedan existir otros sujetos. Existen otras comunidades, organismos internacionales, organizaciones religiosas y humanitarias, a las que la comunidad internacional reconoce personalidad jurídica internacional.

CLASIFICACION DE LOS SUJETOS EN EL DIP.

1 ) La Teoría pura del Derecho : Esta th., es expuesta por Hans Kelsen, y se habla de los ámbitos de validez de las normas jurídicas; uno de estos ámbitos es el personal cuyas conductas son reguladas por dicha norma. Considera sujetos del Orden Jurídico Internacional, a toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma de dicho orden.

2 ) La Teoría de la Responsabilidad : Ha sido desarrollada por Frank Wngler.

Según este autor un sujeto de Derecho Internacional debe al menos estar ubicado en alguna de las siguientes situaciones ( considerando que también son requisitos ) :

• Ser titular de un derecho y poder hacerlo valer mediante reclamación internacional, o

• Ser titular de un deber jurídico y tener capacidad de cometer un delito internacional ( es decir tener capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones ). Esta th., no ha dado satisfacción alguna en el ámbito internacional, porque no basta que un sujeto sea titular de derechos y obligaciones sino que se necesita de otras consideraciones.

OTROS CLASIFICAN : En Sujetos Típicos : El Estado y Sujetos Atípicos : los demás sujetos mencionados anteriormente.

EL INDIVIDUO COMO SUJETO EXCEPCIONAL DEL DIP.

En principio, el individuo no es sujeto inmediato de las normas de derecho internacional público; en consecuencia, no pude exigir directamente sus derechos ante órganos o instancias internacionales. Por ejemplo los derechos violados a nacionales nicaragüenses en el extranjero no podrán ser reclamados directamente por estos individuos : será el Estado Nicaragüense quien lo haga valer, exigiendo la reparación de daño, o a través del ejercicio de la acción de protección diplomática.

Este principio sufre algunas excepciones cuando el comportamiento del individuo es directamente regulado por el derecho internacional, convirtiéndolo en titular de derechos o sujeto de responsabilidad por actos ilícitos de derecho internacional; por ejemplo, reclamaciones directas de nacionales de un país ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por violaciones a derechos humanos. Otro ejemplo que cabe mencionar es el de los juicios de los Tribunales de Nuremberg y Tokio contra individuos, respecto de crímenes de guerra.

Con respecto a la Subjetividad Activa del Individuo : A partir de la creciente humanización del DIP se da la situación excepcional para el individuo de tener un acceso directo ante los órganos jurisdiccionales internacionales.

Anteriormente, la materia de derechos humanos era considerada como una cuestión perteneciente al fuero doméstico de los Estados. Es hasta la década de los cuarenta, cuando la materia de derechos humanos deja de ser considerada una cuestión estricta de carácter interno para convertirse en centro de atracción de la Comunidad Internacional y materia de DIP..

Se inicia así una labor en el nivel universal y también regional, tendiente a proteger los derechos humanos. La labor universal parte de la Carta de Naciones Unidas, señalando como propósito básico el Desarrollo y Estímulo del Respeto a los Derechos Humanos y a las Libertades Fundamentales de todos.

La enumeración de los derechos humanos y su ordenamiento nace de una Declaración de la Asamblea General denominada : “ La Declaración Universal de los Derechos del Hombre “, del 10 de Diciembre de 1948 y los Pactos de 1966 ( son dos Instrumentos Internacionales ) : “ El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos “.

En este caso y en el aspecto práctico con estos instrumentos se logró un importante paso de carácter programático, a fin de alcanzar objetivos específicos y se crean órganos e instancias que velan en su carácter investigativo de la protección de los Derechos Humanos. Las instancias tanto de Naciones Unidas como las surgidas de los Pactos Internacionales y que tienen injerencias son : El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Consejo Económico y Social y la Asamblea General, dichos órganos hacen las observaciones pertinentes al Estado Responsable de las violaciones. Las Instancias de acceso a órganos jurisdiccionales internacionales se establecen en los Sistemas Americanos y Europeos.

Subjetividad Pasiva del Individuo : Partiendo de la premisa de que el individuo solo puede ser sujeto excepcional del derecho internacional si su comportamiento es directamente regulado por este ordenamiento, solo puede hablarse de delitos internacionales cometidos por el individuo, cuando el propio derecho internacional es el que establece los tipos delictivos. Estos tipos delictivos internacionales regulan comportamientos individuales que son contrarios a las exigencias éticas elementales de la Comunidad Internacional. Por ejemplo la piratería marítima , cientos actos ilícitos cometidos en aeronaves, y los crímenes contra la humanidad. Esto ha quedado sin codificar ya que los Estados se han resistido a crear tribunales penales internacionales.

Dentro de la subjetividad activa, tenemos otros tipos de participación del individuo :

EL REGIMEN DE EXTRANJERÍA :

Existen normas jurídica internacionales que tienen de beneficiarios directos a los individuos o particulares, sean estos personas físicas o jurídicas, y son las constituidas por el denominado Régimen de Extranjería.

Para estudiar este tema debemos de considerar ciertas situaciones :

1.- EL LLAMADO STANDAR INTERNACIONAL: estas se derivan de normas consuetudinarias, formada sobre la práctica de los Estados, reconocida además por la jurisprudencia internacional : se han desarrollado en algunos casos con tratados bilaterales. Por ejemplo en el ámbito regional se cuenta con el Convenio Europeo de Establecimiento del 13 de Diciembre de 1855.

2.- LA ADMISION Y EXPULSION DE EXTRANJEROS :

En lo que respecta a la Admisión de ciudadanos extranjeros en el territorio de un Estado, no se puede decir que exista hoy en día una norma positiva en el DIP, que obligue a tal admisión.

