TEMA 6

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (I)

I. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Todo ordenamiento Jurídico está sujeto a cambios. En el D.I.P. pueden surgir dos problemas de Derecho transitorio:

Cambio de las normas del Derecho Internacional Privado de la lex fori.

Cambio en el Derecho extranjero aplicable por la norma de conflicto del foro.

Otro problema radicalmente distinto, ya que se trata de cambio de normas, es el llamado “conflicto móvil” que consiste en fijar el momento en que opera la determinación del factor de conexión cuando éste es variable (ejemplo: que el sujeto cambie de nacionalidad).

1. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS REGULADORAS DEL FORO

Las normas del D.I.P. del foro, están sujetas a cambios y pueden plantear problemas de Derecho transitorio. Este problema está afectado por la C.E. y por las soluciones generales que el ordenamiento jurídico español ofrece en esta materia:

La C.E. tiene valor inmediato. La misma promulgación de la C.E.. supone un cambio en todas aquellas normas de nuestro ordenamiento contrarias a ella.

Respecto a las soluciones de nuestro Derecho, la doctrina y jurisprudencia españolas se inclinan por su sometimiento a las normas generales transitorias del foro. Esta solución ha sido discutida respecto de la normas de conflicto, habiéndose defendido frente a ella dos tesis.

La tesis de la retroactividad se basa en dos argumentos con los que se pretende eludir el juego normal del Derecho transitorio del foro: normas en las que se plasma un interés público, del Estado y normas no aptas para crear derechos subjetivos de los particulares que deban ser respetados por el nuevo ordenamiento jurídico.

La tesis intermedia propugna un derecho transitorio propio de las normas de conflicto, en cuya virtud se aplicaría siempre el nuevo sistema a las relaciones que no hubieran tenido contacto previo con la lex fori y, por contra, si hubiera existido contacto con el foro la nueva norma de conflicto no se aplicaría cuando trajera consigo una reglamentación diferente a la que se hubiera logrado de acuerdo con la derogada norma de conflicto.

Ahora bien, esta teoría puede suponer una alteración en las expectativas de los particulares.

Así pues, parece razonable que, en su aplicación a las normas de conflicto, los principios generales del Derecho transitorio sean corregidos, recurriendo a consideraciones como la armonía de decisiones, el “favor negotii”, la atención o posibles derechos adquiridos, la equivalencia de los resultados…

2. CONCRECIÓN TEMPORAL DEL PUNTO DE CONEXIÓN

DE LAS NORMAS DE CONFLICTO: EL CONFLICTO MÓVIL

Se llama conflicto móvil al problema planteado por un cambio de las circunstancias que sirven para concretar el punto de conexión de una norma de conflicto, de manera que una situación dada quede sucesivamente sometida a dos sistemas jurídicos diferentes

Este cambio puede ser consecuencia de una voluntad fraudulenta de las partes (entraría en juego entonces la sanción de fraude a la norma), o bien por un cambio real y este es el que plantea el problema.

Doctrinalmente, se han propuesto varias soluciones:

La primera propugna la aplicación del derecho transitorio del foro: Se apoyan en que, sustancialmente, no existe gran diferencia entre el cambio de las normas del foro y el problema del conflicto móvil. Sin embargo, la coordinación de ambas legislaciones puede resultar difícil.

La aplicación de la Teoría de los derechos adquiridos resulta incierta, pues resulta difícil determinar la extensión en que debería ser respetado el viejo derecho por la nueva legislación.

Por último, la aplicación de la última Ley declarada competente: en la práctica conduce a resultados muy parecidos a los alcanzados por la primera de las tesis.

En la práctica, lo importante es atender a la naturaleza de la relación y a la distinción entre validez del acto y continuidad de sus efectos.

La mejor solución es que la propia norma de conflicto establezca las posibles consecuencias de la alteración en el tiempo de los puntos de conexión.

3. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DEL DERECHO MATERIAL

EXTRANJERO DESIGNADO POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FORO

El problema en este caso radica en la solución a adoptar ante una modificación del derecho material extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro.

La solución general es la aplicación de las normas transitorias del ordenamiento reclamado.

Sin embargo, esta solución general admite excepciones:

Cuando no pueda conocerse el alcance y contenido de la regla transitoria extranjera.

