4.DIP Y COMUNIDAD EUROPEA.

LA INTEGRACIÓN COMUNITARIA Y EL DIP

La Comunidad Europea en el proceso codificador, como entidad supranacional, ejerce un peso q en muchos de los foros internac supera con creces la acción de un grupo de Eº sin la existencia de una serie de convicciones. Se dan dos tipos de relaciones:

-la cooperación , q tn numerosas limitaciones debido al complejo sist de competencias q poseen las Comunidades y a los propios objetivos comunitarios.

-la labor de presión en el marco de los trabajos de la Conferencia de la Haya con la gestación en el ámbito com del Conv de Lugano de 1988.

Ello pone de manifiesto la extraordinaria fuerza expansiva de la codif com a otros ámbitos jº de relativa proximidad.

Dentro del dº com, el DIP tn dos perspectivas:

-el oj comunitario se enfrenta a cuestiones de DIP.

-desde el foro, mediante el dº com se armonizan y unifican diversos sectores. Éstos, en virtud de nª com quedan como ramas del dº interno com.

Algunas nª com hacen referencia a sit de tráfico priv intracom y extracom.

TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN UTILIZADAS.

-Derecho derivado: el art.3h TCCE prevé la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del Mercado Común a través de las técnicas de reglamentación de la CE: directiva, recomendación, reglamento...

-Convenios complementarios: parecía q así deberían haberse reglado normativamente las cuestiones de DIP en el marco com, pero no ha sido por esta vía, sino en base al art.220TCCE. Establece q los Em entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí a fin de asegurar en favor de sus nacionales:

• la supresión de la doble imposición dentro de la comunidad.

• la protección de las personas.

• el reconocimiento recíproco de sociedades de dº civil y merc.

• la simplificación de las formalidades a q se someten el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales.

Pero la totalidad de las materias incluidas en el precepto no se han incorporado a un conv debido a la vinculación de la CE con otros organismos internac q se han ocupado específicamente del tratamiento de dichas cuestiones. Y se ha ampliado la técnica del conv a materias no contempladas en el precepto.

Los Conv Complementarios son aq cuya base jª está en el art.220TCCE. Son conv multilaterales cerrados, al quedar limitado el nº de Eº parte a los Em de la CE. Al integrar el acervo comunitario los Eº q quieran ser adherirse a la UE deberán adaptarse a las necesidades jª de los Eº. El TJCE tn la facultad de interpretación de los conv.

Recientemente se han celebrado Conv sobre proced concursales de nov de 1995 y el Conv sobre notificaciones en el ámbito civ y merc de mayo de 1997.

EL PAPEL DEL TJCE.

El TJCE interviene en la interpretación uniforme de los conv elaborados en la UE con carácter vinculante. El papel del TJCE en el ánbito del tráfico externo com es una de las notas caract del fenómeno de interp comunitaria y el DIP. La uniformidad a través de las nª conv no sería suficiente si no existiese la posibilidad de una interpretación, tb uniforme, de éstas. Para ello se crea un Protocolo relativo a la interpretación por el TJCE del Conv de Bruselas, q establece un sistema similar al rec prejudicial cuando en caso de duda sea imprescindible la interpretación de un precepto por el TJCE para q el trib nacional q conoce de un asunto concreto dicte sts.

6.LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

CONCEPTO Y DELIMITACIÓN.

La función jurisdiccional es una potestad emanada de la soberanía del Eº. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos corresponde exclusivamente a jz y trib det por las leyes.(117.3CE). Esta potestad se extiende a todas las pª, todas las materias y a todo el territorio español.(4.1LOPJ).La jurisdicción es una función de Eº q no queda afectada por la existencia de elementos ext en el proceso.

Razones prácticas y de efectividad, y el respeto a ppos esenciales de un oj, aconsejan q los sist jº limiten el volumen de supuestos internac en q va a ejercerse la potestad jurisdiccional o bien q celebren tratados internac q establezcan reglas comunes de CJI.

-Competencia Judicial Internacional es aq competencia q poseen los trib de un det Eº en los litigios surgido en supuestos de tráfico priv externo. Se califica por la ntza de los litigios sobre los q entiende y por involucrar a trib de diversos sist jº. Integran su régimen jº las nª internas, convencionales e institucionales con lo q distinguimos:

-competencia judicial convencional e institucional: tn por finalidad una distribución de los ámbitos de actuación jurisd de los distintos Eº.(función distributiva).

-sist autónomo de CJI: cuando su origen es interno se limita a establecer si dicho Eº puede insertar un litigio concreto en el ámbito de actuación de sus trib.(func atributiva). En el sist autónomo de CJI las nª delimitadoras del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Eº se dirigen a todos los jz y trib; mientras q las nª de CJI involucran a det órganos judiciales en virtud de su compet objetiva, territorial o funcional.

El carácter autónomo de la reglamentación de la CJI respecto de la CJ interna:

-oj q no tienen nª ad hoc para la CJI y es preciso llenar este vacío mediante la transposición en el plano internac de las nª sobre compet interna.

-oj q contienen nª específicas en la materia exorbitantes, q conceden un amplio margen de actuación a los trib del foro en los litigios surgidos de las sit priv internac.

-oj q cuentan con una reglamentación específica para los supuestos del tráfico priv externo, distinta de la CJ interna, pero incompletas.

En España hasta 1985 se siguió el criterio exorbitante de conceder siempre la compet a los trib españoles. Este carácter se mitigó por la jurisp y la doctrina en base a argumentos como la transposición de criterios propios de la CJ interna. La LOPJ introdujo una nueva ordenación de la materia, q se limitó a fijar el régimen común aplicable solo en el caso de q no intervenga un tratado internac. Es un modelo caracterizado por contener una regulación separada e independiente de la CJ interna. En casos de inadaptación entre los foros de compet internac y los foros de compet territorial, los 1º actuarían como det de la compet territorial interna. Ej: en ,ateria de alimentos el art.22.3 LOPJ utiliza el foro de la residencia habitual del ador de alimentos; mientras q el art.63.21LEC emplea como criterios de compet territorial interno el lugar del domicilio del ddor de alimentos. Así, los trib esp son compet si el ador de alimentos reside en España, pero no si el ddor no reside en España. Para solventar la inadaptación se sigue el anterior criterio y es compet el jz del lugar de residencia habitual del ador.

-Regulación de la CJI: hay una diversidad de regímenes por lo q se ha de delimitar el aplicable.

-Convencional: Conv de Bruselas de 1968 relativo a la compet judicial y la ejec de resoluciones judic en mat civ y merc; Conv de Lugano de 1988. Tb hay conv multilaterales sobre mat concretas q incluyen algunas nª sobre CJI y conv de dº uniforme q unifican las nª de CJI (ej: abordaje, emb preventivo de buques de navegación marítima). Se caracterizan por la bilateralidad, ya q se limitan a localizar el litigio entre las jurisd de los distintos Eº parte.

-Régimen común: arts 21 a 25LOPJ. Se caracteriza por la unilateralidad de sus nª, ya q delimitan el ámbito jurisd de los trib españoles, no se dirigen a los trib ext.

La nª de conf y la nª de competencia jª unilateral presentan similitudes:

-supuesto de hecho: en ambas está integrado por un conj de insti jª, no por hechos. Ello provoca q en ambas se den problemas de aplicación(ej: para calificar el supuesto de hecho se debe de subsumir las relac jª en la nª adecuada, aunq el proceso no es el mismo).

-criterios de conexión (puntos de conexión el nª de conf y foros de compet en las nª de competencia): ambas nª precisan de criterios de conexión, aunq su interpretación se hace de forma diferente.

-consecuencia jª: en la nª de compet se atribuye a los trib esp o se excluye; mientras q en la nª de conf se det la ley,esp o ext, q debe aplicarse para resolver el fondo de la cuestión.

El art.8.2Cc (lex fori regit processum), es plenamente operativo, y el jz no puede acudir a ninguna nª ext para fundamentar su propia competencia.

-Foros de CJI: son aq criterios q vinculan la sit de tráfico priv externo a los trib del foro.

-Personales, en atención a circ q concurren en la pª del dte o del ddo (domicilio, nacionalidad...);y Territoriales (lugar de situación de un bi, lugar del accidente...).

-Foros q responden a criterios Flexibles o Necesidades concretas (q el litigio posea una vinculación estrecha con el foro).

-Exorbitantes: criterios de conexión débiles, tendentes a favorecer un interés privativo del Eº y q no responden a criterios de proximidad.(ej: nacionalidad del dte o posibilidad de iniciar un proceso por la presencia ocasional del ddo(forum presentiae) o de parte de sus b (forum patrimonii)o por ser arrestado(forum arresti) en el territorio).

El hecho de fundamentar la compet en uno de esos foros puede llevar aparejada una sanción indirecta por parte de los demás Eº: la denegación del reconoc de una decisión fundada en semejantes criterios exorbitantes. En España no se contemplan, sólo hubo un intento en el Anteproyecto de Ley concursal de 1983). El art.3 Conv Bruselas contempla una serie de foros exorbitantes q no se pueden alegar para fundamentar la CJI cuando sea aplicable el conv.

-Concurrentes: basados en un elemento de proximidad o vinculación de los trib q están en llamados a conocer del asunto.(ej: q el ador de alimentos resida en España es una vinculación suficiente q justifica la competencia de los trib españoles).

Un sist q base sus nª de CJI en base al ppo de proximidad excluye los foros exorbitantes y dificulta su creación jurisp.

-De protección: foros q responden por razón de la materia, a la protección de un valor o interés concreto del oj q, implícita o explícitamente, se contiene en el foro de compet.(ej: art 22.4LOPJ foro de protección al consumidor).

-Problemas de aplicación: el sistema autónomo esp se limita a regular los criterios grales de atribución de compet, sin detenerse en los problemas de aplicación a la hora de proceder a dicha atribución: control de oficio, precisión del foro del domicilio del ddo en caso de pluralidad de ddos, elección del foro en acumulación de acciones, litispendencia internac (misma dda ante trib de dos Eº), derogatio fori (posibilidad de las partes de someterse a trib ext derogando la compet del trib del foro).

En el sistema convencional el Conv de Bruselas es muy minucioso y al abordar estos problemas. Las lagunas de las nª de aplicación en el dº común esp deben resolverse a través de los ppos informadores de nuestro oj.

-Alcance de la soberanía del Eº en la determ de la CJI: se fundamenta en la compet exclusiva del Eº, de modo q cada Eº es libre para decidir acerca de los límites de su compet. Esta libertad es utilizada por el Eº para proyectar sus propios intereses en la reglamentación de un det sist de CJI. Ello se manifiesta en la adopción de criterios extensivos de compet. Ej: competencias exclusivas q eliminan la posibilidad de concurrencia jurisdiccional de otro sistema al declarar q los propios trib son competentes para conocer det mat exclusivas(dº reales inmobiliarios y la inscripción en rgos públicos). A diferencia de los criterios exorbitantes son admisibles puesto q se justifican con el vínculo q hay entre la mat y el interés del Eº.

LÍMITES INTERNACIONALES AL ESTABLECIMIENTO DE LA CJI.

Afirmada la compet exclusiva del Eº para establecer el sist de CJI q estime conveniente, la jurisp internac habla de unos límites impuestos por el dº internac gral.

-Normativa internac de Dº Humanos: recoge el ppo de igualdad de las partes en el proceso q es contrario con el establecimiento por parte de un Eº de det foros de compet (la nacionalidad del ddo).

-Prohibición de denegación de justicia a los ext: antes se excluía la posibilidad de q el ext tuviera acceso a la jª ordinaria por ser ext. Actualmente se consideran det discriminac procesales como supuestos de denegación.(ej: caución de arraigo en jº exagerada).

-Inmunidad de jurisdicción: ppo según el cual los trib internos no son compet para entender de los litigios en los q participen sujetos de dº internac. Se hace referencia a la inmunidad del Eº y de sus órganos q oponen a dicho Eº ante una jurisdicción ext. Tb se hace extensible a los agentes encargados de las relac exteriores del Eº (diplomáticos o consulares), FFAA en el ext y OI.

Su origen es consuetudinario aunq se ha positivizado en Conv de Viena sobre relac diplomáticas de 1961(inmunidad de ag diplomáticos en el orden civ,penal y cont-admvo con excepciones en acciones desarrolladas al margen de sus funciones...) y el Conv de Viena sobre relac consulares e 1963 (inviolabilidad personal en proced penales y inmunidad de jurisd civ y cont-admva respecto de los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares).

Se consideran no cubiertos por la inmunidad de jurisdicción aq ctos realizados por un Eº ext o por sus órganos como si fuera un mero particular (ctos merc, de t, cuestiones trib).

En el sistema esp no hubo una nª expresa relativa a la materia hasta 1985. El art.21.2LOPJ la incorpora: se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las nª de DIPúblico. El TC ha señalado la necesidad de la incorporación de España al Conv de Consejo de Europa de1972 o la elaboración de una Ley Especial de inmunidad de jurisdicción y de ejecución.

EL CONV DE BRUSELAS (1968) Y EL CONV DE LUGANO(1988).

El Conv de Bruselas es un conv de carácter complementario concluido por vía del art.220TCCE, q preveía q los Em entablaran negociaciones para la simplificación de las formalidades a q están sometidos el reconoc y ejec de resol judic y laudos arbitrales.

Una de las dificultades con las q se toparon los expertos era q no podía haber una libre circulación de sts sin una previa unificación de las nª de CJI, por lo q se incluyó en el conv una parte relativa a CJI.

Se elabora por los 6 Em originarios y sucesivamente se ha ido ratificando por los sucesivos Eº integrantes de la Comunidad mediante conv de adhesión, q modifican y adaptan el conv al nuevo Eº q va a formar parte. España y Portugal se adhirieron por el Conv de San Sebastián. Así la versión oficial publicada en el BOE plantea problemas para un manejo práctico, al reflejar el proceso de adaptación y las sucesivas adhesiones del conv original. Existe una versión consolidada en el DOCE, carente de validez oficial pero de gran utilidad.

Otro de los problemas era la necesidad de una interpretación uniforme del conv, q se lleva a cabo por el TJCE.

El conv de Bruselas ha funcionado muy bien. Su éxito se refleja en la génesis del Conv de Lugano, q nació por el éxito del Conv de Bruselas y pq éste contaba con una serie de preceptor discriminatorios para los Eº no domiciliados o integrantes de la CE. Se hizo necesaria la elaboración de un conv sobre reconoc y ejec de resoluciones judic para los Eº de la EFTA (Asociación Europea de Libre Cambio). Los Eº de la EFTA se querían adherir al Conv de Bruselas pero, ante la imposibilidad de su pretensión por no ser Eº de la CE, propusieron la creación de un nuevo conv: el Convenio de Lugano. Es un conv paralelo al conv de Bruselas debido a las similitudes y al paralelismo en el orden de los preceptos ambos conv, hasta el punto q en partes del articulado parece un calco.

No obstante existen diferencias entre ambos conv:

-El conv de Lugano es un conv abierto, se puede invitar a otros Eº, y el conv de Bruselas es un conv cerrado, sólo pueden ser parte los Em de la UE (no erga omnes).

-En el conv de Lugano un país no miembro de la CE q sea parte del conv no puede aceptar las resoluciones del TJCE. Pero para evitar q dos conv iguales acabaran evolucionando de modo diferente por la interpretación de sus preceptos, se establece un sistema de intercambio de las sts a través de la información recíproca entre los trib internos de los países miembros del Conv de Lugano.

-Ámbito de aplicación:

*Territorial: se suprimió el art.60 Conv Bruselas q establecía con precisión el ámbito geográfico en el q se aplicaba para facilitar la adhesión de España. Se aplica a Ceuta, Melilla y Canarias.

*Temporal(art.54):Se aplica a las acciones judiciales ejercitadas y a los doc públicos con fuerza ejecutiva formalizados con posterioridad a la entrada en vigor del conv en el Eº de origen. Entran en vigor mediante la ratificación y en la forma establecida por el conv.

*Material(art.1): Se aplica solo a cuestiones litigiosas q tengan carácter civ o merc, independientemente de la ntza del órgano jurisdiccional. Quedan excluidas aq q lo sean fiscales, aduaneras o admva, cuestiones de dº de familia, sucesiones, tº, reg mat, quiebras y proced análogos, SS y arbitraje. Se excluyen tb los litigios entre aut públicas q actúa en ejercicio del pd público y partic.

*Personal(art.2): el criterio básico de sujeción es el del domicilio en un Eº contrat, sea cual sea su nacionalidad.

-Compatibilidad con otros convenios: se establece la aplicación preferente de los conv sobre CJI en mat específicas entre Eº contrat. Prevalece sobre los conv bilat entre Eº contrat q contengan dispo grales sobre CJI.

-Foros de CJI: el conv de Bruselas contiene un conj de nª de CJ bilat, cuya función es distribuir dicha compet entre los Eº parte. Ello permite q se prefiere la compet de los trib de un Eº a las de otro en det circ. Estructura:

• Competencias Exclusivas: en det mat se atribuye compet única y exclusiva a los trib de un Em excluyendo la posibilidad de q conozcan cualq otros trib.

• Sumisión Expresa: se atribuye compet exclusiva a los trib designados por las partes.

• Competencias Indistintas: en defecto de sumisión expresa y siempre q no se trate de una de las mat objeto de compet exclusiva serán compet indistintamente los trib del domicilio del ddo o los designados por los foros especiales de art 5 a 15 del conv. En su caso, los trib a los q las partes se hayan sometido tácitamente.

LA LOPJ DE 1985.(arts.21 a 25).

Antes de la LOPJ no existían nª expresas, sino q se deducían de los arts 51 y 70 LEC.

-Regula la CJI en mat civ, merc, cont-admvo, penal y social. En mat civ y merc abarca mayores contenidos q el Conv de Bruselas incluidas lo relativo a dº de fam y sucesiones.

-Recoge los criterios del Conv de Bruselas estableciendo un criterio de jerarquización de las compet en su art.22, e introduciendo algunas particularidades.

1) Foros exclusivos (art.22.1LOPJ) :en el orden civil los trib esp serán compet en mat de:

• dº reales y arrendamiento de bi q se hallen en España.

• consti, validez, nulidad o disol de soc o pªjª con domicilio en territorio español.

• validez o nulidad de inscripciones practicadas en un registro español.

• inscripciones o validez de patente y otros dº cuando se solicite o efectúe el depósito o registro en España.

• reconoc y ejec en España de resol judic y decisiones arbitrales dictadas en el ext.

Foros Generales: Sumisión expresa, sumisión tácita y domicilio del ddo.

Foros especiales: con carácter subsidiario. Existen relativos a dº de fam y sucesiones q no se contemplan en Conv de Bruselas. En mat contractual y extracontractual se atribuye una mayor amplitud al foro para mejor defensa de los intereses esp.

-El art.56.4 establece q de las peticiones de ejec de sts dictadas por trib ext, a no ser q, con arreglo a lo acordado en los Tratados corresponda su conoc a otro jz o trib.

-El resto de reglas sobre exequatur se hallan en los arts.951 a 958 LEC, q rigen en tema de reconoc y ejec de sts en ausencia de Conv o Tratado sobre la materia.

-Arts.276 a 278 LOPJ se aplican en materia de Asistencia Judicial Internacional.

7.CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE CJI.

FOROS EXCLUSIVOS

Atribuyen compet exclusiva, única e inderogable a los trib de un Eº contratante:

-Exclusiva: ninguna otra jurisdicción puede conocer del asunto, so pena de incumplir las ob q le incumben en virtud del conv y de q su decisión no sea reconocida en los otros Eº.

-Única: cuando se plantean varias ddas sobre un mismo asunto en trib de distintos Eº, conoce el trib del Eº ante el q se presentó la 1ªdda.

-Inderogable: la voluntad de las partes no puede alterar una compet exclusiva.

Las materias de compet exclusiva son (art.16 Conv Bruselas):

• Dº reales inmobiliarios y ctos de arrendamiento de bi: trib del Eº donde se hallen los bi. No obstante, en ctos de arrendamiento de bi celebrados para uso partic durante un plazo máximo de 6m consec: trib del Eº donde estuviere domiciliado el ddo, si ardor y atario están domiciliados en el mismo Eº contrat.

• Validez, nulidad o disolución de soc y pª jª q tuvieran su domicilio en un Eº contrat, o de decisiones de sus órganos: trib del domicilio de la soc o pª jª.

• Validez de las inscripciones en los rgos públicos: trib del Eº contrat en q está el registro.

• Inscripciones o validez de patentes, marcas, dibujos y demás dº análogos sometidos a depósito o registro: trib del Eº contrat en q se solicitó o efectuó el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún conv internac.(Conv sobre la patente europea).

La razón q explica la exclusividad de la compet sobre las mat es el interés público o gral del Eº del lugar de sit del bi, pª jª, registro... en atención a la materia y a la proximidad del litigio con el Eº exclusivamente competente. No actúa como criterio de aplicación espacial de las nª el domicilio del ddo de un Eº parte.

SUMISIÓN POR LAS PARTES

La voluntad de las partes no puede derogar la compet exclusiva del art. 16, pero en su defecto, las partes pueden prorrogar la compet expresa o tácitamente.

-Sumisión Expresa: las partes acuerdan someterse a los trib de un Eº en un conv atributivo de compet. Pueden darse 3 situaciones:

-Las partes se someten a los trib de un Eº parte y al menos una de ellas (dte o ddo) tn su domicilio en un Eº contrat.(17.1). Produce un doble efecto: atribuye compet única a los trib del Eº elegido y deroga la compet de los trib de los demás Eº parte. Se det además las condiciones formales q debe cumplir el conv atributivo: se ha de celebrar por escrito o verbalmente con confirmación escrita y en la forma establecida por las partes o en el comercio internac, en una forma conforme a los usos q las partes conocieren en el sector comercial considerado. El TJCE ha interpretado estas condic diciendo q no cumple la exigencia de forma escrita q la cláusula atributiva de jurisdicción se halle en las concid grales de venta, impresas al dorso de un doc contractual.

-Las partes se someten a los trib de un Eº parte y ninguna de ellas se halla domiciliada en un Eº contrat.(17.1). El trib elegido aplicará sus nª internas para det si es compet. Los trib de los demás Eº han de respetar la cláusula de sumisión q deroga su compet, de forma q sólo podrán conocer del litigio si el trib designado declina su compet.

-Las partes se someten a un Eº no parte, con independencia de cual sea su domicilio: No existe oblig por parte de los Eº contrat de respetar el conv atrib, q actúa en favor de un tercer Eº. El efecto derogatorio de la voluntad de las partes se resolverá conforme a los respectivos dº internos de cada Eº contrat.

Existen límites por razón de la mat en los q no pueden operar:

-mat del art.16

-mat de seguros: el conv atributivo de jurisdicción desplazará a los foros especiales si:

• son posteriores al nacim del litigio.

• permiten al tomador, asegurado o beneficiario formular dda ante los trib distintos de los indicados en los foros especiales.

• se celebran entre tomador y asegurado domiciliados en el mismo Eº contrat en el momento de la celebración y atribuyen, aunq el hecho dañoso se produjere en el ext, compet a los trib de dicho Eº.

• han sido celebrado con un tomador no domiciliado en un Eº contrat, a menos q sea un seguro obligatorio o se refiere a un bi sito en el Eº contrat.

• si el cto de seguro cubre los riesgos del art.12bis Conv Bruselas.

-ctos celebrados por consumidores.

-ctos individuales de trabajo.

Cláusulas de jurisdicción opcionales, donde las partes se otorgan mutuamente la posibilidad, q no oblig, de plantear la dda ante los trib det.

Convenios atributivos de compet en favor de una sola de las partes, ésta conserva su dº de acudir ante cualq otro trib q fuere compet; mientras q la otra parte está obligada a acudir.

-Sumisión tácita(art18):se produce cuando interpuesta una dda por el actor, ante el trib de un Eº contrat, el ddo comparece y no impugna la jurisdicción. Actúa como alternativa a los foros especiales por razón de la materia y prevalece frente a una cláusula atributiva de jurisdicción o sumisión expresa, en su condición de acto posterior.

El art.18 se aplica con independencia del domicilio del ddo en un Eº contrat. La doctrina española entiende q es una manifestación del ppo de autonomía de la voluntad como criterio de atribución de compet, por lo q actúa igual q el 17.1 con el doble efecto derogatorio y prorrogatorio cuando al menos una de las partes tenga su domicilio en un Eº parte.

No se establece la forma q deben adoptar los actos procesales para q se dé la sumisión tácita, sino q se remite a la ley del foro. La comparecencia del ddo no comportará la compet del trib si éste acude con el objeto de impugnar la compet.

FOROS GENERALES

En defecto de foros exclusivos o sumisión por las partes, rige el foro del domicilio del ddo. El Conv no contiene una definición de domic por lo q la concreción del domic de las pª fª en un Eº contrat se rige por la ley de dicho Eº. La diferencia de criterios entre los diferentes Em pueden dar lugar a conflictos:

-positivos: 2 jz de 2 Em consideran domiciliado en su Eº al mismo sujeto. Se resuelve por los mecanismos previstos por el propio conv como la litispendencia.

-negativos: ninguno de los jz considera al ddo domiciliado en su Eº. Puede llevar a no considerar domiciliado en la Comunidad un ddo q sólo tenga un vínculo de residencia con uno o más Eº parte, aunq no suficiente para ser considerado como domic. Para evitarlo hay q dar una interpretación flexible al concepto de domic.

FOROS ESPECIALES

En defecto de compet exclusivas o sumisión por las partes, los jz de los Eº parte gozan de compet judicial en virtud del foro gral del domic del ddo en su territorio y en virtud de los foros especiales por razón de la mat.

Los foros espec se fundan en un ppo de proximidad, procediendo a designar aq trib q por la ntza de la cuestión litigiosa pueden presentar una vinculación más estrecha con el litigio.(art.5):

-en mat contractual: lugar en q deba cumplirse la ob.

-en mat de cto individual del t: lugar en q el t desempeñe habitualmente su t.

-en mat de alimentos: lugar de domic del ador de alimentos.

-en mat delictual: lugar en q se produjo el hecho dañoso o del q deriva el hecho dañoso.

-en mat de litigios relativos a la explot de sucursales, agencias o cualq otro establecimiento: lugar en q se hallen situadas.

Tb pueden ser foros de protección, destinados a proteger en la relac litigiosa a la parte débil, consumidores, asegurados o tomadores de seguros:

-en mat de seguros (arts 7a12).

-en mat de ctos celebrados por consumidores (art.13a15): se entiende por consumidor el q contrata para un uso ajeno a su activ profesional.

Tb se prevén como reglas de compet espec, los criterios de compet en mat de medidas prov y cautelares.(art.24ss).

-Competencias derivadas(art.6): son reglas espec producidas por sit de conexidad.

-cuando existe un solo dte frente a una pluralidad de ddos, guardando las distintas ddas entre sí un grado de conexión q justifica el interés de q sean juzgadas en un solo proceso, puede demandarse a los distintos ddos ante los trib del domic de cualq de ellos.

-en dda sobre oblig de garantía o para la intervención de 3º en el proceso, puede demandarse ante el trib q estuviere conociendo la dda ppal, salvo q ésta se hubiera formulado con el único objeto de provocar la intervención de un trib distinto del correspondiente al ddo.

-en una reconvención derivada del cto o hecho en q se fundamentare la dda inicial, la compet del trib q estuviere conociendo de ésta última.

-si en mat contractual la acción pudiera acumularse con otra mat de dº r4eales inmobiliarios dirigida contra el mismo ddo, podrá presentarse la dda ante el trib del Eº contrat en q radique el bi.

JERARQUIZACIÓN Y ARTICULACIÓN DE LAS DISTINTAS COMPETENCIAS

Foros Exclusivos: no pueden ser desplazados ni coexisten con ningún otro tipo de foro.

Sumisión Tácita: puede desplazar a un acuerdo de sumisión expresa.

Sumisión Expresa: habiendo acuerdo de sumisión expresa no puede operar ni foros especiales ni domic del ddo.

Domicilio del ddo y foros especiales. Están en un nivel de igualdad pq el actor tn absoluta libertad para optar por uno o por otro foro alternativamente.

COMPROBACIÓN DE LA CJI.

Cuando una pª concurre a un trib q es incompetente y plantea una dda, cabe:

-Control a instancia de parte: el trib, sólo si una de las partes se lo advierte, se plantea si concurre el foro q le atribuye compet en el litigio. El sist autónomo esp no articula una solución ad hoc, por lo q algunos autores colman la laguna a través de la excepción dilatoria de falta de jurisdicción prevista en el art.533.1LEC y otros hablan de una declinatoria internacional.

-Control de oficio: el trib, sin necesidad de advertencia de las partes, se declara incompet para conocer dicho asunto.

El Conv de Bruselas establece la comprobación de oficio:

• cuando los trib de otro Eº contrat fueran exclusivamente compet en virtud del art.16, si la cuestión objeto de compet exclusiva se plantea como cuestión ppal.(art.19)

• cuando el ddo domiciliado en otro Eº contrat, fuera emplazado y no compareciere, si la compet no pudiera fundarse en ninguna de las dispo del Conv.(art.20).

El sistema autónomo esp no tn una reglamentación ad hoc q lo resuelva expresamente. La doctrina y la jurisp intenta colmar las lagunas acudiendo a la transposición de los supuestos de control oficio previstos en las nª de compet interna. Pero dicha transposición contradice el carácter autónomo de un sist autónomo de CJI. La reconstrucción de un sist de control de oficio debe ser de carácter ex novo a partir de los ppos informadores del sist. Ante esto hay 3 posturas doctrinales:

-Negativa total a la admisión del control de oficio: mantenida por Bajardí en base a q si hubiera sido la voluntad del legisl lo hubiera manifestado de forma expresa en la LOPJ.

-Admisión parcial del control de oficio: en ciertos supuestos q no presenten ningún contacto con el foro como compet exclusiva y ctos de seguro y consumo, donde no se afecta a la autonomía de la voluntad de las partes. Es la seguida por doctrina mayoritaria.

-Admisión general del control de oficio: establecida en alguna sts en base a q la necesidad del control de oficio se infiere del carácter de orden público de toda reglamentación de CJI, al obedecer o ser manifestación de la soberanía jurisdiccional.

LITISPENDENCIA INTERNACIONAL

El art.533.5LEC regula en el plano interno la excepción de litispendencia tendente a evitar q un trib entre a conocer de un asunto cuando ese mismo asunto ha sido planteado con anterioridad ante otro trib compet. En DIP se da cuando en un proceso abierto en España existe con anterioridad al litigio un proceso idéntico abierto en trib ext o bien dicho proceso ya ha concluido por sts firme.

Según el Conv de Bruselas, cuando se formularen ddas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante trib de Eº contrat distintos, el trib ante el q se formulare la 2ª dda suspenderá de oficio el proced hasta q no se declare compet el trib ante el q se interpuso la 1ª. Cuando se declare compet, el trib ante el q se interpuso la 2ª se inhibirá en favor de aquél. Si se declara incompet el 1er trib, el 2º levanta la suspensión y continua con el proced.

En España, el TS no acepta la litispendencia internacional en defecto de Tratado q expresamente lo prevea. La doctrina lo ha criticado afirmando q se favorece la conducta fraudulenta consistente en demandar en el Eº en q se quiere evitar el reconoc y provoca una duplicidad de proced y costes, contrariando el ppo de armonía internac. El legislador debería de admitirla.

8.EL PROCESO CIVIL CON ELEMENTOS EXTRANJEROS Y LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA CIVIL Y MERC.

LA LEY APLICABLE AL PROCESO

En base al ppo de estricta territorialidad de las nª procesales los actos procesales se sucederán según lo establecido en la propia ley del foro. El problema radica en q casos cabe exceptuar la aplicación de esta regla gral ; acotando aq aspectos relacionados con el proceso q desmerecen una calificación estrictamente procesal pudiendo someterse, como cuestiones de fondo, a una ley distinta de la del foro.

La regla lex fori regit processum se recoge en el art.8.2Cc: las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones q se sustancien en el territorio español, sin perjuicio de las remisiones q las mismas puedan hacer a las leyes ext, respecto de los actos procesales q hayan de realizarse fuera de España.

La formulación de este precepto resulta defectuosa puesto q la nª se encuentra en el Cc cuando lo q se det es cuando se aplican las leyes procesales esp. Además, la nª se refiere sólo al tema de las actuaciones en territorio esp q deben de realizarse siempre de acuerdo con el dº esp, sin q tenga en cuenta toda una serie de supuestos en los q, aún sustanciándose en España, no se aplica el dº esp. Ej: capacidad para litigar.

Respecto al proceso, el hecho de q haya elementos ext no cambia con carácter general las reglas del procedimiento, es decir pq una parte sea ext en ppo las reglas son las vigentes en España. Pero el hecho de existir algunos elementos de ext conduce tb a q haya det excepciones en la aplicación de la ley procesal española.

LAS PARTES EN EL PROCESO: CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN.

-Capacidad para ser parte: es la aptitud para ser titular de los dº y oblig derivados del proceso. Se trata de una cuestión gral de capacidad cuya regla gral es la prevista en el art.9.1Cc: la capacidad para ser parte se rige por la ley nacional.Constituye una excepción a la aplicación de la lex fori.

-Capacidad procesal: tn capacidad para comparecer en juicio y realizar atos procesales quienes estén en pleno ejercicio de sus dº civ.(art.2.1LEC). Por tanto serán las nº procesales y, en su caso, las sustantivas de la ley nacional del sujeto las q det la capacidad para comparecer en jº.

-Representación necesaria de las pª jª se rige por la ley nacional de la misma (art.9.11Cc)

-Representación legal de los incapaces se rige por la ley q regula la relac jªde la q nacen las fac del rte. Ej: la ley q rige la tutela respecto de las fac de representación legal del tutor.

-Representación voluntaria: se rigen, salvo acuerdo expreso, por la ley del país donde se ejercen las fac conferidas. De aquí se extrae la aplicación de la lex fori por ser el lugar donde se ejerce la fac de representación procesal. Ej: a la postulación (necesidad de comparecer en jº representado por procurador y defendido por letrado) le es de aplicación la lex fori.

EL BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA

Ninguna dispo de nuestro oj establece nª alguna de ext q limite el acceso a la jª gratuita de los ext, aunq tpco hay ninguna q la extienda a los ext. Así, q nos regiremos por los conv internac ratificados por España como el de acceso internac a la jª de 1980.

Este conv recoge el ppo de igualdad de trato respecto a los ext de Eº parte en el conv. Para solicitarla se deben de rellenar unos formularios contenidos en el conv q por su complejidad dificultan enormemente la obtención del beneficio.

CAUCIÓN DE ARRAIGO EN JUICIO

Si una de las partes del proceso es ext existe el temor a q si no tn residencia o b en el Eº en q se sigue el proceso pueda desaparecer del país si la sts es adversa, y sin q sea posible, por tanto, ejecutar la sts. Para ello se establecen en todos los oj unas cauciones o fianzas prestadas por el dte o ddo est para garantizar los efectos q pudieran derivarse en su día de una sts adversa.

El art.534 LEC recoge la caución de arraigo en jº, q se exige cuando el dte es ext:

-funciona como una excepción dilatoria.

-se exige cuando la parte no tn residencia habitual o b en España.

-debe de haber reciprocidad entre los países, de manera q se exige en los casos y en la forma q en el país de su nacionalidad se exige a los españoles. La jurisp ha matizado diciendo q debe ser una reciprocidad de trato discriminatorio, de manera q no se admite si en el Eº de la nacionalidad del ext, esa caución se exige por igual a los españoles y a los nacionales de ese Eº.

LA PRUEBA EN EL PROCESO CON ELEMENTOS EXTRANJEROS

La prueba implica el conocimiento del jz sobre unos det hechos q inciden decisivamente en la formación final de la decisión q tome, por lo q en algunas ocasiones la práctica de la prueba en el ext puede resultar esencial.

Los procesalistas consideran la aplicación gral de la lex fori a la prueba mientras q los internacionalistas precisan la solución según el aspecto probatorio concreto. Así, el objeto y carga de la prueba deben regirse por la ley aplicable al fondo, al ser tenidos en cuenta a la hora de regular el fondo del asunto. Pero, la admisibilidad de los medios de prueba y su fuerza probatoria se rigen por la lex fori. Aunq la doctrina lo matiza diciendo q no se han de admitir aq medios de prueba previstos en la lex fori q desvirtúen el contenido de la ley aplicable al fondo. ej : admitir la prueba de confesión judicial conforme a la lex fori en un proceso de divorcio regido por una ley ext contraria al div por mutuo consentimiento.

LOS DOC OTORGADOS EN PAÍS EXT.

Es posible q un doc otorgado en país ext deba surtir efecto en un litigio q se está siguiendo en nuestro país. En tal caso se rigen por los dispuesto en los arts.600 y 601 LEC. Tb el art.36RH nos dice q los doc otorgados en país ext podrán ser inscritos en el RP si se han otorgado conforme a las reglas del DIP.

Los doc otorgados en otras naciones tendrán el mismo valor en jº q los autorizados en España si reúnen los ss requisitos:

-q el asunto, acto o cto sea lícito y permitido por las leyes esp, no siendo contrario a los ppos fund del dº esp.