En algunos casos mas bien se puede un Estado puede denegar la entrada de extranjeros y someterla en su caso a los requisitos que juzgue conveniente. La no admisión de extranjeros no se considera hoy mas un acto ilícito internacional que desencadene responsabilidad.

En el caso de que no existan relaciones diplomáticas o consulares con el Estado de la nacionalidad del extranjero o existe imposibilidad de garantizar la seguridad de los ciudadanos en cuestión, no habría violación del Derecho Internacional. Si las causas son otras, entonces se pensaría que estaría en contradicción con el derecho internacional, ya que este prohibe en principio las discriminaciones.

Cabe explicar la situación de ciudadanos, extranjeros, los derechos de estos, residentes y nacionalizados y los requisitos para lograr este estatus, además de la obligación de cumplir ciertos requisitos, por ejemplo, pasaporte, visado, etc. estas no deben considerarse discriminatorias.

3.- Por otro lado ninguna norma de D.I. prohibe la expulsión de extranjeros del territorio de un Estado, pero la libertad de este encuentra ciertos límites. Por lo pronto la expulsión no debe ir acompañada de daños, vejámenes, o sufrimientos innecesarios, que pudieran considerarse inhumanos.

4.- DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS :

Cláusula del Tratamiento Nacional : Es decir que los particulares de cada Estado parte disfrutan en el territorio de otro Estado parte de los mismos derechos que los nacionales. ( explicar el ejemplo con los C.A. y con los que obstentan la doble nacionalidad, además de las limitaciones a estos derechos )

Cláusula de la Nación Mas Favorecida : De esta gozan ciertos ciudadanos de ciertos Estados que se encuentran en ciertas ventajas

explicar que pueden existir ambas o solo una de ellas.

En todo caso el Estado cualquiera que sea este debe de comportarse con los extranjeros sujetándose a las exigencias impuestas por el Standar Mínimo del Derecho Internacional, además del respeto a la no discriminación por causa de nacionalidad.

Explicar el Régimen de la Propiedad Privada Extranjera y de los Extranjeros la Cuestión de la Expropiación. Las que se deben de realizar de acuerdo con el derecho interno del Estado territorial.

5.- OTROS DERECHOS : EL DERECHO DE ASILO, Y LA PROTECCIÓN DIPLOMATICA, Y EL CASO DE LOS REFUGIADOS :

Derecho de Asilo : Este tiene dos manifestaciones : 1 ) el asilo territorial, 2 ) el asilo diplomático. Ambos persiguen la protección que dispensa un Estado en una persona no nacional que es objeto de persecución en virtud de motivos políticos o ideológicos por las autoridades de otro Estado.

1 ) El asilo territorial : tiene lugar en el territorio de un Estado denominado protector y consiste en acoger a la persona, nacional de un Estado distinto, que es objeto de persecución política o ideológica.

2 ) El asilo diplomático : consiste en la protección dispensada por un Estado a la persona objeto de persecución política o ideológica que se refugia en los locales de la misión diplomática acreditada en otro Estado. En este caso el Estado receptor no es que impida a las autoridades del Estado receptor que penetren en dichos locales, sino ofrecer sus buenos oficios para que se respeten las garantías que ofrece para asegurar la salida al extranjero del asilado.

El derecho de asilo diplomático es una institución de Derecho Internacional iberoamericano y no DIP, general.. La misma Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, del 18 de abril de 1961, no recoge nada al respecto. Pero si en algunos instrumentos regionales, como por ejemplo, la Convención de Caracas del 28 de Marzo de 1954.

Explicar la Protección Diplomática como Derecho propio del Estado. La renuncia a la protección diplomática “ Cláusula Calvo “, La nacionalidad del perjudicado como requisito de la protección diplomática, la obligación de los particulares de agotar los recursos internos del Estado Demandado.

El particular ha de utilizar los recurso internos de este Estado infractor, y si en el no obtiene satisfacción, lo único que puede hacer es acudir al Estado de su nacionalidad para que sea este el que reclame y si tal Estado no lo hace, puede ejercitar lo que se llama la Protección Diplomática.

6.- La Protección y la Asistencia Consular : Consiste en una reclamación a solicitud del particular para una reparación por los daños no suceptibles de indemnización en la vía interna que haya sufrido un nacional a consecuencia del acto ilícito internacional de otro Estado. La protección diplomática la ejerce el Estado de la nacionalidad, pero el derecho interno de este es el que determina que órgano de dicho Estado lleva a cabo la protección. Normalmente es el Gobierno a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La protección consular consiste también en una reclamación contra las consecuencias de un acto de un órgano del Estado infractor que sea contrario al Derecho internacional o a su Derecho Interno y la presenta el funcionario consular que sea jefe de la respectiva oficina, normalmente por su propia iniciativa, aunque sometido siempre a las instrucciones y orientaciones de su gobierno. Se presenta directamente ante el órgano del que emane el acto ilícito.

LOS PUEBLOS ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL :

La situación de los pueblos en el Derecho Internacional, que ya no son como antes meros objetos del ordenamiento, suceptibles de dominación extranjera, sino titulares de muy importantes derechos y entre estos derechos brilla con luz propia el de libre determinación de los pueblos, que se considera en la actualidad de gran importancia jurídica y política, porque es el que ha facilitado y legitimado la descolonización y ha conducido a una sociedad internacional auténticamente universal.

El DIP, concede a los pueblos no solo el reconocimiento del principio de autodeterminación de los pueblos, sino que además establece un concepto sobre pueblos reconocidos en el ámbito internacional.