Cuando las partes, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, hayan incorporado al contrato disposiciones extranjeras, que seguirán siendo Ley del contrato, pese a las transforma­ciones que hayan podido sufrir con posterioridad.

Cuando el Derecho transitorio de la lex causae, sea manifiestamente contrario al orden público del foro.

Supuestos en los que la situación litigiosa ha roto su vinculación con el ordenamiento jurídico extranjero antes de la modificación legislativa de éste.

En todos estos casos, la solución más admitida sería el estar al derecho transitorio de la lex fori.

II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LAS NORMAS DE D.I.P.

Ante un litigio con elemento extranjero, el juez ha de proceder del siguiente modo:

De un lado, ha de definir el objeto de las pretensiones y elegir la norma de D.I.P. aplicable.

De otro, ha de determinar el punto de conexión que determina el Derecho material aplicable.

Finalmente, ha de determinar qué parte de ese Derecho material rige la situación.

El término “calificación” ha sido utilizado para designar estos tres problemas del proceso de aplicación de la norma de conflicto.

1. EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN DEL SUPUESTO DE LA NORMA.

Lo primero que debe hacer el juez cuando se le plantea un litigio, es examinar las pretensiones para determinar bajo qué norma se incluye el tema suscitado. Ello puede plantear varios problemas:

Que aparezcan instituciones o conceptos desconocidos por el Derecho español o que tienen en él un contenido distinto. En este caso, lo primero es conocer el significado de estas institu­cio­nes o conceptos; después, el juez ha de preguntarse cuál de las normas de conflicto es la aplicable. Por ejemplo, la adopción tiene diferentes efectos en los distintos sistemas jurídicos.

Frecuentemente, la calificación recae sobre conceptos jurídicos formados por categorías jurídicas muy amplias. Esta amplitud conlleva mayores dificultades interpretativas, ya que pueden solaparse unos con otros (ejemplo: los pactos sobre alimentos, pudieran encontrarse regulados, bien por el artículo 10.5º, bien por el 9.7º). En ocasiones, para paliar esa dificultad, pueden introducirse en el mismo supuesto, instituciones que no existen en el ordenamiento al que pertenece la norma, pero salvo casos muy determinados, las instituciones extranjeras no se recogen en los supuestos de las normas, por lo que la necesaria interpretación no es fácil.

El hecho de que en los supuestos de tráfico externo haya varios ordenamientos jurídicos en juego, hizo surgir la duda de a cuál de ellos correspondería calificar el objeto del litigio y es que si la calificación es divergente, también lo será la norma de conflicto elegida y posiblemente el resultado alcanzado.

Este conflicto llamado de calificaciones, debe solucionarlo el juez, interpretando el supuesto de la norma de conflicto, atendiendo a los objetivos de política legislativa que ésta persigue, determinando su contenido a través de sus propias categorías jurídicas y acudiendo a las vías de integra­ción de su propio ordenamiento, sin tener en cuenta la naturaleza de las instituciones tal como existen en otros sistemas. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre conforme a la ley española.

2. LA DETERMINACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN

La determinación del punto de conexión es el segundo paso del proceso, y en el caso de las normas de conflicto nos conducirá al orden jurídico concreto que ha de ser aplicado.

Tradicionalmente, se ha hecho una distinción entre puntos de conexión fácticos (ejemplo: lugar de situación del inmueble) y puntos de conexión jurídicos (ejemplo: nacionalidad y domicilio…).

Los primeros, no plantean problema alguno de método. Es en los segundos, donde pueden surgir problemas, bien porque los ordenamientos en presencia den distintos significados al concepto jurídico utilizado como punto de conexión (ejemplo: distinta concepción del domicilio), bien porque la concreción del mismo plantee especiales dificultades (ejemplo: lugar de celebración del contrato).

Hoy, la doctrina mayoritaria está de acuerdo en que se trata de un problema de interpreta­ción de la norma de conflicto que ha de ser resuelto por el sistema legal a que dicha norma pertenece. La excepción a este principio vendría dada por la conexión nacionalidad. En los demás casos, para determinar si un individuo tiene o no una nacionalidad extranjera, habrá que estar a las leyes del Estado en cuestión.

