TEMA 5 del programa

LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESPAÑOL.

• Antecedentes históricos.

• El marco constitucional actual.

• La exclusión de las normas generales.

• Conclusión de acuerdos internacionales: negociación.

• Control parlamentario.

• Manifestación del consentimiento.

• Publicación de los tratados.

• Rango normativo.

• Problemas de constitucionalidad de los tratados.

• Límites constitucionales en la libertad de conclusión de acuerdos internacionales: art. 10.2 de la CE.

• Derecho de extranjería.

• Asilo territorial.

• El régimen de la extradición.

CAPITULO VI

LOS TRATADOS INTERNACIONALES (II): DERECHO ESPAÑOL.

Órganos competentes para la conclusión de los Tratados según el DI.

La conclusión de los Tratados en el Derecho español.

A) La negociación de los tratados.

B) La adopción y autenticación de los Tratados.

C) La manifestación del consentimiento.

La calificación del contenido del Tratado

El particular caso de los acuerdos políticos o no normativos.

El control previo de la constitucionalidad de los Tratados.

CAPITULO IX

LA RECEPCIÓN DEL DI POR LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS

DERECHO ESPAÑOL.

3. La recepción del DI en el Derecho español.

A) La recepción del DI general.

B) La recepción del DI convencional.

4. La jerarquía de los Trataos en el Derecho español.

A) Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los tratados.

B) La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados.

C) La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España.

5. El desarrollo y la ejecución de los Tratados internacionales y la responsabilidad internacional de España.

A) Disposiciones directamente aplicables.

B) Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo ejecutivo.

C) Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas.

D) Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España.

6. La recepción y jerarquía en el Derecho español del Derecho de las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho comunitario europeo.

A) Los actos de las Organizaciones internacionales.

1. ORGANOS COMPETENTES PARA LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS SEGÚN EL DERECHO INTERNACIONAL.

Los sujetos internacionales, en tanto que entes colectivos, ya sean de base territorial o funcional, tienen que obrar a través de personas individuales, que actúan en su condición de órganos ya sean del estado, ya sean de una organización internacional.

Las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales es una cuestión que corresponde reglamentar al Derecho interno de cada uno de los Estados.

Los arts. 7 y 8 del CV dan una regla general y varas específicas:

La regla general, tanto para la adopción y autenticación del texto como para la manifestación del consentimiento, considera que representan al Estado:

Los que estén provistos de plenos poderes.

Cuando de la practica o de otras circunstancias se deduzca que los estados han considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.

Las reglas específicas prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que prestar plenos poderes, se consideran facultados:

Al Jefe del Estado, al Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un tratado.

A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados.

A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización y Órgano

Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había considerado autorizado a actuar.

2. LA CONCLUSIÓN DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL. Exm. Dic/01

El art. 46 del CV permite alegar la violación del Derecho interno como causa de nulidad si la violación es manifiesta y si afecta a una norma de importancia fundamental del D interno.

Hay que tener en cuenta la Cont. y el Decreto 801/1972, que regula la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales. Este Decreto está inspirado en el CV.

A) LA NEGOCIACIÓN DE LOS TRATADOS.

a) La representación de España.

Pueden representar a España en la negociación y adopción del texto de Tratados, de conformidad con el Decreto de 1972, coincidente con el art. 7 del CV, el Jefe del Estado, el Presidente del Gobierno, El Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de Misiones diplomáticas y de las Misiones Permanentes ante los organismos internacionales añadiendo la categoría de Jefes de Misiones especiales.

Otras personas que lleven a cabo la negociación han de estar provistas de la plenipotencia que les acredite como representantes de España para la negociación u otros actos de celebración. Los plenos poderes es un documento que emana de la autoridad competente de un Estado (en España la extiende el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del Rey) y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado [art. 2.1d) del CV].

Las personas que llevan a cabo la negociación son designadas por el Ministro de Asuntos Exteriores, aunque otros Ministros pueden proponer a otras personas si estuvieran afectados por el contenido de la negociación.

La plenipotencia, extendida por el Ministro de Asuntos Exteriores en nombre del Rey, expresa los actos para los que extiende (en España para la negociación, adopción y autenticación ad referéndum). Los representantes de España en la negociación de un Tratado se atendrán al contenido y alcance de la autorización otorgada por el Consejo de Ministros, así como a las instrucciones que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación. Esas instrucciones tienen un carácter confidencial y los representantes de España en una negociación deben obrar con discreción.

b) La iniciativa exclusiva del Gobierno.

El art. 97 de la CE establece el marco general de las competencias del Gobierno de la Nación, entre las que se encuentran la política exterior. Es el Gobierno, reunido en Consejo, el que autoriza la apertura de las negociaciones, posee la iniciativa exclusiva en materia de negociación y, en su conjunto, de celebración de Tratados y también una acentuada discrecionalidad en el desarrollo de sus fases, paliada tan sólo por el control parlamentario previsto en los arts. 66.2, 93 y 94.1 de la CE.

Dentro del Gobierno la negociación es competencia del Ministro de Asuntos Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros.

La iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley relativas a cuestiones internacionales está prohibida expresamente en la CE (art. 87.3). La prohibición se justifica por la naturaleza específica de las normas convencionales que exigen para su formación la negociación y el consentimiento mutuo. Ahora bien, no se lesiona tal especificidad cuando se permite manifestar la iniciativa popular a fin de promover la renuncia o la retirada de un Tratado, si fueran posibles, ya que se trataría de una declaración unilateral que expresa la voluntad de no seguir vinculado a un Tratado.

c) La participación de las Comunidades Autónomas.