Se establece el concepto de pueblo sinónimo de nación, con ciertos matices que los diferencia. La palabra Nación evoca al Estado nacional surgido a principios de la Edad Moderna, alcanzando su momento culminante a principios del XX, considerado como soporte del Estado y en función del principio de las nacionalidades. Este concepto se mantiene en el Derecho Internacional contemporáneo, con algunas premisas mayormente superadas. En definitiva para determinar el concepto y alcance de precepto pueblo, podemos hacerlo estudiando lo que se considera como nación y su importancia en el DIP.

Tomemos en consideración y adoptando una postura ecléctica y equilibrada sobre el concepto de nación y por consiguiente sobre el de pueblo . Posición que dé entrada con sentido integrador a los elementos objetivos y subjetivos planteados por los teóricos. Los elementos objetivos que sirven de apoyo a una delimitación del concepto de pueblo son de variada índole : territorio geográficamente diferenciado, unidad de raza, lengua común, sentimiento de patria, cultura común, religión común, tradiciones y costumbres comunes, pasado común, y conciencia nacional. Además otros elementos. Lo esencial es que haya una cierta medida de diferenciación material y objetiva. Por otro lado, esta el elemento subjetivo que consisten en la voluntad colectiva de constituir una nación independiente, elemento necesario pero no suficiente, ya que debe ir acompañado de los elementos objetivos. Todo con sentido integrador, ya que este es de gran importancia para determinar el alcance del principio de libre determinación de los pueblos, que se debe conjugar con el de unidad nacional e integridad territorial de los Estados.

El concepto de pueblo sirve para identificar en el D.I. contemporáneo, la misma realidad que el concepto de nación: una comunidad humana, sobre la cual se asienta el Estado.

El principio de libre determinación de los pueblos nació como principio político a partir de las posiciones Marxistas, traduciendose porteriormente en un principio jurídico a partir de la Carta de Naciones Unidas y de textos subsiguientes. Reconocido por la Jurisprudencia Internacional, que lo establece como principio esencial del DIP.

En un inicio desde su punto de vista jurídico se orientó inicialmente al desarrollo de la descolonización y posteriormente hacia una perspectiva mas amplia que incluye a todos los pueblos constituidos en Estado, a los que les reconoce el Derecho de determinar libremente, sin injerencia externa y mediante la participación democrática en la gestión de los asuntos públicos.

La mayoría de los autores del DIP, establecen que los pueblos no son sujetos del DI., porque no tienen legitimación activa para reclamar ni incurren en responsabilidad internacional ( subjetividad pasiva ). No obstante el DIP otorga derechos a los pueblos y promueve el desarrollo de estos. En lo que corresponde a la subjetividad de los pueblos, sobre estos recae, por tanto, la titularidad de los mismos.

( explicar los Estados bajo Administración Fiduciaria. El papel del Consejo de Administración Fiduciaria ).

Además el principio esta recogido y reconocido en la Resolución que consagra el principio como norma positiva de Derecho Internacional y que establece su aplicación. Es la llamada Resolución 1514 (XV) del 14 de Diciembre de 1960 ( de la Asamblea General de N.U.). Que contiene la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los países y a los pueblos coloniales, conocida como “ La Carta Magna d4e la Descolonización “.

OTROS DERECHOS DE LOS PUEBLOS :

Derecho a expresar su voluntad en cuanto esta es soporte de la soberanía. En todo caso el pueblo es titular de la Soberanía.

Derecho a la pervivencia del Grupo Social ( supervivencia )

Derechos económicos. En la esfera económica el DIP contemporáneo reconoce también el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, que debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del bienestar de la población del respectivo Estado. Se aprobó la “ Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados “, adoptada por la Asamblea General, el día 12 de Diciembre de 1974, en su Resolución 3281 (XXIX).

Derecho a beneficiarse del IUS IN BELLO ( Derecho en la Guerra ). Los pueblos que recurren a la Fuerza Armada en su intento de alcanzar la Libre Determinación, tienen también el Derecho de Beneficiarse de las Normas de IUS IN BELLO o derecho en la Guerra.

LA SOBERANA ORDEN DE MALA :

Este es uno de los casos mas discutidos en cuanto a la subjetividad jurídica internacional.

Tiene su Sede en Roma. Dicha Orden gozó en otros tiempos de una clara soberanía territorial y tuvo un carácter originalmente de orden Religioso-Militar.

A partir de los años 50 se llegó a discutir su propia existencia ante los tribunales de la Curia Romana, con la Sentencia Cardenalicia del 24 de Mayo de 1953, se estableció que se trata de una Orden Religiosa y que como tal depende de la Santa Sede, regulada a su vez por el Ordenamiento Canónico.

La Santa Sede da a la Orden un amplia autonomía, lo que le permite adquirir derechos y obligaciones de carácter internacional frente a terceros Estados que la reconocen.

La personalidad internacional de la Soberana Orden en sus relaciones con los Estados, se manifiesta de manera diversa :

• La Orden mantiene relaciones diplomáticas con los Estados. Posee mas de 30 embajadas y 8 legaciones acreditadas ante países de Europa, Asia, Africa y América Latina.

• Existe un Cuerpo diplomático acreditado ante la Orden. Generalmente se trata de los mismos diplomáticos acreditados ante la Santa Sede.

• Facultad de concertar tratados, los que celebra a fin de llevar a cabo su actividad hospitalaria y asistencial ( asistencia contra la lepra ); ha celebrado un Concordato con San Marino ( 1935 ), y un tratado con Grecia ( 1959 ), para el establecimiento de un Museo de Rodas y Varias convenciones relativas al reconocimiento de sus sellos postales.

• Es miembro del Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militar, organización intergubernamental que tiene su Sede en Lieja (Bélgica).

• Por lo que se refiere a Italia, reconoce al Gran Maestre de la Orden como Jefe del Estado Extranjero.