-q los otorgantes tengan capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su país.

-q en el otorgamiento se haya observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o ctos.

-q el doc contenga la legalización y los demás req para su autenticidad en España. En el Conv de la Haya de 1961 sobre supresión de la legalización, se sustituye este trámite por la apostilla, donde la autoridad designada por un país dice q da fe de q aq es auténtico. Las certif de EC, nacionalidad y capacidad q provengan de autoridad pública se presumen válidas según el Conv de Atenas de 1977.

CONCEPTO DE ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL.

Es el sector del DIP destinado a paliar los inconvenientes q supone realizar actos procesales q tienen lugar en el extranjero. Cuando nos encontramos ante un litigio de tráfico jº externo se nos plantea la necesidad de realizar actos judiciales en el ext: cédulas de emplazamiento, pruebas... Y como la aut judic no puede actuar en el ext, debe pedir la cooperación o asistencia de las autoridades judiciales del territorio ext.

El dº interno tiende a facilitar la asistencia de forma discrecional atendiendo a razones de conveniencia y de cortesía internac. Son actos q requieren necesariamente de AJI:

-régimen de notificaciones y comunicaciones q es preciso realizar en el ext: teniendo en cuenta el dº a la tutela judicial efectiva y el dº a un procedimiento con todas las garantías.

-solicitar de una aut judic ext la práctica de actos de instrucción: particularmente la práctica de una prueba q ha dado lugar a la insti de la comisión rogatoria a través de la cual se evacua la petición.

-realización por parte de un litigante ext de det actos procesales como la dda de petición del beneficio de jª gratuita.

-aplicación judicial del dº ext: petición a una aut judic ext de información sobre su dº, q será aplicado por el jz del foro.

La AJI opera a través de 2 regímenes:

-dº autónomo español: articula un régimen común en base a los arts.276 a 278LOPJ y 300 LEC. Pero tiene un carácter residual ya q prevalece el dº convencional.

-dº convencional: en el marco de la Conferencia de la Haya, q ha dado lugar a :

• Conv de carácter gral sobre procedimiento civil: 1896, 1905, 1-3-1954 (vigente).

• Conv complementarios : en materia de notificaciones 15-11-1965; para obtención de pruebas en el ext 18-3-1970 ; para facilitar el acceso internac a la jª 25-10-1980.

• Acuerdos bilaterales complementarios del Conv de la Haya de 1954: conv Eª-Fr.

• Convenios específicos de AJI entre España y Alemania o España y GB.

• Convenios en los q parte de su articulado se refiere a AJI.

• Conv de Bruselas 26-5-97 para la notif o traslado de doc en materia civil o merc en la UE (desarrolla art.K3 TUE).

FORMAS DE COMUNICACIÓN ENTRE TIRB DE DISTINTOS PAISES.

-diplomática: el trib del Eº requirente comunicaba el acto judicial q debía realizarse en Eº ext a su Mº de Jª, éste lo remitía al Mº de AAEE y éste al rte diplomático en el Eº requerido. Éste al Mº de AAEE, al de Mº de Jª y éste, finalmente al trib q debía realizar el acto judic.

-consular: el rte diplomático del Eº requirente acudía directamente a la aut jud q debía realizar el acto procesal.

-notificación directa a la pª por vía postal.

-por funcionario público compet en el Eº de destino.

Los Tratados y Conv internac pretenden establecer una vía directa de forma q el trib q precisa en una actuación en otro Eº (Eº requerido), pueda dirigirse directamente a la aut de éste. El Conv de la Haya de 1965 evita los problemas prácticos derivados de la lentitud del proced al tener q designar cada Eº parte una Autoridad Central o ente admvo q centraliza las peticiones. En España es la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia. El trib del Eº requirente se dirige a su AC, la cual entra en contacto con la AC del Eº requerido y esta última indica la aut judic q debe practicar la diligencia o notif.

LAS NOTIFICACIONES EN EL EXTRANJERO.

El Conv de la Haya de 1965 establece q:

Debe existir una solicitud de AJI q, debe hacerse de acuerdo a un formulario preestablecido y anexo al texto del propio convenio, debe formularse por la aut q según la ley interna del Eº requirente se considera competente(art.276LOPJ) y debe ir acompañada de un duplicado del doc o notif.

La AC del Eº requerido sólo puede denegar la actuación procesal si atenta contra sus soberanía o integridad. No cabe la denegación si el Eº requerido dice q en su dº interno no se admite la acción q se está ejercitando. En caso de denegación la AC informará inmediatamente al requirente y le indicará los motivos.

Cuando el ddo no comparece en el proced ello puede deberse a q el ddo, domiciliado en otro Eº, no conozca la dda interpuesta contra él. Por ello el art. 15 prevé una cautela ante la no comparecencia: suspender el proced hasta verificar q realmente se ha producido la notif según presupuestos del conv y en el tpo suficiente para q el ddo prepare su defensa.

Se permite formular una reserva cuando se ha recurrido a la vía directa de comunicación -a través de AC- y no se ha recibido el correspondiente certificado de q la notif se ha realizado. En tal caso, el trib puede levantar la suspensión si :

-han pasado 6m desde la fecha de envío del doc

-se ha solicitado al Eº requerido, mediante todas las diligencias necesarias, el certif acerca de la realización de la cédula de emplazamiento, sin obtener respuesta

-el trib ha verificado q la petición de notif de AJI se ha realizado según los modos previstos en el Conv.

El jz puede eximir al ddo condenado en rebeldía de la preclusión de los plazos para interponer rec si el ddo no recibió o lo hizo con retraso la notificación. Para ello el retraso no ha de ser imputable al ddo, las alegaciones del ddo han de ser fundadas y el ddo ha de haber solicitado la exención en un tpo razonable.

El Conv de Bruselas de 1997 introduce novedades en las notif entre Em de la UE. Se mantiene la AC con funciones diferentes. Cada Em designa un organismo transmisor, q transmite los doc q deban ser notif, y otro receptor, q los recibe. Se pueden designar varios org en Eº fed o con varios oj o con entidades territoriales aut. Además cada Em ha de designar una AC encargada de facilitar información a organismos trans, solventar los problemas q surjan y cursar en casos excepcionales solicitud de traslado. En Eº fed o con varios oj o con entidades territoriales aut cabe designar varias entidades centrales.

LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO.

Se rige por el Conv de la Haya de 1970 relativo a la obtención de pruebas en el ext en materia civil o merc, q básicamente sigue el esquema anterior.

La obtención de pruebas es una cuestión q compromete mucho más a la aut requerida por lo q se exigen mayores cautelas.

-se refuerzan las causas de denegación de solicitud de obtención de pruebas, introduciéndose q en el Eº requerido la ejec no correspondiere a las atribuciones del PJ.

-los Eº requeridos pueden no aceptar aq solicitudes de pruebas no redactadas o no traducidas a su idioma.

En el ámbito internac las solicitudes de prácticas de pruebas se denominan Comisión rogatoria. La práctica q se solicita se realiza según la ley del foro y una vez realizada se remite certif al Eº requirente. Ante las diferencias con los países del Common Law los Eº contratantes pueden declarar q no ejecutarán según q pruebas contrarias a su oj (ej : pretrial discovery of documents de EEUU).

9.RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS.

LA DISTINCIÓN RECONOCIMIENTO-EJECUCIÓN.

Solo los trib esp gozan en España del poder de dictar sts y resoluciones judiciales y de darles ejecución. Ello implicaría la ineficacia de las resoluciones judic ext y la imposibilidad de su ejecución en España y negar la función propia del DIP: la continuidad de las relac jª en el espacio. Para compaginar la necesidad práctica del reconoc de decisiones ext con el ppo de soberanía jurisd de nuestros trib la jurisp ha dicho q se opone a las exigencias de la realidad y vendría a suprimir el comercio jº internac y las relac jª entre pª de distintos países.

En esta materia rige el Conv de Bruselas 1968 q distingue entre reconocimiento y ejecución. En el sistema esp autónomo, si una sts ext no ha sido sometida al proced de exequatur no produce ningún efecto (no hay cosa juzgada internac) y nada impediría q pudiera iniciarse en España un nuevo proced entre las mismas partes y sobre la misma materia. Esta idea es incompatible con cualq sist de cooperación internac ya q se pretende la libre circulación de decisiones judiciales.

Las resoluciones dictadas en un Eº contrat serán reconocidas en los demás Eº contrat sin q fuera necesario proced alguno.(art.26 Conv 1968). Las resoluciones dictadas en un Eº contrat q allí fueren ejecutorias se ejecutarán en otro Eº contrat cuando a instancia de parte interesada, se hubiere otorgado su ejecución en este último.

SISTEMA ESPAÑOL VIGENTE.

-Convenio de Bruselas: a él se refiere el art.951LEC al decir q las sts firmes pronunciadas en países ext tendrán en España la fuerza q establezcan los tratados respectivos.

-Aplicación mat: excluye decisiones en cuestiones fiscales, aduaneras o admvas, proced concursales, SS, arbitraje, sts dictadas sobre EC y capacidad de las pª, régimen mat y sucesiones. Por lo q aún están en vigor conv bilat de España en el ámbito comunitario en mat no incluidas.

-Aplicación espacial: q sea una decisión proced de un Eº contrat.

-Aplicación temporal: se aplica a resoluciones judic q haga referencia a una acción judic ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del conv.

Como características más sobresalientes destacan el ppo de reconocimiento automático (sin procedimiento especial alguno) y la regulación del proced de ejecución.

-Régimen de reciprocidad: opera en defecto de conv.

Si no hubiere Tratados especiales con la nación en q se hayan dictado, tendrán la misma fuerza q en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España.(952LEC). Recip positiva.

Si la ejecutoria procediere de una nación en q por jurisp no se dé cumplimiento a las dictadas por los trib esp, no tendrán fuerza en España.(953LEC).Reciprocidad negativa.

El régimen de reciprocidad consiste en q el proced de exequatur ante el TS de las sts firmes dictadas en país ext se someterán, en ppo, a los mismos límites y condiciones previstas en el oj ext, sea leg o jurisprudencialmente, para las sts dictadas por los trib españoles. Se caracteriza por:

• especialidad: actúa respecto a las condiciones q exige el sistema ext. El TS debe situarse en la posición q adoptaría el jz ext respecto a idéntica sts española.

• actualidad: se delimita en el tiempo al momento de solicitarse al reconocimiento de la decisión ext cuyo reconocimiento se pretende.

• bilateralidad: referida al Eº de donde procede la sts, no a otro país.

• prueba: ha de ser probada por la parte q la alegue.

-Régimen legal supletorio: cuando no conste la reciprocidad negativa o positiva hay un régimen supletorio o régimen de condiciones, q se establece en el art.954LEC.

Si no estuviere en ninguno de los casos anteriores, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las ss circ:

q la ejecutoria haya sido dictada a consec del ejercicio de una acción personal.

q no haya sido dictada en rebeldía.

q la oblig para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España.

q la carta ejecutoria reúna los req necesarios en la nación en q se haya dictado para ser considerada como auténtica, y los q las leyes esp requieren para q hagan fe en España (q sea una verdadera sts y cumpla los req de los doc otorgados en país ext).

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE DECISIONES EXT EN ESPAÑA.

Se lleva a cabo por el proced de exequatur(art.955ss LEC). Es competente para resolver acerca de las peticiones de ejec de sts dictadas por trib ext la Sala de lo Civil del TS. Aunq se pretenda el efecto ejecutivo, el proced de exequatur se erige como un presupuesto de la ejecución (declaración de ejecutividad) pero no la lleva a cabo, simplemente transforma la decisión ext en un título de ejecución. Esta se realizará posteriormente de la misma forma q se ejecuta una decisión española. Así, dispone el art.954 LEC q si se otorga, se comunicará el auto a la AP para q dé la orden al jz de 1ª instancia del domicilio del condenado por la sts y se cumpla.

1º) Están legitimados para solicitar la ejec quienes fueron parte en el proceso ext y sus derechohabientes.

2º) Previa la traducción de la ejecutoria se citará a la parte contra quien se dirija, q tn 30 d para comparecer, y se oirá al MF, cuyo dictamen versará acerca si cumple o no la sts ext los requisitos previstos en nuestra legislación.

3º) El trib declarará en auto firme si debe o no darse cumplimiento a dicha ejecutoria.

EL RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS Y ACTOS.

Los documentos otorgados en otras naciones tendrán el mismo valor en juicio q los autorizados en España si reúnen los ss requisitos:

q el asunto o materia del acto o cto sea lícito y permitido por las leyes de España.

q los otorgantes tengan aptitud o capacidad legal para obligarse según su ley personal.

q en el otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o ctos.

q el doc contenga la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.(apostilla expedida por funcionario competente del país ext).

si no está redactado en castellano deberá de traducirse.(art.600-601LEC).

En el reconocimiento de actos públicos se han de tener en cuenta aq q incidan en el ejercicio de dº priv o en la conformación de relac jª priv. El acto público es el acto no jurisdiccional q constituye en si mismo decisiones o sanciones emanadas de una autoridad pública y q conllevan un efecto ejecutivo. Se diferencian del acto jurisdiccional por carecer del carácter irrevocable de éste último.

Según una resolución del IDI, los actos públicos serán admisibles si desde el punto de vista del Eº del foro, el objeto de la pretensión, las exigencias de solidaridad internac o la convergencia de intereses de los Eº interesados lo justificasen.

10.EL ARBITRAJE DE DIP.

LA IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE EN EL COMERCIO INTERNACIONAL.

El arbitraje es una insti por la q un 3º llamado árbitro da una solución a un conflicto planteado por dos o más pª q se comprometen previamente a aceptar su decisión. Sus ventajas son la confidencialidad, flexibilidad, especialización, rapidez y menor onerosidad. Pero, es obvio q el éxito del arbitraje viene dado por el reconocimiento del mismo por los Eº. El arbitraje ha pasado de ser considerado un ataque a la soberanía de los Eº a ser ampliamente reconocido por la comunidad internac (el Conv de NY sobre reconoc y ejec de sts arbitrales ext de 1958 ha sido ratificado por más de 69 Eº). De nada serviría q las partes en conflicto acudieran al arbitraje para solucionarlo si los Eº no reconocen las sts arbitrales, ya q al carecer los árbitros de pd coercitivo para hacer cumplir lo ordenado son los órganos judic estatales quien lo ejecutan.

En materia de comercio internac el arbitraje es el sistema más usual en la solución de conflictos. Ello es así por el recelo de los operadores ec internac a acudir a los órganos judic nacionales. En el comercio internac hace falta una jurisdicción neutral para evitar decisiones q favorezcan a la parte q es nacional y el arbitraje cumple esa función.

La neutralidad viene dada por la nacionalidad de los árbitros, diferente de la de las partes; la localización, al establecerse un lugar neutral donde se desarrolle el proced; y q todos los dº se hayan en un plano de igualdad (ej: a un árbitro suizo le dará igual aplicar el dº anglosajón o el dº español).

Pero tb tn inconvenientes ya q el gran volumen de asuntos ha provocado q la tramitación sea muy lenta; la confidencialidad implica ausencia de publicidad y ello impide el conocimiento de la jurisp arbitral; y su encarecimiento al encomendar el arbitraje a juristas de reconocido prestigio.

FUENTES

-Derecho autónomo: Ley 36/88 de 5 dic de Arbitraje.

-Derecho convencional: conv bilaterales con Suiza, Fr e Italia. Conv multilaterales como el Conv sobre reconoc y ejec de sts arbitrales ext de NY de 1958 (conv erga omnes de reconoc de decisiones) y el Conv Europeo sobre arbitraje comercial internac de 1961.

-Reglamentos de arbitraje de la UNCITRAL y de la Cámara de Comercio Internac.

CLASES DE ARBITRAJE

-De dº público, entre insti estatales; y de dº privado, entre partic.

-Ad hoc, las partes designan a una pª concreta como árbitro; y institucional, designan a un organismo arbitral establecido con carácter permanente.

-De dº, los árbitros deciden según nª jª; y de equidad, según su leal saber y entender.

-Obligatorio, cuando una nª interna lo impone en cuestiones específicas; y voluntario, decidido libremente por las partes.

CONVENIO DE ARBITRAJE

Es un acuerdo conforme el cual las partes se obligan a someter a arbitraje algunas o todas las diferencias q hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una det relac jª siempre q se refiera a un asunto q pueda ser resuelto por arbitraje. En virtud de ello se puede distinguir entre cláusula compromisoria (en previsión de futuros conflictos) o cto de compromiso (una vez hayan surgido). Esta distinción la contiene el Conv de 1958, pero no la LA de 1988. Debe formalizarse por escrito.

LEY APLICABLE

-al convenio arbitral: la ley a la q las partes se hayan sometido, en su caso la del país en q se dicte el laudo. La LA establece la designada por las partes, en su defecto la ley aplicable a la relación de la q derive la controversia y la del lugar en q se dicte el laudo

-a la capacidad de las partes: la ley personal, tanto en dº conv como en dº autónomo.

-al fondo del asunto: la ley designada por las partes y en su defecto, la q los árbitros consideren adecuada para el caso en cuestión. En la LA es la ley designada por las partes y en su defecto, la ley aplicable a la relación de la q deriva la controversia.

EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

Los árbitros carecen de poder coercitivo para hacer ejecutar lo sentenciado en sus laudos y por ello se han celebrado conv internac sobre la ejec de laudos arbitrales ext.

Un laudo arbitral ext es aq dictado en el territorio de un Eº distinto de aq en q se pide el reconoc o ejec. El proced es el contenido en las nª de la LEC en materia de exequatur. Hay unas causas tasadas q permiten la denegación del reconoc o ejecución.

11.TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN DEL TRÁFICO PRIVADO INTERNAC.

PLURALIDAD DE TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

Una vez sabemos cual es la autoridad competente para resolver una cuestión litigiosa hay q saber con arreglo a q criterios y a q nª va a resolver dicha cuestión.

Técnicas de reglamentación : son los instrumentos q el dº confiere al jz para resolver una cuestión de tráfico externo. Pueden ser :

-Directas : dan una respuesta concreta y específica al caso planteado.(Nai, Na, mat).

-Indirectas : dan una respuesta indirecta al caso planteado, al señalar el oj donde se ha de buscar la respuesta.(norma de conflicto)

NORMAS DE APLICACIÓN INMEDIATA o nª materiales imperativas 

Son aq nª q se imponen con independencia de q afecte a supuestos de tráfico privado internac o de tráfico interno.

Se trata de aq disposiciones de la ley del foro cuyo interés para la sociedad estatal es demasiado relevante para q puedan entrar en concurrencia con leyes extranjeras.(ej :caso Boll en q los trib suecos, resultando aplicable la ley extranjera, estimaron q las nª suecas en materia de medidas educativas y protección a la infancia eran de aplicación imperativa a los supuestos de tráfico externo).

La aplicación directa de estas normas se justifica en los intereses generales de carácter social, ec o político.(ej : art.8.1Cc, las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los q se hallen en territorio español). La imperatividad de esta norma se sustenta en la satisfacción de los interese colectivos, proteger la sociedad frente a la delincuencia criminal.

No todas las Nai gozan del mismo grado de imperatividad. Su fuerza depende del grado de conexión del supuesto con el foro.

Características :

-nª excepcionales, q eluden la aplicación de las nª de conf y de cualq otra nº de DIP. Ej : art.9.6Cc : La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz menor se regularán por la ley nacional de éste.(nª de conf). Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto a los menores o incapaces abandonados q se hallen en territorio español.(Nai excepción a la nª de conf).

-prescinden del elemento de extranjería q pueda concurrir en el supuesto de hecho.

-se limitan a cuestiones excepcionales(dº de familia, contratación...), no se pueden generalizar.

-nª muy relativas q dependen de los condicionamientos pol, soc y ec del legislador.

-pueden ser de origen legal o jurisprudencial.

NORMAS AUTOLIMITADAS o nª de extensión.

Extienden la aplicación de la ley del foro a la regulación de supuestos de tráfico externo. Cumplen la función de exceptuar, para determinados supuestos, la solución gral contenida en la nª de conf, en atención a los partic intereses de política legislativa del legislador del foro, o por la especial conexión de tales supuestos con el oj del foro. Presupone la existencia de una nª gral q siempre es una nª de conf.

Ej : art.10.6Cc dispone q a las ob derivadas del cto de t, en defecto de sometimiento expreso de las partes les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios. Como consecuencia de este art resultaba q una ley ext podía ser aplicada a la relac laboral entre un t español y una empresa española si la prestación de laboral se llevaba a cabo en el extranjero. Se aplica un oj ext a una situación q involucraba a los intereses de dos españoles y del Estado español. Para obviar este resultado de la localización prevista en la nª de conf gral se introduce el art.1.4ET q extiende la aplicación de la leg laboral española al t q presten los t españoles contratados en España al servicio de emp españolas en el ext. El art.6 del Conv de Roma de 1980 erga omnes, deja inaplicable la nª gral (10.6 Cc) y tb la nª especial (1.4 ET).

Las Na delimitan la aplicación de la ley del foro, proyectándola a det supuestos conectados con el foro. Presenta una formulación unilateral. En su estructura se distingue un supuesto de hecho referido a una institución o relac jº conectada con el foro y q presenta un elemento de ext (t q presten los t esp contratados en Esp al servicio de emp esp en el ext) y una consecuencia jurídica q consiste en la aplicación de la ley del foro (la leg laboral española será de aplicación al...).

Diferencias :

-Las Na son de carácter unilateral, mientras q las nª de conf unilateral son siempre susceptibles de bilateralizarse(cuando la ley del foro tiene una solución análoga a la ley ext), pq no regulan todos los supuestos y crean lagunas. Las nª autolimitadas no pueden bilat nunca ya q no producen lagunas legales al ser excepciones a reglas grales.

-Las Na y las Nai resulta fácil confundirlas pq ambas suponen una excepción y eluden la aplicación de nª de conf. Sin embargo, se diferencian entre ellas:

• por el supuesto de hecho : en las Nai no es específico de DIP pq prescinden del elemento del ext; mientras q las Na contienen supuestos específicos y partic del DIP.

• por la consecuencia jurídica : las Nai aportan una solución directa al supuesto ; mientras q en las Na es indirecta pq no comportan solución al problema planteado. Ej : art.1.4 ET se limita a decir q será aplicable la ley esp a una det relac jª internac, pero si el problema era el importe de la indemniz en caso de despido no nos lo dice.

Dentro del marco de las Na, existe una subespecie de las mismas denominadas nª especialmente autolimitadas q se diferencian de las Na de carácter gral en q si conllevan una solución directa al caso planteado. Ej : no será válido en España el tº mancomunado q los esp otorguen en país ext aunq lo autoricen del país ext.(733 Cc). Aporta una solución directa, declarar la invalidez del tº. Si en este supuesto el legislador hubiera optado por una Na de carácter gral hubiera remitido al 669 Cc q prohibe los tº manc.

NORMAS MATERIALES DE DIP o nª materiales especiales.

Se caracterizan por dar una respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo. Son especiales pq el supuesto q contemplan es especial, en la medida en q sólo se da en las relac jª internacionales, nunca en las internas. La consecuencia jª arbitra una respuesta distinta a la propia de la ley del foro para supuestos de tráfico interno.

Clasificación :

-origen interno o autónomo : dictadas por el legislador estatal para regula supuestos de tráfico externo, proyectando las soluciones nacionales a las relaciones externas.(ej :728Cc relativo a los tº otorgados por est en buque español).

-origen internac o convencional : contenidas en conv internac implican q se unifican las nª de diferentes Eº.

El dº uniforme está constituido por el conj de nª emanadas de conv donde diversos Eº unifican sus nª. La elaboración de conv de dº uniforme q derogan, en la materia afectada, las nª internas de los Eº imponiendo su vigencia en relaciones de tráfico interno y externo. Aunq es posible q el conv de dº uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas con más de un oj, coexistiendo con la normativa interna del Eº q rige en relac de tráfico interno. Al unificar los dº internos se excluye el problema de ley aplicable.

Pero la uniformidad legislativa no supone la uniformidad de interpretación y los problemas se dan al ser divergente la interpretación q haga cada trib al aplicar las nª.

La nueva lex mercatoria, q surge en el comercio internac donde los comerciantes han ido elaborando un conj de nª de origen consuetudinario para su práctica. Estas nª se positivizan a modo de cláusulas tipo en los ctos internac. Son nª materiales pq dan una solución directa al caso planteado y cuyo supuesto es siempre de carácter internacional al ser conflictos entre agentes internacionales.

-necesariamente especiales : son nª mat q regulan realidades incomprensibles fuera del ámbito del DIP, q no tn sentido en el tráfico interno. ej : control de cambios, licencias de importación...

-dependientes : se aplican pq el oj q las contiene es designado por una nª de conf. No funcionan de forma inmediata sino q dependen de una nª de conf. Son las más frecuentes.

-independientes : se aplican sin q el oj q las contiene sea designado por una nª de conf. Son muy parecidas a las Nai, aunq las indep distinguen si se trata de un supuesto de tráfico interno o externo.

Estructura :

-Supuesto de hecho : contempla el elemento de extranjería.

-Consecuencia jurídica : da un mandato concreto y especial para supuestos de tráfico externo.

NORMA DE CONFLICTO

Designa el oj en q es preciso buscar la solución concreta a la cuestión litigiosa, individualizando un oj aplicable y descartando el resto de oj.

Resuelve problemas de tráfico externo mediante la técnica indirecta, ya q no aporta una solución directa al problema q plantea sino q remite a una norma material q resolverá el supuesto planteado. La nª de conf funciona así en base al propio sustrato sobre el q opera : supuestos de tráfico externo donde hay relac jª conectadas con varios oj estatales. En un mat entre español e italiana celebrado en Francia intervienen 3 oj. La nª de conf elige uno de estos oj conectados con la relac para q resuelva el conflicto planteado. (ej : la posesión, la propiedad y los demás dº sobre bi se regirán por la ley del lugar donde se hallen. art.10.1Cc).

ESTRUCTURA

Las nª materiales tienen dos elementos (supuesto de hecho y consec jª), mientras q la nª de conf tiene un tercer elemento, el punto de conexión.

-Supuesto de hecho : es una categoría o institución jª (no realidades sociales) en la q queda contemplada una det situación privada internac. Se refiere a categorías jª muy amplias (ej :sucesión por causa de muerte, oblig no contractuales...)

El supuesto de hecho implica el problema de la calificación jª. La calificación consiste en subsumir unos det hechos en los q interviene el elemento de ext en una categoría jª.

-Punto de conexión : dota de relevancia jª a un elemento de ext q puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jª en un det Eº cuya ley se va a aplicar. Mediante él se fija la lex causae o legislación aplicable.

Clasificación :

-Fácticos, q hacen referencia a circunstancias meramente de hecho (lugar de situación de un b, residencia habitual...) ; y jurídicos hacen referencia a un vínculo o situación de dº (nacionalidad). Los puntos de conexión jurídicos precisan de unos previos conocimientos relacionados con el dº.

-Subjetivos, q se refieren a los sujetos de la relación jª(nacionalidad, domicilio) ; y objetivos, q se refieren a circ independientes de los sujetos (lugar de celebración de un acto, ubicación de un b).

-Personales, q se refieren a circ q siguen a la pª(nacionalidad) ; y territoriales, q se refieren a circ q conectan a la pª con el territorio(residencia habitual).

-Flexibles o abiertos, q se refieren a conceptos jº indeterminados (vínculos estrechos) ; y cerrados o rígidos q se refieren a nociones jª o de hecho bien determinadas(nacionalidad).

-Fijos, q son siempre el mismo(ley del lugar en q se produzca) ; y variables q se pueden modificar(nacionalidad).

-Simples :cuando la nª de conf utiliza un único punto de conexión (ej : art.9.8Cc nacionalidad para regular la sucesión por causa de muerte).

-Múltiples :cuando la nª de conf utiliza varios puntos de conexión de forma subsidiaria (uno ppal y otros subsidiarios ;ej :10.5Cc) o alternativa (todos utilizados de forma igualitaria ;ej :11.1Cc) o acumuladamente (no se utilizan en el oj español por los problemas interpretativos q conllevan).

Tradicionalmente el punto de conexión más utilizado en España ha sido la nacionalidad, aunq actualmente y por influencia de la Conferencia de la Haya toma relevancia el de residencia habitual.

-Consecuencia jurídica : supone la individualización de un oj q nos dé la solución concreta, descartando el resto de oj. Implica siempre la remisión a un oj estatal, q se denomina lex causae. Ésta puede ser la ley del foro(lex fori) o ley ext.

Ej : art.9.8Cc : la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento. La sucesión por causa de muerte es el supuesto de hecho ; la nacionalidad del causante en el momento de su fallecimiento es el punto de conexión, y la aplicación de una det ley es su consecuencia jurídica.

CLASES DE NORMAS DE CONFLICTOS

-Criterio de su procedencia :

-Internas : provienen de fuentes internas del DIP. ej :nª incluidas en el Cc.

-Internacionales : provienen de fuentes internac de DIP. ej :nª incluidas en Conv de DIP.

-Criterio de sus efectos :

-Unilaterales : son nª de conf q sólo indican cuando es aplicable el dº del foro, ejerciendo una función delimitadora del ámbito de vigencia espacial del dº del foro. Si no es aplicable la lex fori la nª de conf unilateral no indica a q oj es pertinente.

Ej : el antiguo art.9.1Cc decía q será aplicable para regular la capacidad de los españoles la ley española, aunq residan en el ext. Esta era una nª unilateral pq sólo delimitaba el ámbito de vigencia espacial del oj español, dejando al margen los supuestos de tráfico jº externo relativos a la capacidad de un ext en España.

Es una nª meramente incompleta q provoca lagunas y q lleva a la bilateralización de la nª.

-Bilaterales : la nª de conf nos remite a la aplicación de la lex fori y a la aplicación de la ley ext. La nª trata de modo igualitario la ley ext y la ley del foro.

Ej : el antiguo art.9.1Cc fue interpretado por la jurisprudencia bilateralizándolo. Sí la capacidad de un español se regula por la ley española, la capacidad de un italiano se regula por la ley italiana. Finalmente, con la Reforma del Cc de 1974, el legislador bilateralizó la nª del art.9.1Cc estableciendo q la capacidad se regula por la ley nacional del interesado.

La distinción entre nª unilat y bilat es más hca q práctica, pq actualmente se ha ido bilat.

-Criterio de su estructura :

-Rígidas : la nª de conf no tiene en cuenta ni el contenido ni las particularidades de la nº a la q nos remite. Esta rigidez implica q nos remita a una ley q no sabe lo q dice en concreto ni si es una ley justa.

-Flexibles : en este tipo de nª se puede tener en cuenta cual será el resultado de la aplicación de la nº a la q nos remite, pq se introducen factores de flexibilización q rompen la rigidez. Medios de flexibilidad :

• puntos de conexión alternativos :ofreciendo una variedad de oj aplicables.

• ppo de proximidad : en defecto de elección de las partes de la leg aplicable, el cto se rige por la ley del país con q presente unos vínculos más estrechos.(art.4 Conv Roma sobre ob cont de 1980). Se deja en manos del jz la valoración de los aspectos mat, obj y subj del supuesto litigioso para proceder a det cual es el oj más estrechamente vinculado.

• cláusulas de escape : permiten q el jz haga una valoración de otro posible oj q le parezca más vinculado con el supuesto concreto.

• nª de conf materialmente orientada : las crea el legislador para ejercer una labor protectora y se orientan a la aplicación de un oj cuya solución es la q pretende obtener el legislador. Ej : art.9.7Cc :el dº a la prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y el alimentante... Si el art acabara aquí estaríamos ante una nª de conf rígida pq ambos podían no tener la misma nacionalidad. Por ello, dado q el legislador quiere ejercer esa labor de protección de las pª en situación de necesidad, añade el art : ...no obstante se aplicará la ley de residencia habitual de la pª q los reclame cuando esta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley interna de la autoridad q conoce de la reclamación. Estas nª materialmente orientadas exigen una labor de análisis del contenido de las nª materiales ext y propias.

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA DE CONFLICTO

-Generalidad : pretende resolver los problemas de tráfico externo q involucran instituciones q dan lugar a una gran variedad de problemas q, para su solución en el tráfico interno, exigen un considerable desarrollo normativo. Frente a esto se tiende a una mayor especialización en aq sectores del dº priv caracterizados por la especificidad de los tipos de rel jª y de supuestos litigiosos q se pueden dar.

-Rigidez : cuando se opta por un punto de conexión único. Frente a esto se opta por una mayor flexibilidad, cuando existe un mayor margen en la elección de una ley aplicable.

-Neutralidad : la nª de conf no tn en cuenta el contenido material del dº ext al q nos remite ni a los intereses del caso concreto. Frente a esto se opta por una mayor orientación mat cuando la nª se formula conteniendo expresamente un elemento material q dirija el proceso de selección de la ley aplicable.

-Imperatividad : en el oj español al establecer el art.12.6Cc q los trib y autoridades aplicarán de oficio las nª de conf del dº español.

Nª PARA LA APLICACIÓN DE LAS Nª DE CONFLICTO

En el oj interno, junto a las nº mat existen otras -nª complementarias o auxiliares- q resuelven problemas planteados por aq, sin las cuales las nª mat no pueden aplicarse. Ej. art.954Cc establece q en det supuestos a falta de familiares directos sucederán al difunto los demás parientes hasta el 4ª grado. Entonces hay q dirigirse al 915Cc donde se da el concepto de grado.

En el ámbito del DIP la nª de conf tb necesita de nª auxiliares q posibiliten su aplicación. Ej : art.12.1Cc: la ley personal del lugar de residencia habitual para quienes carezcan de nacionalidad o sea indet.

ARTICULACIÓN DE LAS DIVERSAS TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN

La técnica básica de reglamentación del DIP es la técnica indirecta:

-nª de conf bilaterales y multilaterales q indican a q oj se ha de acudir para solucionar conflictos de tráfico externo, q puede ser la lex fori o la ley ext.

• si designa la lex fori: puede ser la ley interna o nª mat de DIP.

• si designa la ley ext: puede ser la ley interna ext, las nª mat de DIP, las Nai ext o las Na ext. La posibilidad de aplicar nª ext no está prevista en el DIP autónomo español. Si está previsto en mat de ob cont por el art.7 Conv de Roma.

El resto son excepciones a la técnica indirecta :

-nª mat de DIP, q constituyen soluciones concretas a cuestiones de tráfico externo. Éstas son nª dependientes pq no funcionan de forma inmediata sino q dependen de una nª de conf.

-nª autolimitadas : están en una posición intermedia entre ambas, cuando a det sit de tráfico externo se extiende la aplicación de las leyes internas. No necesitan ser designadas por una nª de conf sino q son la excepción a una nª de conf.

-nª aplicación inmediata : aplicación de la lex fori.

13. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES.

PLANTEAMIENTO EN RELACIÓN A LAS DISTINTAS NORMAS.

La nª de conflicto es la más imp del DIP, cuantitativa y cualitativamente, quedando en un plano marginal las restantes técnicas.

Los problemas interpretativos -calificación, reenvío...- sólo se plantean en los casos en q la nª de conf nos remite a la aplicación de un dº ext, desapareciendo el problema si nos remite a la aplicación del dº del foro.

ASPECTOS Q COMPRENDE EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES.

La calificación es la op q consiste en subsumir el supuesto de hecho en una categoría o nª jª det.

El problema de las calif es una derivación de un problema genérico del dº: cómo hacer la subsunción de un hecho en una categoría o nª jª.

Tal cuestión no es propia del DIP, tb se da en el dº interno. ej : en dº penal se subsumen hechos probados en un tipo delictivo previsto en el CP.

En el DIP, la calif es un problema de delimitación complejo pq las nª de conflicto se hallan configuradas en distintas categorías jª (supuestos fácticos) generalmente abstractas e indet.

El problema de las calif en DIP consiste en subsumir unas relac jª de hecho en las q interviene un elemento de ext, en una de las nª o conceptos jº utilizados por las nª de conf. La calif tn un carácter previo a la det de la nª de conf aplicable. La problemática de la calif puede ser observada desde:

-Perspectiva teórica: consiste en interpretar los conceptos jº q se incluyen en una nª de conf. Ej: cuando una nª de conf hace referencia a “los efectos de las relac paterno-filiales

dentro de la filiación” hay q ver q quiere decir el concepto jº de relac paterno-filiales.

-Perspectiva práctica: consiste en subsumir unos hechos en una de las múltiples categorías jª q nos ofrecen las nª de conf para así dar solución al caso de DIP q se plantee. Ej: en los oj se suele contemplar una insti destinada a conceder al cónyuge viudo una cuota del caudal relicto del cónyuge fallecido (cuarta viudal). El caso Bartholo en 1889 trataba de un mat casado en Malta sin haber otorgado CM. Con posterioridad se establecen en Argelia y el marido muere sin haber sin tª tras haber adquirido una suculenta fortuna compuesta de bi. Al fallecimiento la mujer reclama, de acuerdo con el dº maltés, la cuarta viudal, frente a la oposición de los familiares, q a falta de tª se acogen al dº francés, por ser Argelia colonia francesa. El problema de la calif es det si la cuarta viudal es una insti de dº suc o de régimen ec del mat. Si es suc, de acuerdo con la nª argelí será aplicable el dº francés y la mujer no tendrá dº a la cuarta viudal. Si es una cuestión de régimen ec mat se aplicará la ley nacional (Malta) y entonces tendrá dº a la cuarta viudal.