El art. 149.1.3ª. de la CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales. La noción de relaciones internacionales debe ser entendida de forma proporcionada y equilibrad entre, de un lado, el sentido necesariamente unitario de la acción exterior del Estado y, de otro, la distribución constitucional de competencia entre Estado y las CCAA que la CE reconoce y garantiza (art.2).

La reserva estatal exclusiva en esta materia sólo comprende las competencias de verdadera proyección exterior: adoptar las posiciones y prioridades de la política exterior (art. 97 CE), la representación exterior, el ius ad tractatum o conclusión de los Tratados, nacionalidad inmigración, emigración, extranjería, derecho de asilo, régimen aduanero y arancelario y el comercio exterior, sanidad exterior, el abanderamiento de buques, el control del espacio aéreo, la matriculación de aeronaves y la responsabilidad internacional del Estado.

Hay otras competencias ligadas a las relaciones internacionales que son de proyección interior y que están ligadas al proceso interno de formación de la voluntad exterior del Estado y al desarrollo y ejecución de un Tratado. Es competencia doméstica la formación de las delegaciones negociadoras y la presencia en ellas de representantes de las CCAA, o la información a diversos entes u organismos, o las peticiones o solicitudes al Gobierno en materia de política exterior, o la aprobación de normas internas para el cumplimiento de un Tratado, etc.

El TC en una sentencia sobre cinematografía, acepta la diversificación de contenidos, de los cuales sólo algunos integran el concepto de relaciones internacionales: es el caso de materias como tratados, paz y guerras, reconocimientos de Estados, representación exterior, responsabilidad internacional, etc., excluyendo que cualquier relación con temas en los que estén involucrados otros países o ciudadanos extranjeros, implique por sí solo o necesariamente que la competencia resulte atribuida a la regla “relaciones internacionales”.

La participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad exterior del Estado se concreta básicamente en dos tipos de actuaciones: la solicitud o iniciativa de las CCAA al Gobierno de la Nación para que celebre Tratados internacionales y el deber de informar por parte del Gobierno a la CCAA sobre los Tratados que tiene proyectado concluir.

1) La solicitud de las CCAA.

Las CCAA pueden instar al Gobierno de la Nación para que concluya tratados internacionales en relación con diversas materias de interés para las mismas. Estas finalidades pueden ser las siguientes:

• Tratados que permitan el establecimiento de relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA presentan particulares vínculos culturales, lingüísticos o históricos.

• Tratados con Estados donde residan ciudadanos de una CA para la adecuada protección de su identidad social y cultural.

• También se podrá solicitar del Gobierno que celebre tratados con los Estados de recepción de emigrantes para una especial asistencia a los mismos.

• De forma muy amplia otros Estados disponen que esa solicitud puede ser en relación con materias de interés para la región y, en especial, en cuestiones derivadas de su situación geográfica como región fronteriza.

La solicitud que pueden hacer las CCAA no menoscaba, ni limita, ni concurre, con la competencia de iniciativa que la Const. confiere en exclusiva al Gobierno de la Nación para llevar a cabo todas las actuaciones necesarias, de conformidad con la CE, para la conclusión de los tratados internacionales de que ve a ser Parte España.

Las CCAA no tienen iniciativa en materia de Tratados ni los puede celebrar. Para el TC “la conclusión de que en el Derecho español el treaty making power pertenece al Estado y únicamente a él, no sólo se deduce del art. 149.1.3ª. del Texto constitucional aisladamente considerado, sino que encuentra asimismo fundamento y confirmación en otros preceptos de la Constitución”, como son los arts. 93 y 94. Para el TC el titulo competencial del Estado es la celebración de tratados no se encuentra en esos preceptos, pues regulan simplemente la intervención de las Cortes Generales y del Gobierno en el proceso decisorio correspondiente, sino en el art. 149.1.3ª., cuyo debido alcance aquellos preceptos contribuyen a perfilar, por lo que concluye que sólo el Estado le es posible concertar pactos internacionales sobre toda suerte de materias. Estima que cuando una CA concluye un acuerdo internacional, comprometiendo o no la responsabilidad internacional del Estado, la mera existencia de tal acuerdo revela que la CCAA ha actuado en nombre propio y al margen de toda actuación del Estado realizando “un acto ilegítimo desde una perspectiva interna, constitucional, puesto que el ius contrahendi pertenece en nuestro D. exclusivamente al Estado”.

En modo alguno esos “acuerdos o proyectos conjuntos o declaraciones de intenciones” pueden considerarse Tratados internacionales ni se les puede negar la competencia de suscribir tales “declaraciones de intenciones” a las CCAA o a otros organismos de derecho público.

2) El deber de informar a las CCAA.

El Gobierno deberá informar a las CCAA sobre la elaboración de los Tratados internacionales que puedan afectar a materias de su específico interés, y no restrictivamente sobre materias de su competencia. Los Estatutos que contienen las cláusulas de información son el de Cataluña, País Vasco, Andalucía, Asturias, Murcia, Canarias, Navarra, Madrid y Castilla y León.