• Asimismo se le reconoce inmunidad diplomática, a la Sede de la Orden en la Vía Condotti y en el Aventino.

• Se le reconoce franquicia aduanera al Gran Maestre y al Gran Canciller y se exime de impuestos a la Sede de la Orden.

• Las Sentencias de los Tribunales de la Orden son ejecutados en Italia como los pronunciados en un Estado Extranjero.

Actualmente es una Organización Humanitaria y Religiosa, a la cual se reconoce como sujeto de Relaciones Internacionales y posee representación diplomática en 15 Estados. Entre ellos España, Brasil, Argentina. El hecho den o poseer territorio, lo mismo que la dependencia de la Santa Sede, son argumentos para afirmar que sus relaciones con otros Estados obedecen a actos de Cortesía y no a relaciones de sujeto de DIP. No tiene dominio alguno en la actualidad.

LOS REBELDES E INSURRECTOS, BELIGERANTES :

Podemos decir que hay sedición (insurrección levantamiento ) o rebelión en DIP, cuando en un Estado una organización rebelde domina de hecho una parte apreciable e importante del territorio y logra afirmarse en su lucha contra el gobierno central. Es irrelevante, en cambio, el que los rebeldes se propongan separar del Estado una parte de su territorio o , por el contrario, conquistar el Estado en su totalidad.

El gobierno rebelde, que , a diferencia del gobierno general de hecho, es un gobierno de carácter local, puede ser reconocido como beligerante, ya por el gobierno central del propio Estado, ya por terceros Estados. En ambos casos la sedición se considera entonces como una guerra en el sentido del D.I.

El reconocimiento de beligerancia se puede dar en favor de un grupo rebelde cuando este domina una parte importante del territorio y ejerce sobre él un dominio efectivo.

Para que el reconocimiento de beligerancia se tenga como tal se requiere:

• Dominio sobre una parte importante del territorio

• Que dicho dominio sea efectivo

En cuanto a los efectos del reconocimiento, si es hecho por terceros Estados, estos deben mantenerse como Estados Neutrales ante el Estado Central y el grupo beligerante. Esta posición se basa en el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados. Por lo que se refiere al reconocimiento del gobierno central, a partir de éste queda libre de toda responsabilidad por los actos que se cometan en la zona dominada por los rebeldes.

Los rebeldes que obtienen el reconocimiento de beligerancia de terceros estados o del estado central, adquieren una subjetividad jurídica internacional temporal.

Estos deberán cumplir con las disposiciones establecidas en las cuatro convenciones de Ginebra de 1949, y a sus respectivos protocolos.

LA SANTA SEDE: Se considera como la reunión del romano pontífice y de los organismos superiores de la curia romana, o sea las congregaciones, tribunales y oficios de los cuales se vale el sumo pontífice para el gobierno ordinario de la iglesia. También se le denomina al sumo pontífice.

Se plantea la cuestión de determinar si la Santa Sede es sujeto del Derecho Internacional o lo es la Iglesia Católica. Puede coincidirse desde el ámbito doctrinal que es la Santa Sede la que se considera sujeto del Derecho Internacional. La subjetividad internacional de la Santa Sede o Sede Apostólica se remonta a la época de Teodocio I quien por un edicto del año 380 convierte al cristianismo en la religión oficial del imperio y desde entonces la Santa Sede ha participado activamente en las relaciones internacionales dentro de la comunidad internacional.

El 11 de febrero de 1929 se aprueba el Tratado de LETRAN entre el Gobierno Italiano y el Sumo Pontífice en donde se le reconoce soberanía a la Santa Sede, y para asegurar la misma se crea el nuevo Estado Pontificio (Ciudad del Vaticano), destacando expresamente además que sus relaciones internacionales se regulan por el DIP.

Podemos concluir que la Santa Sede actualmente goza de personalidad jurídica internacional al ejercer el derecho de legación, participación en la celebración de Tratados Internacionales y otros negocios jurídicos internacionales como concordatos. Además a la Santa Sede el es aplicable la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas del 18 de noviembre de 1961, la cual regula la actividad de los nuncios e internuncios. En lo que corresponde a los concordatos su origen se remonta a comienzos del siglo XII y se aplica a ellos el derecho internacional, al igual que a las otras relaciones internacionales que mantiene la Santa Sede con los otros Estados y con las organizaciones internacionales.

La Ciudad del Vaticano: Como dije anteriormente es con el Tratado de LETRAN de 1929 que se crea el Estado Ciudad del Vaticano que posee características peculiares:

Un territorio de 44 Hectáreas, su nacionalidad se otorga en razón del cargo eclesiástico y el fin que persigue es servir de asiento territorial a la Santa Sede.

Al igual que la Santa Sede la Ciudad del Vaticano celebra Tratados Internacionales, es miembro de organismos internacionales pero no posee representación diplomática ni consular propia, ya que las relaciones diplomáticas se hayan a cargo de la Santa Sede y ésta no tiene relaciones consulares es decir no designa actualmente funcionarios consulares.

La Ciudad del Vaticano posee una personalidad jurídica internacional. Esto es respuesta a la discusión doctrinal de establecer si la Ciudad de Vaticano es o no un Estado.

El Marco Jurídico de las relaciones entre la Santa Sede y la Ciudad del Vaticano se establece en el Tratado de LETRAN de la siguiente manera “Italia reconoce a la Santa Sede la plena propiedad y la exclusiva y la absoluta potestad y jurisdicción soberana sobre el Vaticano. Los límites de dicha ciudad son los indicados en el plano que constituye uno de los anexos del Tratado y del cual forma parte integrante”.