En ppo el problema de las calif incide en el supuesto de hecho de la nª de conf, aunq puede afectar al punto de conexión si consiste en un supuesto jº (nacionalidad).

Muchos problemas de calif derivan de la ausencia o inexistencia de un lenguaje jº común y de unas insti jª comunes y univ. Ej. español circula en coche con un acompañante por Suiza y sufren un accidente. El oj español califica este hecho como una ob extracont; mientras q el oj suizo lo considera una ob cont pq considera q el conductor y el acompañante han celebrado un cto tácito.

SOLUCIONES DOCTRINALES, LEGISLATIVAS Y JURISP.

-Calif material mediante lex fori: consiste en interpretar los conceptos jº utilizados en el supuesto de la nª de conf de conformidad con el resto de nª mat existentes en el oj del foro.

Ventajas : aporta comodidad al jz q aplica el dº ya q lo hace desde el dº interno q conoce. Las nª de conf son básicamente de procedencia interna y por ello es difícil aplicar estas nª de conf insertas en el oj interno por criterios interpretativos de un oj distinto. (art.9Cc).

-Calif material mediante la lex causae: los supuestos de la nª de conf se han de interpretar de acuerdo con las nª a q aq nª de conf nos remite. Se basan en la figura de la insti desconocida (aq q no está presente en todos los oj) ; planteando q no podemos aplicar nª de conf del dº del foro con criterios interpretativos del dº del foro, a supuestos q no existen en dicho oj. Ej. el trust es una figura desconocida en nuestro oj, mezcla de nº jº, relac fiduciaria y facultad de representación, clásica en oj anglosajones. Se plantea como va a poder calificar un jz español una insti extraña al oj interno.

-Calificación funcional del supuesto de hecho: seguida por Carrillo Salcedo se basa en:

• Fase de análisis: se det ante qué problema estamos teniendo en cuenta los conceptos jº y la configuración q de una det insti hace el dº ext (calif mediante lex causae).

• Fase de decisión: se det, siempre conforme a la ley del foro, a q categoría del foro corresponde la insti analizada previamente (calif mediante lex fori).

Esta solución es válida respecto a aq insti desconocidas en el for. Para ello se usa la técnica de transposición de insti, siempre q ambas guarden la suficiente correspondencia. Ej : el uruwashi tampo japonés se asimila al leasing o a las cláusulas de reserva de dominio regidas en cuanto a garantías reales por el art.10.11Cc.

El problema de la calif se produce cuando la interpretación frente a una nª de conflicto es diferente para la lex fori y para la lex causae. Si la interpretación es la misma en ambos órdenes, el problema es irrelevante. Si para solucionar el problema de las calif meramente optamos por la prevalencia de una u otra solución, lex fori o lex causae, la decisión será arbitraria, no necesariamente aportará una solución justa.

CALIFICACIONES AUTÓNOMAS

Se trata de buscar categorías jª propias del DIP independientes de las categorías jª utilizadas en los diferentes dº internos. Estas categorías se contienen en convenios. En nuestra legislación encontramos ej :

-art.9.4Cc habla de relaciones paterno-filiales. No utiliza el término clásico de patria potestad. Con ello se evitan problemas de calif.

-art.10.5Cc se aplicará a las compraventas de b corporales realizadas en establecimientos merc la ley del lugar en q estos radiquen. Si el legislador hubiera optado por cv merc (insti propia) habría dado lugar a problemas de calif con otros oj q no la prevean.

Frente a estos dos ej otros conceptos empleados por el legislador español tuvieron graves problemas de calif. Así se introdujo el art.12.1Cc según el cual la calificación para det la nª de conf aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.

Con ello se opta por la solución de calificar mediante la lex fori. Esta solución es criticada pq puede llevar al conflicto de calif : distinta calif aportada a un mismo supuesto por la lex fori y la lex causae. En estos casos el jz debería resolver en base a su idea de jª o a la función creadora del dº. Pero en el dº español, lamentablemente se ha ignorado a nivel jurisp el conf de calif.

EL REENVÍO.

Es la remisión por parte de las nª de conf del foro a un oj ext y nueva remisión por parte de éste a otro oj.

Tiene su origen en el “conflicto negativo de leyes”, cuando la nª de conf del foro y la del oj ext se inhiben de la regulación del supuesto al estimar q ninguna de las dos es competente. Si ambas nª de conf son diferentes pero cada una atribuye compet a su propio oj, el conflicto de comp es positivo y no surge el reenvío.

El caso q dio origen a la tª del reenvío es la sts 24-6-1878 del Tribunal de Casación francés (asunto Forgo). El Sr. Forgo, bávaro, con domic legal en Baviera, pero con residencia de hecho en Francia, muere en Fr, sin tº y dejando una gran fortuna de bm.

En Baviera, no habiendo tº, tn dº a heredar los colaterales, puesto q no había parientes más próximos. Los colaterales alegan q en la nª de conf francesa la sucesión se rige por el domic legal, en Baviera, por los q esta remisión a la leg bávara les confiere dº sucesorio.

Según el oj francés los colaterales no tn dº a la herencia y es el fisco francés quien debía quedarse con todos los b. El abogado del fisco francés alegaba q si bien la nª de conf francesa remitía al oj bávaro, dentro del oj de Baviera en su conjunto tb estaban incluidas las nª de conf bávaras, las cuales a efectos sucesorios consideraban suficiente la residencia (Fr) y por tanto si había una nª de conf q remitía a la leg fr en cuanto ley de residencia se aplicaba el dº material francés. Los colaterales no tenían ningún dº y todos los b iban al fisco. Esta última es la solución q acepta el Trib de Casación.

Junto al conflicto negativo de leyes, el reenvío implica 3 supuestos :

• diversidad de puntos de conexión utilizados por la nª de conf de los oj q concurren en un supuesto de tráfico priv ext (en Forgo la ley del domic y la de residencia habitual).

• consideración del dº ext en su integridad (dº mat y dº conflictual). Si entendemos q sólo remite a las nª mat del oj ext, sin incluir las nª de conf, no existiría reenvío.

• remisión de la nª de conf del foro a un oj extranjero y q la nª de conf de éste nos remita a su vez a otro oj ext.

CLASES DE REENVÍO.

-Reenvío de primer grado o de retorno: cuando la nª de conf del foro remite a la ley ext y la nª de conf de ésta designa como aplicable la leg del foro. Ej :caso Forgo.

Los jueces aplican siempre q pueden el reenvío, ya q aunq normalmente son muy reacios a todos los mec de DIP, el reenvío les hace aplicar finalmente el dº interno.

-Reenvío de segundo grado: cuando la nª de conf del foro remite a la leg ext y la nª de conf de ésta designa como ley aplicable la de un tercer oj, no el del foro. Ej : sucesión de un inglés muerto en Fr y domiciliado en Dinamarca. La nª de conf francesa dice q la sucesión de estos b se rige por la ley nacional (RU). La nª inglesa dice q la sucesión se rige por la ley del domic (Dinamarca) y la ley danesa dice q la sucesión se rige por la ley del domic (Dinamarca). En este caso el jz francés aplicaría la ley sucesoria material danesa, no pq se lo diga su propia nª de conf sino pq esta remisión q hace el oj del RU a la nª danesa, remisión q el oj danés acepta ya q aplicará su propia nª material.

• Reenvío de grados superiores: (3º,4º...) según el nº de oj al q se nos remita.

• Reenvío circular: en los casos en q el tercer oj tuviera una nª de conf q nos designara como aplicable el oj del foro. Ej : de Eª a Fr, de Fr a RU y de RU a Eª.

• Reenvío de 2º grado seguido de un reenvío de 1er grado: de Eº a Fr, de Fr a RU y de RU a Fr.

REENVÍO EN EL DERECHO COMPARADO

- Favorables al reenvío: Fr, Al, Belg. Fr es el país de origen del reenvío y siempre lo usa.

- Contrarios al reenvío: Italia, Portugal, Brasil.

REENVÍO EN EL DIP AUTÓNOMO ESPAÑOL

Hasta la Reforma del Título Preliminar del Cc en el 1974, no había ninguna nª en nuestro oj q contuviese la posibilidad de reenvío y eran escasos los precedentes jurisp q planteaban esta técnica.

A partir de 1974 se introdujo el art.12.2Cc q contempla el reenvío: la remisión al dº ext se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío q sus nª de conflicto puedan hacer otra ley q no sea la española.

Con ello se admite el reenvío de primer grado con carácter gral. Aunq recientemente se ha limitado este carácter con sts 15-11-96 q excluye el reenvío de primer grado si su consecuencia es la fragmentación de la sucesión. Además el art.12.2Cc no distingue en q materias se aplica el reenvío, de manera q podría aplicarse a todas las nª de conf, sin embargo hay mat en las q se ha rechazado como en mat de ctos, donde la ley aplicable se designa por las partes.

Como excepción q admite el reenvío de 2º grado, están los arts 98 y 162 de la LCCH, q tras declarar q la capacidad de la pª para obligarse por estos títulos valores se det por su ley nacional, establecen q si esta ley declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última. La LCCH transcribe gran parte del dº cambiario ginebrino de 1930.

REENVÍO EN EL DIP CONVENCIONAL ESPAÑOL

La aplicación del reenvío se suprime explícita o implícitamente en muchos convenios. De manera expresa: art.1 del Conv de la Haya sobre ley aplicable a la forma de las dispo testamentarias ; o art.15 Conv de Roma sobre ley aplicable en oblig cont.

De manera implícita: art.4 del Conv de la Haya sobre ley aplicable a las ob alimenticias.

EL DOBLE REENVÍO O REENVÍO TOTAL.

El doble reenvío sólo opera cuando lo reconoce y aplica un Eº. En la actualidad sólo es practicado por los trib ingleses y casi siempre en materia de sucesiones. El sistema inglés busca la armonía internacional de soluciones, y esta búsqueda se basa en no aceptar ni rechazar el reenvío, sino en solucionar el caso planteado del mismo modo q lo haría el jz del otro Eº si la demanda se le hubiera planteado a él (se situa fictíciamente en su posición). El jz inglés tendrá en cuenta el dº mat y el conflictual y tb la doctrina y jurisp del oj de la lex causae.

Ej : si al jz inglés se le plantea la sucesión de un nacional británico domiciliado en España, la nª de conf le indica q debe acudir a la leg española (ley del domicilio). Y a partir de aquí se cuestiona qué nª aplicaría el jz español en este caso. A tenor del 12.2Cc el jz español admitiría el reenvío de la nª inglesa y resolvería aplicando nª mat internas, en consec, el jz inglés aplica nª mat españolas.

El defecto es q muchas veces es difícil saber si en el oj de la lex causae se sigue uno u otro criterio en cuanto al reenvío cuando no tn una nª sobre reenvío. Además esta doctrina sólo la pueden aplicar los trib de un solo país.

EL CONFLICTO DE SISTEMAS

El art.4 del Conv de la Haya sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte dice q si “la ley aplicable en virtud del art.3 fuera la de un Eº no contratante y las nª de conf de dicho Eº remitieran, para todo o parte de la sucesión, a la ley de otro Eº no contratante, q aplicaría su propia ley, la ley aplicable será la de este último Estado”.

Aquí se produce un conflicto de sistemas q se produce bajo la idea de pq hay q aplicar un oj q no tn voluntad de ser aplicado. Ej : dos Eº parte (A y B) y tres Eº no parte (C, D y E). Si el caso se plantea en A, la ley aplicable q escoja se aplicará tanto si es de B como de C. Pero si la ley aplicable es la de D y las nª de conf de D remiten al oj de E, se aplicará la ley de E.

15.LA REMISIÓN A UN OJ PLURILEGISLATIVO.

Los Eº plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de su sistema jº, de una pluralidad de leyes o leg, susceptibles de regular una misma situación y de generar conflictos de leyes internos. En algunos países coexisten diversos oj q pueden ser de base territorial (según la org territorial del Eº ;ej :España, EEUU) o de base personal (según la cualidad religiosa, étnica de la pª ;ej : India). En estos casos, la remisión de una nª de conf del foro a la ley de un Eº plurileg plantea el problema de det dentro dicho Eº q dº mat de entre los q coexisten debe ser aplicado. No se ha de confundir con la solución de los conflictos de leyes internos.

REMISIÓN AD EXTRA Y AD INTRA.

Remisión ad extra: es el supuesto habitual y consiste en q la nª de conf remite a un oj plurileg en su conjunto siendo necesario det dentro de él el dº partic aplicable.

Remisión ad intra: cuando la nª de conflicto del foro remite a un dº ext, cuya nª de conf det la compet del oj del foro q es plurileg. En la nª de conf existen suficientes elementos para identificar dentro de los oj q coexisten en el Eº ext cual es el directamente aplicable.

POSIBLES SOLUCIONES.

Remisión directa: permite utilizar las conexiones de la nª de conf para identificar directamente la leg local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo q la conexión designa directamente la ley del territorio concreto de eses Eº.

Sólo es posible si el punto de conexión de la nª de conf es territorial (domicilio). Es inapropiado en caso de remisión a un oj plurileg de base personal.

Remisión indirecta: cuando la nª de conf remite a un Eº plurileg, la leg local o personal concreta q debe ser aplicada vendrá designada por las propias nª de conf interno de dicho Eº. Es seguido por el art.12.5Cc.

Es muy apropiado para resolver la remisión a un oj plurileg de base personal y si es de base personal si la conexión opera por la nacionalidad. Presenta el inconveniente de q en el Eº plurileg no existan nª expresas sobre la solución de conf de leyes internos, teniendo q recurrir a conexiones subsidiarias.

Remisión mixta: articula ambos sistemas.

DERECHO ESPAÑOL AUTÓNOMO Y CONVENCIONAL.

Antes de la Reforma del Título Preliminar del Cc en el 1974 no existía en nuestro oj una respuesta al problema de la remisión. Tampoco la había en la jurisp. El art.12.5Cc establece la solución al decir q :cuando una nº de conf remita a la leg de un Eº en el q coexisten diferentes sistemas legislativos, la det del q sea aplicable entre ellos se hará conforme a la leg de dicho Eº.

Este art no contempla el caso q el oj plurileg carezca de nª expresas para resolver conflictos internos. En tal caso hay q ver como es la remisión:

-a un oj plurileg de base territorial operada por la nacionalidad se aplicará la ley local en q tenga su residencia habitual el sujeto.

-a un oj plurileg de base territorial operada por conexión distinta a la nacionalidad, se aplicará la ley local q designen las nª de conf españolas.

-a un oj plurileg de base personal: la laguna se resuelve por criterios de integración partic.

La solución prevista en el 12.5Cc queda desplazada en det materias por existir nª específicas en algunos conv internac q utilizan la remisión directa (art.19Conv de Roma sobre ley aplicable a las ob cont), indirecta (art.16Conv de la Haya sobre ley aplicable a las ob cont), mixta (art.1Conv de la Haya sobre conf de leyes en materia de dispo test).

16.LA CUESTIÓN PRELIMINAR.

Se suscita cuando al enjuiciar una situación regulada por det nª de conf aparece una cuestión jª q presenta una autonomía propia, pero q precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión ppal.

Ej : sts del Tribunal de Casación francés de 1931 q debatía la sucesión de un inglés de origen hindú, domiciliado en Indochina (colonia francesa). La h esta integrada por bi situados en Indochina y uno de los llamados a la sucesión era hijo adoptivo. La sucesión de bi se rige en el dº francés por la ley del lugar donde estén (ley francesa), mientras q la adopción queda sometida a la ley nacional del adoptante. Así había q decidir en primer lugar acerca de la validez de la adopción para det las pª con dº a la h y luego juzgar la sucesión hereditaria. El conflicto surge al precisar cual sea la nª q debe regir la cuestión preliminar ya q la ley francesa declara nula la adopción y la hindú válida.

Condiciones de existencia de la cuestión preliminar :

-La cuestión preliminar ha de ser cronológicamente anterior a la cuestión principal.

-La cuestión preliminar ha de ser una cuestión jª independiente de la ppal susceptible de un tratamiento autónomo.

-La nª de conflicto específica para regular la cuestión preliminar ha de conducir a un dº mat distinto de al q remite la nª de conf de la cuestión principal.

POSIBLES SOLUCIONES.

-Aplicar a la cuestión preliminar la misma ley q rige la cuestión ppal: Es la tª de la absorción. Se basa en q la cuestión preliminar y la cuestión ppal están íntimamente relacionadas. La ventaja es q asegura el respeto a los grupos normativos y la coherencia en la regulación final. El problema es q cuando la cuestión preliminar se plantee a título ppal puede ser q dé como resultado la aplicación de otro dº.

-Aplicar a la cuestión preliminar la lex fori: no es normal q la cuestión ppal se rija por una ley ext, por lo q se da esta solución para evitar q una cuestión de preliminar sea resuelta de forma contradictoria a como sería resuelta si se aplicase como ppal.

-Aplicar a la cuestión preliminar la nª de conf de la lex fori: Se proclama q mediante la aplicación de la nª de conf del foro no se ponga en duda una sit jª procedente de otro oj con el cual el foro no tenía relación alguna.

Es la solución q se sigue en España. Nuestros trib y autoridades están obligados a aplicar de oficio las nª de conf del dº español (art.12.6Cc). Sea cual sea la ley aplicable a la cuestión ppal, únicamente podrán utilizarse nª de conf esp en la selección de la ley aplicable a la cuestión preliminar.

-Aplicar a la cuestión preliminar la nª de conf de la lex causae: Es la tª de la cuestión preliminar, según la cual la designación del oj ext para regir la cuestión ppal implica su total aplicación, incluida sus nª de conf , con lo q el trib del foro resuelve el supuesto litigioso tal y como lo habría hecho hipotéticamente el trib ext. Ej: un mat entre un inglés y una austríaca. La cuestión ppal es la reclamación de alimentos por la esposa; la cuestión preliminar es la nulidad del mat q alega el inglés. El mat es válido según el dº inglés y nulo según el austríaco. La solución es q la cuestión ppal se rige por el dº inglés y la preliminar se resuelve aplicando la nª de conf de la lex causae (el dº inglés q regula la cuestión ppal) por lo q el mat es válido.

-Tª de los dº adquiridos: cuando una sit jª se crea al amparo de un oj ext sin tener contacto con el foro, entonces un contacto posterior del foro con aq oj no tn pq afectar a la validez de esos actos. Ej: si una pª se divorcia al amparo de un oj det se ha de respetar la resolución de ese oj.

17.LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

La aplicación del dº ext en el foro lleva a una contradicción entre el sist del foro y el sist ext, ya q ambos presentan un tratamiento procesal diferente. En virtud del ppo iura novit curia, el dº no es objeto de prueba en términos grales y la prueba sólo recae en los hechos. Ello nos lleva a preguntarnos si ello significa q el jz está obligado a conocer y aplicar el dº ext o si se le ha de otorgar la condición procesal de simple hecho.

-nª ext tn en el foro valor de hecho: el dº es un mandato de un soberano y carece de toda efectividad fuera de los límites territoriales del Eº. Se justifica en la imposibilidad del jz de conocer necesariamente todo el dº ext, y sus consec son q se deberían alegar y probar las nª ext.

-nª ext tn en el foro valor de dº. Su consec es q el jz indagaría de oficio la nª ext y se justifica en base al ppo de seguridad jª, evitar q casos idénticos sean resueltos de forma diversa según las partes hayan alegado o no el dº ext.

En ningún oj se reconoce al dº ext una condición procesal análoga al dº propio, q obligue al jz, en todo caso, a conocer el dº ext. Los distintos sist han adoptado como soluciones atribuir al jz un papel limitado en el conocimiento del dº ext o q en la función judicial se lleve a cabo a través de una colaboración entre el jz y las partes.

LA ALEGACIÓN Y PRUEBA DEL Dº EXT.

En el sist esp, la jurisp mayoritariamente ha otorgado al dº ext la condición procesal de los simples hechos influyendo en la actual redacción del art.12.6Cc:la pª q invoque el dº ext deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios admitidos en la ley esp. Sin embargo, para su aplicación, el jz podrá valerse además de cuantos instrum de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.

El ppo de alegación por las partes se materializa en la exigencia de unos estrictos medios de prueba y en una certeza absoluta acerca del contenido del dº ext. En cuanto a las consec q produce la ausencia de alegación y prueba del dº ext por las partes, algunos trib optan por aplicar el dº ext, mientras q otros desestiman la dda.

-Carga de la prueba: incumbe a la parte a quien beneficie o interese la aplicación del dº ext.

-Objeto de la prueba y contenido de la alegación: según el TS, se ha de acreditar la existencia de la leg q solicita, su vigencia, su aplicación al caso concreto y los criterios interpretativos sentados por el trib del Eº correspondiente.

• Si la parte alega una nª de conf ext (reenvío de retorno), será la contraparte quien ha de demostrar q no es de aplicación el el dº ext sino la lex fori.

• Si la regulación invocada proviene de un gobierno ext no reconocido en el foro, los trib esp no pueden desconocer las leyes de dº priv dictadas por dicho gob con anterioridad a su reconocimiento.

• Si hay nª susceptibles de resultar inconstitucionales en el Eº ext, la parte interesada invocará los criterios del órgano de control constitucional ext.

-Momento procesal oportuno para alegación y prueba: operará en la dda y la contestación o en escritos de réplica y dúplica si no se alteró lo inicialmente pedido. La prueba se hará en la fase probatoria. No se puede alegar en apelación, salvo q se desestime su práctica en 1ª instancia ni en casación.

-Medios de prueba: los admitidos por la ley española. La prueba doc sólo es admisible a través de doc públicos expedidos por funcionario competente. En la prueba pericial se exigen el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país ext.

Si se admite por una parte la ley ext alegada por la otra no es necesaria su prueba, debiendo el jz, en algunos casos, indagar de oficio el dº ext para comprobarlo.

-Participación del jz en la indagación del dº ext: en algunos casos es posible q ante la pasividad de las partes el jz anteponga su propio conocimiento privado acerca del dº ext. Pero no es la intención de la ley q el jz supla la prueba del dº ext merced a su propio conocimiento, lo q si puede hacer es recabar los medios probatorios suficientes para confirmar el contenido del dº ext.

RÉGIMEN CONVENCIONAL SOBRE INFORMACIÓN DEL Dº EXT.

Se rige por el Conv europeo acerca de la información sobre el dº ext de 1968. Se establece un sistema de auxilio judic y colaboración internac basado en q cada Eº designe un órgano encargado de la recepción de las peticiones de países ext solicitando información sobre su oj. Una vez obtenida la respuesta (basada en textos legales o jurisp y acompañada de doc explicativos) se remite al órgano de recepción del otro país a través del órgano de transmisión.

El Eº requerido está obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieren afectados por el litigio q originó la petición o afecte a su soberanía o seguridad.

El Conv se ha completado con un Protocolo q fija un deber de información para los Eº parte q afecta a su org judic en la esfera penal y a la ejec de las medidas penales. Además lo puede solicitar cualq autoridad compet para instruir proced o ejecutar sts firmes con efecto de cosa juzgada.

Tb hay conv bilaterales de intercambio de información con Alemania y México.

RECURSOS JUDICIALES EN EL CONTROL DE LA APLICACIÓN DEL Dº EXT.

Puede ser q se cometan infracciones relativas a preceptos ext o q no se det correctamente su contenido. Ante ello la jurisp se ha inclinado por admitir el rec de casación por infracción de las nª del oj o la jurisp q fuera aplicable para resolver las cuestiones q sean objeto de debate.(1692.4LEC).

18.LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO.

Son unos mecanismos de protección de la ley del foro q supone la excepción a la aplicación de la nª ext declarada aplicable. Estas excepciones solo funcionan en el supuesto de q la consec jª de la nª de conf sea la aplicación de la ley ext.

EL ORDEN PÚBLICO

Supone la inaplicabilidad de leyes ext inspiradas en criterios o concepciones contrarios a los del foro. ej: una tradicional excepción de orden público era el divorcio. Mientras la indisolubilidad del vínculo mat era un ppo básico del oj esp, cualq ley ext contraria a este ppo a las q nos remitiera una nª de conf debía quedar inaplicada.

El orden público en sentido amplio son el conj de ppos q inspiran un oj y q reflejan los valores esenciales de una soc en un momento dado. En España los ppos del orden público se encuentran en la CE. La dimensión negativa del orden público se utiliza como correctivo funcional frente a la nª de conf ya q se elude la aplicación de la ley ext reclamada por la nª de conf. Si se aplicara con todo rigor una ley ext contraria nuestros ppos básicos, se quebrantaría la cohesión y homogeneidad de nuestro orden jº.

En España ha habido un excesivo uso por parte de la jurisp ya q no se ha tenido en cuenta q debía utilizarse la excepción para casos límites.

La excepción de orden público se tendría q llamar excepción de orden público internacional (más reducido y de aplicación específica a las situaciones de tráfico externo) mejor q orden público interno (más amplio y operativo en las sit de tráfico interno).

Las Nai y la excepción de orden público se fundamentan en lo mismo: proteger criterios y ppos básicos del foro. Las diferencias entre ambas son:

-la flexibilidad implícita de la excepción ausente en las Nai.

-la excepción se aplica después de la nª de conf como excepción a la consec jª dela nª de conf; mientras q la aplicación de las Nai es anterior a la aplicación de la nª de conf.

-la nª de conf solo se aplica en materia de dº priv; mientras q las Nai se encuentran en dº priv y dº público.

La excepción de orden público se caracteriza por:

-territorialidad o particularismo: el rechazo del dº ext se produce como resultado de su contrariedad con el orden público del foro, las nª de un territorio.

-relatividad: en el espacio, ya q lo q en det países o área geográfica es orden público, no lo es en otro país; y en el tiempo (ej: en España hasta el 1978 el div era una excepción).

-elasticidad: dependiendo de la relac q tenga con el oj del foro el supuesto ante el q nos hallemos, intervendrá o no el orden público.

-excepcionalidad: es una excepción. Se debe de aplicar restrictivamente frente a nª ext cuyos criterios son manifiestamente incompatibles con los del foro.

En ningún caso tendrá aplicación la ley ext cuando resulte contraria al orden público.(art.12.3Cc). Su efecto es q se inaplica el dº ext q se sustituye por la aplic de la ley del foro.

EL FRAUDE A LA LEY

El hecho de q algunas nª de conf tengan puntos de conexión variables puede favorecer a una alteración fraudulenta de los mismos, con el fin de modificar el dº aplicable para q favorezca a los intereses del defraudador. ej: español q se nacionaliza en el RU para regir su sucesión por la ley británica donde no existe la legítima.

El fraude a la ley implica una sucesión de conductas y el ánimo de defraudar, la intención de conseguir un resultado no querido por el oj. La peculiaridad está en q se burla la aplicación de la ley designada por la nª de conf.

Se considerará como fraude a la ley la utilización de una nª de conf con el fin de eludir la ley imperativa esp.(art.12.4Cc). Se critica q la nª se limita a describir el fraude sin formular la sanción correspondiente y q se refiere exclusivamente al fraude a la ley imperativa española, sin mencionar el q pueda hacerse a una ley ext. Ambas lagunas se pueden subsanar aplicando el art.6.4Cc: los actos realizados al amparo de una nª q persigan un resultado prohibido o contrario al oj, se considerarán ejecutados en fraude de ley(esp y ext) y no impedirán la debida aplicación de la nª q se hubiere tratado de eludir(oj al q remite la nª de conf).

POSIBILIDAD DE OTRAS EXCEPCIONES

Existe en la legislación española una excepción de interés nacional. Entraña la sustitución de la ley personal, normalmente competente para regular las cuestiones de capacidad, por la ley del lugar donde se ha celebrado un cto.(Ej : caso Lizardi: Lizardi era un joven mexicano de 23a. q estando en Fr adquiere joyas por un gran valor. Cuando se le reclamó el pago, su tutor dijo q era incapaz conforme a su ley nacional (en México la mayoría de edad se alcanza a los 25a.) y q los compromisos q había contraído eran nulos. Los trib dieron la razón a los joyeros, al considerar válidos los ctos celebrados por ser Lizardi mayor de edad según la ley francesa, ley del lugar de celebración del cto, q le fue aplicada en vez de su ley personal).

Es una excepción específica q sólo puede actuar en relación a una nª de conf, la del art.9.1Cc: la ley personal correspondiente a las pª fª es la det por su nacionalidad. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.

19.LOS PROBLEMAS DE INADAPTACIÓN Y LOS CONFLICTOS MÓVILES.

Surgen en la aplicación simultánea o sucesiva de dos leyes materiales. Cuando el jz ha de aplicar conjuntamente nª jª de distintos oj y éstas no encajan (contradicción normativa entre los dº aplicables q afecta a los dº de las partes):

-en la calificación: son aplicables dos leyes, cada una con su efectivo ámbito de aplicación, con independencia de q los hechos subsumibles en ambas leyes se hayan producido en un momento diferente en el tiempo.

-en la cuestión previa: hay dos cuestiones a resolver, previa y ppal, y cada una se rige por una ley de un oj diferente.

-en el conflicto móvil: en un momento det es aplicable una ley, y después, por la variación del punto de conexión es aplicable otra ley.

El conflicto móvil se genera por nª de conf con puntos de conexión variables. Al variar éstos serán aplicables sucesiva o conjuntamente diferentes leyes materiales. Además la materia q regula la nª de conf ha de versar sobre una relac de duración temporal. Ej: la nacionalidad común de los cónyuges puede variar o las garantías mobiliarias (se rigen al ser dº reales por la ley del lugar de situación de los b y al ser bm, se pueden transportar y variar su situación).

La doctrina mayoritaria tiende a resolver el problema del conflicto móvil como un conflicto de nª en el tiempo, como un conflicto internac transitorio, partiendo de una analogía equivocada: en el conf móvil hay una variabilidad del punto de conexión pero no se da un problema de sucesión de nª en el tiempo. Se da un problema de aplicabilidad de leyes pero no de vigencia.

Otro sector doctrinal habla de resolución como si se tratara de un conf de leyes en el espacio, pero nos da una solución gral, por lo q se deberá resolver caso por caso.

La solución para evitar los puntos de conexión variables q originan los conf móviles pasa por no utilizar puntos de conexión variables cosa q no siempre es posible; o q el legislador fije en el tiempo el punto de conexión variable, convirtiéndolo así en un punto de conexión fijo. Ej: los efectos del mat se rigen por la nacionalidad común (variable), pero si establecemos q sea por la nacionalidad común en el momento de celebración del mat (fijo).

CLASIFICACIÓN DOCTRINAL DE LOS SUPUESTOS DE ADAPTACIÓN

La técnica de ajuste o adaptación responde al problema de la incompatibilidad de nª pertenecientes a div categorías, q deben ser aplicadas simultáneamente. Es un rec q intenta armonizar los distintos dº mat persiguiendo la continuidad de las relac priv. Cabe distinguir entre supuestos q dan lugar a la adaptación stricto sensu y los q precisan de la sustitución o transposición asentados estos últimos en la tª de la equivalencia.

Las tres figuras afectan a la aplicación distributiva o cumulativa de varias leyes nacionales a una misma situación y los tres supuestos se suscitan a la hora de aplicar las nª mat, una vez localizadas a través de la nª de conf del foro.

-Adaptación en sentido amplio: se basa en el ppo de equivalencia de las insti para coordinar los dif dº mat.

• transposición: una sit jª det por una ley A es homologable a una regida por una ley B. Mediante la equivalencia reconoce una insti creada al amparo de un oj ext para aplicarle a su contenido y efectos las dispo materiales del foro previstas para insti análogas. Trata de resolver los problemas de la calif y el conf móvil.

• sustitución: trata de resolver el problema de la cuestión previa. Intenta reconocer en base a la equivalencia la aptitud de una det insti ext para integrar la cuestión previa q actúa como hipótesis de la dispo legislativa aplicable a la cuestión ppal.

-Adaptación en sentido estricto: implica una solución ad hoc para el caso del conflicto móvil. Supone una manipulación de las leyes aplicables para q pueda tener una regulación armoniosa y coherente del supuesto internac. Ofrece dos opciones:

*jerarquizar las dos o más nª de conf q dan lugar a la inadaptación.

*compaginar el tenor de los dº mat, extrayendo de su observación una normativa particular q resolviese la inadaptación.

Ej: los dº sucesorios del cónyuge viudo dependen en su cuantía del régimen ec mat y del beneficio q su disolución conlleva. El de separación de b conlleva mayores beneficios en la sucesión para el viudo al contrario q el de gananciales. En un supuesto de tráfico externo, el régimen ec mat y la sucesión pueden quedar regidos por oj distintos, pudiendo darse supuestos de inadaptación q conlleven un beneficio injustif al cónyuge en detrimento de los demás h o una lesiva reducción de sus dº. El jz podrá buscar una solución concreta compaginando los dº mat en juego; o someter ambas cuestiones aun mismo oj dando prevalencia a una de las nª de conf y asegurando la coherencia (9.8Cc).

En el conflicto móvil caben dos vías: transposición o adaptación stricto sensu, dependiendo del caso.

20.PROBLEMAS TEMPORALES DEL DIP.

DIMENSIÓN TEMPORAL DE LAS NORMAS DEL DIP.

La relación entre los problemas del DIP, en el sector de ley aplicable, y los problemas del dº transitorio tn puntos en común (escoger entre dos nª) y diferencias:

-los conflictos de leyes en el espacio presuponen la existencia de leyes vigentes en dif territorios, por lo q implican a más de un oj.

-los conflictos de leyes en el tiempo tratan de leyes vigentes en el mismo territorio pero no simultáneamente, con lo q implican a un oj.

Esto lleva a dos tipos de problemas:

• sucesión temporal de nª de DIP: una sucesión en el tiempo de nª de conf del foro.

• sucesión temporal de nª mat ext: una sucesión en el tiempo de nª de la lex causae designadas por la nª de conf del foro.

SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE NORMAS INTERNAS DE DIP.

La sucesión en el tiempo de nª de conf proviene de una variedad de supuestos con soluciones diferentes.

-nª de conf legislativas.

-nª de conf consuetudinaria o jurisp. Es posible pero de difícil aplicación en nuestro oj.

-nª de conf legislativa en vigor modificada por otra jurisp o consuetudinaria. No origina un verdadero conflicto intertemporal en nuestro oj dado el sistema de fuentes español.

-nª de conf jurisp o consuetudinaria modificada por una posterior legislativa.

-nª de conf legislativa modificada por otra contenida en un tratado internac.

-nª de conf de origen convencional.

Como solución gral al problema de sucesión en el tiempo de nª de conf se han mantenido varias posturas: aplicación de las nª de dº transitorio del for, irretroactividad o retroactiv de las nª de conf...

Ante la complejidad de las soluciones grales, se ha seguido el ppo de especialización, atendiendo a la determ expresa de nª transi especiales en cada ley de modif del sistema de DIP o en la redacción de cláusulas de compatibilidad entre tratados. Ej: L 21/87 de modif de arts del Cc en materia de adopción establecía q: en los exped de adopción plena pendientes en los trib a la entrada en vigor de la presente ley se aplicará la legislación anterior, a menos q a los solicitantes les interese la nueva.

LA SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE Nª DE Dº EXT APLICABLE.

Es el problema derivado de la modificación de las nª mat del dº ext declarado aplicable por la nª de conf del foro. El conflicto internacional del foro hace referencia a la solución de este problema. Hay dos vías de solución:

-aplicar los ppos del dº transi de la lex fori, al considerar q sólo las nª mat ext tn carácter ext dado su origen.

-aplicar las dispo transi del dº ext, siendo la lex causae la encargada de concretar la nª mat q ha de aplicarse al supuesto.

A falta de precedentes jurisp se sigue el ppo de aplicación de las dispo transi de la lex causae, aunq hay excepciones en q se aplican las dispo transi de la lex fori:

• imposibilidad material de det el contenido de las dispo transi ext.

• por ser contrarias las dispo transi ext al orden público internac del foro.

• movilidad de una situación de hecho q desvincule el supuesto respecto del dº ext.

• incorporaciones por referencia: en mat de ob cont, donde las partes contratantes incluyen en el cto una remisión a det nª de un oj est o de un conv internac tal y como rigen en un momento temporal det.

21.CONFLICTOS DE LEYES INTERNOS E INTERNACIONALES.

ESPECIFIDAD Y PRESUPUESTOS DE LA PLURILEGISLACIÓN

En los Eº plurileg existe plurilegislación dentro de ese Eº, rigiendo div oj. El dº interregional es un fenómeno de plurileg. La doctrina usa criterios para acercar el dº interregional al DIP. Si se parte de una postura basada en la soberanía con la coexistencia de dif sujetos de DIPúblico en el mundo se establece una barrera; mientras q si el fenómeno estatal se considera una manifestación de la coexistencia de oj se acercan. Según si la base del Eº plurileg es personal o territorial distinguimos:

-Conflictos interterritoriales: surgen cuando el oj plurileg tn una base territorial, coexistiendo dif oj en un mismo Eº y cada uno con vigencia en un det territorio. Hay una bilateralidad en el sentido de q así como el pd central reconoce la existencia de pd territ, hay primacía de un pd central y se asegura la primacía en un texto consti.