El momento de la consulta sería durante la negociación, en la medida en que ésta no se viese perjudicada, porque así el Estado podría tener en cuenta esos intereses específicos de las CCAA e incorporarlos a la posición nacional y defenderlos como voluntad del Estado español del que son parte integrante las CCAA.

Si el Gobierno no tuviera en cuenta el parecer de las CCAA en un momento en que pudiera asumirlo como propio, al menos deberían ser informadas antes de la presentación del consentimiento, de forma que el dictamen o parecer de las CCAA pudiera ser tenido en cuenta por las Cortes a efectos de dar su autorización para la prestación del consentimiento.

B) LA ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN DE LOS TRATADOS.

La adopción y autenticación del texto de un Tratado es competencia del Gobierno. La autenticación se reduce a la rúbrica o a la firma puesta sobre el Tratado por parte del representante de España, a tenor del art. 5.d) de la Ley del Gobierno y el art. 13 del Decreto, se requiere la previa autorización del Consejo de Ministros para la firma, dado que la Ley citada no diferencia entre la firma para la autenticación y la firma para la prestación del consentimiento. El art. 14 del Decreto dice que el Ministro de Asuntos Exteriores podrá firmar o autorizar la firma ad referéndum, recabando ulteriormente la aprobación del Consejo de Ministros.

La firma o rubrica de autenticación de un Tratado no hace obligatorio su contenido para los contratantes; las obligaciones presentes hasta esta fase son las de obrar de buena fe y la de no frustrar el objeto y el fin del Tratado.

C) LA MINIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO.

a) Tratados que exigen la autorización previa por las Cortes Generales.

La intervención de las Cortes obedece a la necesidad de ejercer un control sobre el ejecutivo en su actividad exterior (art. 66 CE), si bien no todos los Tratados se someten a un mismo control: el control más riguroso se realiza mediante la autorización previa.

La naturaleza jurídica de la intervención de las Cortes consiste en una autorización y no en la manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de relevancia internacional. Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se adhieren, ni los firman o aceptan, las Cortes autorizan la prestación del consentimiento del Estado, cualquiera que sea la forma de manifestación del mismo.

La intervención parlamentaria no es en razón de la forma de manifestarse el consentimiento ni de la denominación del Tratado, sino que tiene lugar mediante una autorización cuando el Tratado afecta a materias determinadas y por los efectos de sus obligaciones (arts. 63.3, 96 y 94.1 CE)

La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento del Estado corresponde también al Gobierno. Esta iniciativa se vincula también a la dirección de la política exterior y está en consonancia con la iniciativa legislativa del Gobierno, si bien en materia internacional es iniciativa exclusiva (la iniciativa popular está expresamente prohibida en el art. 87.3 de la CE)

El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesión de dicha autorización mediante el envío al Congreso del correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, una copia autorizada del texto del Tratado y una Memoria que justifique la solicitud. Deberá indicar el Estado o Estados negociadores, cuáles son contratantes o parten en el mismo y, eventualmente, el organismo/s internacionales que fueran negociadores, contratantes o partes.

El Gobierno deberá enviar cualquier documento anejo al Tratado o complementario del mismo suscrito por los negociadores, así como cualquier acto internacional relativo a la aplicación provisional si así se hubiera convenido, reservas o declaraciones que se proponga formular España o que hayan formulado los demás Estados al firmar el Tratado o al obligarse por el mismo. El Gobierno tiene un plazo de 90días desde que se adoptó el acuerdo del C. de Ministros (ampliable a 90 más); a su vez el Congreso deberá adoptar el acuerdo de autorización en un plazo de 60 días.

Las Cámaras pueden aprobar la autorización o denegarla, o en el caso de Tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno, etc. Cualquier actuación del Congreso que no sea la autorización se tramitará como una enmienda a la totalidad.

La Cnst prohíbe a las Cámaras delegar en Comisiones Legislativas las actuaciones decisorias directas sobre cuestiones internacionales (art. 75.3). Las tareas encomendadas a las Cámaras de autorización o aprobación de los Tratados internacionales han de acordarse en el Pleno, están prohibidas las delegaciones legislativas o el Decreto Ley para conseguir la autorización de las Cortes para la conclusión de los Tratados.

Aunque el Gobierno aprobó por RD-Ley la adhesión de España diversos acuerdos del Fondo Monetario Internacional, debido a su impugnación por el Grupo Socialista del Congreso ante el TC, el Gobierno subsanó el procedimiento posteriormente aunque de forma anómala. Dada la peculiaridad de los acuerdos, el Gobierno no recabó la autorización de las Cortes sino que los tramitó mediante una Ley ordinaria.

Si hubiera desacuerdo entre las dos Cámaras en torno a la concesión de la autorización, se intentará resolver mediante una Comisión Mixta constituida conforme al art. 74.2 de la CE, la cual presentará un texto que será sometido a votación de ambas Cámaras. Si no obtuviera la aprobación, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.

Lo que se recaba de las Cortes es su autorización como una condición previa para prestar el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado cuando éste posee un determinado contenido o ciertos efectos.

Los tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las Cortes son:

Los Tratados que operan una atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Const a favor de Instituciones u Organizaciones internacionales (art. 93).

Los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas exigen del Estado que es o quiere ser miembro de esas organizaciones internacionales la atribución del ejercicio de algunos derechos soberanos o competencias constitucionales que, a partir de la adhesión son ejercidas por las Instituciones comunitarias, según procedimientos y efectos jurídicos propios previstos en los Tratados comunitarios.