“La Soberanía y jurisdicción exclusiva que Italia reconoce a la Santa Sede sobre la Ciudad del Vaticano supone que en la misma no puede llevarse a efecto ninguna injerencia por parte del gobierno italiano y que no existe otra autoridad en ella que la de la Santa Sede.

El Estado como sujeto de Derecho Internacional:

Para el profesor Herrero y Rubio, los Estados son cuerpos políticos independientes, capaces de establecer relaciones con otros.

Una definición común de Estado nos la da el Derecho Constitucional. Desde esta perspectiva, el Estado se nos presenta como una institución jurídico-política, compuesta de una población establecida sobre un territorio y provista de un poder llamado soberanía.

Si bien el estudio del Estado Internacional no le es ajeno, por cuanto constituye su principal sujeto.

El concepto de Estado hay que distinguirlo del concepto de nación. Es Estado es la nación organizada jurídicamente. La nación organizada jurídicamente. La nación es la reunión de los habitantes de un territorio determinado que hablan el mismo idioma, tienen las mismas leyes, unidos por la comunidad de origen, que poseen caracteres físicos y sentimientos comunes, vinculados por intereses coincidentes y por una larga existencia de convivencia.

Elementos Constitutivos del Estado:

La población es definida como el conjunto de individuos sometidos al poder de la organización estatal. Sin población no puede existir el Estado.

El vínculo jurídico y político que liga a una persona con un Estado se denomina nacionalidad. Mediante dicho vínculo, el individuo asume obligaciones de lealtad y fidelidad para con el Estado y éste se obliga a brindarle protección.

La manera más común de adquirir la nacionalidad es mediante el nacimiento de una persona en el territorio del Estado, ius soli, o fuera del territorio del Estado de padres que posan la nacionalidad de ese estado, ius sanguinium. Otras formas de adquisición son: la naturalización, la adopción por un nacional, el matrimonio con un nacional, etc.

La nacionalidad se pierde conforme a las disposiciones internas de cada Estado. Entre las causales de pérdida se pueden mencionar: la renuncia; la naturalización en otro Estado, salvo que exista convenio de doble nacionalidad; y la pérdida por sanción.

En el Derecho Internacional se ha venido prestando atención a la situación de los apátridas. La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su Artículo 20, inciso 3, que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. Esta disposición ha sido incorporada en la Constitución Política de Nicaragua, la puede ser privado de su nacionalidad, excepto que adquiera voluntariamente otra. En el caso de doble nacionalidad, ésta se rige conforme a los tratados y el principio de reciprocidad.

Al Derecho Internacional lo que le interesa es el hecho de la estabilidad de la población hacia el exterior, o sea, si la población posee un carácter permanente o de inmovilidad relativa sobre el territorio.

La competencia sobre las personas se prolonga además a las personas jurídicas, los Estados brindan protección diplomática determinándose la nacionalidad de éstas por el lugar de constitución, criterio acogido por la Corte Internacional de Justicia.

Finalmente, habrá que agregar la nacionalidad de los buques y las aeronaves, son los Estados quienes establecen las formalidades para el otorgamiento del Derecho a enarbolar su bandera en el caso de los buques, y en caso de las aeronaves, los requisitos para que éstas puedan ser matriculadas. El Convenio de 1958 sobre el Alta Mar estableció que debía de existir una relación efectiva entre el Estado y el buque debiendo ejercer el Estado una verdadera jurisdicción sobre los buques que enarbolan su pabellón. No obstante, el artículo 91 del Convenio de 1982 sobre Derecho del Mar, pareciera favorecer la existencia de los pabellones de complacencia pues suprimió ese grado de efectividad indicado anteriormente.

En cuanto a las competencias sobre los extranjeros que residente en su territorio, el Derecho Internacional les impone a los Estados determinadas limitaciones que les obligan a concederles cierto trato con relación a su persona, sus actos y relaciones jurídicas.

El Territorio: Por territorio se comprende el ámbito especial, en el cual, la organización ejercita de hecho y con mayor intensidad la propia potestad de gobierno, con exclusión de otros sujetos de Derecho Internacional de carácter territorial con análogos poderes. El territorio del Estado incluye: la tierra firme; las aguas interiores, su lecho y subsuelo; el mar territorial, su lecho y subsuelo, y el espacio aéreo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y el mar territorial.

En la doctrina no se concibe un Estado sin un territorio en el cual se encuentre establecido, El territorio se encuentra delimitado por las fronteras, pero tal delimitación no es imprescindible para su existencia.

Conforme el artículo 10 de la Constitución nicaragüense, el territorio nacional se localiza entre los océanos Atlántico y Pacifico y las repúblicas de Honduras y Costa Rica. Comprende las islas y cayos adyacentes, el suelo y el subsuelo, el mar territorial, las plataformas continentales, los zócalos submarinos, el espacio aéreo y la estratósfera.

La tierra firme y el subsuelo integran lo que se denomina el dominio terrestre del Estado; las aguas interiores y el mar territorial, incluyendo su lecho y subsuelo, constituyen su dominio marítimo; y el espacio aéreo compone el dominio aéreo del Estado. Conforme a resolución de la Corte Internacional de Justicia, es la tierra la que concede el Estado ribereño un derecho sobre las aguas que bañan sus costas. El estado que adquiere un territorio lo adquiere con sus dominios marítimos y aéreos.

Con relación a los modos de adquisición del título jurídico sobre un territorio, la doctrina hace referencia a modos originarios y modos derivados.

Los modos originarios son: el descubrimiento y la ocupación. En tato los modos derivados comprenden: la conquista, la cesión la accesión y la prescripción.

El descubrimiento: fue un modo de adquisición de soberanía sobre grandes porciones de territorio. Este medio de adquisición se agotó a mediados del siglo XVIII por no existir más territorio que descubrir.