-Conflictos interpersonales: surgen en aq Eº donde los dif oj se aplican sobre las pª con indiferencia de su sit en el territorio. La bilateralidad es más difícil pq las pª pueden sentir una desvinculación del Eº ya q su establecimiento no coincide con las fronteras de un Eº y pq las pª pueden estar vinculadas a un pd extraestatal como la religión. El Eº tn la intención de regular las dif comunidades q conviven en un régimen, pero éstas pueden renunciar su sumisión a un pd central, ello hace q los conf interpersonales sean menos conocidos.

Borrás habla de los conflictos ocultos q se dan en Eº unitarios cuando en ellos hay imp bolsas de inmigrantes q traen su cultura o su religión. La aplicación de la nª de conf se matizan por los sujetos a los q se dan.

-Materias objeto de plurilegislación: en mat de dº priv. En el dº comparado dº fm y dº suc. Raramente se da en ámbitos de dº pat.

-Materias objeto de conexión: en España los conf se centran en conf interterritoriales, fam y suc. La conexión es personal, la vecindad civil.

-Diferencias entre oj según su grado de unificación: de penderá de la unificación o no del sist judicial y de la existencia de nª comunes sobre la resolución de los conf de ley. Así en España hay unidad de jurisdicción y unificación de las nª; mientras q en EEUU no hay unidad de jurisd y sólo hay unificación en nª muy concretas.

22.DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL.

LA CE 1978 Y LA RECIENTE JURISP DEL TC EN MAT DE COMPETENCIAS.

España antes de la CE era un Eº plurileg con el Cc y las Compilaciones civiles de dº especial caracterizado por:

-la plurileg se daba en ámbitos de dº priv(fam y suc).

-las nª q concretaban la plurileg eran de origen estatal.(ej: Ccat era ley de Cortes).

-las nª relativas a la solución de conf de ley eran únicas y de origen estatal. Se han conservado parcialmente con la CE al otorgar al Eº compet exclusiva en esta mat.

-unidad jurisdiccional, no hay trib propios en cada región. (el rec de casación ante el TSJCA está muy limitado y no altera la unidad.

Con la CE se da el fenómeno de la descentralización. Las CCAA tb dictan nª y al ejercer sus compet dan lugar a un subordenamiento autonómico. La articulación entre las funciones se hace depender de la distribución de compet lo q en el DIP da lugar distinguir entre nª sobre compet y nª sobre ley aplicable.

-nª de compet: fraccionan el territorio y las mat jª atribuyendo a unos pd la potestad para reglamentar las compet.(ej: Cat y Andalucía tn compet en la protex de menores, pero tn diferente ámbito territorial). Si la distrib se hiciera bien no habrían conf.

Tb puede ser q las previsiones de una nª territ proyecte sus efectos a territorios ajenos a su Eº (Ley Helms-Buttom)

-nª sobre ley aplicable: se estudian en dº priv, no en dº público. El conf no hace referencia a la vigencia territ de las nª. Es adecuado para mat de dº priv pero insuficiente en supuestos en q entran en consideración pds públicos.

-Técnicas de reglamentación en el dº interregional español:

• En mat de dº priv existen nª únicas para resolver los conf de ley (art 16Cc).

• En las nuevas mat de plurileg tanto de dº público como dº priv, no hay nª y el TC ha hecho coincidir las nª de resolución de conf con las nª de competencia previstas en la CE.

• En lo no previsto se da por el desarrollo jurisprudencial.

La doctrina se ha ocupado de los conf de ley en mat de dº priv. El art.149.1.8ªCE atribuye la compet exclusiva al Eº en las nª para resolver los conf de leyes. De ahí parte de la doctrina entiende q hace referencia a conf internos e internac y otros como Borrás considera q las CCAA pueden legislar y dictar nª autolimitadas sobre resolución de conf de ley.

-Jurisprudencia del TC: en ppo la compet para resolver conf de leyes se atribuye al Eº, pero las CCAA han dictado nª y según la época el rec de inconstitucionalidad se ha aceptado o no.

-stc 29 Julio 83 acerca de la ley de cooperativas vascas en las q se incluían nª de conf, el TC dice q tolera q el legislador dicte nª sobre ámbitos de aplicación de la ley siempre q lo haga coincidir en base al reparto de compet q hace la CE. Ej: antes de dictar una nª aut las CCAA saben la vigencia territorial. El TC obliga en la stc a q la nª sobre ámbito de aplicación de la ley sea territorial. Ello es problemático pq el conf de leyes se da con independencia del ámbito de aplicación.

-stc 12 Marzo 93 sobre legislación aragonesa acerca de la filiación adoptiva. El gobierno consideró q en mat de dº priv solo podían legislar autonomías con dº propio. El TC dijo q hay una limitación en la mat pero q podían legislar en mat conexas a las ya reguladas. Ej: si se reguló sobre sucesiones y se trata sobre sucesión de hijos adoptivos se puede legislar sobre la adopción.

-stc 6 Mayo 93 sobre Compilación Balear. La compet esclusiva del Eº se extiende tb al punto de conexión. El legislador balear presumía q tenían vecindad civil balear las pª q vivían en Baleares. Ello alteraba las nª sobre VC del Eº. El TC señala q los arts 14 y 15Cc no los puede alterar el legislador aut.

-Principios constitucionales y la ley 11/90:

Las leyes 11/90 y 18/90 modificaron el Cc en materia de vecindad civil. Se dictaron en aplicación del ppo de igualdad pq con las reglas anteriores se discriminaba a la mujer respecto al hombre y se establecía una preferencia sobre el régimen común respecto al resto de oj.

El art.16Cc dice q los conflictos de leyes q puedan surgir por la coexistencia de distintas legislac civ en el territorio nacional se regirán según las nª del art.8ssCc. Se ha interpretado en el sentido de q las nª dictadas para resolver conf internac se apliquen a conf internos. No hay un criterio diferenciador, pero el Cc tampoco excluye q el Eº pueda dictar una normativa diferente en la solución de ambos conf. Pero si son conv erga omnes las nª del Tít Preliminar quedarían inaplicadas. Ante ello hay dos posibilidades:

• q no se apliquen las del conv erga omnes en el caso de conf interregionales.

• el conv erga omnes está pensado para el tráfico internac (Borrás).

• el conv erga omnes es más amplio pero no desplaza toda la normativa conflictual en una mat.(Sixto Sánchez).

PARTIC DE LA APLIC DE LA Nª CONF EN ÁMBITO INTERREGIONAL

• Será ley personal la determinada por la vecindad civil.

• No será aplicable lo dispuesto para la calificación, remisión y orden público.

• Calificación interregional: se soluciona con la lex civilis litis (lex causae).

• Remisión o reenvío: requieren distintas nª de conf con puntos de conexión diferentes y en el dº interregional solo hay nª de conf dictadas por el Eº.

• Orden público: para q se dé debemos estar ante nª ext y en el dº interregional todas las nª son lex fori y en consec no pueden infringir el orden público.

• No se habla de fraude a la ley aunq es posible q pª cambien su VC para defraudar.

LA VECINDAD CIVIL

La sujeción al dº civil común o al foral o especial se det por la VC(art.14.1Cc). Funciona como una subnacionalidad para mat de dº priv. No es la vecindad admva ni la residencia habitual.

El tema de la VC está en crisis. No es un concepto q cuente con una larga tradición sino q es prácticamente nuevo (s.XIX). Actualmente se considera q es una conexión poco adecuada desde la perspectiva del DIP en aq supuestos en q el punto de conexión de la nacionalidad está cediendo a favor del punto de conexión de la residencia habitual. Se quiso reformar y cambiarlo por la residencia habitual en el 1990, pero lo q se hizo fue ponerla al día en relación a la nacionalidad y se añadieron reglas acerca de la adquisición.

-Adquisición originaria: Antes del 1990 la adquisición originaria se sustentaba en el ius sanguinis, de esta forma los nacidos de padres con det VC adquirían esa nacionalidad. Asimismo, por el simple hecho del mat, la mujer adquiría la VC del marido. Esta forma de adquisición suponía una discriminación q se derogó con la entrada en vigor de la CE.

• el hijo tn la VC de los padres si éstos tn la misma VC.

• si los padres tn distinta VC, el hijo tendrá la q corresponda a aquél de los dos respecto del cual la filiación haya sido det antes; en su defecto el lugar de nacimiento.

• si los padres tn distinta VC y nació en el ext se le atribuye la vecindad común.

-Adquisición por opción:

• Cónyuge: el mat no altera la VC pero cualquiera de los cónyuges puede optar por la VC del otro siempre q no exista separación de hecho o dº.

• Padres de distinta vecindad: el padre q ejerza o tenga atribuida la patria potestad, podrá atribuir al hijo la VC de cualquiera de ellos antes q transcurran 6m desde el nacimiento o la adopción.

• Interesado: el hijo desde los 14a y hasta q transcurra 1a desde su emancipación puede optar por la VC del lugar de nacimiento o la última VC de cualquiera de los padres.

-Adquisición por residencia:

• Residencia continuada de 2a siempre q el interesado manifieste ser esa su voluntad ante el Registro.

• Residencia continuada de 10a sin declaración expresa en contrario.

-Prueba: es difícil probar fehacientemente la VC de la pª, a falta de inscripción -cambios de VC q no tengan reflejo en el Rgo- además, considerando q tal VC puede cambiar con el transcurso de los años. En caso de duda prevalece la VC del lugar de nacimiento(14.6)

Se presume q la pª tn la VC del lugar de nacimiento. Quien niegue q una pª tn tal VC debe probar q no la tiene.

-VC de los q adquieren la nacionalidad española:

• el ext q adquiere la nacionalidad esp puede optar por la VC del lugar de residencia, del lugar de nacimiento, la de cualq de los progenitores, la del cónyuge.

• el ext q la adquiere por carta de ntza tendrá la VC q el RD de concesión determine.

-Recuperación: la recuperación de la nacionalidad lleva consigo la de aq VC q ostentara el interesado al tiempo de la pérdida.

23.EL ESTATUTO PERSONAL.

EVOLUCIÓN Y SIGNIFICADO HABITUAL

La referencia al dº de las pª fª se ha vinculado tradicionalmente en el DIP esp a la noción de “Estatuto personal”. El Estatuto Personal es el conj de instituciones q se vinculan directamente con la pª, fª o jª, y q conforman su condición jurídica como sujeto de derecho.

El EP hace referencia a las leyes q se aplican a las pª con independencia del territorio donde se hallen; frente a las leyes territoriales q se aplican a todas las pª q están en un territorio con independencia de su vinculación con otros oj. La ley personal es la ley aplicable a dicho EP.

Hay dos tendencias sobre la materia regulada por el EP:

-Restrictiva: es la actual, delimitándose al sector de problemas propios del dº de la pª, EC y capacidad. Históricamente esta restricción se da en el CH de 1961 de Protección de menores, q sustituyó un conv de 1902 q sujetaba la tutela de los menores a la ley nacional partiendo de q la protección sólo se daba dentro de la familia.(ej: caso Boll).

-Amplia: propia de sist personalistas q incluyen el nacimiento de la personalidad, las relac familiares, los reg mat, las sucesiones... Ello puede dar lugar a numerosos conflictos de calificaciones si la ley personal si la ley personal se remite a un oj q otorga un contenido más reducido al EP. El DIP esp se caracteriza por la primacía del EP. La ley personal correspondiente a las pª fª es la det por su nac. Dicha ley regirá la capacidad, EC, dº y deberes de la familia y la sucesión por causa de muerte.(art.9.1 Cc).

LEY APLICABLE AL ESTATUTO PERSONAL

En la EM y parte de la Modernidad la ley aplicable al EP era la ley del domicilio. El Cc francés de 1808 introduce la ley nacional como rectora del EP. Este criterio se plasmó en los sist positivos de DIP a lo largo del proceso de las codificaciones nacionales en el s.XIX. La ley nacional se consolida con la Conf de la Haya en su etapa inicial. No obstante no se implantará en todos los sist jº, donde se aplicará la ley del domicilio. El Instituto de DIP intentó compaginar en 1987 los dos sist. Los Conv de la Haya de DIP usan la conexión de la residencia habitual. En los conv erga omnes no se aplicaría el DIP esp pero en España no hay en vigor ningún conv q haga referencia al EP.

En el DIP esp la recepción de la ley nacional como rectora del EP se halla en el Cc. Pero actualmente se ha registrado una notable apertura hacia la ley de la residencia habitual aunq con carácter subsidiario. Ej: en materia de mat la ley aplicable es la nacional común y en su defecto la del lugar del domicilio común.

LA NACIONALIDAD

Los sistemas de DIP q, como el esp, mantienen la ley nacional como conexión dominante de un amplio catálogo de relac jª, ofrecen unos problemas específicos al involucrar la materia propia de dº aplicable con el dº de la nac. Ante la inexistencia de una reglamentación internac de carácter gral acerca de los criterios de adquis, pérdida... de la nac, son los Eº los q en virtud de su compet exclusiva establecen esos criterios. Y en esta operación se pueden producir en un individuo sit de vacío de nac o de cúmulo de nac q obligan a dar una respuesta concreta.

Se pueden producir los conflictos del dº de la nacionalidad cuya causa ppal estriba en la discordancia entre las nª materiales por las q cada Eº determina sus nacionales. Puede ser:

-Nacionalidad múltiple: cuando un individuo puede responder simultáneamente a las condiciones de adquisición de varias nac.

-Apátrida: sit en la q se encuentra la pª q no posee la nacionalidad de ningún Eº.

Cuestiones en la determinación del tribunal competente: la LOPJ dice q en caso de litigio en mat de nacionalidad, como cuestión ppal, los trib esp sólo serán compet en caso q se reclame la nac esp. Si la determinación de la nac ext es una cuestión incidental no tn compet. Para pedir a los trib q declaren la nac como cuestión ppal una vía es el ext naturalizado q ha obtenido la nac y la decisión contraria se impugna por la vía admva. Se presume q son esp los nacidos en Esp si sus progenitores son esp.

Cuestiones en la ley aplicable: el art.9.9Cc q hace referencia a sit de doble nacionalidad. Es una regla auxiliar solo en relación a las nª de origen nacional q det la ley aplicable, ya q indica q se estará a lo q det los TI. La doble nacionalidad del 9.9Cc tn dos hipótesis:

-Sit previstas en leyes esp: sup de doble nac esp junto con la de uno de los Eº iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. Se fundan en el art.11.3CE q recoge los sup de especial vinculación entre Esp y el Eº ext. La doble nac se obtiene por 3 vías:

• los esp q adquieran la nacionalidad de esos países no pierden la esp salvo renuncia expresa.(24.2Cc)

• los q hayan perdido la nac esp siendo naturales de esos países pueden recuperarla sin necesidad de renunciar a la ext.(26.1b Cc).

• los nacionales de esos países de especial vinculación q adquieran la nac esp gozarán de dos nacionalidades puesto q la ley esp no les exige renunciar a su 1ª nac.(23b Cc).

• doble nacionalidad automática: en los países de especial vinculación, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un dº recíproco podrán naturalizarse los esp sin perder su nac de origen.(11.3CE)

-Sit al margen de lo dispuesto en TI y leyes: un esp ostenta otra nac pq el oj de otro Eº se la atribuye. En concreto, existe doble o múltiple nac en todos aq casos q surjan por la aplicación de los arts.17 a 26Cc q no puedan encuadrarse entre las sit de doble nac previstas en las leyes. Además estos sup se estiman como inexistentes por el oj esp. Por ello, las aut esp solo tendrán en cuenta la nac esp y el vínculo ext será ineficaz.

Estas sit de doble nacionalidad de hecho surgen por:

• el oj esp exige para la adquis de la nac esp la renuncia de la nac ext y el oj ext no otorga a esa declaración el efecto de la pérdida prevista por el nuestro.

• el esp adquiera o tenga atribuida una nac ext sin cumplir los req exigidos en el art.24Cc para la pérdida de la nac esp.

• los esp adquieran una nac ext en un momento en el q Esp se halla en guerra.

El DIP debe ofrecer una respuesta directa a los supuestos de doble nacionalidad surgidos de la reglamentación dispar de la nac por parte de los Eº. En nuestro sistema se contemplan dos situaciones:

1.Que el individuo ostente la nac esp y otra no prevista en nuestras leyes o en los TI: prevalece la nacionalidad esp.

2.Si ostenta dos nac ext: se inclina por una solución similar a la de los q carezcan de nac o la tuvieren indet (apátridas), fijándose la ley de la resid habitual.(art.9.10Cc). Este art no tn incidencia en refugiados al ser Esp parte en el Conv de Ginebra sobre refugiados.

En casos de reenvío de 1er Grado en los q la pª nacional de un Eº q aplica otra conexión al EP se le aplicará la ley esp.

EL DOMICILIO

Es un criterio q tn un origen histórico muy antiguo, y es tradicional su utilización. Pero su significado es distinto en los países de dº civ y en los países del Common Law en los q hay domic de origen y domic de elección.

Ante esta distinción en la Conf de la Haya, al incorporarse los países del Common Law q no aceptan como conexión la nac y los países de dº civil q no aceptan el concepto anglosajón de domic, se utiliza la residencia habitual como punto de conexión.

En el dº esp el domic es un pto de conex flexible, a diferencia de los países anglosajones donde es un punto de conexión tan rígido como puede ser la nacionalidad.

El Comité de Ministros del Consejo de Europa en 1972 define el domicilio como un vínculo de dº, dependiente en el caso de los menores, q se conserva hasta la adquis de otro domic y se basa en la residencia y n la voluntad de residir en un territorio.

Hay diferentes nª q nos dicen en base a qué ley está el domicilio. Ej: art.1 CH sobre las forma de las dispo testamentarias de 1961 nos dice q una dispo testam será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la ley interna del lugar en el cual el testador tenía su domicilio en el momento q lo hizo o en el momento de su fallecimiento. Ej: art.2 Conv de Bruselas establece q la regla gral es la aplicación del domic del ddo. Establece q las pª domiciliadas en un Eº contrat deberán someterse, sea cual sea su nac, a los órganos jurisdiccionales de ese Eº. El art.52 establece q para det si una parte está domiciliada en un Eº contrat, el trib aplicará su ley interna. Es una noción q dependerá de cada oj.

En el dº esp el domicilio de las pª naturales es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el q determine la LEC (art.40Cc).

RESIDENCIA HABITUAL

La polémica existente entre nac y domic lleva a buscar un término medio, la residencia habitual. Es el pto de conex flexible, habitual de nª de conf en la Conf de la Haya. Así, en nuestro oj la conexión de la resid hab se aplica por la ratificación de Esp de muchos conv internac de carácter erga omnes q desplazan la solución propia del dº aut.

No se define ni en los conv internac ni en los oj internos, ni hay dato alguno q nos obligue a pensar q la noción de resid hab de un conv es la misma q la de otro conv. Es un concepto q pretende valorar la necesidad de vinculación de una pª con el Eº; se trata de ver en cada caso si existe o no una vinculación suficiente. En los trabajos preparativos del CH de sucesiones de 1989 se decía q era algo más q una simple residencia. Se caracteriza por:

-carácter personalísimo: nunca puede ser una resid habitual dependiente, como sucedía en el domic de los menores.

-cuestión de hecho mat, prof o fam q demuestre la voluntad de permanencia, aunq no es un elemento determinante.

-habitualidad, q a veces se refuerza con la exigencia de una duración determinada.

-independiente de los permisos administrativos, por lo q no coincide la noción de resid hab del DIP con la de residencia de las nº de extranjería.

EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY PERSONAL.

-Reenvío de 1er Grado: no se aplica la ley nacional cuando el oj nac remita al oj esp. Lleva a la aplicación de la lex fori.

-Orden público: el contenido de la ley nac es contrario a los ppos básicos del foro.

-Fraude a la ley: el oj esp sólo se preocupa de la adquis fraudulenta de la nac esp.

-Excepción de interés nacional: es un correctivo q entraña la sustitución de la ley personal, normalmente compet para regular cuestiones de capacidad por la ley del lugar donde se ha celebrado un cto, o se ha librado o transmitido un tit-val, con el fin de salvaguardar la bf negocial o proteger la seguridad en el tráfico jº.

Tiene su origen en la sts dictada por los trib franceses en el caso Lizardi. Lizardi era un joven mexicano de 23a. q estando en Fr adquiere joyas por un gran valor. Cuando se le reclamó el pago, su tutor dijo q era incapaz conforme a su ley nacional (en México la mayoría de edad se alcanza a los 25a.) y q los compromisos q había contraído eran nulos. Los trib dieron la razón a los joyeros, al considerar válidos los ctos celebrados por ser Lizardi mayor de edad según la ley francesa, ley del lugar de celebración del cto, q le fue aplicada en vez de su ley personal).

El interés nacional se limita a establecer q el ext es capaz para un nºjº determinado, pese a q, con arreglo a su ley personal es ext no lo sea.

En el oj esp hay tres fuentes:

Art.10.8Cc: serán válidos los ctos onerosos celebrados en España por ext incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación esp. No se aplica a los ctos relativos a bi q estén en el ext.

Art.98.2 y 162.2 LCCH: la capacidad de una pª para obligarse por lc, pagaré y cheque se det por su ley nacional. La pª incapaz según esta ley quedará válidamente obligada si hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa pª habría sido capaz de obligarse camb.

Art.11 Conv Roma 1980 sobre obligaciones contractuales: al ser erga omnes desplaza la solución interna del art.10.8Cc. En los ctos celebrados entre pª q se encuentren en un mismo país, las pª fª q gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de otra ley si, en el momento de la celebración del cto, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia.

Se pretende proteger a la parte q ha contratado de bf de la posible anulación del cto por la aplicación de una ley nacional distinta a la del lugar de celebración del cto.

Hay cuatro condiciones para su aplicación:

• El cto se debe celebrar entre pª q se encuentren en un mismo país.

• La incapacidad tn q deberse a una causa distinta o más amplia q las causas de incapacidad existentes en el oj del lugar de contratación.

• La pª q alega su incapacidad debe ser estimada como capaz por esa ley. Se protege la seguridad del tráfico y la bf de quien contrata con una pª aparentemente capaz.

• no es aplicable si el contratante capaz hubiera conocido la incapacidad q afectaba a la otra parte o la hubiera ignorado en virtud de una imprudencia a él imputable.

La diferencias con el 10.8Cc es q no hay restricción por bi, q es entre pª q se encuentre en un mismo país( el 10.8 no es aplicable a esp q contratan en el ext ni a ext q contraten con ext fuera de España) y q la parte q contrata con el incapaz ha de ser negligente.

24.LA PERS JURÍDICA Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

IDEAS GENERALES

El EP localiza unas situaciones jurídicas q tienen en común regirse por la ley personal (en Esp la ley nacional). Pero existe una erosión de la ley personal cuando:

-la ley personal queda desplazada por la aplicación de la lex fori. Es difícil admitir q haya un auténtico conf de leyes en estos casos en q las concepciones del foro se imponen.

-la noción de DH o DF. En estos casos se eleva el listón a un estándar mínimo q por un lado evita la aplicación de leyes ext q queden por debajo de ese mínimo ejercitando la excepción de orden público. Pero como la noción de DF también erosiona la discriminación entre nac y ext a veces sucede q damos un tratamiento a la cuestión previo al conf de leyes. Si una nª discrimina a nac y ext pq no da un DF a los ext, no hay conf de leyes. Ej: se impide a los ext q adquieran det bi.

Cuando en los dº de la personalidad irrumpen los DH entramos en otro ámbito conceptual. Los problemas de DIP reaparecen en la excepción de orden público por lo q hay q ver cual es el ámbito de aplicación territorial de la normativa de DH.

En materia de dº de la personalidad nos encontramos ante problemas cada vez más específicos. El inicio y la extinción de la personalidad se plantean sobre todo con relación a problemas sucesorios. El EIP trata de dar una respuesta a través de la ley q rige la cuestión ppal. Ej: en la personalidad del nasciturus a efectos sucesorios, esta cuestión se entiende q no se rige por la ley personal (no hay persona) sino por la ley sucesoria. Lo mismo sucede en los supuestos de conmoriencia.

Hay problemas de capacidad en torno a la calificación, lo q lleva a distinguir categorías particulares respecto categorías más generales. Para ello existen soluciones concretas. Ej: art.5CH sobre forma de las disposiciones testamentarias donde las cuestiones referidas a la edad, las circ personales se consideran de forma, a pesar de ser materia de EP, a efectos del convenio.

COMIENZO Y EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD.

Comienzo de la personalidad:

Se determina por el nacimiento. A partir de ese momento se reconoce al individuo una efectiva y plena participación en la vida jurídica q es inherente a todo ser humano. Este ppo figura en todos los oj (art.29Cc) fruto del art.1 de la Declaración Universal de DH.

Hay divergencias entre los oj para determinar las condiciones necesarias para q se produzca el nacimiento. Así, el art.30Cc dice q para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto q tuviere figura humana y viviere 24h desprendido del seno materno. Estas divergencias implican problemas y las posibles soluciones son:

-Aplicar la ley personal: al estar ante un supuesto de personalidad anticipada se debe de aplicar la misma norma de DIP q la q atribuye la personalidad a los individuos. Pero esta solución no se puede considerar al partir de una ficción jurídica: si no hay persona ¿cómo podemos remitirnos a la ley personal para establecer el nacimiento de la personalidad?.

-Aplicar la lex causae: la ley q rige la cuestión principal. Ej: si se quiere saber quien ha sucedido al padre, se aplicará la ley q rige la sucesión.

-Aplicar la lex fori: es la q conoce el juez, lo cual tn ventajas en orden a su efectividad.

En el oj español no hay regla positiva, y la doctrina entiende aplicable la lex causae.

Nasciturus:

-Condición jurídica del concebido: no posee personalidad jª y antes del nacimiento ni existe sujeto ni la ley reconoce a un sujeto potencial.

-Derechos del concebido: al no existir un titular de tales dº, la doctrina excluye la ley personal y hay q remitirse a la lex causae para ver si ésta concede a no derechos al nasciturus. Ello implica q los dº del nasciturus deben regularse por la misma ley q rige los dº a salvaguardar si llega a nacer.

Extinción de la personalidad:

Se puede producir por:

-Muerte física: la mayoría de sistemas jurídicos consideran q se produce cuando deja de latir el corazón o cesa la actividad cerebral. Ej: la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas.(art.32.1Cc).

-Declaración de fallecimiento: es el resultado de un procedimiento judicial por el q se desconoce o se niega oficialmente la existencia de una persona. Afecta a la personalidad del declarado fallecido. Es una figura jª de efectos similares a la muerte física. En Esp el carácter procedimental de la declaración de fallecimiento suscita diversos problemas:

1.CJI: al ser una materia propia de la jurisdicción voluntaria, los tribunales españoles serán competentes siempre q el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español.

2.Ley aplicable: no hay una norma expresa y mayoritariamente se aplica la última ley nacional desaparecido. A los aspectos procedimentales se aplica la lex fori.

3.Reconocimiento de declaraciones de fallecimientos extranjeras: requiere de exequatur.

4.Cooperación internacional de autoridades: el Conv de Atenas de 1966 relativo a la constatación de ciertas defunciones faculta a cada Estado contratante a declarar judicialmente el fallecimiento de las personas desaparecidas en su territorio.

Conmoriencia:

Se da cuando a causa de un accidente o de una catástrofe son varias las personas q fallecen de forma simultánea. El problema es q hay una gran variedad de soluciones acerca de las presunciones de supervivencia (ej: q los conmorientes han fallecido simultáneamente, q el más viejo sobrevive al joven...). Nuestro sistema, salvo prueba en contrario, presume q las personas murieron al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos.(art.33Cc).

En la práctica los problemas de conmoriencia sólo son importantes cuando estén involucradas cuestiones de sucesión y de seguros.

Pueden haber un conflicto de calificaciones:

-Si se califica como procesal, según el art.33Cc es un tema de prueba, se aplica la lex fori.

-Si se califica como una cuestión sustantiva, se ha de determinar la prioridad de la lex fori o de la lex causae. Si se opta por la ley personal y las dos personas q fallecen son de distinta nacionalidad, puede ocurrir q se den presunciones de supervivencia contradictorias. Entonces, como último recurso se aplica la lex fori.

LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Se incluyen dentro de aquel conjunto de derechos q no pueden ser negados a ninguna persona, sea nacional o extranjero, por ser inherentes a la persona humana.(ej: dº a la intimidad, a la propia imagen...). Estos derechos cuentan con una doble garantía internacional (a través de los convenios de DH) e interna (por el art.10.1CE)

Tratamiento automatizado de datos personales: El desarrollo sin precedentes de la informática y las telecomunicaciones posibilita la transmisión de datos personales dentro del Estado y en el ámbito internacional, lo q incide en el derecho a la intimidad.

Actualmente, la tecnología es importada y la transmisión de datos de un país a otro no está sometida a controles eficaces.

Técnica de reglamentación más adecuada para resolver los problemas de tráfico externo en este ámbito: se ha de proceder a una delimitación en 3 cuestiones:

-la responsabilidad de la Administración por un deficiente control de los ficheros públicos, lo q nos lleva a la acción de las normas imperativas del foro.

-la vulneración de la intimidad por parte de responsables privados de ficheros y por 3º con la utilización ilícita de los datos contenidos en distintos ficheros. (aplicación lex fori).

-los límites al flujo internacional de datos de carácter personal prohibiendo las transferencias de datos a aq países q no proporcionen un nivel de protección apto.

Han habido intentos internacionales de controlar el flujo de datos personales. Así, el Consejo de Europa ha elaborado el Conv para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos personales y la OCDE ha elaborado unas directrices en la materia para sus Em. Aún así, la diversidad legislativa subsiste y los problemas propios de derecho aplicable se solucionan a través de soluciones internas.

La problemática entorno a la violación de los derechos de la personalidad en nuestro oj, se rige por la responsabilidad extracontractual del art.10.9Cc: ley del lugar donde ocurre el hecho q se deriva.

EL NOMBRE

El nombre de las personas físicas posee en el DIP una condición jurídica ambigua al poder ser contemplado desde dos vertientes:

• dimensión de dº público: identificación de los individuos.

• dimensión privada: como dº de la personalidad vinculados con el EC de las personas.

-La protección del nombre es de ámbito estatal. Así existe una ley q determina los apellidos y su nombre, otra q limita la posibilidad de atribución de nombre propio.

-El régimen legal del nombre se caracteriza por el particularismo en la reglamentación de los Eº. Aunq en algunos oj depende de la actuación concreta de las autoridades administrativa (DNI, pasaporte) o no administrativas (encargadas del Registro Civil).

-El nombre queda fijado por la inscripción de nacimiento pero si hay elementos de extranjería se plantean problemas propios del DIP como la ley aplicable o la CJI.

-Cuando una persona española nace en el extranjero su nacimiento se inscribe en el consulado español y en el Rgo local.

-La Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) ha elaborado diversos conv sobre la materia, q usan como punto de conexión la nacionalidad. Esp es parte en 3:

Conv Munich'80 sobre ley aplicable a los nombres y apellidos:

-Conv erga omnes q está en vigor en Esp, It, Port y Hol.

-Los nombres y apellidos de una persona se determinan por la ley nacional, aunq sea la de un estado no parte.(art.1). Basándose en esta norma los estados sólo pueden regular los nombres y apellidos de sus nacionales. Esto no excluyen q lo hagan a través de nª de conf. Ej: un estado parte del Conv puede tener una nª de conf de apellidos q sea el domicilio de la persona. Aquí se aplica la ley del domicilio pero solo a sus nac. Por lo tanto no hay contradicción con el convenio.

-Cualquier estado podrá declarar q se reserva la aplicación de su ley interna si la pº interesada tn su resid hab en su territorio. En tal caso, la determinación de los nombres y apellidos con arreglo a la ley interna será válida para el estado parte q haya hecho la reserva y no respecto al resto de Eº parte.(art.6). Esta referencia a la ley nac no es tan sencilla como aparenta. Esp lo ratifica creyendo q era compatible con el art.9Cc y con el RRc (nª de conf referida a la ley aplicable a los ext es la ley nacional) y sin tener en cuenta las particularidades del art.1.

-Pueden surgir problemas de conflictos móviles, dado q al cambiar la nacionalidad cambia la ley aplicable. El conv nos dice q en este caso se aplicará la ley del Eº de la nueva nac.(Art.1.2). Si hay un cambio y el Estado anterior es parte del convenio ha de respetarlo. Pero si no acepta el cambio la persona puede llegar a tener apellidos diferentes.

-Antes de practicar la inscripción del nombre será necesario acreditar la existencia, contenido y vigencia de la legislación extranjera para determinar los nombres y apellidos. Si el encargado del Rc, al extender el acta, desconociere el dº aplicable, aplicará su ley interna e informará a la autoridad de la q dependa. El acta podrá ser rectificada posteriormente.(art.5).

-Es posible q en esta materia se aplique la excepción de orden público, al alegarse en muchos sistemas la inviolabilidad del nombre, impidiéndose aplicar la ley personal en el caso de q ésta autorice al extranjero al cambio del nombre.

Conv Estambul'58 relativo al cambio de nombre y apellidos:

-Se rige por la ley personal del sujeto titular del nombre, en cuanto a los requisitos, presupuestos del cambio y procedimiento y presupuestos del cambio.

-La autorización del cambio de nombre otorgada por la autoridad judicial o gubernativa es competencia exclusiva de cada estado. El resto de estados parte han de reconocer automáticamente el cambio.

-El límite a este reconocimiento es el orden público.

CH'82 relativo a la expedición de certificados de diversidad de apellidos:

-Los certificados de diversidad de apellidos tienen por finalidad facilitar la prueba de su identidad a las personas q, a causa de las diferencias existentes entre las legislaciones de ciertos estados, especialmente en lo referente a mat, filiación o adopción, no son designados por un mismo apellido.

-Se redacta un formulario donde constan todos los apellidos de una persona en cada ley.

Ley del Registro Civil:

-Vocación para adaptar al idioma local los apellidos extranjeros y traducir el nombre.

-En los casos en q hay filiación desconocida del extranjero, se distinguen dos supuestos:

• Hijos de extranjeros reconocidos exclusivamente por el padre o la madre: se aplica la ley personal.(55.2LRc)

• El nacido cuya filiación no pueda determinarse: el encargado del Rc puede atribuir directamente al menor el nombre y apellido de uso corriente q estime oportuno.(55.3 LRc). 

-El orden de los apellidos se rige por la ley personal del sujeto titular del nombre.

DISTINCIÓN ENTRE CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR EN EL DIP.

La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad de obrar implica la idoneidad para realizar eficazmente actos jurídicos.

La inclusión de la capacidad dentro del EP y su sometimiento a la ley personal ha sido aceptada tradicionalmente en los países del derecho civil, pero no en los del Common Law.

En el DIP esp la capacidad se rige por la ley personal. El art.9.1Cc dice q la ley personal regirá la capacidad (general y especial para realizar det actos jurídicos como contraer mat, emanciparse... Pero determinados actos jurídicos se limitan por la normativa internacional de DH y la lex causae del lugar donde se realiza el acto.

En cuanto a los problemas de aplicación de las nª de DIP sobre capac encontramos:

• conflictos de calificaciones: los distintos oj no suelen coincidir en cuanto a la extensión del término capacidad.

• orden público: se suele aplicar esta excepción en el ámbito de la capacidad.

• reenvío: la discrepancia de los distintos sistemas en orden a la ley aplicable a la capacidad (ley nacional o ley del domicilio) genera frecuentemente situaciones de reenvío.

• El hecho de la sumisión de la capacidad de la persona a la ley nacional suscita en el oj esp problemas de aplicación de las normas extranjeras por parte de notarios y registradores.

Notario:

-Puede aplicar derecho extranjero cuando otorga escritura pública q afecta a personas de distinta nacionalidad o califica actos celebrados en el extranjero, siempre q tenga conocimiento del mismo. Si no es así, el contenido de la ley extranjera se acreditará por certificación del cónsul o representante diplomático del país en España.

-Cuando el notario deba calificar documentos otorgados en el extranjero podrá exigir q se le acredite la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el país de q se trate mediante certificación del cónsul español en ese territorio.

-La capacidad de los extranjeros se calificará con arreglo a la ley española.

Registradores de la propiedad:

-La inscripción de documentos otorgados en el extranjero requiere de la acreditación de la capacidad civil de los extranjeros q otorguen en territorio español documentos inscribibles.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD.

La incapacidad es una sit negativa de la capacidad de obrar q no afecta a la capacidad jurídica. Dentro del régimen de las incapacidades hay q determinar la ley aplicable y examinar las medidas de protección de los incapaces.

-Minoría: la edad es una cualidad de la persona q el derecho toma en consideración para determinar su aptitud en relación con determinados actos jurídicos. La mayoría de edad comienza a los 18a cumplidos y constituye un EC caracterizado por la adquisición de la plena capacidad de obrar de la persona. A esta situación se contrapone la minoría de edad como un estado de la persona en q existe una capacidad de obrar limitada y q supone la protección del menor.