Para la trascendencia jurídica de estos Tratados se exige la autorización previa de las Cortes para la manifestación del consentimiento de España a fin de ser parte en Tratados constitutivos de tales Organizaciones internacionales mediante una votación por mayoría absoluta en el Congreso y mayoría simple en el Senado y articulada (de forma excepcional) mediante Ley Orgánica. La utilización de la Ley Orgánica es formal o procedimental ya que la naturaleza material del acto parlamentario es una autorización.

Necesitarán la autorización previa de las Cortes mediante votación por mayoría simple los siguientes tipos de Tratados:

— Tratados de carácter político, dentro de esta categoría pueden subsumirse los Tratados de paz.

— Tratados de carácter militar.

— Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I de la Const.

—Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. Parece que sería necesaria la autorización en caso de requerirse una ley de crédito extraordinario, aunque el Consejo de Estado parece exigir la autorización de las Cortes cuando el Tratado contiene cualquier clase de compromiso de crédito público tanto activo como pasivo.

— Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exija medidas legislativas para su ejecución.

b) Información a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados.

De los restantes Tratados las Cortes serán simplemente informadas de su conclusión (art. 94.2 CE). La exclusión de estos acuerdos internacionales de un control parlamentario efectivo se basa en un criterio ratione materia y no por la urgencia de su entrada en vigor o por la forma simplificada de su conclusión.

La intervención de las Cortes en estos Tratados se limita a información oficial de su celebración (incluido el texto) y de forma inmediata.

Nada impide que el Gobierno informe a las Cortes durante su negociación y antes de la presentación del consentimiento o que las Cortes ejerzan el control sobre la acción exterior del Gobierno (art. 66) requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado u otros aspectos relacionados con el mismo.

El art. 94.2 confiere amplias competencias al Gobierno, puesto que la sola voluntad de éste basta para obligar internacionalmente al Estado en aquellos restantes Tratados que no encajan en los arts. 93; 63 y 94.1 de la CE.

c) La manifestación del consentimiento.

La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado corresponde al Rey (art. 63.2 CE), pues es la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales (art. 56.1 CE). Se trata de una facultad condicionada que precisa de la autorización delas Cortes para loa Tratados previstos en los arts. 63.3; 93 y 94.1 y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores para todos los Tratados.

El refrendo significa que únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si se prestará o no el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado. Aunque las Cortes hayan dado su autorización, el Gobierno goza todavía de poder discrecional y podría no acordar la prestación del consentimiento.

El Rey interviene personalmente manifestando el consentimiento del Estado sólo en razón de la forma de manifestación del consentimiento en aquellos Tratados que requieren la ratificación o la adhesión para la prestación del consentimiento, extendiéndose el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. En el resto de los casos el Ministro o un representante autorizado por él manifestará el consentimiento de España.

3. LA CALIFICACIÓN DEL CONTENIDO DEL TRATADO.

El art. 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado da competencia a la Comisión Permanente del Consejo de Estado para que se pronuncie sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado.

El dictamen del C. de Estado no puede ser una calificación definitiva, pues este órgano consultivo de la Administración no puede vincular con su decisión al órgano de representación de la soberanía nacional.

Si las Cortes o el Gobierno no se conforman se podría plantear un conflicto de competencias ante el TC.

Si las Cortes tienen conocimiento de un Tratado al que el Gobierno ha prestado el consentimiento por vía del art. 94.2 y estiman que se debió solicitar su previa autorización por la vía del 94.1, o si se obtiene la autorización parlamentaria por la vía del 94.1 pero en realidad sea un Tratado que opera una cesión de competencias soberanas (art. 93), en estos casos podría haber violación del procedimiento constitucional o inconstitucionalidad externa, es decir, el contenido del Tratado es compatible con la Constitución, pero la forma de prestarse el consentimiento es inconstitucional por no respetar las competencias de las Instituciones. Entonces podría ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad.

Si el TC declarase la violación de la Const en la fase de manifestación del consentimiento podría subsanarse en el sentido decidido por el TC, o bien la sentencia abriría la vía de la nulidad del Tratado en el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 del CV.

4. EL PARTICULAR CASO DE LOS ACUERDOS POLÍTICOS O NO NORMATIVOS.

Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una intencionalidad política abstracta, sin voluntad de dar vida a un verdadero Tratado internacional. Se dice que los compromisos que contienen algunas Declaraciones o Comunicados conjuntos, ciertos acuerdos, actas, etc., se basan en la buna fe y no era intención de las Partes que tales textos pudieran estar regidos por el DI.

En esta situación podría citarse el Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, expresamente se considera que no crea obligaciones exigibles jurídicamente. Otro es la Carta de París para la Nueva Europa de 1990, la cual excluye su consideración como Tratado internacional, siguiendo una formula análoga a la del Acta de Helsinki, al notificar su texto al Secretario General de la ONU, sin que sea posible registrarlo a efectos del art. 102 de la Carta de las NU.

Los acuerdos no obligatorios estarían desprovistos de un núcleo jurídico esencial, es decir, del principio pacta sunt servanda. No tendrían por finalidad crear normas jurídicas. Para todas las Partes conjuntamente, las relativas a un deber de comportamiento de buena fe respecto de lo acordado. Par cada Estado o para alguno de ellos unilateralmente y en función de su intención de obligarse, así como por las circunstancias y los términos empleados, podría dar lugar a su oponibilidad y, por tanto, a considerar la obligatoriedad de su comportamiento por el efecto estoppel propio de los actos unilaterales.