Otro modo originario fue la ocupación, consistía en el establecimiento de un Estado en un territorio sin dueño a fin de ejercer soberanía sobre él.

La conquista; Consiste en la toma de posesión de los territorios enemigos por medio de la fuerza. Como medio de adquisición de territorio, la conquista tuvo importancia durante la vigencia del Derecho Internacional clásico, actualmente ésta no es permitida por el Derecho Internacional. La Resolución 2625 de la Asamblea General de 1970, negó validez a las adquisiciones efectuadas mediante la amenaza o el uso de la fuerza.

La Cesión: tiene lugar cuando un estado transfiere a otro un territorio en virtud de un tratado, ya sea mediante permuta, venta, cesión, etc. La Cesión no está condicionada al consentimiento de los habitantes del territorio, pero éstos pueden ser consultados sobre la medida.

La Accesión: tiene lugar por el aumento del territorio de un Estado, mediante medios naturales o artificiales, tal es el caso de la formación de nuevas islas en el mar territorial.

Por la prescripción: un Estado adquiere un territorio de otro Estado mediante el ejercicio de la soberanía de forma pacífica, continúa e indiscutida durante un tiempo suficiente. La prescripción implica además, la inactividad o la aquiescencia del soberano anterior. Los actos que sirven para probar la prescripción son los actos de soberanía o de autoridad, tales como la administración de justicia, legislación, recaudación de impuesto, etc.

Finalmente, mencionaremos el principio del uti possidetis iuris, adoptado por los países latinoamericanos una vez independizados con la finalidad de establecer su fronteras. Conforme esta doctrina, las nuevas repúblicas tendrían los mismos límites que separaban a las antiguas divisiones administrativas españolas. De acuerdo al uti possidetis iuris, los límites internacionales se definirían por los límites administrativos coloniales. Con relación a la Frontera de Nicaragua con Honduras, mediante el tratado Gámez - Bonilla de 1896 se estableció que el límite fronterizo se trazaría conforme a este actualmente un principio jurídico de su importancia en la definición de las fronteras de todos los Estados surgidos del proceso de descolonización.

La Soberanía: La doctrina clásica comprende por soberanía un poder que no está sujeto a otro poder. La noción de soberanía consiste en poder dar órdenes no condicionadas, y otro negativo, que se expresa en el derecho de no recibirlas de ninguna otra autoridad humana. Actualmente, la soberanía así entendida ya no es aceptada, por cuanto la libertad de actuar de los Estados se ve restringida por las obligaciones que el Derecho Internacional les impone. El concepto de independencia se utiliza indistintamente con el de soberanía. Este concepto presenta un sentido negativo, el cual hace referencia a lo no injerencia de otros Estados en sus concepto de igualdad de los Estados, donde no hay superioridad de unos frente a otros.

La Soberanía presenta, pues, un doble sentido: uno hacia el interior, en el cual el Estado posee la plena capacidad para reglamentar todo los referente a su territorio y a su población; y el otro sentido, hacía el exterior del Estado, mediante el cual, éste posee una verdadera libertad en el ejercicio de sus relaciones sociales. En virtud de su soberanía, el Estado ejerce su poder público o imperium sobre las personas presentes en su territorio, los bienes en él ubicados y los hechos que allí se presenten. Dentro de su territorio el Estado legisla, administra la justicia, organiza sus servicios públicos y efectúa actos de coerción.

Díez de Velasco, refiere que la concurrencia de los elementos reseñados en una sociedad política, la pone en situación de ser incluida dentro de los sujetos de Derecho Internacional. A partir de este momento, el Estado soberano adquiere un status jurídico que los demás sujetos deben respetar, su independencia, y su libertad quedan protegidas por el Derecho Internacional. Cuando concurren los elementos anteriores decimos que nos encontramos ante un Estado nuevo. La forma en que

surge no interesa al Derecho Internacional, Cuando concurren los elementos anteriores decimos que nos encontramos ante un Estado nuevo. La forma en que surge no interesa es que el Estado ejerza de manera independiente, de otros Estados, y en forma efectiva, el poder político sobre el territorio- cuya mayor o menor extensión es irrelevante para el Derecho Internacional y sobre su población.

Teoría del reconocimiento del Estado con relación al reconocimiento de los Estados se plantean dos teorías: a) la teoría constitutiva, que asevera que el Estado surge como sujeto pleno de los demás Estados. Sólo por el reconocimiento un Estado se convierte en una persona internacional y en sujeto de Derecho Internacional; y b) la teoría declarativa, que plantea que el reconocimiento es un acto discrecional de los Estados quienes pueden negarse a otorgarlo, es decir, que el Estado existe independientemente de que otorgue o no el reconocimiento. Esto no significa que el reconocimiento traiga a la vida jurídica a un Estado que no existía, sino que, dondequiera que un Estado existe con sus atributos, se convierte en sujeto del derecho de gentes, sin que tenga relevancia la voluntad de los otros Estados. Es decir que aunque no haga nacer a la vida jurídica la capacidad de acción del nuevo Estado se ve limitada en el orden internacional, siendo indispensable el reconocimiento de los Estados para que pueda ejercer su competencia.

El reconocimiento es un acto jurídico, mediante el cual, los Estados verifican la existencia del Estado nuevo, siendo un acto voluntario y discrecional.

El reconocimiento puede ser : Expreso, cuando media una declaración de reconocimiento; y tácito, si de la actuación del Estado se deduce la voluntad de efectuar el reconocimiento ( por ejemplo el envío de agentes diplomáticos. Por otro lado el Reconocimiento puede ser individual o colectivo. Puede hablarse de reconocimiento de facto y de iure.