Ley aplicable: ley nacional del interesado, al ser una mat incluida en el ámbito del EP. Pero la acción de la ley nacional puede quedar limitada por las nª mat imperativas.(ej: caso Lizardi).

-Emancipación: procedimiento q anticipa la independencia del menor reconociéndole una capacidad de obrar parecida a la mayoría de edad.(art.323Cc).

Ley aplicable: ley nacional.

CJI: la emancipación por concesión judicial es competencia de los tribunales españoles cuando el menor reside habitualmente en España.. Tb se puede obtener por vida independiente del menor, matrimonio y concesión de quien ejerza la patria potestad.

-Incapacitación: se declara judicialmente basándose en una causa prevista en la ley. El particularismo en la regulación reside en el interés de algunos sistemas en la defensa de su patrimonio o en la protección del individuo.

Ley aplicable: ley nacional del incapacitado aunq dicha regla quiebra:

• por la necesidad de separar los aspectos de fondo y forma de la declaración de la incapacitación q lleva a la aplicación de la lex fori.

• para la validez de los actos realizados por el incapacitado con anterioridad al pronunciamiento de la medida.

CJI: los trib esp son competentes cuando la persona tiene su residencia habitual en España.

Ausencia: es la no presencia de una pª en un lugar det durante un cierto lapso de tiempo y sin q se tenga noticias acerca de su existencia y paradero.

-El oj esp tiende a la defensa de los b del desaparecido. El DIP se ocupa del ausente cuando este posee un pat o deja su fam en un país ext.

-En las medidas provisionales se aplica la lex fori debido al carácter urgente y preventivo.

-Ley aplicable: ley nacional para la declaración de la ausencia y la representación del ausente. Para las cuestiones procedimentales se aplica la lex fori.

CJI: los trib esp son competentes cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español.

LA PROTECCIÓN DE LOS INCAPACES.

Hay un dº vigente y dos conv europeos q afectan a Esp al ser de ámbito europeo y aún no están en vigor. Son el conv de la Haya de 1996 sobre protección de menores, donde hay problemas de índole constitucional para q Esp pueda llegar a ser parte al poder violar el dº a un jz predeterminado por la ley y el Conv de Bruselas II, en el q Esp será parte al ser u conv de ámbito comunitario.

El dº vigente es muy complejo por dos razones:

• fuentes: el 9.4 y 9.6Cc + la reciente legislación sobre menores (LO 1/96 y leyes autonómicas de protección del menor) + conv multilat y bilat sobre la mat (CH 1961 y Conv Consejo de Europa de 1980).

• coexistencia de dos sist de protección del menor : en el seno familiar y en la política de los poderes públicos.

Fuentes:

CJI LEY APLIC REC Y EJEC STS COOP AUTORIDADES

En vigor *LOPJ *9.4-9.6Cc y LO 1/96 *1954 LEC

*CH'61 *CH'61 *CH'61(rec) + CLux'80 *CH'61-CLux'80

Futuro *CH'96 *CH'96 *CH'96(rec y ejec) *CH'96

*CB II *CB II

Hay 3 aspectos q se han independizado del esquema anterior:

• Secuestro: CH'80 CLux'80

• Adopción Internacional: CH'93

• Alimentos: dos CH'73

Protección estatal y familiar: tradicionalmente se ha estimado q la protección de incapaces era una materia de dº privado. En la actualidad tiende a la intervención del estado para los casos en q falla la protección en el seno familiar.

Ej: un mat separado. La madre es americana y el padre es esp. Éste muere y se solicita la patria potestad por la abuela paterna. La Audiencia Territorial de Granada declaró improcedente el nombramiento del tutor (la abuela) pq no se ha de articular una protección especial para el menor cuando tn la madre y esta es la q tn la patria potestad.

El art.3 CH'61 establece q en todos los estados parte se reconocerá una relación de autoridad resultante de pleno derecho de la ley interna del estado del q es nacional el menor.

Basándose en esta norma sobre ley aplicable si la ley nacional del menor prevé q una persona tn potestad sobre el menor esta relación será reconocida por los estados parte. Estas relac pueden ser: patria potestad, tutelas previstas en lugar de pp(curatelas...) y tutelas ex lege para el caso de menores abandonados. Hay q distinguir regímenes de protección (patria potestad y tutela) y medidas de protección (actuaciones puntuales de la autoridad pública como la tutela ex lege).

Esta regla del art.3 no impide q las autoridades del lugar de residencia del menor tomen las medidas oportunas para su protección (son las previstas por la ley interna del Eº).

En DIP lo imp son las medidas de protección. En cuanto a la ley aplicable, las autoridades se limitan a aplicar su ley interna. Lo importante es determinar cuáles son las autoridades competentes (judic y admva) y en consec el régimen de eficacia internacional de las decisiones de estas autoridades. En el caso de la intervención de las autoridades administrativas se limitan a aplicar sus leyes y procedimientos nacionales y no aplican la ley extranjera. Además, las leyes modernas sobre protección de menores eliminan la posibilidad de aplicar las normas extranjeras.

Reglas básicas de CJI:

-DIP autónomo:

-Art.22.3 LOPJ: los tribunales españoles son competentes en materia de filiación y relaciones paterno filiales cuando el hijo tenga su residencia habitual en Esp al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España.

La LOPJ piensa siempre en un ambiente contencioso (dte) y deja de lado los procedimientos de jurisdicción voluntaria. Además, este art puede implicar un foro exorbitante al indicar cuando sea esp o resida habitualmente en Esp. La doctrina entiende q es un error en el BOE no corregido y debería de ser una y en lugar de una o.

Pero la información del art.22.3 LOPJ es insuficiente en cuanto a las medidas de protección pq las leyes modernas (LO 1/96) inciden en CJI pq su ámbito de aplicación está designado unilateralmente. Las autoridades administrativas se guían por el ámbito territorial de las leyes. Se ve la ley y en esa ley se busca su ámbito de aplicación territorial y si las autoridades ven ese mandato se consideran competentes. El hecho de q la autoridad administrativa conozca no supone la vulneración de los convenios q se refieren a CJI, pq a pesar de no ser órgano judicial, las decisiones administrativas son controlables por los órganos judiciales.

-DIP convencional:

-CH'61:

• Son competentes las autoridades del lugar de residencia habitual del menor, q aplican su ley interna, para tomar medidas encaminadas a proteger su persona o sus bienes.

• Si las autoridades del estado del q es nacional el menor consideran q el interés de éste así lo exige, podrán adoptar medidas para proteger la persona o los bienes del menor, previa notificación a las autoridades del lugar de residencia habitual. Estas medidas sustituirán a las q en su caso hubieren adoptado las autoridades del estado donde el menor resida habitualmente.

• Las medidas urgentes de protección del menor se pueden tomar por las autoridades de todo estado parte en cuyo territorio se encuentre el menor o los bienes q le pertenezcan.

• En todos los estados parte se reconocerá una relación de autoridad resultante de pleno derecho de la ley interna del estado del q es nacional el menor.(art.3).

Reglas básicas de ley aplicable:

-DIP autónomo:

-Art.9.4Cc: las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo. Ej: sts 21-VI-91 en una tutela testamentaria en Holanda. La menor era huérfana de madre (otorgante del tº) y el padre estaba en prisión. La madre instituye a su hermana como tutora. El TS admitió la aplicación del art.9.6 q establece q la tutela del menor se rige por la ley nac de éste. La ley nac del menor era la holandesa y ésta admite la posibilidad de tutela testamentaria.

-Art.9.6Cc: la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regirán por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual.

Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a la ley española.

Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español. El CH es para todo tipo de medidas, no solo las urg y prov.

-Leyes modernas de protec del menor: desplazan la aplicación del art.9.6Cc y se aplica a menores q estén transitoriamente en territorio esp. El régimen de protec de menores tb se halla en las nª de nac y extranjería. Respecto a:

• Menores abandonados en territorio esp desconociéndose su filiación: se les otorga la nac esp.

• Menores desamparados ext: se prevé un intento de reagrupación familiar en su país de origen. Si no es posible se prevé una tutela ex lege por las autoridades españoles. Con ella se reducen los plazos de adquisición de la nacionalidad española y se acaba internacionalizando la situación. El menor puede solicitar un permiso de residencia cuya eficacia se retrotrae al momento de concesión de la tutela ex lege con lo q prácticamente ya puede pedir la nac esp.

-DIP convencional:

-CH'61: se aplica la ley interna de las autoridades del Estado de residencia habitual del menor, teniendo q ser la ley de un Estado parte. La responsabilidad parental se rige por la ley nacional.

Reglas básicas de reconocimiento y ejecución de sts:

-DIP autónomo:

-En ausencia de conv, las medidas no contenciosas no requieren exequatur y basta con q cumplan los requisitos de arts.600-601 LEC.

-DIP convencional:

-CH'61 (sólo reconoc) y CLux'80 (reconoc y ejec). Prevén un régimen de eficacia para medidas judic y admvas. Sólo contemplan las resoluciones judiciales y dan problemas en cuanto a la adopción de medidas por autoridades administrativas.

-CH'61:

• Las medidas q adopten las aut compet son reconocidas automáticamente en los Eº parte. Pero si las medidas requieren actos de ejecución en un Eº distinto de aquel en q se adoptaron, el reconoc y la ejec se regirán por la ley interna del Eº donde se solicite la ejecución(art.7).

• La tutela ex lege siempre se reconocerá independientemente de q sea considerado como un acto admvo o judic.

Reglas de convenios q aún no están en vigor:

-CH'96 en materia de responsabilidad parental y medidas de protección del menor.

• CJI: autoridades del Eº de la residencia habitual del menor. Excepcionalmente, si se considera q la autoridad de otro Eº está en mejor situación para apreciar el interés superior del menor (en el q tn sus b o del q sea nac) se le pide q adopte las medidas o q se produzca un intercambio de opiniones.

• Reconocimiento: las medidas tomadas por las autoridades de un Eº parte se reconocen automáticamente en los demás Estados. Se establecen unas causas tasadas de denegación del reconocimiento(orden público...).(art.23). También se regulan la ejecución de las medidas.

• Ley aplicable: la del lugar de residencia habitual del menor, incluso si es la de un Eº no parte.

• Si el menor cambia de residencia a otro Eº contrat, la ley de este otro Eº rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Eº de la anterior resid hab a partir del momento en q se produce la modificación (art.15.3). Si el cambio de residencia se produce por sustracción ilícita del menor (secuestro), se entiende q no ha habido tal cambio de residencia.

• El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Eº de resid hab del menor. Si cambia la ley de resid del menor, se rige por la ley del Eº de la nueva residencia habitual.(art.17).

• No puede impugnarse la validez de un acto celebrado entre un 3º y un representante legal según la ley del Estado en q se celebra el acto, ni declararse la responsabilidad del 3º, por el único motivo de q dicha persona no tuviera la condición de rte legal por la ley de residencia hab del menor, salvo q el 3º supiera q la responsabilidad parental se regía por esta ley.(art.19).

• Todo Estado parte designa una AC encargada de dar cumplimiento a las ob del convenio.

• Disposición específica sobre la Kafala, una institución musulmana de protección del menor q no equivale a la adopción. Se introduce pq Marruecos es un Estado parte.

-Conv Bruselas II:

• CJI: el órgano competente del Estado parte, q conozca de la dda de divorcio, separación o nulidad del matrimonio, será competente para las cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre el hijo común de los cónyuges, cuando éste resida habitualmente en un Eº parte. Esta competencia no significa q en el procedimiento relativo al matrimonio y a la custodia las autoridades sean las mismas, bastará con q sean del mismo Estado.

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

El supuesto más usual es aq en q una pareja con un hijo común se separa y el padre (argelino) se va a otro Eº (Argelia) con el hijo común. El problema se resuelve a través de la cooperación internacional de autoridades q intentan:

-reestablecer la situación primitiva.

-eliminar los tradicionales criterios exorbitantes de CJI.

-flexibilizar el régimen de rec y ejec de decisiones extranjeras concernientes a la patria potestad.

En la sustracción internacional de menores se producen diversas situaciones:

1)Separación de hecho y huida de un progenitor con hijo.

2)Separación de hecho y se impide el dº de visita del progenitor en el ext.

3)Sts de separación o divorcio q otorga la custodia a uno de los progenitores y el otro se va a otro Eº llevándose al hijo.

4)Sts de separación o divorcio y se impide el dº de visita de uno de los progenitores en el ext.

CJI: corresponde a las autoridades del lugar de residencia habitual del menor conceder la guarda y los derechos de visita. Esta competencia la suelen dar los Eº, por lo q atribuyen la competencia a las autoridades propias cuando el progenitor tn la residencia o es nacional de ese Estado.

Si hay competencias concurrentes por parte de dos Estados, la consecuencia es q se dictarán sts de custodia contradictorias, otorgando cada Estado la custodia a un progenitor y denegándose el reconocimiento y ejecución de una sts extranjera q contradice a una sts del foro. Además, en materia de protección del menor el reconocimiento de sts suele tardar mucho y la ejecución puede suponer un perjuicio en el caso de q el menor ya se haya asentado en el territorio al q se le llevó (escolarización, amigos...). Se intenta q el menor vuelva al Estado del q fue sustraído sin q en el retorno incidan las resoluciones relativas a la custodia del menor.

CLux'80 sobre rec y ejec en materia de custodia de menores:

-Esp es parte del Conv y ha retirado las reservas q tenía a los arts.8,9 y 10, mientras q otros Eº las mantienen, por lo q en las relac bilaterales con estos Eº se da una dualidad de régimen (Eº no reservas son válidos arts.8,9,10 y Eº con reservas hay q ver el contenido de las reservas).

-Se crea una AC en cada país q tramitan los expedientes.(art.2)

-Aplicación del convenio a resoluciones anteriores y posteriores al desplazamiento.(ej: en la situación 1 si posteriormente la sts de separación declara la custodia).(art.12)

-Es indiferente q el desplazamiento sea lícito o ilícito, mientras q el CH'80 solo se aplica si el desplazamiento es ilícito.

-Los arts.8 a 10 establecen una graduación entre la inmediata restitución del menor en función de las causas de denegación del reconocimiento y ejecución:

• Rapidez en q se formula la petición de reconocimiento.

• Vinculación q exista entre progenitor y hijo con el Eº de origen o el Eº requerido.

• Términos en q se ha llevado el reconocimiento (si en resolución dictada en ausencia del ddo no se le hubiera notificado en debida forma con el tiempo suficiente para poder defenderse).

-El reconocimiento y la ejecución en otro Estado contratante de una resolución relativa a la custodia debe seguir un procedimiento.(art.17).

CH'80 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional:

-Es un conv q ha funcionado muy mal al usar una técnica no basada en el rec y la ejec. Empieza a ser bien aplicado en Esp desde la LO 1/96, q estableció el proced a seguir cuando sea posible el retorno del menor en los arts.1901 a 1909LEC, aunq es difícil q su funcionamiento sea perfecto. Han habido dos correcciones de errores en su publicación en el BOE y una de ellas cambiaba el sentido del art.16.

-Pretende asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado parte y hacer respetar efectivamente los derechos de guarda y visita.

-El funcionamiento del convenio se basa en la designación por cada Estado parte de una AC encargada de satisfacer las obligaciones del convenio; y en la presentación de una demanda de retorno del menor o relativa a la organización o protección del ejercicio efectivo del derecho de visita.

-No trata acerca de la CJI ni la ley aplicable, ni reconocimiento y ejecución de la sts de custodia.

-Se aplica cuando el menor tuviera su resid hab en un Eº contrat inmediatamente antes de la infracción de los dº de custodia o de visita, cesando cuando el menor tenga 16a.

-El menor debe ser devuelto a en un periodo de 6 semanas; se exige el restablecimiento del menor al país de origen y posteriormente se discutirá sobre la guarda o el derecho de visita. Si no se procede a la devolución, la AC del Eº donde se ha desplazado el menor debe comunicar los motivos.

-La devolución se concede si se solicita antes de transcurrir 1a desde q el menor ha sido sustraído.

-Se puede denegar si la persona q se opone demuestra fehacientemente q:

• la persona q se hubiera hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en q fue trasladado.

• existe un grave riesgo de q la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico.

-También se deniega si el menor se opone a la restitución cuando haya alcanzado una edad y un grado de madurez en q resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

-Traslado o retención ilícita: cuando se infringe un derecho de custodia atribuido a una persona con arreglo al derecho vigente en el lugar de residencia habitual del menor y cuando este derecho se ejercía de forma efectiva o de no haberse producido el traslado se hubiera ejercido.

-Menor: persona de edad inferior a los 16a. El conv deja de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16a, aunq sea durante el proced de restitución.

-Después de haber sido informadas de un traslado ilícito, las autoridades a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los dº de custodia hasta q se haya det q el menor tn q ser restituido o hasta q transcurra un plazo razonable sin q se haya presentado una demanda.(art.16).

-El solo hecho de q se haya dictado una decisión relativa a la custodia del menor o q esa decisión haya de ser reconocida en el Eº requerido no podrá justificar la negativa para restituir a un menor conforme a lo dispuesto en el conv.(art.17).

-En los supuestos en que, siendo aplicable un convenio internacional, se pretenda la restitución de un menor que hubiera sido objeto de un traslado o retención ilícita, se procederá de acuerdo con los arts.1901-1909LEC:

Cuando el menor se ha desplazado a territ esp, la AC insta la restitución del menor en el juzgado de 1ª Instancia del lugar de residencia del menor. Comparece y accede a retornarlo o no comparece. Sea cual sea el resultado, el jz cita a las partes para q en 6d se presente y en 6d las pruebas. En 3d se dicta la resolución q es apelable en un solo efecto (aunq trib aceptan los dos). Aunq haya contradicción se seguirá el expediente de jurisdicción voluntaria.

Conv bilateral'97 Marruecos-España:

-Se combinan los regímenes de CLux'80 y CH'80.

-El plazo de 1a se reduce a 6 meses y se tiene en cuenta la nacionalidad de los padres y del menor. Aquí reside el problema, ya q la nacionalidad en los países árabes no se pierde nunca.

PROTECCIÓN DE MAYORES Q SUFREN INCAPACITACIÓN

DIP autónomo:

-Patria potestad prorrogada: cuando se produce la incapacitación durante la menor edad del hijo.

-Patria potestad rehabilitada: cuando se produce en un hijo mayor y soltero q viviera en compañía de sus padres.(art.171Cc)

-En el resto de casos se acude a la tutela o curatela en función de las peculiaridades de la incapacitación. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regirán por la ley nacional de éste; en su defecto, se aplica subsidiariamente la ley de residencia habitual.(art.9.6Cc)

DIP convencional:

-CH'1905 relativo a la interdicción y medidas de protección análogas: Se basa en la ley nacional del incapaz y compet de las aut de su nac para pronunciar ña declaración de incapacidad y adoptar las medidas de protección, si bien cabe la intervención de las aut de la resid hab para adoptar medidas provisionales.

25.LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

El oj distingue dos grandes grupos de normas:

-Nª de DIP, resuelven los problemas de DIP.

-Nª internas, en los convenios internacionales se habla de ley interna para excluir el reenvío y se subdividen en:

• nª procedimentales: en ppo la norma general es q se les aplica la ley del foro.

• nª sustantivas: se les llama normas materiales (no normas materiales especiales de DIP) y hacen referencia al fondo y a la forma. En la forma la regla gral es q la ley del lugar donde se ha celebrado el acto rige los aspectos formales (locus regit actum); en el fondo hay una gran diversidad de normas.

LA DISTINCIÓN ENTRE FONDO Y FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

-Fondo: voluntad subjetiva individual q produce efectos jurídicos (el contenido).

-Forma: cauce de expresión de esa voluntad subjetiva, el procedimiento de manifestación de la voluntad (el continente).

La diferencia entre fondo y forma es la diferencia entre contenido y continente.

Todo nº jº necesariamente tn una forma, q puede ser ad probationem o ad solemnitatem, dependiendo de la función q cumpla en cada nº jº.

En el DIP se distinguen según la forma:

• Negocios jurídicos formales: aq en los q la forma tn un valor constitutivo (ad solemnitatem). Los efectos jurídicos deseados solamente se producirán cuando se observen determinados requisitos formales.

• Negocios jurídicos no formales: aq cuyos efectos no dependen de la forma (ad probationem).

LEY APLICABLE A LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

En DIP varía la ley aplicable al fondo del acto jurídico de la ley aplicable a la forma del mismo acto. Es posible q la ley aplicable al fondo venga determinada por un concreto oj, y la forma venga recogida por otro oj. Esta distinción se soluciona por la calificación según la lex fori (art.12Cc). Aunq en los convenios internacionales pueden existir calificaciones autónomas, de manera q el propio convenio defina q es lo q se consideran aspectos formales y aspectos de fondo.

LA REGLA LOCUS REGIT ACTUM

Las normas q regulan la ley aplicable a la forma de los actos jurídicos se halla en el art.11Cc y sigue como regla ppal el locus regit actum, la ley del lugar de otorgamiento del acto.

La interpretación doctrinal del art.11Cc es:

11.1:Las formas y solemnidades de los ctos, tº y demás actos jº se regirán por la ley del país en q se otorguen. (se refiere a las formas ad probationem). Esta es la regla del locus regit actum.

11.2: No obstante, serán tb válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido (lex substantiae) y conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. (se refiere a la forma ad solemnitatem). Establece unos puntos de conexión alternativos, de manera q la forma se puede regir indistintamente por cualquiera de las leyes q determinan estos puntos de conexión.

11.3: Igualmente serán válidos los actos y ctos relativos a bi otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en q éstos radiquen (lex rei sitae).

El art.11Cc enuncia la regla clásica de DIP, el locus regit actum. El problema radica en determinar en algunos casos conflictivos, el lugar donde se celebra el nº jº o donde se realiza el acto jurídico. Se da un problema de determinación del concepto (el lugar de celebración p.ej) q se utiliza como punto de conexión. El propio art.11.1Cc contiene reglas de aplicación q no son propiamente nª de conf, pero q nos ayudan a aplicar las nª de conf: si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro.

La doctrina considera extraño q el Cc se fije tanto en temas marginales y no se trate en el DIP autónomo un tema como el de dónde hay q entender celebrado un cto entre ausentes cuando los contratantes no están en el mismo país en el momento de la celebración, surgiendo el problema de saber cuál es el lugar de celebración a los efectos de determ de la regla aplicable a las formas de ese cto. La solución tradicional ha sido la del favor validatis, si queremos favorecer la validez formal del nº jº o cto se debe admitir q se rija por la ley del lugar de la oferta o de la aceptación.

Excepciones:

-Actos procesales, q se rigen por el art.8.2Cc q establece la lex fori.

-Actos administrativos o registrales, q se realizan con la intervención de un funcionario público y q se rigen por el actor regit actum, la ley propia de la autoridad. Ej: 9.6Cc: las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en q intervengan autoridades judiciales o admvas españolas se sustanciarán con arreglo a la ley española. Tb en el 11.3Cc en relación a los funcionarios diplom o cons de España en el ext: será de aplicación la ley española a los ctos, tº y demás actos jº autorizados por funcionarios diplom o consulares de España en el ext.

CONV INTERNACIONALES Y LA FORMA DE LOS ACTOS Jº

Las nª del art.11Cc no son las únicas pq existen convenios internac en esta materia:

-CH'61 sobre forma de las dispo testamentarias, desplaza la solución del art.11Cc.

-CR'80 sobre ley aplicable a las oblig contractuales, al ser un conv erga omnes la solución de su art.9 desplaza la del art.11Cc. En ambos conv la solución no afecta al tráfico interregional.

-Forma de celebración del mat, ya q el Cc incluye reglas específicas q sustituyen la del art.11Cc.

VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS REALIZADOS EN EL EXTRANJERO

La eficacia en España de los actos y doc celebrados en el ext depende de q se haya respetado las nª aplicables a la forma del acto (art.11) y de q se cumplan una serie de formalidades extrínsecas reguladas en los arts.600-601LEC (dentro de Medios de prueba: documentos públicos). Hay regímenes específicos como el art.36RH nos dice q los doc otorgados en país ext podrán ser inscritos en el RP si se han otorgado según las reglas del DIP.

Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una det forma o solemnidad (nº formales), se aplicará siempre la forma q exige la ley del fondo. La forma es requisito para q se produzcan los efectos del fondo, por tanto, la ley rectora del fondo lo debe regir todo.(art.11.2Cc).

Los doc otorgados en otras naciones tendrán el mismo valor en jº q los autorizados en España si reúnen los ss requisitos: (600-601 LEC).

-q el asunto, acto o cto sea lícito y permitido por las leyes esp, no siendo contrario a los ppos fund del dº esp.

-q los otorgantes tengan capacidad legal para obligarse con arreglo a las leyes de su país.

-q en el otorgamiento se haya observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o ctos.

-q el doc contenga la legalización y los demás req accesorios (traducción) para su autenticidad en España.

En general, el requisito de la legalización supone verificar la autenticidad de las firmas q aparecen en el doc. Si es un doc notarial ha de llevar la firma del notario; si es un doc judicial ha de llevar la firma de la autoridad judicial.

Este inconveniente se suprime en casi todos los CI q se refieren a doc y legalización de actos.

-CH'61 sobre supresión de la legalización, se sustituye este trámite por la apostilla, donde la autoridad designada por un país dice q da fe de q aq es auténtico.

-Conv de Atenas de 1977 suprime la legalización y otros formalidades análogas en relación a los doc de ámbito civil (las certif de EC, nacionalidad y capacidad q provengan de autoridad pública se presumen válidas).

-CB'87 suprime en el ámbito comunitario el requisito de la legalización y otras formalidades. Requiere la unanimidad de todos los Eº parte, pero aún no ha entrado en vigor.

26.EL FONDO DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE AL FONDO DE LOS ACTOS Jº

El problema más destacable se da al hablar de la autonomía de la voluntad, partiendo de la existencia de dos puntos de conexión distintos:

-Conexiones objetivas: las q se fijan en la norma de conflicto por el legislador, sin q intervengan las partes. Suelen funcionar como cláusulas subsidiarias para el caso de q no se ejerza la posibilidad de elección del derecho aplicable.

-Conexiones subjetivas: conexiones dependientes de la voluntad de las partes.

CONEXIÓN SUBJETIVA

Depende de la autonomía de la voluntad q puede ser material (a nivel de dº interno) o conflictual (a nivel de DIP).

Autonomía de la voluntad material:

Es la mayor o menor libertad de actuación y autoreglamentación q se les reconoce a las partes de un contrato en el marco de un concreto oj. Dependerá del derecho q se haya elegido. Ej: art.1255Cc establece la posibilidad de q las partes establezcan en un contrato aq cláusulas o pactos q deseen con el único límite de la Ley, la moral, y el orden público.

La diferencia entre este caso interno y un cto internacional es q ante el primero no dudamos q si surge la controversia conocerán los tribunales españoles, y la ley aplicable en defecto de pacto será la española; mientras q en el cto internacional es más complejo.

-Incorporación por referencia: es un mecanismo para ejercitar la autonomía de la voluntad material. Cuando dos contratantes internos contratan celebrando un contrato novedoso y moderno, estableciendo cláusulas, y descubren q un derecho extranjero tiene una legislación propia sobre esa materia, pueden en su contrato interno copiar ese dº ext, redactando cláusulas q se inspiren en él, siempre q ello no infrinja los límites del 1255Cc.

Ej: en un cto internacional se puede elegir la ley aplicable (la española) y posteriormente, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad material q reconozca ese oj, se podrá copiar otro literalmente en las cláusulas o referir a otro dº y establecer una incorporación por referencia (en lo no establecido por las partes regirá lo dispuesto en el código de obligaciones suizo). Se puede incluso referir a una ley q ya no esté en vigor, ya derogada, puesto q sólo se inspira en esa normativa para establecer cláusulas, mientras q cuando ejerza la autonomía de la voluntad conflictual siempre se hará referencia al derecho en vigor.

Autonomía de la voluntad conflictual:

Es la posibilidad de q las partes elijan el oj y el derecho aplicable. Una vez elegido las partes ejercitaran la autonomía de la voluntad material. Es privativo de los contratos y negocios jurídicos internacionales.

Se admite la autonomía de la voluntad conflictual en la contratación internacional y en el derecho de familia (los efectos del matrimonio). En derecho comparado se extiende a la sucesión por causa de muerte y al nombre de las personas físicas. En resumen, la autonomía juega en los actos y situaciones q sólo tienen trascendencia unilateral (nombre de las personas físicas, sucesión) y los actos bilaterales entre personas con el mismo poder de negociación (pactos matrimoniales y contratos).

El CR'80 sobre ley aplicable a las oblig contractuales se refiere a esta autonomía.

Significado de la autonomía de la voluntad en el DIP:

Es la posibilidad de elegir el oj y el derecho aplicable. El derecho marco q se elija reconoce a las partes un grado mayor o menor de libertad de autoreglamentación y actuación.

FUNCIONES Y LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

-Seguridad jurídica:

Si las partes no hacen uso del ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual, se encontrarían con el problema de q redactarían un cto con las cláusulas q quisieran, pero q en el momento de surgir una controversia deberían de saber cual es el ordenamiento q les es aplicable. Y para ello se debería de acudir al dº supletorio q rige en defecto de cláusulas, y en su defecto acudir a la norma de conflicto del tribunal competente.

Insertando la cláusula de elección de la ley aplicable se resuelve toda incertidumbre ya q se sabrá desde el momento de redactar el contrato cuál es el derecho aplicable a ese contrato.

-Intereses de planificación de las empresas:

Una manera de reducir costes de transacción es realizar todos los ctos iguales a partir de un estándar en el q se elegirían tribunales y dº aplicable. El problema es q la parte fuerte del cto suele redactarlas las cláusulas a su conveniencia, por ello se limita la autonomía de la voluntad cuando la igualdad formal entre los contratantes se quiebra por completo.

-Superación de oj poco evolucionados frente al comercio internacional:

Hay oj q limitan el ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual al tener q elegir un oj q se relacione de algún modo con el negocio concreto. Nuestro sistema reconoce el ejercicio ilimitado de la voluntad conflictual siguiendo el CR'80, pudiendo elegir un oj más avanzado y especializado, aunq no tenga nada q ver con el lugar de origen.

Acerca de si es posible un cto sin ley, en el q las partes excluyen la aplicación de la ley de cualquier oj estatal, el CR'80 no lo admite porque para q un contrato vincule jurídicamente a las partes y por tanto, en caso de controversia se pueda exigir coercitivamente su cumplimiento, es necesario q el cto sea válido en algún oj.

Acerca de si las partes se pueden someter a un oj no estatal como la lex mercatoria, la mayor parte de la doctrina entiende q se podría aceptar como ejercicio de la autonomía de la voluntad material: incorporación por referencia.

CONEXIÓN OBJETIVA

Cuando en una materia se reconoce la autonomía de la voluntad, lo q se hace es establecer conexiones objetivas con carácter subsidiario. Si se reconoce autonomía de la voluntad conflictual no se puede estar seguro de q todo el mundo la ejercitará, se ha de tener en cuenta una cláusula subsidiaria para el caso de las personas q no ejerciten esa libertad q se les da, y esa cláusula, usualmente, será través de una conexión objetiva, ya sea flexible o rígida.

Pueden ser:

-flexibles: admiten un margen de discrecionalidad al juez. Ej: los vínculos más estrechos con un país. Favorecen la justicia del caso concreto pero van en detrimento de la seguridad jurídica.

-rígidos: se refieren a nociones jurídicas o de hecho bien determinadas. Ej: el lugar de celebración de un contrato. Favorecen la seguridad jurídica pero pueden ser injustos desde el punto de vista del caso concreto.

Como vía para conciliar esos intereses contradictorios, el CR'80 encuentra una solución bastante ajustada al ámbito de la contratación internacional, a través del juego de presunciones q establece. Ej: si tenemos un contrato inglés en Inglaterra, el sujeto tiene residencia británica.

27.EL MATRIMONIO: CELEBRACIÓN Y EFECTOS.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA E INCIDENCIA DE LA CE 1978

Si el DIP es el cauce para q nuestro oj entre en contacto con otros sist jº ha de tener presente las diferentes concepciones de familia q hay en cada cultura (jerarquizada, lineal...). El Conv de NU de 1962 relativo al consentimiento para el mat, edad mínima para contraer mat y registro de mat, establece unas reglas mínimas uniformes en la materia. Normativa cuya finalidad esencial es la de eliminar prácticas contrarias a la dignidad de la pª y en concreto de la mujer.

En el DIP hay dos tendencia grales en la búsqueda de soluciones:

1)recurso a la professio religionis como conexión, preservando la identidad cultural de los emigrantes en Europa. En esp el problema se suscita respecto a confesiones religiosas con las q no ha celebrado acuerdo.

2)restringir la aplicación del orden público y, buscar un ajuste o adaptación de las soluciones en presencia. Para ello se distingue entre la validez de sit contrarias a los valores fund del foro, q no pueden ser reconocidas en nuestro oj, y los efectos jº de dichas sit, q se admiten adaptándolos o no.

El art.39.1CE establece q los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. En esta protección a la fam se deben atribuir efectos jº a las uniones no matrimoniales siempre q sean heterosexuales y estables. Para resolver los problemas de tráfico externo se estará a la ley aplicable a las obligaciones contractuales(10.5Cc) : ley a las q las partes se sometan expresamente; en su defecto la ley nac común a las partes; a falta de ella, la residencia habitual común; en último lugar la ley del lugar de celebración del cto.

El nuevo sistema matrimonial español deriva del art.32CE q reconoce q el hombre y la mujer tn dº a contraer mat con plena igualdad jª y establece q la ley regulará las formas de mat, edad y capacidad para contraerlo, dº y deberes de los cónyuges... Se ha configurado un sist mat civil único, con dualidad de formas de celebración, civil y religiosa. Se ha de tener presente q la unidad del sist mat está basada en los efectos civiles q se derivan del mat, q son los mismos con independencia de la forma civil o religiosa y q se conceden si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad y consentimiento previstos. La dualidad de formas de celebración sólo es relevante respecto a la prestación del consentimiento mat.

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

Para q exista un mat válido y pueda producir efectos jª los diferentes oj exigen el cumplimiento de ciertos requisitos de fondo (consentimiento de los contrayentes, capacidad para celebrar la unión) y forma (prestar el consentimiento en una determinada forma).

En DIP sería deseable q los distintos presupuestos fueran regidos por una ley única. Pero esta solución ni es la generalmente adoptada ni es la adoptada por el DIP esp, por lo q se estará en algunos casos a la ley personal de los contrayentes o a la ley del lugar donde el mat se celebra. La pluralidad de leyes aplicables a los presupuestos de validez del mat debe permitir la seguridad jurídica q requiere la creación del status matrimonial y el favor matrimonii q guía la declaración de validez o nulidad del mat.

Para la forma existen dispo específicas en los arts.49 a 51Cc. Para el fondo no hay dispo específicas y se acude al 9.1Cc. En el ámbito civil existen conv internac acerca de la celebración.

Existen unos problemas calificatorios derivados de q en los países más próximos se reduce el ámbito de confesionalidad. Así, en sist en los q el mat es un acto religioso la celebración es considerada como una cuestión de fondo(se restringe la validez del acto); mientras q en los sist no confesionales la celebración es una cuestión de forma(el acto es válido fácilmente).

CONDICIONES DE FORMA: (49 a 51 Cc)

El consentimiento matrimonial, verdadero presupuesto constitutivo para la existencia de mat, debe prestarse por los contrayentes de acuerdo a una forma o modo de exteriorización de la voluntad predeterminada por la ley. De aquí se desprende q la ley rectora de la forma de prestación del consentimiento sea la lex magistratus, ley de la autoridad interviniente en el acto de celebración del mat, ya q actúa de acuerdo con las nª del oj q la ha creado y su intervención en el acto está destinada a garantizar q el consentimiento se manifieste en la concreta forma prevista por ese sistema jª. Pero la lex magistratus no resuelve el problema del DIP: en los supuestos de tráfico externo, para saber si estamos ante un mat válido para el oj esp será preciso determinar si el consentimiento mat va a prestarse o se ha prestado de conformidad con el sist jº designado por nuestras nª de DIP (arts.49 a 51Cc).

-Cualq español puede contraer mat dentro o fuera de España ante el jz, alcalde o funcionario y en la forma religiosa legalmente prevista. Serán competente el jz encargado del Rc; el alcalde del municipio donde se celebre el mat o concejal en quien éste delegue; y el funcionario diplomático o consular encargado del Rc en el ext.

-Cualq español podrá contraer mat fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

-Si ambos contrayentes son ext, podrá celebrarse el mat en Esp con arreglo a la forma prescrita para los esp o cumpliendo la establecida por la ley personal de cualquiera de ellos.

Este sist mat establecido por ley 30/81 ha perdido la rigidez característica del sist anterior debido a q el mat civil ya no es subsidiario del religioso y a q el mat canónico ya no es el único religioso previsto.