3. EL CONFLICTO DE CALIFICACIONES.

Una vez que nos encontramos ante la legislación designada como la más adecuada para resolver el problema planteado, puede surgir el llamado “conflicto de calificaciones” que se refiere a la calificación de la norma reclamada. La cuestión es si ha de procederse a una calificación de la norma material extranjera, para saber a qué categoría jurídica pertenece en su propio ordenamiento (calificación según lex causae), o simplemente aplicamos al supuesto las disposiciones extranjeras a las que nos ha remitido la norma de conflicto del foro, sin interesamos en qué categoría están clasificadas. Si aceptamos la calificación fori por la calificación del supuesto, el elegir la calificación causae para la calificación de la norma, lleva, bien a una laguna de leyes a aplicar, bien a un cúmulo de las mismas.

Dejando de lado algunos supuestos excepcionales, se puede considerar que el juez, una vez elegida la norma de conflicto y, por tanto, el ordenamiento aplicable, ya no ha de preocuparse de la categoría jurídica a que pertenece la norma reclamada.

III. EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. LA NOCIÓN DE FRAUDE Y SU ALCANCE EN EL D.I.P.

El fraude de Ley también se produce en D.I.P.: Se trata de jugar con dos o más ordenamientos con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo del más favorable.

Supuestos de fraude pueden aparecer en cualquiera de los sectores de nuestra disciplina:

a) El fraude a la ley en el área del derecho aplicable, ha sido considerado auténtico fraude de D.I.P., opinión que deriva de la época en que sólo ese sector formaba parte de nuestra disciplina. Se trataba de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable. El fraude de ley, en este sentido, se define en el artículo l2.4º del C.C.., que puede operar tanto en los conflictos internacionales, como en los internos, siendo más frecuente en estos últimos.

Este tipo de fraude sólo se concibe respecto de aquéllas normas de conflicto que utilicen conexiones susceptibles de ser modificadas materialmente por las partes, como la nacionalidad (supuesto más frecuente), el domicilio, el lugar de los muebles… No puede existir, sin embargo, bien cuando las conexiones de la norma no son modificables por su naturaleza por obra de las partes (ej.: lugar de situación de un inmueble), bien cuando la norma da una total libertad a las partes en la elección de la ley aplicable (autonomía de la voluntad), aunque en este sector el fraude operaría internacionalizando falsamente el contrato, de manera que le sea aplicable la norma de conflicto.

La figura del fraude recogida en el art. 12 resulta en extremo restrictiva, al contemplar únicamente el fraude a la norma material imperativa, excluyendo, por tanto, el fraude a la norma de conflicto y también a la norma extranjera. El artículo 6.4º recoge ya tanto este tipo de fraude como su sanción.

b) El fraude a las normas de nacionalidad puede llevarse a cabo, tanto en la adquisición, como en la pérdida o recuperación de la nacionalidad española. Nuestro C.C. únicamente sanciona expresamente, en el art. 24, el fraude “en su adquisición”, aunque cabría extender la misma sanción en los demás casos. El supuesto más propenso al fraude, sería el de adquisición de la nacionalidad española por residencia en España de un año, mediante matrimonio con un español o española. Pero el fraude a las normas de nacionalidad está íntimamente ligado con el fraude a otras normas del ordenamiento español, pues en muchos casos se acudirá al fraude en ese sector cuando con la adquisición o pérdida de la nacionalidad española, se pretenda que le sean o no le sean de aplicación normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad, bien sean civiles, administrativas, laborales, fiscales…, de modo que el fraude a las normas de nacionalidad sería generalmente instrumental, siendo la nacionalidad o la extranjería el medio de conseguir la aplicación o no de una determinada norma.

c) El fraude a las normas de extranjería, suele realizarse a través del fraude a las normas de nacionalidad y con la finalidad de evitar la aplicación de las primeras.

d) El fraude más común, utilizado con mayor frecuencia, es el que se realiza a las normas procesales de competencia (ejemplo: si las partes de común acuerdo cambian su domicilio o residencia habitual a otro estado, y tras un tiempo reducido solicitan allí de sus tribunales el divorcio por mutuo consentimiento, si este no se halla previsto en el ordenamiento del foro). En estos supuestos, no es necesario, en muchos casos, recurrir a la figura del fraude, sino simplemente utilizar el control, bien de la competencia del tribunal extranjero que dictó la decisión, bien, en algunos sistemas, de la ley que este aplicó, impidiendo de este modo su reconocimiento en el foro.