Hay acuerdos que los gobiernos califican como no normativos a los efectos del D. Constitucional, pero no pueden considerarse desprovistos de alguna eficacia jurídica en el orden internacional. La calificación de si es o no un acuerdo no depende de la forma sino de los términos utilizados y las circunstancias concretas en que se redacte el texto del Comunicado o de la Declaración.

La doctrina mayoritaria considera que hay una presunción a favor del carácter jurídico de todo acuerdo entre Estados, ya regule en abstracto su conducta futura o ponga fin a una controversia o encauce parcial y frágilmente el acercamiento entre dos Estados enfrentados por una controversia.

5. EL CONTROL PREVIO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.

La CE prevé la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de los tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado (art. 95.2)

Si cualquiera de las Cámaras por mayoría simple, a iniciativa de dos grupos parlamentarios o de 1/5 parte de los Diputados o de un grupo parlamentarios o de 25 senadores, o si el Gobierno observasen una contradicción entre la CE y el texto del Tratado que se proyecta celebrar.

Si el Tribunal estima la inconstitucionalidad del Tratado habría dos soluciones:

1ª) No prestar el consentimiento, evitando así el conflicto con la constitución.

2ª) Iniciar la previa revisión de la CVE (art. 95.1) por los mecanismos previstos en los arts. 166 a 169.

CAPITULO IX

LA RECEPCIÓN DEL DI POR LOS ORDENAMIENTOS INTERNOS

DERECHO ESPAÑOL.

3. La recepción del DI en el Derecho español.

A) La recepción del DI general.

B) La recepción del DI convencional.

4. La jerarquía de los Trataos en el Derecho español.

A) Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los tratados.

B) La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados.

C) La eficacia interpretativa de los Tratados internacionales en España.

5. El desarrollo y la ejecución de los Tratados internacionales y la responsabilidad internacional de España.

A) Disposiciones directamente aplicables.

B) Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo ejecutivo.

C) Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas.

D) Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España.

6. La recepción y jerarquía en el Derecho español del Derecho de las Organizaciones Internacionales y, en especial, del Derecho comunitario europeo.

A) Los actos de las Organizaciones internacionales.

3. LA RECEPCIÓN DE LOS DERECHOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ESPAÑOL.

A) LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL.

La Constitución española no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el Derecho Internacional General.

La recepción automática se produce desde el momento de cristalización de la costumbre en la Comunidad Internacional, salvo oposición manifiesta de España en el momento de su formación. Todo Estado, por el hecho de serlo, implícitamente está obligado a respetar y hacer respetar las normas consuetudinarias. Lo que obliga al Estado internacionalmente, le obliga internamente por exigencia lógica del principio de coherencia entre la actividad interna y externa del Estado. Por ello, salvo norma constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee una norma tácita de recepción automática que se funda en el propio orden jurídico internacional.

Podemos encontrar algunos apoyos específicos en el orden constitucional y legal español. Al enunciarse el principio orientador de la actividad exterior del Estado en el Preámbulo de la Constitución se proclama la voluntas de España de colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la tierra.

En el articulado de la CE (art. 96.1) hay una recepción automática, aunque parcial, de las normas generales del DI en relación con el proceso de conclusión de los tratados: un tratado internacional no puede ser derogado, modificado o suspendido en España más que conforme a las normas del propio tratado o de acuerdo con las normas generales del DI.

El art. 10.2 de la CE se remite, para la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, a la Declaración Universal de Derechos Humanos. La Declaración universal no es un tratado y su valor jurídico obligatorio es fundamental en el reconocimiento generalizado de su naturaleza de Derecho internacional general.

El art. 21.2 de la LOPJ hace remisión al DI general en materia de inmunidades jurisdiccionales del Estado extranjero.

El DI General, desde el momento de su cristalización en la Comunidad Internacional —y salvo oposición manifiesta de España a la nueva costumbre—, se integra en el ordenamiento español y es aplicable por todos los órganos administrativos y judiciales. Por las características mismas del DI General no se precisa de ningún acto de autorización ni de recepción.

La jerarquía del derecho consuetudinario (art. 96.1 CE) sitúa en el mismo plano a las normas consuetudinarias y convencionales: luego, tiene jerarquía superior a las leyes.

No es infrecuente la aplicación de costumbres internacionales por los Tribunales españoles, aunque en el paso hubo algunas sentencias criticables, la tendencia más reciente es de permeabilidad y acatamiento a las obligaciones consuetudinarias de España. La sentencia del TS de 1982 reconoce que las normas consuetudinarias en materia de inmunidad jurisdiccional de los Estados pueden limitar directamente las normas españolas sobre competencia judicial internacional. En otra sentencia de 1991 se afirma que “existe una norma de DI general que obliga a todos los Estados soberanos a reconocer en su ordenamiento interno el derecho de acceso a los Tribunales a los súbditos extranjeros que con él se relacionan”.

El TC ha confirmado en una sentencia la tradición de respeto de las normas consuetudinarias. La sentencia de 1992 sienta como postulados generales, que el régimen de inmunidades del Estado extranjero no es contrario, cualquiera que éste sea, a la Constitución.

B) LA RECEPCÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL.