Las nª de DIP sobre forma de celebración del mat se caracterizan por admitir la validez formal del mat celebrado por la ley personal de los contrayentes o la ley del lugar de celebración. Esta regulación trata de proyecta al tráfico internac lo previsto para el interno, tratando de salvar la validez del mat canónico en el ext. Aunq el mat es un acto formal, es muy difícil distinguir si es una nª sobre ley aplicable o sobre CJI. Como las nª sobre CJI son unilaterales su redacción se complica cuando se prevea una multitud de relaciones.

Los arts.49 a 51Cc regulan el mat celebrado entre español y extranjero o entre extranjeros y el mat celebrado en España y en el ext. Sin embargo, no regula la ley aplicable a mat celebrado entre extranjeros en el extranjero.

Matrimonio celebrado en España:

-Forma civil: es válido el celebrado por esp y ext o dos ext ante el jz, alcalde o funcionario competente y la ley válida en materia de forma de prestación del consentimiento mat es la ley del lugar de celebración (ley española) o, siendo ext, la ley personal de cualq de ellos en el consulado de su país.

-Forma religiosa: es válido celebrado en Esp por esp y ext o dos ext, siendo ley válida la personal de los contrayentes concretada en la professio religionis de éstos, lo cual puede dar lugar a discriminaciones dado q sólo se reconocen efectos jº a ciertos mat en forma religiosa y no a otros de igual naturaleza.

Matrimonio celebrado en el extranjero:

-Forma civil: es válido entre español y extranjero

• con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración.

• si se celebra en el consulado del cónyuge ext (ley personal del cónyuge ext) siempre cuando esta forma sea una de las admitidas por la ley del lugar.

• si se celebra ante el funcionario diplomático o consular encargado del Rc en el ext, será la ley del cónyuge español.

En los supuestos en q el mat se celebre en el consulado se estará a las funciones reconocidas al cónsul por el Conv de Viena de 1963 sobre relaciones consulares, q impone ciertos límites:

-q la legislación del Eº q envía dicha autoridad le atribuya competencia para autorizar la celebración del mat.

-q la legislación del Eº receptor de la autoridad consular no se oponga o prohiba el ejercicio de esta función consular en su territorio.

-q ninguno de los contrayentes sea nac del Eº receptor y al menos uno de ellos lo sea del Eº q envía la autoridad.

-Forma religiosa: será válido el mat celebrado por dos esp o esp y ext en la forma prevista por una confesión inscrita (ley personal del contrayente español). Ahora bien, la forma religiosa sufriría una mayor restricción q en el caso del mat contraído en Esp según una instrucción de la DGRN de 1993 q ha afirmado q quedan fuera de las previsiones legales la inscripción(en el Registro español) de los mat según los ritos evangélicos, israelitas o islámicos q se celebren fuera del territorio español. La doctrina ha criticado esta solución pq el art.49Cc dice la forma religiosa legalmente prevista y este es el caso de las formas de prestación del consentimiento de esas conf; y pq si cualq esp puede contraer mat fuera de Esp con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración, es posible q la lex loci admita una forma religiosa distinta de la canónica, en cuyo caso el mat sería válido. Los acuerdos con la SS son TI por lo q la celebración del mat en el extranjero conforme a la forma canónica es válida. En los Acuerdos con las confesiones evangélicas, israelitas e islamitas, para celebrar el mat en su forma religiosa se requiere acreditar previamente la capacidad mat de los contrayentes mediante certificación expedida por el Rc. En el mat canónico no existe la calificación del registrador.

Matrimonio consensual: el sist mat esp presupone q el consentimiento ha de prestarse por los contrayentes ante una autoridad estatal o religiosa y de acuerdo a una forma predeterminada por la ley. En los mat consensuales no se dan estos elementos y son reconocidos por algunos oj anglosajones en virtud de una posesión de estado.

Un jz español podría considerarlos nulos y justificarse en el objetivo q inspira el Conv de NY'62 relativo al consentimiento, edad mínima y registro del mat, cuyas nª establecen q el consentimiento mat debe prestarse ante una aut pública del Eº donde se celebra, para la debida publicidad y la protección de la libertad de los contrayentes.

Matrimonio entre dos extranjeros: no lo ha regulado el legislador y para colmar la laguna parte de la doctrina considera q hay q acudir al art.11 Cc(forma y solemnidad de los ctos) y otra parte q se ha de acudir por analogía al art.50Cc y admitir la validez del mat si el consentimiento se ha prestado por la ley del lugar de celebración del mat o por la ley personal de cualquiera de los contrayentes.

CONDICIONES DE FONDO

En dº español no hay una normativa unitaria q regule la legislación a aplicar para los requisitos de capacidad y consentimiento.

Consentimiento: la doctrina discute si considerar q el consentimiento se basa en la voluntad de los contrayentes, aplicando el 10.5Cc relativo a las ob contractuales; o considerar q es una cuestión de carácter personal y aplicar el 9.1Cc. De estas dos interpretaciones la segunda parece preferible ya q el art.45 califica el consentimiento como matrimonial (referido al EC y a los dº y deberes inherentes al mat) lo q nos muestra q no se trata de un simple consentimiento contractual. Así, se aplicará la ley personal de cada contrayente en el momento de celebración del mat para det si el consentimiento ha sido prestado válidamente.

Capacidad: el art.9.1Cc determina genéricamente la aplicación de la ley personal para la capacidad, el EC y los dº y deberes de familia. La capacidad de los contrayentes se apreciará según el mat se celebre ante autoridad esp (en el expediente previo) o ante aut no esp (inscripción del mat ya celebrado en el Rc español). El art.252 RRc prevé una excepción al permitir la expedición en interés de los contrayentes españoles de un certificado de capacidad matrimonial. Es expedido por el encargado del Rc cuando acabe el expediente previo a la celebración del mat y su validez es de 6m. Este art sigue el régimen del Conv Munich'80 relativo a la expedición de certificados mat.

Dispensa de los impedimentos: se regulan en un Conv de París'64 tendente a facilitar la celebración de los mat en el ext, del q son parte Al, Esp, Gr, Hol y Turq. Establece la competencia de las autoridades del Eº de resid hab para la dispensa de los impedimentos mat cuando un nac de un Eº parte celebre el mat en el territorio de otro Eº parte. Se aplica la ley nac para la dispensa. En Al hay impedimentos bilaterales, q tiene en cuenta la situación del otro cónyuge del mat. Así, si para una pª su ley personal le impide contraer el mat éste es un impedimento aunq al otro cónyuge no se lo prohiba.

EFECTOS DEL MATRIMONIO

LA CE DEL 1978 Y LAS Nª DE CONF EN MATERIA DE EFECTOS DEL MAT.

La categoría efectos del matrimonio es un reflejo de considerar la institución del mat como acto q produce det efectos sobre la pª y los b de los cónyuges. De ahí q tradicionalmente se haya distinguido en la doctrina española entre efectos o relac pers y pat.

La reforma del Título Preliminar del Cc en el 1974 introdujo la admisibilidad de los CM conforme a la ley personal de alguno de los cónyuges; y dos nuevas nª de conf en el art.9.2 y 9.3, relativos a las relac pers entre los cónyuges y las relac pat. La continuidad con la regulación anterior venía dada por el mantenimiento de las conexiones de nac común y subsidiariamente nac del marido. Pero con la CE de 1978 esta aplicación subsidiaria devenía inconstitucional al chocar con los arts.14 y 32.1CE. Tras la reforma por Ley 11/90, para det la ley aplicable a cualq efecto del mat, a menos q los cónyuges acuerden un régimen ec pactado, debe acudirse al 9.2, independientemente de q se trate de un efecto de ntza pers o pat.

LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES

El q la constitución del vínculo mat implique det efectos jª sobre la pª de los contrayentes no parece respetuoso con los ppos y valores q en el orden constitucional esp configuran la institución mat. Tras la reforma del 81, los únicos efectos no pat del mat son los establecidos bajo la rúbrica “Derechos y deberes de los cónyuges” en los arts.66 a 71Cc. Aparte de declaraciones principales, como la plena igualdad de los cónyuges, no se contienen propiamente deberes de los cónyuges o efectos necesarios del mat sobre su pª.

El actual art.9.2Cc rige todos los efectos del mat, sin distinción entre los personales y los pat y no habiendo posibles problemas de calificación. Pero la antigua regulación seguirá vigente para regir los efectos de los mat producidos con anterioridad a la entrada en vigor de la L.11/90.

LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.

Los efectos del mat se regirán por la ley nac común al tiempo de contraerlo. El cambio de nac no alterará el régimen ec mat, salvo q así lo acuerden los cónyuges y no lo impida la nueva nacional. Si no están conformes se puede pactar un régimen ec mat por el art.9.3Cc.

Conexiones subsidiarias:

-Si los cónyuges no tn la misma nac, antes de celebrar el mat y mediante doc público pueden elegir la ley aplicable a todos los efectos derivados del mat, de manera limitada entre la ley nac o la ley de resid hab de cualq de ellos.

-Si no tn nac común y a falta de elección se rige por la ley de la resid hab común inmediatamente posterior a la celebración del mat.

-A falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del mat. Pero éste, es un punto de conexión rígido y es posible q no guarde relación alguna con los cónyuges.(art.9.2Cc).

Es novedosa la determinación temporal de las conexiones utilizadas. La conexión sólo será relevante si se da en el inicio de la vida mat, pero no en cualq momento ulterior de la vida mat. Además este precepto puede llevar aparejada la aplicación de una ley con la cual la vida mat no guarde ningún tipo de conexión.

Capitulaciones matrimoniales:

Los pactos o CM por los q se estipule, modifique o sustituya el régimen ec mat serán válidos cuando sean conformes a la ley nac o la ley de la resid hab de cualq de las partes al tiempo del otorgamiento.(art.9.3Cc).

-La Ley 11/90 introduce la novedad de q los pactos puedan hacerse en cualq momento.

-Se prevé la necesidad de confrontar el contenido de los CM con los oj q se designan, bastando su conformidad con cualq de ellos para q resulten válidos y eficaces. De ahí q se diga q el art.9.3 permita la autonomía conflictual en la medida en q basta q los cónyuges se remitan a algún oj de los designados, eligiendo según sus intereses y sin necesidad de especificar el contenido material de cada una de las disposiciones q entienden aplicables a sus relaciones.

-El pacto deberá ser globalmente válido para alguno de los oj q se contemplan.

-Capacidad: det por la ley nac de cada uno de los otorgantes.

-Forma: la nª gral sobre la forma de los actos del art.11Cc. Debe tenerse en cuenta q en dº comparado se exige una forma solemne y constitutiva y q para juzgar la validez formal de las mismas se acudirá a la ley rectora del contenido de las CM.

-Inscripción en el Rgo: se det por la ley aplicable al contenido de las CM.

-Contenido: los pactos han de ser conforme con la ley nacional o la de resid hab de cualq de los otorgantes.

-Protección de 3º en caso de cambio de régimen ec mat: será la q otorguen las nª internas. En la práctica se duda de q si la protección de 3º es relativa al régimen ec pactado o al régimen del lugar donde estén los b.

PECULIARIDADES DEL DERECHO INTERREGIONAL ESPAÑOL.

Los conflictos internos en materia de régimen ec mat de b en el plano interregional son notablemente más numerosos q los del orden internacional, dado el alto número de mat entre españoles con distinta vecindad civil.

Para delimitar un supuesto de tráfico interno de uno de tráfico internacional habrá q estar a la nac de los contrayentes. Si los dos tn nac esp es un supuesto de tráfico interregional. La técnica de reglamentación parte de sustituir en el dº interregional la nac por la vecindad civil.

-Si los cónyuges tn la misma VC, se aplica la ley de la VC común.

-Si la VC es distinta, los cónyuges pueden elegir la ley de la VC de cualq de ellos o la de la resid hab de cualq de ellos. La ley q se pacte ha de ser española

-Si no pactan ninguna ley, será la ley del lugar de la resid hab común inmediatamente posterior a la celebración del mat.

-A falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del mat. No se permite q sea una ley extranjera.

Los efectos del mat entre españoles se regularán por la ley española q resulte aplicable según los criterios del art.9. Si ésta conduce a una ley ext se aplicará el Cc.

Se aplicará el régimen de separación de b del Cc si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación.

28.EL MATRIMONIO: NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACIÓN.

INCIDENCIA DE LA CE 1978

Las soluciones de un sistema de DIP a las demandas de nulidad, separación o divorcio está directamente relacionado con la propia regulación y consideración q se tenga sobre la institución del matrimonio. En España, destacan 3 etapas:

1)Ppo de confesionalidad e indisolubilidad del mat: estos ppos incidieron en el DIP por la vía judicial y la vía interpretativa de la DGRN. Así, careciendo de norma expresa para el tráfico internacional se extendía la solución prevista en las relaciones internas al tráfico externo. No se admitía el divorcio por considerarlo contrario al orden público.

2)Ppo de libertad religiosa y flexibilización de la indisolubilidad del mat: a partir de los años 70 aparecen las primeras sts judiciales q no interpretan la indisolubilidad del mat como un ppo de orden público y se da el alcance bilateral de la regla de la ley nacional como reguladora de la esfera personal en el tenor del art.9Cc.

3)Ppo de aconfesionalidad del Eº e instauración del divorcio: se interpreta q el término disolución del art.32.2CE incluye la institución del divorcio. La L.30/81 introduce el divorcio en el oj español y se crea una normativa específica para el DIP en los conflictos de leyes (art.107Cc) y en conflictos de jurisdicciones (art.22LOPJ).

En el ámbito interno se da:

-nulidad, separación y divorcio poseen un régimen jº propio.

-regulación unitaria para las tres de las medidas provisionales, efectos comunes, foros de CJI y misma ley aplicable a la separación y el divorcio.

Los valores constitucionales se ponen de relieve en la unidad del sistema matrimonial, afirmando la posibilidad de separación legal o de disolución del matrimonio por divorcio cualquiera q sea la forma y el tiempo de su celebración. Con ello desaparece la intervención del orden público al servicio de la confesionalidad, como ocurría en el pasado, sustituyéndola hoy por el respeto a los valores de libertad, igualdad, y libre desarrollo de la personalidad reconocidos por la CE.

CJI EN MATERIA DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO.

Antes tenían competencia exclusiva los tribunales eclesiásticos para declarar la nulidad de los matrimonios canónicos; mientras q ahora el art.73Cc da competencia a los tribunales estatales cualquiera q sea la forma de celebración del matrimonio.

DIP autónomo:(22.3LOPJ) foros alternativos de competencia de los trib esp cuando:

-los cónyuges tengan residencia habitual en España al tiempo de la demanda.

-el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España.

-los cónyuges tengan nacionalidad española si promueven la dda de mutuo acuerdo.

DIP convencional: (art.2 Conv Bruselas II). Son competentes los tribunales:

-De la nacionalidad común o domicilio de larga duración de los cónyuges.

-En cuyo territorio se encuentre la:

• residencia habitual de los cónyuges o el demandado.

• última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí.

• residencia habitual de uno de los cónyuges en caso de demanda conjunta.

• residencia habitual del demandante 1a antes de la demanda; o 6m si es nacional o está domiciliado del Estado miembro en cuestión.

CJI SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS HIJOS COMUNES MENORES.

La regla gral es q los trib del Eº del divorcio serán competentes para decidir sobre la guarda o visita y sobre las medidas de protección si en ese Eº tn el menor su residencia habitual.

CH'61 sobre protección de menores:

-La autoridad q conozca de la causa matrimonial será competentes para adoptar las medidas de protección sobre el menor si el Estado parte hace la reserva.(art.15).

En el momento de la ratificación, España se reservó esta facultad, pero esta reserva no tenía eficacia si los menores no eran esp ni tenían su resid hab en Esp. Esta reserva se retiró en agosto de 1996.

CH'96:

-La autoridad q conozca la causa matrimonial será competente, si la ley de su Estado se lo permite, para adoptar medidas de protección del menor si:

• uno de los padres q tiene la responsabilidad parental respecto al niño tn su residencia habitual en el Estado donde se inicia el procedimiento.

• la competencia de la autoridad responde al interés superior del niño y es aceptada por los padres.

Conv Bruselas II:

-La autoridad de un Em q conozca de la causa matrimonial será competente en cuestiones de responsabilidad parental sobre el hijo común de los cónyuges, si el hijo reside hab en dicho Em.

-Si el hijo no tn su residencia habitual en dicho Em, pero si en otro Em serán competentes si:

• al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo.

• la competencia de las autoridades ha sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con el interés superior del niño.

-La competencia de los trib para conocer sobre la responsabilidad parental cesará cuando:

• la resolución relativa a la autorización o no de la solicitud de div, sep o nulidad sea firme.

• sea firme la resolución relativa a la responsabilidad parental en la fecha anterior.

• los procedimientos anteriores finalicen por una causa diferente q por sts firme.

-si de lo anterior no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Em, la competencia se determinará en cada Em conforme a las leyes de dicho Estado.

-En caso de litispendencia el tribunal ante el q se formule la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento hasta q no se declare competente el trib ante el q se interpuso la primera.

LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Si algunos de los presupuestos de validez del matrimonio no es observado, se puede impugnar su eficacia a través de la acción de nulidad. El régimen de la nulidad matrimonial constituye una sanción legal en caso de incumplimiento y presupone una apariencia de matrimonio. La ineficacia del mat se produce desde el instante mismo de la celebración, pero se requiere una previa declaración judicial q constate la nulidad en el orden civil.

Ley aplicable:

No existe una nª de DIP q con carácter general determine la ley aplicable a la nulidad del mat y a los efectos de ésta. Se propuso añadir un párrafo al art.107Cc diciendo q la ley q regía para la celebración del mat determinaba tb su nulidad y efectos. Pero no se aceptó pq la solución prevista para la nulidad del mat contraído de forma canónica queda sometida a la ley aplicable a su celebración (el dº canónico) y al posterior ajuste sustantivo con el dº del Estado. Ante ello la doctrina da diversas soluciones:

1)Aplicar por analogía la solución del 107.1Cc para la separación y el divorcio. Pero no se produce identidad de razón pq:

• nulidad del mat constituye una sanción legal por inobservancia de algunos de los presupuestos exigidos para su validez.

• separación y el divorcio son crisis sobrevenidas respecto a un mat válido y eficaz.

2)En lo q respecta a la nulidad por infracción de los requisitos de fondo se estima q la aplicación de la ley nacional del contrayente extranjero debería ser excluida si su regulación no coincide con la prevista en la ley española, por ser esta una cuestión de orden público. Pero con la ley del 81 y la CE desaparece el objetivo de política legislativa de protección de la confesionalidad católica q justificaba la intervención.

3)Doctrina del TS: ley rectora de los requisitos exigidos para la validez del matrimonio.

• Si se infringen los requisitos de forma, la ineficacia del mat se determinará de acuerdo con los arts.49 y 50Cc q establecen el dº aplicable en esta materia. Aunq la solución se debe modular en el mat canónico.

• Si se han infringido los requisitos de fondo, la ineficacia del mat se determinará por la ley nacional del contrayente al tiempo de la celebración del matrimonio.(art.9.1).

Ámbito de aplicación de la ley rectora de la nulidad matrimonial:

-Legitimación para ejercer la acción de nulidad, sus plazos, y la naturaleza de éstos: ello es debido a la vinculación entre legitimación procesal y régimen general de la sanción de nulidad. La legitimación procesal del MF es consecuencia de ser el oj español el aplicable.

-Convalidación de un mat nulo: pero existen importantes divergencias de uno a otro sistema estatal y respecto a algunos supuestos de convalidación admitidos por otro sistema, cabe pensar q el contenido de la ley extranjera rectora de la nulidad puede ser contraria al orden público.

-Existencia del matrimonio putativo y sus efectos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO.

Se da cuando la declaración de nulidad de un matrimonio no impide q esta unión pueda producir ciertos efectos civiles, propios de un matrimonio válido. El mat putativo se admite en los oj europeo y en los islámicos respecto a la filiación, pero no se contemplan en los oj anglosajones. El art.79Cc lo recoge al decir q la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y de los contrayentes de buena fe.

Ley Aplicable:

Hasta la sts del TS 29-V-1962 la jurisprudencia ha considerado q en algunos supuestos no era aplicable el régimen del mat putativo por considerar inexistente el mat celebrado con infracción de ciertos requisitos. A partir de aquélla se han destacado los perfiles de la nulidad, separándola de la inexistencia.

Tras la reforma por ley 30/81 será la ley rectora de la nulidad la q determine la existencia de un mat putativo y los efectos q se derivan del mismo.

LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO: LEY APLICABLE Y SU ÁMBITO

Separación matrimonial de hecho:

Se da cuando cesa la convivencia matrimonial sin intervención de ninguna autoridad estatal. Mediante pactos entre los cónyuges sobre las relaciones económicas y las relaciones paterno-filiales. Estos pactos son lícitos si no atentan contra el orden público.

La ley aplicable a los pactos q configuran una separación de hecho es la ley propia de cada una de las relaciones conyugales modificadas por el pacto (personales, económicas, paterno-filiales).

Separación judicial y divorcio: (art.107.1Cc)

-Ley aplicable:

1º ley nac común de los cónyuges en el momento de la presentación de la dda.

2º ley de la residencia habitual común del matrimonio.

3º ley española si los esposos tuvieran su resid habitual en diferentes Eº siempre q los trib españoles resulten competentes.

La conexión de la nacionalidad común sigue el criterio general del art.9.1Cc, q declara aplicable la ley nacional a las cuestiones de EC y a los dº y deberes de la familia. La conexión de la residencia habitual común es preferible para evitar cualquier discriminación por razón de sexo al no preferir la ley personal de uno u otro cónyuge. La conexión a la ley nacional puede constituir un criterio exorbitante.

El problema está en q al admitir la ley nacional común se puede aplicar una ley alejada. Es el caso de dos cónyuges alemanes residentes en Esp q conservan su nac alemana, se aplica ley alemana.

-Ámbito de la ley aplicable:

1.Si la separación o el divorcio pueden ser declarados por un tribunal español. Aún así hay ciertos oj q no conocen la separación (Alemania) o no admiten el divorcio(Irlanda). Al establecerse la ley nacional común de los cónyuges, la consecuencia es q no pocederá declarar jucidialmente la separación de dos nacionales alemanes, o el divorcio de dos nacionales irlandeses q residen habitualmente en España. Ej: sts'81 en relación a dos cónyuges originariamente españoles q posteriormente adquirieron la nacionalidad chilena en virtud del convenio de doble nacionalidad, y tras retornar a España, no inscribieron su domicilio en el Registro español, subsistiendo aq nacionalidad. De suerte q, por no conocer el divorcio el derecho chileno en aquel momento, les fue denegado por el tribunal español. La solución a este caso puede ser el posible reenvío de la ley nacional a la ley española como ley de la residencia habitual de los cónyuges, admitido por el art.12.2Cc; y con carácter más extremo, q uno de ellos adquiera la nac española o la de un tercer país, antes de instar la separación o el divorcio en Esp, pues en defecto de su nacionalidad común sería aplicable la ley de su residencia habitual común.

2.Causas o presupuestos q pueden ser alegados para la separación y el divorcio.

3.Admisibilidad del divorcio o de la separación por mutuo consentimiento de los cónyuges.

4.Eventual conversión de una previa separación judicial en div por el transcurso de un plazo.

LEY APLICABLE A EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO.

La separación y el divorcio se establece mediante sentencia, cuyos efectos se producen a partir de la firmeza de la resolución judicial. En cuando acto judicial, la sentencia queda regida por la lex fori.

Ámbito de la ley rectora del procedimiento de la separación o divorcio:

-adopción por el tribunal de medidas encaminadas a la comunicación de la sts al Rc, RM y RP para q se practiquen las inscripciones o anotaciones oportunas si los registros se hallan en territorio español.

-adopción de medidas cautelares tras la sts en relación a las personas y b de los cónyuges e hijos; y para la modificación de las medidas ya adoptadas de acuerdo con la lex fori.

Ámbito de la ley aplicable a la separación y el divorcio:

-determinar los efectos de la reconciliación entre los cónyuges sobre el procedimiento en curso o una vez concluido éste por sts; y sobre las medidas adoptadas en relación a los hijos y al régimen económico matrimonial.

-atribuir la pensión compensatoria a uno de los cónyuges o la obligación de prestar alimentos.

-efectos sobre el régimen ec mat (liquidación del régimen, atribución del uso de la vivienda y de los objetos q integran el ajuar familiar).

-ejercicio de la patria potestad sobre los hijos y las relaciones paterno-filiales.

-Se excluyen los efectos de la sts en materia de pensiones y prestaciones de la SS, q quedan sometidos a la ley aplicable a la pensión o prestación de acuerdo a las normas del DIP español.

En caso de disolución del mat por la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y los efectos q se derivan sobre la libertad para casarse posteriormente la doctrina discute si seguir la ley personal del presuntamente difunto o si aplicar la ley de los efectos del mat. La doctrina mayoritaria se decanta por ésta última ya q entiende q si hay una ley q rige los efectos del mat para todo lo q haga referencia se seguirá esta ley.

REC Y EJEC DE DECISIONES EXT Y RESOLUCIONES ECLESIÁSTICAS

-DIP autónomo: las sts de sep y div dictadas por los trib ext producirán efectos en el oj esp desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en los arts.951-958 LEC.(107.2Cc).

Si sólo se quiere contraer mat en España y hay un divorcio en el ext (no hay ejecución, sólo reconocimiento) y además se trata de una pª de la q no constan datos en el Rgo, es el propio registrador el q al apreciar la capacidad para contraer nuevo mat reconoce de forma indirecta la decisión extranjera de divorcio.

-DIP convencional:

-Convenio Bruselas II: las resoluciones dictadas en un Em serán reconocidas en los demás Em sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.

-Conv bilateral'83 España-Alemania: prevé el reconocimiento automático. La DGRN considera q la sts alemana de divorcio es directamente inscribible en el Rgo sin tener q ir por el exequatur; mientras q el TS entiende q no es un mero reconocimiento y requiere el exequatur. Así q dependerá del régimen q se tenga con el país de donde venga la sts para q sea directamente inscribible o se exija el exequatur.

-Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustados al derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente conforme a las condiciones del art.954 LEC.

29.LA FILIACIÓN.

EVOLUCIÓN DEL DERECHO ESPAÑOL

Las nª de CJI, la recoge el art.22 LOPJ al hablar de acciones de filiación.

En cuanto a la ley aplicable, las nª de DIP q regulan la filiación por ntza y adoptiva son el art.9.4 Cc q habla sobre los efectos de la filiación: el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la resid hab del hijo. Y el art.9.5Cc q se centra en la filiación adoptiva.

El art.9 del Cc de 1889 sólo determinó q la ley nacional regía las cuestiones de estado y los dº y deberes de familia, sin precisar cuál de las leyes personales del hijo, del padre o de la madre era la aplicable. La doctrina estimó q era la ley nacional del padre y en su defecto, la de la madre.

La Ley 21/87 les dio una redacción de acorde a los valores de igualdad jª y protección del hijo. Fruto de la reforma de la LO1/96, de protección de menores, es el último inciso q prevé la subsidiariedad para los casos en q la nac no se pueda det. Pero no hacía falta ya q el art.9.9Cc establecía esa subsidiariedad con carácter gral. Esta redundancia tn su explicación en q la Reforma pretendía q si la ley nac del hijo no permite determinar quienes son sus padres (la filiación), se utilizará subsidiariamente la conexión. Parte de la doctrina pide q sea interpretado en este sentido, y no como se hizo al redactarlo, ya q pierde su significado y crea una redundancia innecesaria.

CONFLICTO DE LEYES Y CONFLICTO DE AUTORIDADES

El término filiación posee dos significados distintos, q expresan dos realidades diferentes:

-Sentido propio o biológico: es el vínculo natural entre una pª y sus progenitores por el hecho de la procreación.

-Sentido jurídico: entraña la relación entre el hijo y sus padres. Supone un particular EC y el establecimiento de concretos dº y deberes jº entre padres e hijos. En cuanto noción jurídica, la filiación se ha construido a partir del hecho biológico de la procreación, de la filiación por ntza. Sin embargo el dº no consagra una absoluta identidad entre la dimensión biológica y la dimensión jª de la filiación.

Es frecuente la aparición de conflictos de leyes en esta materia ya q las soluciones a un mismo problema son muy distintos en los diferentes oj internos. En ciertos casos las diferencias provienen de ser concepciones contrapuestas de familia, q están inspiradas en distintos valores fundamentales.

La solución de los conflictos de leyes en materia de filiación corresponde al DIP. Las dificultades q se presentan son varias:

-La complejidad derivada del establecimiento de relaciones de filiación entre varias pª q pueden tener distinta nacionalidad.

-Conflicto móvil, ya q por el transcurso del tiempo es posible un cambio de ley personal de uno de los interesados por haber adquirido otra nacionalidad.

-Por las técnicas de reglamentación, ya q se ha de tener en cuenta los intereses en presencia y los objetivos de política legislativa perseguidos para la realización de los valores jº superiores del oj.

Para reglamentar la filiación se ha de delimitar en relación con ciertas instituciones de protección de la infancia, próximas a la filiación adoptiva o en supuestos de adopción simple o menos plena.

Delimitada la filiación su régimen jº en DIP ofrece dos tipos de problemas:

-Establecimiento: en la filiación por ntza el art.112Cc se refiere a su determinación legal: hecho biológico de la procreación, existencia de distintos títulos de legitimación...

En la filiación adoptiva, el problema está en la consti de la adopción ante una autoridad, esp o ext, para cuya validez la ley aplicable establece diferentes requisitos.

-Efectos: se ha dado una solución unitaria en cuanto a la ley aplicable a las relaciones paterno-filiales, ya sea filiación por ntza o adoptiva.

FILIACIÓN POR NATURALEZA

El art.9.4Cc al disponer q el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva se regirán por la ley personal del hijo, suscita un problema de interpretación al referirse exclusivamente al carácter y contenido de la filiación y no a la cuestión relativa a la atribución o determinación legal.

El carácter de la filiación alude a la distinción entre matrimonial y no matrimonial, distinción q opera para establecer diferentes vías de atribución o determinación de la filiación por ntza, aunq una y otra produzcan iguales efectos jº.

El contenido de la filiación es el conjunto de dº q la atribución de la filiación produce.

Si sólo se ha regulado expresamente el carácter y contenido de la filiación, podría pensarse q la atribución o determinación legal de ésta ha sido excluida del ámbito del nuevo art.9.4Cc. En tal caso, la conclusión es q el establecimiento o determinación de la filiación por ntza estaría regido por el art.9.1Cc. Pero esta solución introduce un fraccionamiento en la materia pq si bien la ley personal del hijo o de cualquiera de sus progenitores sería aplicable, en interés de aquél, al establecimiento, atribución o determinación de la filiación (9.1Cc), sin embargo el contenido y carácter de ésta, estarían regidas sólo por la ley del hijo.(9.4Cc).

Ha de estimarse en definitiva q el establecimiento, atribución o determinación de la filiación por ntza queda regido, de conformidad con el nuevo art.9.4 por la ley personal del hijo. Ello se adecua a los valores fundamentales de los art.14 y 39.2 CE, ya q al excluir la ley de uno y otro progenitor se ha eliminado una posible discriminación respecto a la mujer. Además, la ley personal es aplicable a la filiación mat y no mat. Finalmente, al no precisarse el momento en q debe ser apreciada la ley personal del hijo permite q tras un cambio de nac del hijo se pueda invocar la ley personal al tiempo del nacimiento o la ley personal posterior, si aquella o ésta es más favorable.

La precisión de las materias regidas por la ley aplicable a la constitución del vínculo de filiación resulta necesaria respecto a:

-los títulos para acreditar la filiación y los medios de prueba, pudiendo afirmarse q la ley personal del hijo, al tiempo del nacimiento o del ejercicio de la acción de filiación, es la aplicable al objeto y carga de la prueba y debe extenderse a la admisión de los medios de prueba y su fuerza probatoria, excluyendo la acción de la lex fori.

-en los requisitos de forma de reconocimiento, regidos por la lex loci actus.

-delimitación entre el ambito de la ley nacional del hijo y de la lex fori respecto del ejercicio de las acciones de filiación, admitiéndose q pertenece a la lex fori la adopción de medidas de protección de la pª o de los b sometidos a pp al ejercerse una acción de filiación.

De otro lado, son materias q quedan regidas por la ley nacional del hijo, la legitimación para el ejercicio de la acción, el tipo de acción ejercida, los plazos de ejercicio y la ntza de éstos.

FILIACIÓN ADOPTIVA

La adopción debería de incluirse en los temas de protección del menor, pero sigue incluida en la filiación al producirse por unos hechos naturales y pq se dan a la filiación adoptiva los mismos efectos q a la por ntza, ya q es una manera de proteger al menor q no tn familia por naturaleza.

La actual regulación parte de la competencia de la autoridad interviniente en la constitución de la adopción, q aplicará su propio dº material. La lex fori, a los requisitos para el establecimiento de la filiación adoptiva.

La adopción internacional es compleja al coexistir en un ámbito de aplicación propio la regulación del DIP convencional y autónomo.

Cooperación de autoridades en materia de adopción:

Se rige por el CH'93 sobre protección del niño y cooperación internacional en materia de adopción, ratificado por España, Rumania, Suecia, Venezuela...

-No afecta a los oj internos en su regulación de las adopciones internas. Sólo les afectará en aq aspectos concretamente regulados por él.

-Busca establecer garantías previas para el menor en el Eº de origen y en el de recepción, de forma q, cumplidos todos estos requisitos previos, sea indiferente q la adopción se cumpla en el Eº de origen o en el de recepción y, esa adopción produce efectos en todos los Eº.

-Es un conv q establece un mecanismo de cooperación de autoridades, dejando de lado la sustracción, la venta, o el tráfico, q ya se tratan en otros convenios. No hay nª de CJI ni sobre ley aplicable. Por ello no se prejuzga qué autoridades llevan a cabo la adopción y serán las nª de CJI autónomas.

-En España el conv funciona para la importación de niños, difícilmente para la exportación. La mayoría de Eº exportadores de niños prefieren q sean sus autoridades las q resuelvan la adopción.

-Para llevar a cabo los objetivos del convenio, en cada uno de los Eº parte, se establecerá una AC.

1.Las pª con resid hab en un Eº contratante deberán dirigirse a la AC del Eº de su resid hab. Se prohíbe todo contacto previo con el menor o con la familia de éste. La AC redactará el expediente sobre la capacidad de los adoptantes y si entiende q son idóneos, lo enviará a la AC del Eº de resid hab del menor (adoptando).

2.Esta AC elaborará un informe sobre la adoptabilidad del niño, q la adopción internac responde al interés superior del niño, y q concurren los consentimientos necesarios.

3.Concluidos los expedientes, se intercambiarán siendo necesario el consentimiento de ambas AC (del Eº de origen y del receptor) para q la adopción se produzca. En ese momento el niño podrá salir de su Eº de origen y los padres tomar contacto con el niño.(23).

4.La adopción certificada como conforme al convenio por la autoridad competente del Eº donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno dº en los demás Eº contratantes. Sólo puede denegarse el reconocimiento de una adopción en un Eº contratantes si es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño.(art.24).

5.El reconocimiento de la adopción comporta el reconocimiento:

• del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos.

• de la responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo.

• de la ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su madre y su padre, si la adopción produce este efecto en el Eº contratante en q ha tenido lugar. En tal caso, el niño gozará, en el Eº de recepción y en todo otro Eº contratante en q se reconozca la adopción, de dº equivalentes a los q resultan de una adopción q produzca tales efectos en cada uno de esos Eº.(art.26)

6.Si una adopción realizada en el Eº de origen no tn por efecto la ruptura del vínculo de filiación preexistente en el Eº de recepción q reconozca la adopción conforme al convenio, dicha adopción podrá ser convertida en una adopción q si produzca ese efecto si la ley del Eº de recepción lo permite y si los padres dan su consentimiento para q sea así.(art.27).

Autoridad competente y ley aplicable en materia de adopción:

-Constitución de la adopción por Juez español:

CJI: los jueces españoles conocerá de los expedientes de adopción cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España.(art.22.3LOPJ).

Ley aplicable:

• La ley española regirá exclusivamente todos los requisitos de constitución de la adopción en aquéllos supuestos en los q no opera la excepción del 9.5 por tener el adoptando su resid hab en España o por adquirir la nac esp en virtud de la adopción.

• Deberá observarse la ley nacional del adoptando en lo q se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios, cuando aquél tenga su resid hab fuera de Españ o, pese a residir habitualmente en España no aduqiere la nac esp en virtud de la adopción.

• Se puede aplicar facultativamente la ley nacional o la ley de resid hab del adoptante o adoptando a aq consentimientos, audiencias y autorizaciones requeridas por esas leyes. Deberá existir petición del adoptante o del MF,y el jz podrá acordar a q se cumplan con estos requisitos si lo juzga procedente en interés del adoptando.

-Constitución de la adopción por el Cónsul español:

CJI: los cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones q el jz siempre q el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular.

El ejercicio de las funciones consulares se halla regido por nª internac; y éstas permiten q el cónsul actúe en calidad de encargado del Rc o en funciones análogas salvo q lo prohíban o limiten las leyes del Eº receptor del cónsul.