2. LA SANCIÓN DEL FRAUDE A LAS NORMAS DEL D.I.P.

a) En el área del derecho aplicable, la manipulación de la conexión ha supuesto, bien que la ley extranjera sea aplicable, por lo que la sanción del fraude supone una excepción a la aplicación de un derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro, bien que lo sea el ordenamiento español, por lo que la sanción consistirá en la no aplicación de éste y sí, en cambio, de la ley extranjera que hubiera sido aplicable si la manipulación del punto de conexión no se hubiera producido.

En algunos casos (ej: si la conexión es la nacionalidad española adquirida fraudulenta­mente), podrá actuarse contra la manipulación del punto de conexión, pero en otros no se puede actuar contra ello. (ej: adquisición de una nacionalidad extranjera). En esos últimos se puede decir que la nacionalidad extranjera es inoponible, inoponibilidad que se traducirá, desde la óptica del foro defrau­dado, en una prórroga de la aplicabilidad de su propio ordenamiento.

b) En el caso de fraude a las normas de nacionalidad, sea o no este ordenamiento de carácter instrumental, el art. 25 C.C. sancionará con su pérdida a los que por sentencia firme fueran declarados incursos en falsedad, ocultación o fraude en su adquisición. Sanción extensiva también al caso de recuperación y al de pérdida fraudulenta. Si el fraude a las normas de nacionalidad es instrumental, de modo que su finalidad fuese que le sean o no de aplicación normas cuya condición de aplicabilidad es la nacionalidad, la sanción del fraude, si no ha operado ya en el estadio anterior, consistirá en la aplicación de aquéllas normas que se hubieran tratado de eludir (art. 6.4. C.C..). sean estas de extranjería, civiles, administrativas, etc. Si se operó ya respecto al fraude instrumental, simplemente le serán de aplicación las normas que trató de eludir, porque se cumplen de nuevo sus condiciones de aplicabilidad.

c) En el caso de fraude a las normas de competencia judicial, la sanción viene dada por la ineficacia en el foro de la decisión judicial extranjera, denegando su reconocimiento.

IV. LA CUESTIÓN PRELIMINAR EN LAS RELACIONES JURÍDICAS COMPLEJAS.

En el proceso de aplicación del derecho, puede suceder que la cuestión litigiosa que se presenta al juez no pueda resolverse sin examinar antes otra cuestión, que constituye una condición de aplicación de la norma. En derecho interno es una operación que no presenta demasiadas complicaciones, pero en D.I.P. pueden plantearse dos problemas distintos:

De un lado, la elección del sistema de D.I.P. que ha de ser aplicado a la cuestión incidental (problema de la cuestión previa en sentido estricto) y, de otro, la posible armonización de los distintos derechos materiales a los que pueden verse sometidas las diferentes cuestiones prejudiciales del D.I.P.

1. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES EN EL D.I.P.

Y EL PROBLEMA DE LA CUESTIÓN PREVIA

El problema de la cuestión previa de nuestra disciplina, consiste en la elección del sistema de D.I.P. conforme al cual ha de resolverse dicha cuestión y, por tanto, la posibilidad o no de derogar la aplicación normal del sistema de D.I.P. del foro.

Las condiciones para que podamos hablar de cuestión previa en D.I.P., es decir, para plante­arnos la duda de conforme a cual de los dos sistemas de D.I.P. ha de resolverse la cuestión previa, son tres:

La cuestión principal de acuerdo con la norma de conflicto del foro, ha de ser sometida a un derecho extranjero. Si el Derecho aplicable a la cuestión principal resultase ser el del foro, el aplicable a la cuestión previa vendría necesariamente determinado por su propio sistema de D.I.P. y, por tanto, no habría problema alguno de elección entre sistemas de D.I.P.

La cuestión previa ha de ser resuelta según el sistema de D.I.P. del foro, por un derecho distinto a como lo sería según el sistema de D.I.P. aplicable a la cuestión principal.

La solución material al problema ha de ser distinta según la aplicación de uno u otro derecho. Si fuera la misma, estaríamos ante un “falso problema”.