La recepción del DI convencional en el ordenamiento español viene regulada constitucionalmente en el art. 96.1, párrafo primero: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. El art. 1.5 del Cc dice que: “Las normas jurídicas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del Ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE”.

Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes. Tales tratados son fuente directa y plenamente eficaces en el Derecho interno una vez publicados oficialmente, siendo susceptibles de crear por sí mismos derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos.

El art. 96 de CE mantiene así la solución tradicional de la posición monista aunque moderado, pues se exige la publicación oficial del tratado.

Como sistema monista o de unidad de ordenamientos no puede admitir una disociación entre la vigencia internacional de la norma y la vigencia interna. Hay una necesidad de coherencia en la actuación del Estado, en tanto que persona o sujeto de DI y persona o sujeto de D interno. Por ello la exigencia de publicidad oficial del Tratado debería materializarse antes o simultáneamente a su entrada en vigor.

El art. 29 del Decreto 801/1972 establece que la publicación se llevará a cabo mediante la inserción del texto integro del Tratado en el BOE (incluidas las reservas o declaraciones formuladas y cualquier otro documento anejo al tratado). Si el consentimiento se hubiere prestado mediante ratificación o adhesión también se publicará este instrumento encabezando al propio Tratado y haciendo constar, en su caso, si se recabó la autorización de las Cortes Generales en los casos exigidos por los art. 93 y 94.1 de la CE.

Cerrando la publicación del Tratado tiene que constar una comunicación suscrita por el Secretario general técnico del Ministerio de Asuntos Exteriores en la que se indica la fecha en la que el tratado obliga a España y debe, por tanto, procederse a su ampliación. Cualquier variación tiene que publicarse en el BOE; periódicamente se publicará una Resolución de la Secretaria General Técnica dando cuenta de las comunicaciones recibidas relativas a los Tratados de los que España es parte.

La publicación oficial es una condición para la aplicación directa de las normas internacionales en cuanto condición de oponibilidad. Esta es otra precisión que aporta el art. 1.5 del Cc a la hora de juzgar el alcance de la publicación y que no contradice el texto constitucional. La plena eficacia del Tratado se logra con la publicación oficial del mismo. La publicación permite la invocación de los derechos y obligaciones contenidos en el Tratado en las relaciones entre los particulares y en las relaciones de éstos con las Administraciones públicas, es decir, la plenitud de efectos; pero la falta de publicación de un Tratado en vigor no excluye que el tratado surta otros efectos jurídicos. El art. 27 del CV dice que la falta de publicación oficial no pude ser invocada por la Administración del Estado como justificación del incumplimiento de un tratado.

Un tratado no publicado en modo alguno puede crear obligaciones para los particulares, ni las administraciones públicas ni otros particulares pueden prevalerse de las disposiciones de un tratado en vigor y no publicado para exigir su cumplimiento a otro particular, pues la falta de publicación hace inoponible el tratado en vigor debido a una razón basada en la seguridad jurídica.

El particular puede reclamar ante las administraciones públicas aquellos derechos que el tratado cree en su favor: la Administración del Estado no puede oponer como excusa para aplicar un Tratado en vigor su propio incumplimiento (la falta de publicación) o su ignorancia. La Administración del Estado no se puede desentender de las obligaciones internacionales que le incumben directamente ante los particulares

La aplicación judicial de un Tratado no publicado oficialmente, en caso de invocación de un Tratado ante un juez o Tribunal las dificultades serían mayores pues éstos no pueden aplicar tratados que no han sido publicados oficialmente. El TC ha confirmado que los Tribunales españoles no pueden aplicar un precepto convencional que no se ha integrado en nuestro Derecho, especialmente si con él resulta afectado un derecho fundamental de los particulares como es la libertad.

Esa falta de publicación es un anormal funcionamiento de los servicios públicos y se demuestra el daño causado al particular, por la imposibilidad de aplicar un tratado en vigor y no publicado, daría lugar a la imposibilidad de aplicar un tratado en vigor y no publicado, daría lugar a la responsabilidad patrimonial de la administración (art. 139) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cuando el tratado se publique en fecha posterior a su entrada en vigor por España deberían retrotraerse sus efectos a aquellas fechas.

Los tratados internacionales en vigor para España forman parte del ordenamiento interno en cuanto tales tratados, en el sentido de que ni la eventual autorización de las Cortes ni su deseable inmediata publicación en el BOE los transforma en normas internas.

4. LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL.

El tratado internacional conserva, al integrarse en el Derecho español, su naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurídica.

Su primacía sobre el derecho interno se sustenta en el propio DI y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la CE. Todo Estado, como miembro de la Comunidad Internacional, está obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía del DI.

Si un Estado dejara de aplicar un tratado aplicando disposiciones contrarias de una ley interna comete un hecho ilícito internacional e incurriría en responsabilidad internacional ante la otra u otras Partes del Tratado. El TIJ en un dictamen de 1988 sobre l aplicación del Acuerdo de sede de la ONU frente a lo dispuesto en una ley posterior norteamericana: “Es un principio generalmente reconocido del Derecho de gentes que, en las relaciones entre las Potencias contratantes de un tratado, las disposiciones de una ley interna no pueden prevalecer sobre las de tratados”.

La CE no declara de modo directo la primacía del DI convencional, dicha primacía se afirma de forma indirecta pero inequívoca en el párrafo final del art. 96.1: “Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del DI”.