El reconocimiento de Estado es el acto por medio del cual los demás miembros de la comunidad internacional se hacen sabedores, para ciertos efectos, que ha surgido a la vida internacional un nuevo ente, e

n tanto, el reconocimiento de gobierno es un acto por el cual se da la conformidad para continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo régimen cuando este ha surgido, de una manera distinta a la sucesión pacífica y normal de autoridades de un país, de modo diverso a la sucesión de gobierno constitucionalmente establecido.

CLASES DE ESTADOS :

• El Estado Unitario : conocido también como estado simple o unitario es el que posee una soberanía completa e indivisible en el exterior y homogéneo en el interior. Aunque las regiones o municipios que lo integran gocen de una determinada autonomía administrativa, un Estado simple o unitario conserva el carácter de tal. El régimen de los Estados unitarios y los problemas de organización interna de estos carecen de interés para nuestra materia.

• Uniones de Estados : La Unión de Estados consiste en la asociación de dos Estados bajo un solo Jefe. La comunidad del jefe de Estado es la características que identifica a la Unión. Las Uniones de Estados se pueden clasificar en : Unión Personal y Unión Real. La primera hoy en día es prácticamente imposible. En este caso se habla de dos o mas sujetos de derecho internacional ( Por ejemplo Países Bajos y de Gran Bretaña. La segunda es la unión voluntaria de dos Estados bajo un solo jefe de Estado, quien asume determinadas prerrogativas de los Estados que la integran y gestionan a nombre de estos mediante órganos comunes. Por ejemplo Austria y Hungría de 1867 a 1918, la de Italia y albania de 1939 1943.

• El Federalismo : Algunos autores constitucionalistas, establecen que el federalismo es una modalidad de agrupaciones interestatal que se apoya en la conciencia de una efectiva solidaridad de intereses y en una colaboración voluntaria entre sus partícipes. Su estructura es jerárquica, en cuanto establece una distribución previa de las funciones estatales entre los órganos centrales y los particulares, correspondiendo a estos últimos un derecho de decisión en materia determinada.

Formas de Federalismo : La Confederación y la Federación. (Estados Unidos de 1778 a 1787, la República mayor de C-A. de 1895. Actualmente no existe ningún caso de Confederación. Estados Federados es la Unión de Estados efectuada con la creación de un poder superior, que asume determinadas competencias y posee personalidad jurídica única en la comunidad internacional. Por ejemplo Alemania, Suiza, Estados Unidos.

• El Commonwealth : El Commonwealth británico, es calificado por Díez de Velasco como el más complejo, desde el punto de vista humano, y el de más difícil calificación jurídica de los que se encuentran en el mundo de hoy.

El Commonwealth no puede ser clasificado dentro de las formas tradicionales de asociación de Estados, pues en él, lo que se puede apreciar es una amplia agrupación política, a cuyo interior se han desarrollado autonomías locales cada vez más amplias, las cuales, en un momento determinado han logrado participar en la sociedad internacional con personalidad propia a la par de la entidad unitaria, con la cual, y a su lado, viven. Scelle se ha referido a federalismo por agregación y por segregación. El imperio británico estaría comprendido en el segundo titpo.

El Commnwealth integra en su seno: Estados independientes, colonias autónomas, protectorados, territorios bajo fideicomiso y alianzas con Estados independientes.

Las características esenciales del Commonwealth son: La fidelidad a un soberano y formación de una libre asociación de la comunidades que en él participan, que aún sin poseer igualdad funcional, están dotadas de igual estatuto. Esta igualdad se expresa en la posibilidad de concluir tratados entre sí o con terceros, participan en conferencias internacionales por medio de sus representantes y agentes diplomáticos propios.

• La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas:

La Unión Soviética , a partir de 1936, constituyó un Estado de estructura federativa y de carácter plurinacional. La URSS estaba integrada por una República Federal, 15 Repúblicas Federadas, 16 Repúblicas Autónomas, 9 Regiones autónomas, 6 territorios administrativos y 134 regiones administrativas, existiendo entre ellas una especie de jerarquía; la promoción de un territorio a la categoría de región autónoma, luego a la República autónoma y eventualmente a la República federada.

Estados en situación particular:

Aquí se agrupan aquellos Estados que, de una u otra forma, presentan limitaciones en su capacidad de obrar como Estados Soberanos.

• El Vasallaje:

El vasallaje es un concepto de origen feudal, consiste en una relación de dependencia de un Estado a otro, la cual presenta las siguientes características: 1.- privación de competencias en materia exterior; 2.- Obligación de pagar tributo, 3.- Prohibición de acuñar moneda, 5.- intervención en la administración del Estado vasallo.

• Los Protectorados:

El protectorado es un régimen establecido mediante tratado entre dos Estados, por el cual el Estado protegido, cede al Estado protector, algunas competencias.

Como características del protectorado se pueden mencionar: 1.- creación del protectorado mediante tratado; 2.- Las relaciones internacionales del Estado protegido, son asumidas por el Estado protector; 3.- Los ciudadanos del Estado protegido, sin ser nacionales del estado Protector, gozan de la protección diplomática de éste; 4.- El territorio sobre el cual se ejerce el protectorado es territorio del Estado protegido. 5.- El tratado de protectorado, por lo común, no tiene efecto frente a terceros, salvo que les sea notificado; 6.- la condición de beligerante del protector no implica la del protegido.

Un tratado de protectorado no debe ser confundido, ni con un tratado de protección no con el protectorado colonial. Mediante el tratado de protección uno o varios Estados fuertes se comprometen a proteger a un Estado débil, sin absorber su personalidad internacional; en tanto, la protección colonial se establece sobre territorios habitados por tribus que no presentan organización estatal alguna.