Los criterios de atribución de competencia al cónsul español deberán ser apreciados al tiempo de iniciarse el expediente de constitución de la adopción.

Ley aplicable:

• Aplicación exclusiva de la ley española a todos los requisitos de la adopción, cuando adoptante y adoptando tn nac española.

• Aplicación de la ley española, observándose la ley nac del adoptando en lo referido a su capacidad y consentimientos necesarios, en el caso de ser el adoptante español y adoptando ext, adquiera o no la nac española según el art.18Cc.

• Aplicación facultativa de otra ley ext, junto a la española, cuando en la aplicación de la ley del Eº de la resid hab del adoptando, si la nac de éste no es la del Eº receptor del cónsul.

Reconocimiento de las adopciones efectuadas en el extranjero:

La adopción, por su carácter de acto de jurisdicción voluntaria no está sometida al exequatur y no opera el régimen de los art.951 y 958LEC.

Los presupuestos a los q se subordina la eficacia en España de una adopción constituida por autoridad ext son:

1.Que esa autoridad posea CJI según el dº español. Para los jueces españoles será competente si es la de la nac o la de la resid hab del adoptante o adoptado.

2.Que esa autoridad haya aplicado a los requisitos de constitución de la adopción su ley interna, y la ley del adoptando para la capacidad y consentimientos necesarios.

3.Que la adopción constituida por autoridad ext no sea contraria al orden público español. La excepción opera si se prescinde de la audiencia al adoptando mayor de 12a y en relación con ciertas prohibiciones de adoptar.

No será reconocida en España como adopción la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción.

EFECTOS DE LA FILIACIÓN

-Si es la ley del hijo la q determina el establecimiento de la filiación la misma ley q regula las relaciones paterno-filiales.

-Estos efectos sirven para la filiación por ntza y la adoptiva.

-La ley nacional del hijo determina los dº y deberes inherentes a la pp, los titulares de ésta y los modos de ejercicio, la privación, extinción, prórroga o recuperación de la pp.

-La representación legal de los hijos se rige por la ley reguladora de la q nacen las facultades del rte; de manera q habrá de estarse a la ley q rige las relaciones paterno filiales, la ley nac del hijo.

30.LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS ENTRE PARIENTES.

Fuentes:

DIP Autónomo:

-CJI: art.22.3 LOPJ

-Ley aplicable: art.9.7Cc

DIP Convencional:

-CJI:

• art.5.2CB'68 y CLugano'88

• sts TJCE 20 marzo'97: Farrell v. Long: aclara q el art.5.2 hace referencia al demandante (solicitante) de los alimentos en lugar de acreedor.

• Sts TJCE 27 febrero'97: Van Boogard v. Laumen: el concepto de alimentos puede ser diferente en dos convenios dependiendo de la autoridad q aplique el conv en cada caso.

-Ley aplicable: CH'73 (erga omnes-todo tipo de ob al) y CH'56 (inter partes-sólo ob al sobre menores). España aún no ha ratificado el de 1973 y se sigue aplicando el del 56.

-Reconocimiento y Ejecución de sts: CB'68 y Clugano'88; CH'73 (todo tipo de ob al); y CH'58 (ob al sobre menores). Pasa igual q en el anterior.

-Cooperación de autoridades: Conv NY'56 y Conv de la CE'90.

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Tanto el CB'68 como el CL'88 otorgan la competencia en materia de alimentos a los tribunales de la residencia habitual del ador de alimentos (demandante). Mediante este criterio se tiende a proteger a la parte más débil cuando haya deuda de alimentos.

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

El régimen existente no es liberal pq los CB'68 y CL'88 regulan la CJI y el reconocimiento y ejecución respecto a determinadas materias, excluyen familia y sucesiones. La obligación de alimentos está dentro de las materias del convenio.

Se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución cuando el tribunal de origen aplicó nª de conf diferentes de las del Eº requerido. Ej: el tribunal de origen dicta condena de alimentos según sus nª de DIP, mientras q una cuestión similar ante los trib del Eº requerido hubiera sido diferente. En un futuro convenio esta restricción está prevista q desaparezca.

La facilidad del reconocimiento pasa por poder ejecutar la sts de manera diferente a como fue dictada. Se puede hacer un reconocimiento parcial.

Los CB'68 y CL'88 recogen nª de CJI directa. Las reglas de CJI indirecta se hallan en los CH'73 y CH'58.

-La autoridad del Eº de origen será competente si:

• ddor y ador de alimentos tn resid hab en el Eº de origen al momento de abrirse el juicio.

• ddor y ador de alimentos tn nac del Eº de origen en el momento de abrirse el juicio.

• el demandado se somete expresa o tácitamente a la competencia de esa autoridad.

-Cuando la obligación de alimentos se decide en un pleito matrimonial se reconoce competencia a estas autoridades si según las nª de DIP del Eº requerido, los trib del Eº de origen eran competentes para decidir sobre los alimentos.

El Conv de Bruselas II unifica la materia. No regula la materia de alimentos, pero si el trib q se pronuncia sobre la sep, div o nulidad tb decide los alimentos se facilita el reconocimiento de la sts.

Se permite q la institución pública q paga los alimentos por cuenta del ddor pueda solicitar el reconocimiento o la ejecución de una resolución recaída entre el ddor y el ador de alimentos, para así conseguir el reembolso de las prestaciones facilitadas al ador, si:

• según la ley por la q se rige esta institución puede ejercer el derecho de reembolso.

• la existencia de una obligación de alimentos entre dicho ador y ddor estuviere preceptuada por la ley interna señalada por las nª de DIP del Eº requerido.

LEY APLICABLE

El CH'73 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias hace referencia a la ob de alimentos q se derivan de las relaciones de familia, parentesco, afinidad o matrimonio, y no sólo hacia los menores como establecía el CH'56.

Otra diferencia con el anterior convenio es q a diferencia de los convenio de ley aplicable, q suelen ser erga omnes, el CH'56 era inter partes.

La regulación autónoma contenida en el art.9.7Cc no se aplicará siempre y q la obligación de alimentos esté dentro del ámbito material del CH'73. Éste es el caso del mayor número de supuestos, siendo supuestos marginales en los q se aplicará el 9.7Cc. El problema de la subsistencia del art.9.7Cc se halla en q su redacción coincidió con la Reforma del Título Preliminar, q se inspiró en el CH'56, anterior al del CH'73, lo q supuso el cambio de las conexiones establecidas.

Conexiones del CH'73:

1ª) Ley interna de la resid hab del ador de alimentos. En caso de q cambie de resid hab, será aplicable la ley interna de la nueva resid hab a partir del momento en q se produzca el cambio.

2ª) Ley nacional común, en defecto de la anterior.

3ª) Ley interna de la autoridad q conozca de la reclamación de alimentos, en defecto de ambas.

Excepciones:

-En relaciones alimenticias entre parientes por vía colateral o por afinidad, el ddor podrá oponerse a la pretensión del ador sobre la base de q no existe tal obligación en su ley nacional común, o a falta de nacionalidad común, en la ley interna de la residencia habitual del ddor.

-La ley aplicable al divorcio, separación o nulidad regirá las ob alimenticias entre los esposos.

-Reserva formulada por España en virtud de la cual sus autoridades aplicarán su propia ley interna cuando el ador y el ddor tengan su nacionalidad, y siempre q el ddor tenga en él su resid hab.

Conexiones del art.9.7Cc:

1ª) Ley nacional común del alimentista y el alimentante.

2ª) Ley de la residencia habitual de la pª q los reclame, en defecto de la anterior.

3ª)Ley interna de la autoridad q conoce la reclamación, en defecto de ambas o cuando ninguna permita la obtención de alimentos.

COOPERACIÓN DE AUTORIDADES

El CNY'58 sobre obtención de alimentos en el extranjero está destinado a abolir las fronteras jurídicas detrás de las cuales podrían cobijarse los deudores alimenticios.

Se aplica a los supuestos en q el dte de alimentos se encuentra en el territorio de un Eº parte y pretende tener dº a recibir alimentos del ddo sujeto a la jurisdicción de otro Eº parte.

En su procedimiento el dte dirigirá la solicitud de ejecución a una autoridad del país en q se encuentre (autoridad remitente), cuya función es tramitar el expediente a la correspondiente autoridad del país deudor (institución intermediaria).

A partir de aquí la insti intermediaria actúa como rte del dte, debiendo tomar todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción, y podrá iniciar o proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sts o decisión u otro acto judicial.

Para evitar cualquier problema en el plano de la ley aplicable, se aplicará la ley del Eº del ddo, incluyendo nª de DIP, pero no se pronuncia sobre la ley aplicable a la ob alimentaria ni al régimen de rec de decisiones judiciales en la materia.

31.LAS SUCESIONES.

LEY APLICABLE A LA SUCESIÓN

El CH'89 sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte se aplica a las sucesiones que queda abiertas después de su entrada en vigor. Como aún no ha entrado en vigor se debería de tener en cuenta cuando en un futuro entre en vigor.

Ley aplicable: el DIP esp recoge la ley nacional del causante en el momento de su muerte, cualquiera q sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.(art.9.8Cc)

Pero en materia de sucesiones hay otros aspectos no regulados por la ley nac del cte:

• relación sucesión y régimen económico matrimonial: los dº q por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley q regula los efectos del matrimonio.(art.9.8,3º)

• cuestión preliminar: donde hay cuestiones de dº de familia q son cuestión previa de un asunto sucesorio

• aspectos procesales: si la sucesión plantea algún litigio judicial contencioso o de jurisdicción voluntaria se regirá por la lex fori.

• algunos aspectos sucesorios: ej: hechos q motivan la apertura de la sucesión se rigen por lex fori.

• dº de obligaciones: en una sucesión arrendataria, quien es la persona llamada a sustituir al causante se rige por la ley del causante, pero en cuanto a la posibilidad efectiva de q una parte sea sustituida por otra en el contrato es ley aplicable la ley del contrato.

• dº de sociedades: en una sucesión de la condición de socio, quien es la persona llamada es la ley sucesoria, pero la posibilidad de q una persona entre en la sociedad en lugar de otra se rige por la lex societaris.

Según lo dicho en el DIP español las sucesiones se rigen por la ley nacional del cte.

Esta regla plasma el ppo de universalidad de la sucesión, frente al de fragmentación q es propio de los países del common law y q consiste en regular de forma diferente en DIP la sucesión de los bm (ley del último domicilio del causante) y de los bi(ley del lugar donde se encuentren). En España los bm y los bi se rigen por la ley nacional del causante y todo el fenómeno sucesorio estará regido por un solo derecho.

Los ppos de unidad y universalidad q recoge nuestro sistema provienen del deseo, propio de un país de emigración, de proteger a los herederos españoles en las sucesiones de españoles fallecidos en el extranjero. Estos ppos operan como un límite al reenvío de retorno admitido en el art.12.2Cc, ya q si se quieren salvaguardar dichos ppos el reenvío no debe admitirse cuando conduzca a la fragmentación de la sucesión mortis causa. Ej: si un causante deja bi situados en España, habrá q estar a una sola ley y no a varias en atención a la situación de los b.

CJI: son competentes los tribunales españoles cuando el causante tenga su último domicilio en España o, alternativamente, la sucesión comprenda a bi situados en España.(22.3LOPJ).

En ambos criterios los tribunales españoles decidirán sobre las cuestiones hereditarias de todos los b hereditarios, aunq no estén en España.

En la sucesión intestada, la CJI para declarar a los herederos ab intestato se atribuye al notario. En estos casos la LOPJ no interviene y será la norma de orden interno q regule la competencia de los notarios. Ésta se preocupa q no se realicen actos de declaración de herederos ante más de un notario y tiene en cuenta la existencia de una cuenta corriente abierta en España para q el notario pueda conocer.

DISPOSICIONES COMUNES A LOS DISTINTOS TIPOS DE SUCESIÓN

1.Capacidad para suceder: la capacidad general es una cuestión q pertenece al EP del interesado, y se regula por su ley nacional (art.9.1). Las capacidades especiales se rigen pro la ley sucesoria. Se excluye la posibilidad de testar por un representante al ser un acto personalísimo.

2.Apertura de la sucesión: según la doctrina rige la lex fori, pq difícilmente se abrirá la sucesión por una causa no reconocida en el foro ya q iría contra el orden público q se abriera en España la sucesión de un ext por causa diferente a la muerte o la declaración de fallecimiento.

3.Conmoriencia: el problema aparece cuando dos personas mueren a la vez y dos leyes tienen reglas incompatibles sobre las presunciones acerca del orden en q se ha producido la defunción. Se aplica la lex fori al no haber unificación nacional de las normas. Si entrase en vigor el CH'89 se unificaría las normas ya q el art.13 del CH'89 dice q a falta de pruebas, se entiende q los dos han muerto simultáneamente y una hereda a la otra.

4.Delación de la herencia: se rige por la ley sucesoria, q determina la cuantía de los dº sucesorios, las pª llamadas a suceder, la legítima, las reservas hereditarias...

Si la ley aplicable resulta ser una ley ext pueden darse problemas de discriminación por razón de sexo (en el dº musulmán la hija no puede heredar más q el hermano menos favorecido) y problemas por querer perpetuar la vinculación a los b.

5.Aceptación de la herencia: la capacidad y la forma de aceptación de la herencia plantea problemas a la hora de det si se rige por la ley sucesoria o por la ley del lugar donde se acepta.

6.Administación de la herencia: en los países anglosajones la administración y liquidación de la h están organizadas (el administrador se interpone entre causante y heredero a fin de proceder a la atribución de los b hereditarios). En estos países no se considera materia sucesoria, sometiéndose a la lex fori o la ley de situación de los bienes.

En los países latinos no está organizada, pq con la aceptación se produce una transmisión directa del pat del cte a los herederos, y se suele remitir a la ley sucesoria. En España existen convenios consulares y bilaterales con algunos países como RU donde se reconoce sus especialidades.

7.Partición hereditaria: se rige por la ley sucesoria, pero se deben tener en cuenta otras leyes q concurran en la partición como la ley aplicable al registro inmobiliario del lugar donde están los b (que determina q títulos formales se pueden inscribir) o la normativa esp de inversiones extranjeras, q exige q la inversión extranjera se demuestre ante un fedatario público.

SUCESIÓN TESTADA

Forma del testamento: con el objeto de evitar la existencia de tº claudicantes por razón de la forma (válidos en un Eº y nulos en otro), se realizó el CH'61 sobre conflictos de leyes en materia de formas de las disposiciones testamentarias. Es un conv aplicable a todos los casos en q el testador haya fallecido después de su entrada en vigor. Al ser un conv erga omnes, se desplaza la solución del art.11Cc.

La problemática se haya en la posibilidad de q los españoles otorguen testamento ológrafo en el ext aún cuando las leyes de ese país no admitan dicho testamento(732Cc); y en la prohibición de q los esp otorguen en el ext testamento mancomunado según esas leyes(733Cc). Si entendemos q se trata de una cuestión de forma se aplicaría el CH'61 y desaparece el problema. Si se trata de una cuestión de capacidad, no se contempla en el CH'61.

Contenido del testamento: se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento (art.9.8Cc).

Se da un caso de conflicto móvil cuando el testador otorga tº y distribuye los b según la ley nac y luego cambia de nac antes de morir. El art.9.8Cc resuelve la problemática al señalar q las disposiciones hechas en testamento ordenadas conforme la ley nac del testador en el momento de su otorgamiento conservarán su validez aunq sea otra la ley q rija la sucesión, con la salvedad de las legítimas, q se han de ajustar a la ley q rige la sucesión.

En cuanto a los dº q por ministerio de la ley corresponden al cónyuge viudo se rigen por la ley q rige los efectos del matrimonio, limitado por la legítima.

Para determinar la cuantía de los dº del viudo será aplicable la ley a efectos del matrimonio.

Para obtener lo q corresponde por legítima al resto de herederos será aplicable la ley q rige la sucesión. La 1ª cantidad se reducirá en la cuantía necesaria para poder mantener la cuantía de las legítimas.

Registro del testamento: el Convenio del Consejo de Europa de 10-V-72 relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de los testamentos, crea un sistema uniforme de registro de testamentos para países como Esp, fr, It, Port, Benelux y Turquía.

Con este convenio se han de inscribir todos los tº otorgados, aunq sea por un ext ante notario esp. En España, ya existía antes del Convenio el Registro de Actos de Última Voluntad. La innovación radica en q los Eº parte han de suministrar información a las autoridades del resto de Eº sobre los testamentos registrados, para saber si una persona ha testado en otros países.

SUCESIÓN CONTRACTUAL

Es aq sucesión en la q la voluntad del causante queda vinculada a otra voluntad, no pudiendo revocarse dicha ordenación por el causante de modo unilateral.

No está prevista en nuestro Cc, y se aplicará el art.9.8Cc siempre q se pueda. El CH'89 le dedica un capítulo.

Se da un régimen de acumulación si las persona tn VC diferentes. Las normas del DIP esp piensan en un dº de sucesiones regulado en el Cc y no en el resto. El problema de acumulación puede ser grave y se puede dar la posibilidad de considerar como válida la sucesión contractual cuando el sujeto la hizo según la ley nacional en el momento de la muerte.

SUCESIÓN INTESTADA

Aparece cuando no existe testamento o habiéndolo, éste es insuficiente para q se produzca la sucesión. En tales casos la ley llama a heredar al cónyuge viudo, parientes y al Eº.

La ley aplicable a la sucesión intestada es la ley nacional de cte al tiempo del fallecimiento.

Si la ley aplicable es la del Cc se da la compatibilidad entre la sucesión testada y la intestada, pero si es el Codi de Succesions son incompatibles.

Adquisición de la herencia por el Eº: cuando en defecto de los parientes designados por la ley hereda el Eº apropiándose de los b hereditarios.

En el dº comparado, unos Eº heredan en condición de heredero, mientras q otros lo hacen pq no hay nadie q vaya a heredar. En el DIP esp, el Estado sucede al causante como un verdadero heredero. En otros países se entiende q el ocupar b vacantes supone la adquisición de dº reales, debiendo regirse por la ley donde se halle el bi.

CH'89 SOBRE LEY APLICABLE A LAS SUCESIONES POR CAUSA DE MUERTE

-Da una gran importancia a la autonomía de la voluntad en materia sucesoria.

-Reglas objetivas de la ley aplicable a la sucesión:(art.3 a 5)

1ª) Si el cte reside habitualmente en el Estado del q es nacional, se aplica la ley nac.

2ª) Si el cte reside habitualmente 5a en un país sin ser nacional, se aplica la ley del lugar de residencia habitual. Pero si la pª está más vinculada al 2º Estado se aplica la ley nacional.

3ª) Si el cte reside habitualmente por tiempo inferior a 5a, se aplica la ley nacional, salvo q de las circunstancias se derive q tiene más vínculos con el Estado en el q reside.

-Es un conv erga omnes. No obstante, trata de mantener la harmonía internacional. si la ley aplicable en virtud del conv es la de un Eº no parte, se aplica esta ley. Pero si viendo las nª de conf de este Eº no parte, se nos remite a otro Estado, se aplicará la ley de éste, en lugar de la aplicable por el conv. Si directamente se nos remite a la de un Estado parte, no se da lo anterior.

-Una pª puede elegir la ley aplicable a la sucesión testada e intestada en los límites del art.5:

• se puede elegir la ley aplicable a toda la sucesión entre la ley nacional o la ley del lugar de residencia habitual.

• si se elige la ley de una parte de la h (los bi por la ley de situación de los bi), las disposiciones imperativas, q por ejemplo hacen referencia a las legítimas) se aplican a esa parte q has elegido. La elección de la ley para parte de la sucesión es compatible con no elegir la de la totalidad de la h.

PECULIARIDADES DEL Dº INTERREGIONAL ESPAÑOL

La jurisprudencia ha acogido la concepción personalista y familiar de la suc mc en los sup de dº interregional, sustituyendo la conexión nacionalidad por la de VC. Pero el ppo de dº interregional de q la ley competente para regir la suc es la VC del cte sufre una importante excepción de carácter territorial con la troncalidad vizcaína, según la cual la suc se rige por la ley de los b troncales y no por la personal del cte. Esta es una forma de organización de la propiedad q establece una íntima conexión entre familia y b raíces. Se extiende a las donaciones, enajenaciones a título oneroso, suc testada como límite a la facultad de disponer y a la suc intestada, ya q se atribuyen los b troncales a parientes del tronco familiar.

También plantea problemas el dº abolorio o de la saca, q es un retracto gentilicio propio del dº aragonés.

32.LOS SUJETOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL.

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

El comerciante es la persona q actúa revestida de un carácter q los legitiman para determinadas instituciones como por ejemplo los procesos concursales.

En aq oj q diferencian entre comerciante y no comerciante se cuestiona cual es la ley q determina la cualidad o no de comerciante en una persona física.

-EP: la ley personal, de la cual es nacional una persona y q será la q después regirá su capacidad. Es la doctrina mayoritaria.

-Lex fori: pq se considera q esta determinación es un problema de calificación. Es la doctrina minoritaria.

LA REPRESENTACIÓN COMERCIAL

Ley aplicable:(art.10.11cc)

-Representación legal: ley reguladora de la relación jurídica de la q nacen las facultades del representante.

-Representación voluntaria: ley del país en q se ejerciten las facultades conferidas, salvo q medie sumisión expresa.

-Representación orgánica: ley aplicable a la persona jurídica de q se trate.(art.9.11Cc).

Se puede considerar q la elección de la ley aplicable es una cláusula más del contrato.

Relación interna y relaciones externas:

La representación voluntaria hace referencia a las relaciones externas de la representación y no se refiere ni a las relaciones internas no al contrato celebrado entre representante y 3º.

Una soc francesa envía a su administrador único a Barcelona para alquilar un local comercial y entra en contacto con el administrador de la sociedad propietaria del inmueble q desea alquilar. Los actos del administrador francés se rigen por las normas del art.9.11Cc pq es una representación orgánica.

Una soc francesa otorga un poder especial a favor de una persona física q no es administrador para q gestione en Barcelona la compra de un local. Se trata de una representación voluntaria. Se dan tres relaciones:

-cto de mandato entre la soc francesa y el apoderado: se aplica la ley de la prestación característica (si el mandatario es de residencia francesa se aplicará la ley francesa).

-cto de compraventa del inmueble entre la soc española y el apoderado: se aplica la ley española al ser la regla específica respecto a bi.

-relación de representación entre la soc española y el apoderado y la soc francesa:

• 10.11Cc: determina si por la actuación del apoderado la soc francesa queda vinculada y si también queda él vinculado. Además, regula el fondo del poder.

• 11Cc: la ley aplicable a la forma del poder es la del país otorgante (la francesa).

Si el apoderado no se desplaza a Barcelona, el lugar donde se ejercitan las facultades en Francia. Esto quiere decir q si el apoderado tiene establecimiento permanente es ese el lugar donde se ejercite su mandato.

Si el mandatario se excede de las facultades expresamente conferidas, se aplicará la ley del lugar de ejercicio.

LAS SOCIEDADES

Aquí hablaremos sobre todo de las soc de capital, y básicamente de la SA. Por analogía se tiene q aplicar lo q se diga aquí a las otras personas jurídicas.

Desde el punto de vista del derecho mercantil una soc se puede entender como:

-Institución contractual: cto de soc por el cual unas personas poseen en común unos bienes. La nacionalidad de la soc es la del Eº conforme a la cual se ha constituido.

-Institución creada por el derecho: previamente tiene un elemento personal. El Estado crea por voluntad del derecho un organismo diferente de los miembros q la componen. La nacionalidad de la soc es la del Estado donde tiene su sede.

Nacionalidad:

El concepto de nacionalidad de las personas jurídicas no tiene nada q ver con el de las personas físicas (mili, inmigración, voto...). El vínculo de la nacionalidad se establece por analogía pq se simplifican las cosas, ya q el oj español recurre con frecuencia a la nacionalidad como punto de conexión. La nacionalidad nos determina la ley aplicable constitución, funcionamiento... (analógicamente el nacimiento, vida y muerte de las personas físicas).

El DIP en general no establece un criterio unitario de atribución de la nacionalidad, sino q cada oj estatal utiliza criterios propios q se agrupan en tres:

1.Sede estatutaria o criterio de incorporación: se atribuye la nacionalidad del lugar donde la soc se ha constituido según las formalidades exigidas, independientemente de q tenga su negocio o realice su actividad principal en otro lugar.

El traslado de la sede implica el cambio de nacionalidad.

2.Sede real: se atribuye la nacionalidad en función del lugar donde tenga su explotación principal o donde esté el negocio principal. Es independiente de la sede estatutaria.

El oj español se rige por este criterio ya q según el art.5LSA serán españolas todas las SA q tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.

Facilita el fraude fiscal pq permita q se constituyan soc según el oj q sea más favorable (ej: en Navarra o Euskadi).

3.Teoría del control: da relevancia a quienes detentan el poder efectivo en el seno de la soc. Puede tratarse de q la soc posea la nacionalidad de aq personas q controlan el CA, o el de los accionistas mayoritarios. Es un criterio excepcional para casos de guerra, o actividades estratégicas muy especiales.

Tiene trascendencia en el sector de las inversiones extranjeras ya q por esta se entiende la q realice una soc española en la q al menos el 50% esté en manos de capital extranjero (en la sociedad inversora, no en la inversión).

Ley aplicable:

Es la lex societatis. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por la nacionalidad y se regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de soc de distinta nacionalidad se tendrá en cuenta las respectivas leyes personales. (art.9.11Cc).

Establecimiento:

Afecta a las soc q se establecen en Estados distintos de aq del q son nacionales. Determinando el establecimiento sabremos q derechos y deberes tienen las sociedades.

Hay dos bloques normas q afectan al establecimiento:

-Derecho comunitario: arts.35 y 58 TCCE, q establecen la libertad de establecimiento.

-Convenios bilaterales con otros países no comunitarios.

Estos dos bloques de normas se someten a la normativa sobre inversiones extranjeras como parte del control de cambio, q pueden incidir en el establecimiento. Actualmente esta incidencia ha disminuido por la libre circulación de capitales en derecho comunitario, q se ha traspuesto en el oj español con un régimen único de inversiones extranjeras para países comunitarios y no comunitarios con limitaciones en los paraísos fiscales.

Las soc constituidas conforme a la legislación de un estado miembro y cuya sede social, centro de actividad principal se halle dentro de la CE quedarán equiparadas a las personas físicas nacionales de los estados miembros.(art.58TCCE).

Reconocimiento:

Se reconoce el derecho de establecimiento si reconocemos previamente la personalidad jurídica. Toda personalidad jurídica se da porque hay un sistema de derecho q la reconoce. El problema consiste en bajo qué condiciones y en qué casos el derecho de un Estado reconoce la personalidad jurídica a una soc otorgada y reconocida por el derecho de otro Estado. Para reconocer a una persona jurídica no constituida según la ley española, hemos de identificar su oj nacional.

La teoría de la ficción dice q las sociedades no son más q una ficción y q se necesita un sistema de derecho para reconocerlas. El límite del reconocimiento de las sociedades es el control por el Estado a las sociedades.

En esta materia hay diversos convenios:

-CH'56 sobre reconocimiento de la personalidad jurídica de las soc, asociaciones y fundaciones extranjeras: recoge el criterio de la sede real para determinar la nacionalidad y se exige el reconocimiento por parte de todos los Estado parte de las personas jurídicas constituidas conforme a la ley de otro Estado parte. No llegó a entrar en vigor nunca.

-CB'68 relativo al reconocimiento mutuo de sociedades: se elaboró en el seno de la CEE pq el art.220TCCE impone la obligación de entablar negociaciones en materia de reconocimiento de sociedades. Pero no entró en vigor por la oposición de Holanda al no aceptar la atribución de la nacionalidad por el criterio de sede real. Este convenio trataba de restringir el art.58TCCE para evitar el reconocimiento de soc q carezcan de un vínculo efectivo con la UE. Además, contenía q si se seguía el criterio de sede real frente a otro país q siguiese el de sede estatutaria, prevalecía el criterio de la sede real.

-CH'85 sobre ley aplicable y reconocimiento del Trust: se reconoce q el trust es un patrimonio separado q deberá de reconocerse si se ha constituido según la ley declarada como aplicable por el conv, excepto cuando todos sus elementos constitutivos se localizan en un estado q desconoce esta figura. Tampoco ha entrado en vigor.

En la práctica opera el reconocimiento automático por parte de los Estados. Pero ello no implica el establecimiento automático. En España se ha de abrir una sucursal e inscribirla en el RM, cumpliendo así unos requisitos mínimos.

Formas de actuación internacional de las sociedades:

-Filiales: son empresas o soc q tienen la nacionalidad del Estado donde actúa y q se han creado por una soc nacional de otro estado. Tiene plena personalidad jurídica pero está participada mayoritariamente por una soc extranjera.

-Sucursales: es un establecimiento permanente q tiene una cierta autonomía pero q carece de capacidad decisoria y personalidad jurídica propia. Necesita inscribirse en el RM.

-Filial común o joint venture: son dos soc el mismo o diferente Estado q crean una soc común para actuar en el mercado de un tercer Estado.

-Agrupaciones de empresas sin personalidad jurídica común: como las Uniones Temporales de Empresas del derecho español.

Fusión internacional de sociedades:

Supone la disolución sin liquidación de varias sociedades de diferente nacionalidad para constituir una sociedad nueva.

La Fusión por absorción se da cuando una sociedad adquiere el control total de una sociedad preexistente y se subroga en la posición de la preexistente.

Nuestro oj dice q en la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.(art.9.11Cc). Es una regulación insuficiente y, además, puede frustrar la fusión cuando una de las leyes a tener en cuenta someta la fusión a unas condiciones muy exigentes.

En el ámbito de la UE se ha celebrado en 1973 un convenio sobre fusión internacional de soc q no llegó ni a ser firmado. En 1985 se elaboró una propuesta de Directiva sobre fusiones transfronterizas de SA, q tiende a favorecer tales fusiones con el fin de aumentar la competitividad de la industria europea. Actualmente se ha hecho la 6ª Directiva sobre fusión internacional de sociedades, q aún no ha entrado en vigor.

En resumen, ante las dificultades q plantea la legislación vigente, lo habitual es q las empresas utilicen otras técnicas como los contratos de cooperación entre soc, q acostumbran a derivar en un entramado de filiales comunes.

LAS SOCIEDADES Y LA COMUNIDAD EUROPEA

La CEE tiene como fin la creación de un mercado único. Para ello es necesario una regulación común en materia de sociedades, al ser estas los principales agentes de ese mercado único.

El art.54TCCE prevé la necesaria armonización legislativa entre los diferentes Em en materia de dº de sociedades para garantizar los intereses de los socios y de terceros. Se ha elaborado 12 Directivas, algunas en fase de propuesta, y las ya aprobadas han sido recogidas por nuestro dº interno en leyes especiales (LSA, LSRL...).

-La transferencia internacional de la sede social (cambio de sede social a otro Estado sin alterar la personalidad jurídica) es inviable por problemas fiscales.

-La fusión internacional de sociedades es viable basándose en la 3ª Directiva q ha armonizado la cuestión de la fusión interna de sociedades. Actualmente se ha elaborado la 6ª Directiva sobre fusión internacional de sociedades.

Sociedad Anónima Europea:

1.Pretende superar los problemas de como actuar en el ámbito comunitario del mercado único sin necesidad de constituir tantas sociedades como Em.

2.La SAE es una soc constituida según el dº comunitario cuya nacionalidad y personalidad jurídica le viene reconocida y atribuida por el derecho comunitario.

3.Se ha elaborado un reglamento comunitario q recoge las normas fundamentales; y una Directiva q regula el papel de los trabajadores y su participación en los órganos de gestión. Su creación está en punto muerto ante la falta de una 5ª Directiva sobre órganos.

LA AGRUPACIÓN EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO

Se regula por el Reglamento 2137/85, como instrumento de fomento de la unión de empresarios, instituciones de investigación y profesionales liberales pertenecientes a distintos Em, delegando en parte en los Em su desarrollo y aplicación supletoria de la ley nacional e imponiendo su exención en el Impuesto de sociedades.

-Las AEIE q tengan su domicilio en España se regularán por la Ley 12/91 de AIE en aq aspectos en los q el Reglamento remita o habilite a la legislación interna. En lo no previsto por esta ley se aplica subsidiariamente el Cco.

-Tiene por objeto facilitar o desarrollar la actividad económica de sus miembros, mejorar o incrementar los resultados de esa actividad. No es la de realizar beneficios para sí misma.

-Su actividad debe vincularse con la actividad económica de sus miembros, siendo auxiliar respecto a ésta. (ej: soc promotora de estaciones de esquí).

-Es una soc de carácter personalista, ya q puede constituirse sin fijar un capital social. Se ha de constituir por al menos dos personas físicas o jurídicas, aunq tb por organismos públicos. Deberán de celebrar un contrato de agrupación y registrarse en el Estado donde se tenga la sede.

-Los Em determinarán si las tienen o no personalidad jurídica.(En España sí).

-La ley aplicable al contrato de agrupación (excepto las cuestiones relativas al estado y capacidad de las personas jurídicas) y al funcionamiento interno de la agrupación es la ley interna del Estado donde tenga la sede.

-Su funcionamiento se basa en la asamblea de socios y en el órgano de administración. Los actos q no sean de pura administración han de ser adoptados por unanimidad.

-Los socios son responsables solidarios, ya q el objeto social es auxiliar del de los socios.

-La sede de la agrupación podrá ser transferida dentro de la CE. Si implicase un cambio de la ley aplicable deberá de redactarse un proyecto de transferencia.

EMISIÓN Y CIRCULACIÓN DE TIT-VAL EMITIDOS POR SOC MERC

-Art.10.3Cc: la emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca.

-Art.3LMV: las disposiciones de la presente ley serán de aplicación a todos los valores cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional. Se trata de una norma autolimitada q somete a la ley española la comercialización en España de títulos emitidos en el extranjero.

-RD 291/92 de emisiones y ofertas públicas de ventas de valores: se considera venta de valores realizadas en el territorio nacional el ofrecimiento de valores en territorio nacional mediante cualquier tipo de actividad publicitaria; y la comercialización, profusión y difusión en el territorio nacional a través de cualquier persona o entidad dedicada a tal actividad.

33.LA QUIEBRA.

-CB'95 relativo a los procedimientos de insolvencia: es de ámbito comunitario y aún no ha entrado en vigor.

-Conv del Consejo de Europa'90: son parte la mayoría de Em de la UE, pero no entrará en vigor para ellos pq se establece q cuando haya un convenio comunitario sobre la materia se dejará de aplicar para los países comunitarios.

-Anteproyecto de ley concursal'95: probablemente entrará en vigor. Es compatible con el CB'95 ya q se aplicaría en todo lo no regulado por éste.

-Ley Modelo de la UNCITRAL'97: no ha tenido mucho éxito.

CONVENIO COMUNITARIO'95 SOBRE PROCEDIMIENTO CONCURSALES

-Convenio triple (CJI, Ley aplicable y rec y ejec) con pocas normas de derecho uniforme

-Antecedentes: un proyecto de convenio en el 1970 paralelo al CB'68 y un proyecto en 1983, q fracasaron al ser muy ambiciosos, pq pretendían unificar la quiebra a nivel europeo.

-Lo ideal sería q hubiera un procedimiento concursal con efectos universales en diferentes Estados parte (ppo de unidad y universalidad). Pero el convenio articula diferentes procedimientos concursales, distinguiendo el principal y el secundario (ppo de pluralidad y territorialidad).

-Procedimiento concursal: (art.1)

Es un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor q implique el desapoderamiento parcial o total del deudor y el nombramiento de un síndico.

El convenio tiene un listado de los procedimientos de los diferentes Em q se incluyen en este concepto. Hay un listado A para aq procedimientos q no impliquen liquidación y un listado B para aq procedimientos q impliquen la liquidación de los b del deudor. Esto se hace por necesidades prácticas: los Estados podrán seguir regulando sobre los procedimientos y luego dirán si van al listado A o al B en función de sí respetan o no el art.2. La existencia de dos listados no implica q una sea excluyente de otra. Un procedimiento q se inicia como secundario sólo puede ser de liquidación.

-CJI (art.3):

-Autoridades judiciales o no judiciales del Estado parte en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor. En las sociedades y personas jurídicas se presume q el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, la sede real (lugar del domicilio social). Este procedimiento tiene efectos en todo el territorio de la UE.

-Cuando el centro de los intereses principales del deudor se encuentre en el territorio de un Estado parte, los tribunales de otro Estado parte pueden abrir un procedimiento de insolvencia si en su territorio tiene un establecimiento principal. Este procedimiento sólo tiene efectos respecto a los b del deudor situados en el territorio de dicho Estado parte. Este procedimiento se considera secundario y debe ser necesariamente de liquidación.

-Procedimiento Secundario o Territorial:

Una vez abierto un procedimiento principal se puede abrir en un Estado parte q hubiera reconocido el anterior proceso, un procedimiento secundario sin necesidad de examinar la insolvencia del deudor.

-Efectos: se limitan a los bienes del deudor situados en el territorio de ese Estado.