Un tratado no puede ser modificado, drogado o suspendido de forma unilateral, por ejemplo, por una ley de Cortes o por una ley autonómica o por un Decreto-Ley, sino mediante la voluntad concertada de los Estados Partes que concurrieron en el mismo. La fuerza de resistencia del tratado frente a la ley es la garantía de la primacía del tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias. El art. 96.1 ha consagrado constitucionalmente la común tradición de nuestras más importantes leyes, de la jurisprudencia y de la doctrina mayoritaria que venían reconociendo la prevalencia de los tratados sobre las normas internas. En consecuencia, las leyes internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España.

A) LAS RELACIONES ENTRE CONSTITUCIÓN Y TRATADOS Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS.

La Const. es la expresión de la voluntad soberana del pueblo español manifestada por el poder constituyente y un eventual conflicto no debería resolverse necesariamente en términos de jerarquía, sino buscando soluciones fundadas en el principio de coherencia que debe regir la actividad interior y exterior del Estado.

El propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el Derecho interno.

En segundo lugar, sino se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento, la Const. ha previsto en el art. 95.2 la posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiese que reformar la Const. para poder ser Parte del Tratado, el ordenamiento constitucional cede ante el interés tutelado por la norma de DI.

Ya sea mediante el control previo, ya sea mediante el control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados, éstos tienen una posición infraconstitucional: los Tratados deben respetar y conformarse a la Constitución. Un Tratado que ya formase parte de nuestro ordenamiento interno podría ser objeto de un control de constitucionalidad por el TC mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad.

El TC no puede declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable (nulidad interna), pues la nulidad de un Tratado sólo puede fundarse en las causas previstas en el DI (art. 42.1 de la CV) y no puede ser declarado unilateralmente por una de las Partes. No aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad internacional.

Si la sentencia del TC constata la inconstitucionalidad del procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento (art. 46 de la CV), esa sentencia sobre la inconstitucionalidad extrínseca o externa permitiría a España alegar internacionalmente la nulidad el tratado siguiendo el procedimiento previsto en los art. 65 a 68 de la CV. También se podría subsanar el vicio del consentimiento iniciándose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento previsto en nuestra Const. para la prestación del consentimiento.

Si la sentencia del TC constata el conflicto entre el Tratado y la Const. por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o interna cabrían varias opciones:

1ª) Concertase con la otra Parte para dar por terminado o suspendido (total o parcial) el Tratado.

2ª) Modificarlo en el punto en cuestión.

3ª) Si el tratado lo permite podría denunciarse, aunque la denuncia no surtiría efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el período de inaplicación.

4ª) Se podría iniciar el procedimiento de reforma de la CE a fin de hacerla compatible con el Tratado y al eliminar el conflicto con la Const. el tratado podría aplicarse plenamente.

B) LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS. Poco imp.

El TS, con anterioridad a la Const, había señalado que “los compromisos internacionales derivados de un instrumento expresamente pactado, llamase tratado, protocolo o de oro modo, tienen primacía en caso de conflicto o contradicción con las fuentes del D interno que pudieran diferir de lo estipulado” y el mismo Tribunal en otra sentencia posterior, reiterando el párrafo citado, añade: “Debiendo prevalecer en caso de disconformidad {....} de lo estudiado en el Convenio”.

Después de promulgada la CE, el TS ha mantenido su jurisprudencia sobre la integración de los Tratados internacionales de los que España es Parte en el orden interno y su superior jerarquía. Lentamente la CE y en concreto su art. 96.1 ha ido tomando posiciones en la conciencia democrática y en la sabiduría jurídica del Alto Tribunal. La sentencia de 1989 afirmó que “una cumplidas las formalidades previstas para formar parte del ordenamiento jurídico interno de cada uno de los Estados firmantes, sin necesidad de que se produzca ninguna otra disposición legislativa por parte de éstos confirmadora o desarrolladora de lo que ya pasó a ser Derecho interno”, y añadió que ante una colisión entre un convenio y una ley posterior, “el Convenio, al haber pasado a formar parte del ordenamiento español, tiene plena vigencia en nuestro país, sin poder entenderse derogado por el Estatuto de los Trabajadores de posterior publicación, porque al garantizar la CE el principio de legalidad y de jerarquía normativa (art. 9.3), ha de primar el citado Convenio”.

El TC ha reconocido la superior jerarquía del Tratado sobre la ley en varios asuntos. En un recurso de amparo tuvo en cuenta la jerarquía del Tratado frente a la Ley (Ley de extradición) al declarar que con independencia, incluso, de lo dispuesto en el art. 96.1 de la CE, la citada ley proclama la primacía de la norma convencional sobre la norma interna, de forma que ésta tiene carácter supletorio. En una sentencia de 1991 el TC ha insistido en que el art. 96.1 de la CE faculta a los jueces y Tribunales, en caso de colisión de un Tratado con una Ley (anterior o posterior), a seleccionar el Tratado como la norma aplicable al litigio. Su jurisprudencia relativa a la superior jerarquía de los Tratados y la obligación de su cumplimiento en sus términos exactos, dejando inaplicada la Ley interna es constante.

C) LA EFICACIA INTERPRETATIVA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN ESPAÑA. Poco importante.

La CE en su art. 10.2 dice: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Const. reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Esto significa que los tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios de interpretación de la propia Const. y del conjunto del ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado y, en especia, por los órganos administrativos y judiciales.