Los partidarios de la teoría de la cuestión previa (aplicación del sistema de D.I.P. del ordenamiento reclamado para la cuestión principal), se basan en diferentes argumentos, entre ellos que la remisión que la norma de conflicto hace al derecho extranjero, es a éste en su totalidad; que tratándose la cuestión previa de una cuestión de interpretación de la norma extranjera aplicable o de un incidente a su aplicación, es el derecho extranjero el llamado a solucionarla, si no se quiere correr el riesgo de desnaturalizarlo; y también que el alejamiento de la cuestión previa del derecho del foro, al haberse constituido generalmente la situación al amparo de un sistema extranjero de D.I.P., hace incoherente su solución a través de las normas del foro. Finalmente, el punto en el que más ha insistido la doctrina, favorable a esta teoría, es que ésta lleva a obtener una armonía internacional de soluciones, ya que la cuestión previa se resolvería por el foro igual que lo hubiese hecho el tribunal extranjero.

En contra de esta teoría el argumento básico es su relativismo excesivo, pues dependiendo de cual sea la cuestión principal y de que ley se aplique, la cuestión previa será solucionada de una manera o de otra. Decidida la cuestión principal y terminado el proceso, la parte desfavorecida podrá instar uno nuevo relativo únicamente a la cuestión previa, ya que no habiendo sido objeto de la demanda, no goza de eficacia de cosa juzgada. El tribunal español, obligado a aplicar su sistema de D.I.P., resolvería la cuestión de manera diferente a como lo resolvió en el caso anterior ¿Podría esta parte instar un nuevo proceso sobre la cuestión principal, una vez resuelta la cuestión previa?. En segundo lugar, la obligatoriedad que existe en muchos sistemas jurídicos, (entre ellos el nuestro) de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro, parece debe extenderse a cualquiera de las cuestiones suscitadas en juicio y no sólo a la principal.

Esta teoría de la cuestión previa ha sido siempre desconocida por el derecho positivo español y tampoco existe jurisprudencia en la que podamos basar alguna solución concreta a este problema. Ahora bien, la obligación que existe en nuestro ordenamiento de aplicar de oficio la norma de conflicto del foro y la opinión doctrinal de que el límite máximo de aplicación de normas de conflicto extranjeras viene dado por el reenvío de retorno y la remisión a sistemas plurilegislativos, parecen excluir de nuestro sistema la teoría de la cuestión previa.

2. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES Y LA NECESARIA

HARMONIZACIÓN DE DISTINTOS DERECHOS MATERIALES

Una vez designados los derechos aplicables a la cuestión principal y a la cuestión previa, surge un segundo problema que no es propio únicamente de la cuestión previa, sino de toda cuestión prejudicial de D.I.P., es decir, que surge siempre que la categoría jurídica o el concepto que es condición de aplicación de una norma material, aunque ésta sea del foro, haya de determinarse conforme a otro derecho. Se trata de la posibilidad de armonizar dos normas materiales de sistemas jurídicos distintos, de la que una es condición de aplicación de la otra. En algunos casos, esa armonización no es posible (ejemplo: delito de bigamia, que exige la previa determinación de la eficacia de un divorcio obtenido en el extranjero). Esto sucede en las áreas denominadas por el Profesor González Campos de “validez” y esta área no admite armonización alguna; una sentencia de divorcio simplemente es o no es válida.

Hay otras áreas, sin embargo, las denominadas por ese mismo Profesor, “de ajuste” en que sí es posible proceder a una armonización entre los dos derechos. Pensemos, por ejemplo, en que la norma sucesoria aplicable a la cuestión principal llamara a suceder a los hijos adoptivos; por supuesto, que esta norma se está refiriendo a lo que su propio sistema jurídico reconoce por adopción, pero en el Derecho extranjero que es llamado a conocer de la adopción, existe una institución distinta de la adopción, aunque con parecidos efectos. Se trata de comprobar si esta institución extranjera puede sustituir el concepto de adopción de la norma relativa a la sucesión, y que ésta pueda ser aplicada. Si las funciones de ambas instituciones son equivalentes, esta integración podría llevarse a cabo. Por supuesto que la resolución de estos problemas es difícil y que la variedad de instituciones y de supuestos en la que puedan plantearse, hace imposible dar soluciones sistemáticas.

Respecto al problema de la cuestión prejudicial de D.I.P. en Derecho español, no existe doctrina ni jurisprudencia suficiente para dar una respuesta clara al problema. Los temas que se han planteado ante nuestros Tribunales, (sobre todo bigamia: existencia o no de un primer matrimonio), no se han planteado como cuestiones prejudiciales.