-Legitimación: pueden solicitar la apertura de un procedimiento secundario:

• el síndico del procedimiento principal.

• cualquier otra persona legitimada según la ley del Estado parte donde se inicia el procedimiento secundario.

-Ley aplicable: ley del Estado parte donde se abra el procedimiento secundario.

-Apertura posterior al procedimiento principal:

• si no puede obtenerse la apertura de un procedimiento ppal a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado parte en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales.

• si la apertura del procedimiento territorial de insolvencia se solicita por un acreedor:

-cuya sede, residencia habitual o domicilio se encuentre en el Estado parte en cuyo territorio tiene el establecimiento.

-cuyo crédito tiene su origen en la explotación de dicho establecimiento.

-Excedente del activo: si la liquidación de activos del procedimiento secundario permite satisfacer todos los créditos, el síndico del secundario remitirá el excedente al del principal.

-Reconocimiento y ejecución:

-Reconocimiento automático de toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia desde el momento en q produzca efectos en el Estado de apertura.

-Remisión al CB'68 para el reconocimiento de otras resoluciones relativas al desarrollo y conclusión del procedimiento concursal (nombramiento de un síndico) y q no son materia concursal.

-Ley aplicable:

-Ley del Estado parte donde se abre el procedimiento principal.

-Se extiende a:

• condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento.

• deudores q puedan ser sometidos a un procedimiento de insolvencia en calidad de tales.

• bienes q forman parte de la masa y la suerte de los b adquiridos por el deudor después de la insolvencia.

• facultades del deudor y del síndico.

-No se extiende a:

• efectos sobre el contrato de trabajo: ley del Estado parte aplicable al contrato de trabajo.

• una marca o una patente comunitaria sólo pueden incluirse en un procedimiento principal.

• efectos sobre un contrato q otorgue un derecho de uso o de adquisición de un bi: ley del Estado parte en cuyo territorio esté situado el bien.

• efectos sobre derechos reales de un acreedor o un 3º sobre los bm, bi, b materiales y bienes inmateriales, q pertenezcan al deudor y q en el momento de apertura del procedimiento se encuentren en el territorio de otro estado parte.

-El convenio se refiere en materia de ley aplicable a la ley de un Estado parte, siendo un convenio interpartes. La doctrina entiende q la ley del Estado parte es la ley del Estado de situación. En la práctica, en las situaciones no previstas por el convenio tendrá utilidad las normas de DIP del Anteproyecto'95.

-Síndico:

• es cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor.

• puede ejercer en el territorio de otro Estado parte todos los poderes q le hayan sido conferidos por la ley del Estado en el q se abrió el procedimiento. Tb puede iniciar un procedimiento secundario.

-Acreedores:

• tienen derecho a presentar sus créditos por escrito en el procedimiento de insolvencia q se abra en territorio comunitario.

• desde el momento en q se abra un procedimiento concursal en un Estado parte, el tribunal competente ha de informar a los acreedores conocidos, indicando si han de presentar su crédito aquellos acreedores q tengan un crédito privilegiado.

35.EL CONTRATO DE COMPRA VENTA COMERCIAL INTERNACIONAL.

La cv comercial internacional es un cto sinalagmático en virtud del cual una parte entrega a otra la propiedad de una mercancía a cambio de un precio.

Es uno de los contratos más utilizados por los operadores económicos en el comercio internacional y da lugar a otros contratos como los de transporte o seguros y los de financiación.

EL CONV DE VIENA'80

Existen diversos oj y diferentes regulaciones de la cv internacional; ello genera incertidumbre en los agentes económicos q normalmente no conocen las regulaciones de otros países y las diferencias de regulación del cto de cv. Esta incertidumbre se ha intentado superar a través de un proceso de codificación donde destaca la Convenio de Viena'80 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías.

-Son parte 40 estados de distintos sistemas jurídicos (España es parte desde 1991).

-El conv contiene nª materiales, no nª de conf y sustituye a la regulación de los Eº parte.

-Es un convenio inter partes, pero tb se aplicará si:

• las partes tn establecimientos en Estados parte.

• las normas de DIP prevean la aplicación de la Ley de un Eº parte.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Se da compra venta internacional cuando:

• Las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes.

• Las partes sepan q contratan con un extranjero.

• Exista una relación o vínculo entre el cto de cv y uno o más Eº parte del convenio. De ahí q las partes deban conocer q tn el establecimiento en lugar diferente, por ello el CV'80 dice q no se aplicará cuando no aparezca en el cto el lugar distinto de los establecimientos. Se busca proteger la bf del contratante q desconocía estar celebrando un cto de cv con un comprador q tn su establecimiento en otro país.

Ámbito temporal:(art.100)

No tiene efectos retroactivos pero el ámbito de aplicación temporal varía según hablemos de:

-Formación del contrato (parte 2ª): se aplica cuando la propuesta de celebración del cto(oferta) se haga en la fecha o con posterioridad a la entrada en vigor del convenio.

-Derechos y obligaciones de las partes (parte 3ª): se aplica cuando el cto se haya celebrado en la fecha o con posterioridad a la entrada en vigor del convenio.

Ámbito material:

El convenio no define el cto de cv. Lo q si q hace es establecer una serie de exclusiones, ampliar y considerar q determinados contratos, q en ppo no parecen cv, se consideren como tal para poder aplicar el convenio.

-Cv excluidas: (art.2).Se excluyen por las características de la cv y las de la mercancía.

• Las celebradas con consumidores (para uso personal, familiar o doméstico), salvo q el vendedor no sabía o no pudiera haber sabido q la otra parte es un consumidor. Con ello se pretende salvaguardar la normativa interna de protección del consumidor (son imperativas).

• hechas en subastas. Se excluyen pq no se sabe quien es el comprador hasta el momento de la adjudicación.

• judiciales. Se regulan por normas imperativas.

• de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero.

• de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves.

• de electricidad.

-Se considerará cv los ctos de suministro de mercancías q hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos q la parte q las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.

-Contratos excluidos:

• contrato de permuta.

• contratos en los q la parte ppal de las obligaciones de la parte q proporcione las mercancías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios. Es cv si el valor de los trabajadores es inferior al de la cv del objeto.

-Materias a las q se aplica el convenio (arts.4 y 5): No se incluyen todas las materias, pq muchas se regulan de forma distinta por los Estados.

Se aplica a la formación del contrato de cv y los derechos y obligaciones de las partes.

No se aplica, salvo disposición en contra:

• a la validez del cto o de sus estipulaciones, pq los Eº lo regulan de forma distinta. ej: la capacidad de las partes, la representación, los vicios del consentimiento...

• a los efectos q el cto pueda producir sobre la propiedad de las mercancías vendidas. Ello es así por las diferencias entre los sistemas: hay Eº en q la cv es traslativa, en España se necesita la traditio (entrega) para obtener la propiedad.

• a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercancías.

EL CARÁCTER DISPOSITIVO DEL CONVENIO

La reglamentación q contiene el CV'80 son nª dispositivas de dº supletorio, siempre prima la voluntad de las partes y cualquier uso o práctica del comercio internacional eventualmente aplicables.

Primacía de la autonomía de la voluntad:(art.6)

Las partes podrán excluir la aplicación del convenio, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.

Todas las materias q están excluidas se rigen por el dº interno por nª imperativas o por las partes según la aut de la voluntad q les reconoce el convenio, en su vertiente material y conflictual.

-Autonomía material: las partes pueden incluir cualquier cláusula q modifique el convenio. Ej: incorporar Incoterms, usos comerciales internacionales q regulan la entrega de las mercancías, la transmisión de los riesgos o los trámites documentales necesarios para q la mercancía cruce las fronteras.

-Autonomía conflictual: lo q pactan las partes está por encima de lo q establece el convenio. Los efectos q puede tener esta determinación de la ley aplicable:

• Si las partes pueden decidir la aplicación de la ley de un Eº no parte, el conv no se aplica.

• Si las partes determinan como aplicable la ley de un Eº parte, se aplicará el conv, ya q si el Eº lo ha ratificado, el convenio pasa a formar parte del dº interno de ese Estado.

• Posibilidad de q las partes, en el supuesto en q no fuese aplicable la ley del Eº parte, introduzcan una cláusula por la q se someten al convenio. (ej: cuando la mercancía del cto está excluida del convenio). La doctrina discute sobre esto. Añoveros entiende q se trata de una incorporación por referencia. Los tribunales españoles entienden q este acuerdo sería parte de la autonomía material y no de la autonomía conflictual (determinar la ley material por parte del juez).

Usos y prácticas del comercio internacional: (art.9).

El conv debe tener en cuenta los usos y prácticas en el comercio internacional. Cada operación económica tn sus propios usos y prácticas q se ajustan más rápidamente a las necesidades de cada transacción y a los cambios.

Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en q hayan convenido y por cualquier práctica q hayan establecido entre ellas.(art.9.1) Ej: q se rebaje el precio si se cumplen determinadas condiciones, q se someta una parte a las condiciones de la otra.

Salvo pacto en contrario, se presume q las partes han hecho tácitamente aplicable al cto o a su formación un uso del q tenían o debían haber tenido conocimiento y q, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en ctos del mismo tipo en el tráfico mercantil de q se trate.(9.2). El problema q se plantea es la prueba del uso, q ha de realizar quien lo alegue.

FORMACIÓN DEL CONTRATO (arts.14 a 24)

Oferta: es la propuesta de celebrar un contrato.

-Requisitos:

• dirigirse a una o varias personas determinadas. Si no se hace se considerará una invitación a hacer una oferta (ej: enviar catálogos a sujetos no determinados).

• ha de indicar al destinatario la intención del oferente de quedar obligado en caso de la aceptación de la otra parte.

• ha de ser suficientemente precisa: indicar las mercancías y señalar expresa o tácitamente la cantidad y el precio, o un medio para determinarlas. Si no se señala nada de esto, el art.55 considera q las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de celebración del contrato por tales mercancías vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de q se trate.

-Si la oferta cumple estas condiciones será válida.

-La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario.

-La oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo q la oferta.

-Revocación: la oferta podrá ser revocada hasta q no se produzca la aceptación del destinatario (perfección del contrato). La revocación ha de llegar al destinatario antes q éste haya enviado la aceptación.

-Irrevocabilidad:

• si la oferta indica q es irrevocable o señala un plazo fijo para la aceptación.

• si el destinatario podía razonablemente pensar q la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en ello. Requiere q lo pruebe.

-Una vez q la oferta llega al destinatario puede pasar q:

• rechazo de la oferta: la oferta, aun cuando sea irrevocable, quedará extinguida cuando su rechazo llegue al oferente.(art.17).

• aceptación de la oferta: el convenio parte de un concepto amplio de aceptación al entender por ella toda declaración o acto del destinatario q indique asentimiento a la oferta. El silencio o la inacción no constituyen aceptación.(art.18). Surte efectos en el momento en q la indicación de asentimiento llegue al oferente. No surte efectos si no llega al oferente en el plazo previamente fijado.

• aceptación por acto relativo: si en virtud de las práctica q las partes hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando un acto relativo -expedición de mercancías o el pago del precio- sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá efecto en el momento en q se ejecutase ese acto, siempre q esa ejecución tenga lugar dentro del plazo.

• aceptación tardía: surte efectos como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido.

• contraoferta: es la respuesta a una oferta q pretenda ser una aceptación y q contenga adiciones, limitaciones u otras modificaciones sustanciales. Se considera un rechazo.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Obligaciones del vendedor:(arts30 a 52).

La obligación del vendedor es la entrega de las mercancía con la documentación necesaria y transmitir su propiedad (la transmisión de la propiedad no se recoge en el conv, sino en el dº autónomo). La ley aplicable al contrato hay q determinarla en cuanto a la transmisión de la propiedad, validez del contrato, capacidad de las partes... El convenio pretende el mantenimiento del contrato siempre q sea posible.

-Conformidad de las mercancías (art.35): el vendedor deberá entregar mercancías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y q estén envasadas o embalsadas en la forma fijada en el contrato. Salvo pacto en contrario, las mercancías deben:

• ser aptas para los usos a q ordinariamente se destinan las mercancías del mismo tipo.

• ser aptas para cualquier uso especial q expresa o tácitamente haya hecho saber el comprador al vendedor en el momento de la celebración del contrato.

• presentar aquellas cualidades de la muestra o modelo q el vendedor haya presentado al comprador.

-Acciones por incumplimiento del vendedor (art.45 y ss): Si el comprador recibe una mercancía q no es conforme a lo pactado, debe notificarlo al vendedor en tiempo razonable. Si no lo notifica en un plazo de 2a perderá cualquier acción.

1.Exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones.

2.Exigir la entrega de otras mercancías en sustitución de aquéllas, si las mercancías no fueren conformes al contrato. Esto puede hacerse siempre y cuando el incumplimiento sea esencial: cuando se causa a la otra parte un perjuicio tal q la prive sustancialmente de lo q tenía dº a esperar en virtud del contrato, salvo q la parte q haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y q una pª razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.

3.Exigir q se repare, para subsanar la falta de conformidad.

4.Exigir una rebaja en el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor q las mercancías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor q habrían tenido en ese momento mercancías conforme al contrato.

5.Otorgar un plazo de gracia al vendedor para q pueda cumplir con sus obligaciones.

6.Resolver el contrato: por incumplimiento esencial y por transcurso del plazo para subsanar.

7.Exigir indemnización por daños y perjuicios conforme a los arts.74 a 77.

Obligaciones del comprador:(arts.53 a 65)

El comprador deberá pagar el precio de las mercancías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato.

-Pago: el comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor en su establecimiento o donde se entreguen las mercancías.

Está obligado a pagar cuando el vendedor ponga a su disposición las mercancías o los documentos acreditativos.

-Acciones por incumplimiento del comprador:(art.61 y ss)

1.Exigir el cumplimiento específico.

2.Otorgar un plazo adicional para q el comprador pueda cumplir.

3.Resolver el cto: por incumplimiento esencial y transcurso del plazo otorgado para subsanar.

4.Derecho a pedir indemnizaciones por daños y perjuicios.

Transmisión del riesgo:(arts.66 a 70)

Se regula a partir del momento en q el vendedor pasa los riesgos al comprador.

La pérdida o el deterioro de las mercancías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos q se deban a un acto u omisión del vendedor.(art.66).

El momento de la transmisión del riesgo es el momento de la puesta a disposición de las mercancías del vendedor al comprador, incluso aunq el comprador no acepte las mercancías. Normalmente se da tb un contrato de transporte, transmitiendo el vendedor los riesgos en el momento en q pone a disposición del primer transportista las mercancías. A veces las partes pactan un Incoterm q lo regule, por lo q el convenio no se aplicará.

Exoneración del cumplimiento común a comprador-vendedor:(art.79).

1.La parte q no pueda cumplir por causa de fuerza mayor queda exonerada. No se señalan cuáles son las causas de fuerza mayor, pero pueden serlo: desastre natural, huelga de transporte...

2.La parte afectada lo ha de poner en conocimiento de la otra parte. Si el impedimento es temporal, una vez haya pasado, deberá de cumplir.

3.Si el impedimento fuera esencial, se puede pedir la resolución del contrato. No cabe indemnización por daños y perjuicios pq no hay culpa de nadie.

CRÍTICAS AL CONVENIO DE VIENA'80

-No se regulan todos los aspectos de la compra venta.

-Da una mala definición de la compra venta al no tener en cuenta q la mercancía traspase la frontera.

-Tiene carácter supletorio y secundario.

-No se prevé una modificación o revisión del conv para adaptarlo a las necesidades del tráfico.

-No se regula la ley aplicable, q se ha de det. El jz español buscará en el Conv de Roma.

-No regula la transmisión de la propiedad, por lo q se seguirá la ley del lugar donde se hallen el bien (Estatuto real de las cosas).

36.OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.

La obligación extracontractual es un concepto jurídico q se define es términos negativos (obligaciones no contractuales) y q se refiere a un ámbito normativo extensamente amplio, lo q implica q no sea posible una regulación unitaria.

Aún así, el art.10.9Cc nos da como regla de ley aplicable a la responsabilidad extracontractual, la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho. Pero ésta, es una regla subsidiaria y se aplica a aq supuestos en q no se contemple o no exista una regla específica. (ej: responsabilidad civil en materia nuclear se rige por el CB'69).

El art.10.9 distingue entre:

• Obligaciones cuasicontractuales: gestión de negocios ajenos, enriquecimiento sin causa.

• Obligaciones no contractuales: ob derivadas del delito, del cuasi delito o delito civil, la lesión de derechos materiales e inmateriales...

Supuestos de régimen institucional de la responsabilidad: se incluyen una serie de obligaciones q aunq en sentido natural pudieran comprenderse en la noción de obligación contractual, tienen su sede específica en otros sectores, cuyas reglas de ley aplicable se extienden a la determinación de eventuales consecuencias obligacionales q puedan producirse.

-Obligaciones legales: son aq impuestas por el legislador en el ámbito de una relación jurídica específica. Queda sometida al dº q rige la particular relación de la q nacen. Ej: obligación de alimentos.

-Obligaciones originadas como consecuencia de relaciones específicas entre las partes: nacen del hecho de q las partes se encuentran en una particular relación (familiar, sucesoria...) y se rigen por la ley aplicable a esa relación.

El fundamento de esta exclusión es q las obligaciones q se derivan de una relación contractual tn su sede en la ley q rige el contrato, y no en ninguna otra. El hecho de q exista un contrato entre las partes no implica q toda obligación q entre ellas pueda haber se califique como contractual. Son ob contractuales sólo aquellas q se vinculan al interés contractual recíproco de las partes o la obligación q nazca entre partes vinculadas (vínculo familiar) q se originan por la existencia de esa relación y directamente funcionales a ella.

-Responsabilidad civil derivada de delito: las obligaciones civiles q nazcan de los delitos o faltas se rigen por las disposiciones del CP. Hay una absoluta correlación entre la competencia judicial en e orden penal y ley aplicable a la responsabilidad penal y civil derivada de delito o falta. Este ppo quiebra por vía convencional y por la reserva de la acción civil para ejercitarla una vez concluido el procedimiento penal.

La responsabilidad civil derivada del delito tn idéntido fundamento y naturaleza jurídica a la responsabilidad regulada en el Cc y son motivos de economía procesal los q provocan esa atribución de competencia a los tribunales penales.

-Responsabilidad civil del Estado: la actuación del Estado como sujeto de derecho privado en actividades no vinculadas a la soberanía se rige por las misma reglas q la de cualquier otro sujeto de derecho privado.

-Protección de la propiedad intelectual e industrial: las infracciones en estos derechos se rigen por las normas aplicables a la propiedad intelectual e industrial.

-Obligaciones derivadas del derecho de la competencia:

En la ordenación de la libertad concurrencial (defensa de la competencia, dº antitrust) y en la destinada a impedir el falseamiento de la libre concurrencia (competencia desleal) se encuentran normas explícitas e implícitas sobre el ámbito espacial de vigencia de ambas normativas, siguiendo una técnica unilateral en la q sólo se regulan los supuestos q afectan al mercado esp: Ley de Defensa de la Competencia y Ley de la Competencia Desleal.

Por su necesidad no necesariamente resarcitoria, sino de ordenación sustancial de conductos, el estudio del dº de la competencia en DIP se encuadra en el dº del comercio internacional. No obstante, los ilícitos civiles q puedan producir efectos en el ámbito de la concurrencia en el mercado, pero no contemplados en el ámbito material propio y específico del dº sustancial de la competencia, si q se incluyen en el art.10.9Cc en la medida en q las consecuencias q de ellas se deriven no son funcionales a la ordenación institucional típica y específica del dº de la competencia.

-Ley aplicable: nuestro dº de la competencia se extiende a cualquier acto q pueda producir efectos en el mercado español, aunq se realicen en el extranjero. Habrá q acudir al dº extranjero para determinar si conforme a sus reglas sobre ley aplicable, un acto o conducta concurrencial son significativos y producen las consecuencias q allí se establezcan.

-Obligaciones no contractuales derivadas de un ilícito civil:

-Responsabilidad derivada de abordaje: existe un CB'1910 para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje. Se aplica cuando todos los buques implicados sean de Estados parte y por razón de reciprocidad para interesados no pertenecientes a Eº parte.

-Daños producidos por aeronaves sobre el suelo: si en España cae un avión espñaol se aplica la Ley de Navegación Aérea. Si cae un avión de otro Estado se aplicará el CR'52.

-Responsabilidad civil en materia nuclear: la Ley de Energía Nuclear contiene¡ una nª de conflicto unilateral implícita conforme a la cual se aplica esta ley a los accidentes acaecidos en España si el lugar de los daños causados es un Estado no parte en el Convenio de París'60 de la materia (delimita su aplicación por razón del espacio en los accidentes y los daños acaecidos en territorios contratantes).

-Contaminación marítima por Hidrocarburos: existe un CB'69 q delimita su aplicación por razón del espacio a los daños causados en el territorio de los Eº parte, incluido las aguas territoriales. Los daños causados en el territorio de un Eº no parte se rigen por la ley de ese lugar.(10.9Cc).

-Accidentes de circulación por carretera y responsabilidad por productos.

OBLIGACIONES CUASI-CONTRACTUALES

-Gestión de negocios ajenos: una persona se encarga voluntariamente de la administración de los negocios de otro sin mandato y pero sin su oposición.

-Ley aplicable: ley del lugar donde el gestor realice su principal actividad. Parte de la doctrina entiende q tb es aplicable la ley personal (capacidad) y la ley aplicable al estatuto formal(manifestación expresa o tácita de la retificación).

Provoca un fraccionamiento de la ley aplicable en función del lugar donde se realice el negocio. Se podría unificar con un establecimiento principal desde donde se gestionan b situados en distintos lugares.

-Enriquecimiento sin causa: el derecho patrimonial exige una razón o causa q funde toda atribución o desplazamiento patrimonial. Con ello se impide la consolidación de enriquecimientos injustificados, poniendo a disposición del perjudicado una acción recuperadora del valor.

El art.10.9III dice q se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido. Es una conexión apropiada pq cuando es un oj el q legitima una determinada actuación, parece razonable q sea ese mismo oj el q regule la indemnización correspondiente al perjudicado. El problema está cuando el enriquecimiento no se deriva de la transferencia.

OBLIGACIONES CUASI-DELICTUALES

-CJI:

-DIP autónomo: (22.3LOPJ) serán competentes los tribunales españoles cuando:

• el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o

• el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España

-DIP convencional: (CB'68) el demandado domiciliado dentro del territorio de un Estado parte puede ser demandado en otro Estado parte ante el juez del lugar donde se haya producido el daño.

Ley Aplicable:

El art.10.9Cc determina la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual refiriéndose al lugar donde hubiere ocurrido el hecho. Si la finalidad de la responsabilidad por daños es restaurar el equilibrio roto por el acto dañoso, imponiendo la obligación de reparar el mal causado, es obvio q la obligación está ligada al hecho q la ha causado y q tales hechos tienen una localización material evidente: el lugar donde se han producido.

Además, la lex loci responde a:

• Intereses propios del DIP: certeza y previsibilidad de q la ley va a ser aplicada.

• Intereses del Estado: aplicar la misma ley a todos los hechos q acontezcan en su territorio.

• Intereses de los particulares: tn la expectativa de actuar conforme a la ley donde se encuentren y tener asimismo la protección ofrecida por ella.

Pero la aplicación rígida de esta norma a todos los supuestos implica problemas:

-Calificación: la calificación de la responsabilidad como contractual permite resolver la pretensión acudiendo a una norma de conflicto distinta y en consecuencia a una ley material distinta. Pero en otros casos, cuestiones pertenecientes por su naturaleza al ámbito de la responsabilidad extracontractual pueden tener en la ley del lugar donde se produce el hecho una conexión inadecuada, por ser éste lugar fortuito frente al enraizamiento de los hechos en otra esfera. Ej: accidente de autocar de turistas asturianos en Bélgica, donde es más relevante la nacionalidad española del conductor, las víctimas y el autocar, frente al lugar del accidente.

La solución podría ser aplicar conexiones flexibles, q dejen en manos del juez la elección de la ley aplicable en atención a las circunstancias del caso, o aplicar otras conexiones rígidas como la ley personal común en el caso de q las personas implicadas tengan entre sí una relación suficientemente estrecha (viajes organizados).

-Determinación del lugar: hay hechos q pueden producir consecuencias y daños q traspasen las fronteras de un Estado, dándose una disociación geográfica de los elementos materiales del hecho generador del daño, con más de una posible localización del mismo.

La solución podría ser conceder a nuestros tribunales la tarea de elegir en cada caso q ha de entenderse por lugar donde hubiere ocurrido el hecho.

LEY APLICABLE A LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN POR CARRETERA

-CH'71 sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera.

-Es un conv q determina el dº aplicable a la responsabilidad civil no contractual derivada de un accidente de circulación en carretera entre uno o más automóviles.

-Es un conv de DIP uniforme, sin reglas materiales y sin estar sujeto a limitación alguna por razón del territorio o las personas. Desplaza la solución interna del 10.9Cc.

-Ley aplicable:

1º) Ley interna del Estado donde se matricula el vehículo si:

• Interviene un solo vehículo.

• Intervienen varios y todos tienen el mismo Estado de matriculación.

• Existe una vinculación entre el Estado donde se matricula y el de los perjudicados o el del causante del accidente.

2º) Ley interna del lugar del accidente.

LEY APLICBLE A LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS

-CH'73 sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos.

-Es un conv de DIP uniforme, sin reglas materiales y sin estar sujeto a la limitación alguna por razón del territorio o las personas. Desplaza la solución interna del 10.9Cc.

-Ley aplicable: El perjudicado puede reclamar ante:

1º) Ley del lugar donde se produjo el hecho q deriva del daño, si en ese Estado tn su residencia habitual el perjudicado, o radica el establecimiento principal del responsable del daño, o es el lugar de adquisición del producto.

2º) Ley de residencia habitual del perjudicado, si en ese Estado se adquirió el producto por la víctima, o radica el establecimiento principal del responsable del daño.

3º) Ley del Estado donde el daño se ha producido o Ley del Estado donde radica el establecimiento principal del responsable.

CJI: si el causante del daño y la víctima residen habitualmente en Españ-

38.LOS MEDIOS DE PAGO INTERNACIONALES.

DERECHO CONVENCIONAL: CONVENIOS DE GINEBRA DE 1930 Y 1931

En los años 30 se codifican la letra de cambio y el pagaré en el CG'30 y el cheque en el CG'31. Son convenios de derecho uniforme q pretende unificar en el derecho internacional lo relativo a estos medios de pago. Pero la unificación topó con la imposibilidad de q los Estados se pusieran de acuerdo en todos los problemas jurídicos. También q al regular una materia concreta, la regulación unificada se infiere en los oj nacionales, de manera q hay aspectos en los q no puede entrar un convenio internacional y se ha de acompañar la regulación uniforme con una regulación de los conflictos de ley.

España no fue parte del derecho cambiario de Ginebra hasta q reforma la legislación interna con la LCCH. Se adopta el derecho cambiario unificado de los convenios de Ginebra, el derecho material y las normas de conflicto. El bloque de las normas de conflicto se incorporó sin saber si son o congruentes o no con el oj español.

LA ACCIÓN DE LA UNCITRAL

El problema del derecho cambiario ginebrino es q no recoge los sistemas inglés y norteamericano y dada la importancia de estos países ello era un inconveniente.

Una vez creada la UNCITRAL se trabaja con relación a los títulos cambiarios y se adopta en el 1988 un texto sobre la letra de cambio y los pagarés internacionales. España no es parte. Este texto se caracteriza por:

1.No se refiere al cheque.

2.Unificación para los títulos q han de circular internacionalmente, no pretende q los Estados adopten la normativa para los títulos q circulan en su territorio.

3.Letra de cambio y pagaré internacional es aquel q tiene dos lugares de suscripción o pago situados en diferentes Estados. El texto sólo se aplicará en esos casos.

4.Se prevé q en el título se haga constar claramente el nombre de Convenio de la UNCITRAL de 1988, con lo q queda claramente establecido.

5.A diferencia del derecho ginebrino, el convenio de la UNCITRAL trata de ser compatible con los sistemas del common law y el continental. Como la formalidad del título tiene una importancia menor en el common law, la exigencia de q se especifique claramente el nombre del convenio, hace q sea posible sabe q estamos ante una letra de cambio desde la perspectiva del sistema continental.

DERECHO ESPAÑOL: LA LCCH'85

Reconocimiento y ejecución de títulos extranjeros: el cheque o la letra de cambio, aunq sean títulos ejecutivos emitidos en el extranjero, son ejecutables en España sin necesidad del exequatur. El exequatur es para ciertas resoluciones judiciales.

CJI: la LCCH no contiene normas específicas, por lo q se aplicarán las normas generales de la LOPJ o del CB'68.

Ley aplicable: se hallan en los arts.98 a 105LCCH, para la letra de cambio y el cheque; y en los arts.162 a 167LCCH para el pagaré.

Alguna de estas disposiciones es incompatible con la regulación sustantiva de la letra de cambio, el cheque y el pagaré pq el rigor cambiario casa mal con la regulación de estos artículos.

En una letra de cambio pueden haber diversas firmas q dan lugar a varias obligaciones y como éstas son diferentes, pueden sujetarse a diferentes leyes aplicables.

La LCCH sólo hace referencia a las obligaciones cambiarias. Pero a veces se dan obligaciones subyacentes a las q se debe aplicar el Conv de Roma'80.

La forma de las obligaciones asumidas en materia de letra de cambio y pagaré se rigen por la ley del territorio en q se hayan suscrito.(art.99LCCH). Si hay cinco lugares de suscripción, será cinco las leyes aplicables. No obstante, si hay firmas q son inválidas según la ley de suscripción pero si lo son respecto a la ley del Estado donde una obligación posterior ha sido suscrita, los defectos de forma de la 1ª obligación no afectarán a la validez de la obligación posterior.

Las declaraciones cambiarias otorgadas en el extranjero serán válidas entre las personas nacionales o con residencia habitual en un mismo país cuando aquéllas hubieren respetado la forma impuesta por la ley del mismo y se ejerciten en él acciones q de ellas resulten.

TRANSFERENCIAS BANCARIAS INTERNACIONALES

La necesidad de una normativa q regule las transferencias deriva de:

• la evolución de la tecnología, de manera q los textos jurídicos se han de ajustar a esta tecnologías.

• la protección del consumidor, q junto a las pymes son quienes ordenan más transferencias.

Cada una de estas razones toman reflejo en la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre transferencias internacionales'92 y en la Directiva comunitaria 97/5/CE de 27 de enero.

-Ley modelo:

1.Debe ser adoptada por los Estados y en ese momento supondrá la unificación de las normas relativas a las transferencias.

2.Sólo incide en las relaciones bancarias y no en las relaciones subyacentes, q haya un pago correcto entre ordenante y beneficiario.

3.Contiene una norma de conflicto opcional q hace aplicable la ley del Estado donde se encuentre el beneficiario de la transferencia.

-Directiva comunitaria:

1.Se aplica a las transferencias de un máximo de 50.000 euros, siempre q estén ordenadas en euros o en moneda de un estado miembro de la UE.

2.Se detallan los plazos en q se ordena la transferencia (5d) y en q se abona la cuantía (1d).

3.Existe una obligación de información a quien efectúa la transferencia.

4.Se establece una indemnización para el ordenante si la transferencia ordenada no se lleva a cabo (derecho de reembolso, gastos e intereses) y para el beneficiario (intereses de la cuantía q le debía de ser abonada).

5.Supone una harmonización en la materia en los estados miembros.

LEY APLICABLE

-La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad.

-La capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte: ley personal.

-Efectos del matrimonio:

1º ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo;

2º elección en doc público y antes del matrimonio entre: ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos.

3º ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración.

4º ley del lugar de celebración del matrimonio.

-Separación y divorcio:

1º ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda.

2º ley de residencia habitual del matrimonio. Si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre q los trib españoles sean competentes.

-Pactos o capitulaciones matrimoniales: ley que rija los efectos del matrimonio o ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.

-Carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales: ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ley de la residencia habitual del hijo.

-Adopción constituida por Juez español:

• En cuanto a los requisitos: ley española.

• En cuanto a su capacidad y consentimientos necesarios: ley nacional del adoptando, si tuviera su residencia habitual fuera de España y aunque resida en España, sí no adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española.

-Adopción constituida por autoridad extranjera:

• En cuanto a capacidad y consentimientos: la ley del adoptando.

-Tutela e instituciones de protección del incapaz: ley nacional del incapaz.

• Medidas provisionales o urgentes de protección: ley de residencia habitual del incapaz.

• Formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas: ley española.

• Medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español: ley española.

-Derecho a la prestación de alimentos entre parientes:

1º ley nacional común del alimentista y del alimentante.

2º ley de la residencia habitual de la persona que los reclame.

3º ley interna de la autoridad que conoce de la reclamación

-Sucesión por causa de muerte: ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren.

• Disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión.

• Legítimas: ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento.

• Derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite: ley que rige los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.

-Situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas o TI: lo q determinen los TI y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.

-Situaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes españolas: prevalecerá la nacionalidad española.

• Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, o carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada: ley personal es la ley del lugar de residencia habitual.

-Persona jurídica: ley personal (la determinada por la nacionalidad) para la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad: se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.(Art.9)

-Posesión, propiedad y demás derechos sobre bi y bm: ley del lugar donde se hallen.

-Buques, aeronaves, medios de transporte por ferrocarril y los derechos que se constituyan sobre ellos: ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro.

-Automóviles y otros medios de transporte por carretera: ley del lugar donde se hallen.

-Emisión de los títulos-valores: ley del lugar en que se produzca.

-Derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.

-Obligaciones contractuales:

1º ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate.

2º ley nacional común a las partes.

• En contratos relativos a bi: ley del lugar donde estén sitos.

• A compraventas de bm corporales realizadas en establecimientos mercantiles: ley del lugar en que éstos radiquen.

• A obligaciones derivadas del contrato de trabajo: ley del lugar donde se presten los servicios

3º ley de la residencia habitual común.

4º ley del lugar de celebración del contrato.

-Donaciones: ley nacional del donante.

-Obligaciones no contractuales: ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.

-Gestión de negocios ajenos: ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.

-Enriquecimiento sin causa: ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.

• Ley reguladora de una obligación se extiende a: requisitos del cumplimiento, consecuencias del incumplimiento y extinción.

• Ley del lugar de cumplimiento a: modalidades de la ejecución que requieren intervención judicial o administrativa.

-Representación legal: ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante.

-Representación voluntaria: ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.(Art.10)

FORMA DE LOS ACTOS

-Formas y solemnidades de contratos, testamentos y actos jurídicos: ley del país en que se otorguen.

-Tb válidos los actos celebrados con las formas y solemnidades exigidas por:

• ley aplicable a su contenido.

• ley personal del disponente o la común de los otorgantes.

• ley del lugar donde radiquen, en actos y contratos relativos a bienes inmuebles.

-Actos otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación: celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.

-Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exige para su validez una determinada forma se aplicará la ley del contenido.

-Contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero: ley española.

1.Calificación para determinar la norma de conflicto aplicable: se hará según la ley española.

2.Remisión al derecho extranjero: se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.

3.Excepción de orden público: en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

4.Fraude de ley: utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.

5.Remisión a un oj plurilegislativo: cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.

6.Norma de conflicto: los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

7.Alegación y prueba del derecho extranjero: la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios dictando al efecto las providencias oportunas.

Art.22. En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes:

1º. Foros exclusivos:

• Derechos reales y arrendamientos de inmuebles que se hallen en España.

• Constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio en territorio español, así como respecto de los acuerdos y decisiones de sus órganos.

• Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un Registro español.

• Inscripciones o de validez de patente y otros derechos sometidos a depósito o registro cuando se hubiere solicitado o efectuado en España el depósito o registro.

• Reconocimiento y ejecución en territorio español de resoluciones judiciales y decisiones arbitrales dictadas en el extranjero.

2º. Foros generales: Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España.

3º. Foros especiales:

• Declaración de ausencia o fallecimiento: cuando el desaparecido hubiera tenido su último domicilio en territorio español.

• Incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados: cuando éstos tuviesen su residencia habitual en España.

• Relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio: cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España; así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

• Filiación y de relaciones paternofiliales: cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España.

• Constitución de la adopción: cuando el adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España.

• Alimentos: cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español.

• Obligaciones contractuales: cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España.

• Obligaciones extracontractuales: cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España.

• Acciones relativas a bienes muebles: si éstos se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda.

• Sucesiones: cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.

• Contratos de consumidores: cuando el comprador tenga su domicilio en España si se trata de una venta a plazos de objetos muebles corporales o de préstamos destinados a financiar su adquisición.

• Cualquier otro contrato de prestación de servicio o relativo a bienes muebles: cuando la celebración del contrato hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en España o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio español los actos necesarios para la celebración del contrato.

• Seguros: cuando el asegurado y asegurador tengan su domicilio en España.

• Litigios relativos a la explotación de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil: cuando éste se encuentre en territorio español.

• Materia concursal: se estará a lo dispuesto en su ley reguladora.

5º. Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.