Conviene distinguir la función interpretativa que cumple el art. 10.2 de la CE frente a la función integradora o de recepción que se opera en el art. 96 de la CE. El TC ha hecho un uso generoso del art. 10.2 en su jurisprudencia.

El TC ha visto en esos Tratados sobre derechos humanos una fuente de inspiración del conjunto del derecho positivo español ya que los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal que subyacen a la Declaración Universal y a los diversos convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados por España y que, asumidos como decisión constitucional básica, han de informas todo nuestro ordenamiento jurídico.

El TC ha precisado que “La interpretación a la que alude el art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales [...] siendo los textos y acuerdos internacionales del art. 10.2 una fuente interpretativa que contribuye a la mejor identificación del contenido de los derechos cuya tutela se pide a este TC”. El art. 10.2 obliga a interpretar los derechos contenidos en la CE de acuerdo con el contenido de los Tratados sobre derechos humanos de los que España sea parte, de modo que en la práctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia las Constitución.

5. EL DESARROLLO Y LA EJECUCIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE ESPAÑA.

La aplicación de los tratados internacionales compete a todas las Instituciones del Estado: legislativo, ejecutivo, jueces y Tribunales, tanto en el orden estatal como en el autonómico.

DISPOSCIONES DIRECTAMENTE APLICABLES.

Las disposiciones directamente aplicables de los tratados, es decir, las que no estén condicionados a un desarrollo legislativo o reglamentario, engendran derechos y obligaciones para los particulares, que los órganos administrativos y judiciales del estado deben proteger y aplicar.

Si el contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional tendrá eficacia directa e inmediata y afectará a los derechos y a las obligaciones de los particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y administrativos del Estado y de las CCAA la vigilancia, aplicación y protección de los derechos y obligaciones establecidos por el tratado.

En este sentido el TC ha señalado que: “los convenios de la OIT, ratificados por España, constituyen, sin duda, textos invocables al respecto, al igual que otros textos internacionales”. En otra ocasión el TC ha afirmado que los órganos del Estado “deben velar por el estricto y recíproco cumplimiento de cuantos deberes dimanen de los tratados concertados y en vigor que los tribunales se limitan a aplicar”.

B) DISPOSICIONES CONDICIONADAS A UN DESARROLLO LEGISLTIVO O EJECUTIVO.

Sucede con cierta frecuencia que los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicadas directamente: precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes Generales o al legislativo autonómico si la materia a la que se refiere el tratado es objeto de reserva legal o exige modificación de las leyes anteriores; o puede precisar de un desarrollo reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico.

C) DESARROLLO Y EJECUCIÓN POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

Las CCAA pueden asumir en sus Estatutos la ejecución de los tratados internacionales que afecten a materias de su competencia. El art. 149.1.3ª de la CE dice que el Estado tiene competencia exclusiva en las relaciones internacionales, dada su ambigüedad, debe hacerse una interpretación sistemática basada en los principios que rigen la CE y en la génesis del actual art. 149.1.3ª., entendiendo que este precepto da competencia exclusiva en la proyección exterior de la actividad del Estado como son las conclusiones de los tratados representación del Estado, dirección de la política exterior y responsabilidad internacional.

En la proyección interior de las relaciones internacionales como es el caso de la aplicación interna de los tratados, esa actuación del Estado está sometida a la CE que “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones”, por lo que la distribución interna de las competencias entre el Estado y las CCAA debe ser respetada al aplicarse el tratado internacional.

Han asumido expresamente la competencia de ejecución de tratados, en la materia que les afecte, los Estatutos de Autonomía del país Vasco, Cataluña, Andalucía, Aragón Castilla-La Mancha, Canarias, Madrid, Asturias, Murcia, Navarra, Extremadura, Baleares y Castilla y León.

D) MODALIDAD DE LA EJECUCIÓN Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE ESPAÑA.

La ejecución de un tratado internacional del que España es Parte es una actividad interna del Estado, por lo que despliegan todas sus virtualidades las normas constitucionales, estatutarias y legales. Las Cortes podrán delegar la aprobación de la ley de ejecución de un tratado en las Comisiones Legislativas Permanentes (art. 75 CE), o delegar en el Gobierno su ejecución mediante las delegaciones legislativas singulares (art. 82 CE) o el Gobierno podría utilizar el Decreto Ley para promover la ejecución en casos de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86).

De igual manera, el Gobierno de la Nación o el ejecutivo autonómico (art. 23.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, LOCE) deberán solicitar el preceptivo dictamen del Pleno del Consejo de Estado sobre los anteproyectos de leyes que se elaboran para el cumplimiento de los tratados internacionales, así como deberá ser consultados sobre las dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de los Tratados en los que España sea parte (art. 21.2 y 3 LOCE) y sobre las disposiciones reglamentarias que se dicten para su ejecución.

Aunque el art. 93 de la CE, es su segundo párrafo, de forma confusa y parcial, confía a las Cortes o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de los tratados, es obvio que todos los poderes públicos deben ejercer sus competencias para el correcto cumplimiento de los tratados.

España como Estado asume la responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento del tratado y no importa qué institución o poderes del Estado haya violado el tratado. El incumplimiento del tratado es un hecho ilícito internacional que se atribuye únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la correspondiente responsabilidad internacional.

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