• Los cuasi protectorados:

Los cuasi protectorados, o protectorados finacieros, tuvieron sus propias características y surgieron como consecuencia de la aplicación de la diplomacia del dólar por parte de los Estados Unidos en países del Caribe y Centroamérica. Estados Unidos en países del Caribe y Centroamérica. Estados Unidos se reserva el derecho de intervenir en dichos países cuando estimare que existían en ellos peligrosos para la paz continental. Panamá, Cuba, Haití, Nicaragua, sufrieron los efectos de estas políticas.

• Los Estados exiguos:

Bajo esta denominación se agrupan entidades políticas con características especiales, cuyos territorios y poblaciones son muy reducidos, Andorra, con 462 kilómetros cuadrados; Mónacos, con 22 kilómetros cuadrados; a los cuales se agregan San Marino y el principado de Liechtenstein. Además de tener un carácter estatal, no existe una relación estricta de protectorado entre dichas comunidades y los Estaos en cuyo territorio se encuentran enclavados; y por último cabe agregar que, la representación de estos pequeños países se efectúa por medio de los Estados donde se encuentran enclavados.

• Los Estados Neutralizados:

La neutralización internacional es una situación permanente, origina en un acuerdo convencional, por medio del cual, un Estado se compromete a conducirse de forma tal, que no se exponga a participar en ningún tipo de guerra, excepto en defensa del propio territorio.

Los elementos que se distinguen la neutralidad perpetua son 1.- su permanencia es decir, que la obligación de no hacer la guerra es ilimitada en el tiempo. 2.- su origen convencional, pues, una delcaración unilateral no basta para adquirir dicho status y 3.- su aplicación a todo el territorio y no a determinados espacios territoriales.

El Estado neutralizado adquiere las siguientes obligaciones, 1.- deber de abstención de participar en cualquier guerra de tipo ofensivo; 2.- no participar en alianzas ni en organizaciones internacionales que establezcan acciones colectivas para restablecer la paz.

Lo terceros Estados tienen la obligación general de respetar la situación de Estado neutralizado, absteniéndose de declararle la guerra.

La neutralización hay que diferenciarla de la neutralidad ocasional, que hace referencia a la situación de los Estados no beligerantes en una guerra concreta. Asimismo, hay diferentes neutralización de un territorio determinado.

Como ejemplo el Estado neutralizado debemos referirnos a Suiza, quien mantiene su vocación de neutralidad desde el siglo XVI Actualmente Suiza no forma parte de la ONU.

• La Sucesión de Estados:

La sucesión de Estados tiene lugar cuando un Estado, en forma voluntaria o por medio de la fuerza, se integra en otro, o cuando es desmembrado o absorbido en parte o totalmente por otros. La sucesión de Estados se encuentra regulada en Convención de Viena sobre Sucesión de los Estadps de agosto de 1978.

Los efectos más importantes de la sucesión de Estados Son:

Con respecto a los tratados, se mantienen los tratados que estuvieren vigentes en el momento de la sucesión, bajo el principio de continuidad.

En lo que corresponde a la población, esta adquiere la nacionalidad del Estado anexante. Si es total y si es parcial la población podrá escoger ente la nacionalidad del Estado anexante y la del Estado que cede el territorio.

En cuanto a la deuda públicas, en caso de desaparecer el Estado por vía de anexión, no son transferibles ni las deudas originadas por la guerrea, ni las deudas contraidas con fines políticos, ni las originadas por infracciones a las normas del Derecho Internacional. Solo en caso de deudas administrativas. Si la sucesión es parcial las deudas se dividen.

En materia jurisdiccional, el Estado sucesor no tiene el deber de ejecutar las sentencias dictadas por los tribunales superiores.

Con relación a la calidad de miembro de una organización internacional, si la sucesión de estados supone el surgimiento de un Estado nuevo, no hay sucesión, y el Estado nuevo debe cumplir los requisitos de admisión que se establecen en el tratado correspondiente de la organización internacional.

DERECHOS DE LOS ESTADOS

Los Estados tienen derechos a ser respetados por los otros Estados. Tales derechos son de carácter absoluto, pues son parte de la personalidad internacional de los Estados.

Los Derechos Fundamentales son :

Derecho a la conservación. Todo E. puede disponer de los medios necesarios para su defensa, teniendo como único límite las restricciones establecidas en los Tratados.

Derecho a la igualdad : Ante la Ley internacional y es consecuencia de la soberanía de los Estados.

Derecho al respeto o al honor : Tiene derecho a que se respeten sus instituciones y prerrogativas.

Derecho a la Independencia: Esta referido tanto a las relaciones de carácter interno como a las de orden internacional, se encuentra reconocido en el Arto. 2 de la Carta de la ONU. Ningún Estado tiene derecho a intervenir, directa ni indirectamente, en los asuntos internos o internacionales de otro Estado.

Deberes de los Estados : Son deberes jurídicos entre otros : mantener relaciones internacionales, basándose en la justicia y la equidad, respeto a los tratados, agotamiento de los medios pacíficos para la solución de las controversias, abstención de la amenaza o el uso de la fuerza, ejecutar de buena fe las sentencias de los tribunales, reparar los perjuicios que se causen a otro, impedir que en su territorio se efectúen actos que puedan ocasionar perturbaciones a otro Estado, respeto a la integridad territorial de los demás Estados, cooperación con los otros Estados para el mantenimiento de la paz y seguridad.

Explicar los poderes del Estado que son atribuidos por el Ordenamiento Internacional. La cuestión de soberanía en su territorio ( tierra firme, el espacio aéreo y el marítimo, la llamada competencia territorial )

La inmunidad de jurisdicción del Estado, crear organismos internacionales, crear normas internacionales, etc.