LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

Las personas de existencia visible.

Su capacidad.

Para la existencia de un acto jurídico se necesitan tres elementos: la forma, los requisitos intrínsecos y la capacidad.

El ser humano puede ser reconocido como titular de derechos y obligaciones. De ser así, el ser humano tiene personalidad, es persona, tiene capacidad de derecho o capacidad jurídica. Negar esta capacidad significa eliminar al hombre del círculo de sujetos jurídicos.

Pero si bien cada ser humano es titular de derechos y obligaciones, no por ello puede ejercerlos por actos propios. La capacidad jurídica no va siempre acompañada por la capacidad de hecho, que consiste en la capacidad de ejercer sus derechos y en cumplir sus obligaciones por actos propios. A diferencia de la capacidad jurídica, que el ser humano adquiere de golpe, precisamente por su condición humana, la capacidad de hecho llega paulatinamente.

Cuando la persona nace adquiere una capacidad de derecho que no debe confundirse con la capacidad de hecho, que irá adquiriendo progresivamente a lo largo de su evolución como persona, llegando a tener una capacidad plena, según nuestro ordenamiento jurídico, después de cumplidos los veintiún años.

Acto Jurídico

Forma Requisitos

intrínsecos

CAPACIDAD

En la búsqueda de las leyes que rigen el estado civil y la capacidad e incapacidad de las personas físicas, encontramos distintas soluciones a través, la ley personal (sea nacionalidad o domicilio), la ley del lugar de celebración del acto, la ley del lugar de situación del bien, el territorialismo parcial.

• La Ley Personal (Sea Nacionalidad O Domicilio)

La afirmación de que la capacidad e incapacidad de las personas se rige por la ley personal no soluciona el problema del punto de conexión empleado para determinar la ley aplicable. La historia registra la presencia de dos puntos de conexión distintos englobados en la expresión “personal”: la nacionalidad y el domicilio. Por un lado el CC Francés, y el Italiano, que afirmaron la nacionalidad. Savigny, en la búsqueda del derecho más conforme con la naturaleza de la relación jurídica, le atribuye al domicilio el carácter de asiento jurídico de la persona, y somete por ello todo lo relativo a la capacidad a la ley del lugar donde el domicilio se encuentre. Story concluye en el mismo sentido, la capacidad de las personas debe estar regida por las leyes locales de su domicilio. Vélez en el CCA consagraría el principio de la ley del domicilio, no sin dudas, al punto tal de haber optado con anterioridad (CCom de Bs. As. De 1862> nacionalidad).

En síntesis, los países de emigración han adoptado por regla general el principio de la nacionalidad como medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados, mientras que los países de inmigración consagraron el del domicilio, con miras a aplicar su propio derecho a cuantos habiten en su territorio. Puede establecerse una profunda correlación entre los principios del derecho público del jus sanguinis y jus soli con los principios de la nacionalidad y el domicilio, respectivamente.

Pero la adopción del principio del domicilio encuentra su verdadera causa y fundamento en que, si bien la nacionalidad es un medio técnico idóneo para constituir la población política de un estado, es un concepto en su esencia totalmente extraño al DIPr. Si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad al ordenamiento más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su actividad como sujeto de derecho y obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada, ya que no supone vinculación efectiva con el ordenamiento jurídico respectivo; mientras que la de domicilio sí supone esa relación vinculante.

• La Ley Del Lugar De Celebración Del Acto.

El art. 2º de la ley 2393 (matrimonio civil), reprodujo el art. 159 del CC y consagró una hipótesis en la que la capcidad se rige por la ley del lugar de celebración: “La validez del matrimonio, no habiendo ninguno de los impedimentos establecidos en los inc. 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 9, será juzgada en la República por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubiesen abandonado su domicilio para no sujetarse a las leyes y formas, que en él rigen” (es decir, se admite el fraude a la ley).

Es una excepción al régimen general de la capacidad domiciliaria; el actual art. 159 del CCA consagra ésta solución: la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración.

• La Ley Del Lugar De Situación Del Bien

Este punto de conexión ha sido utilizado por Story en lo concerniente a la capacidad para adquirir o transferir bienes raíces, exclusivamente. Con referencia a nuestro orden jurídico, una interpretación literal del art. 10 del CCA conduce a esa solución; pero la cláusula que dice: “...capacidad de adquirirlos”, ha sido objeto de diversas interpretaciones que la apartan de ese sentido literal.

• El Territorialismo Parcial

Resulta de la discriminación en el tratamiento jurídico de la capacidad e incapacidad de hecho, y la capacidad e incapacidad de derecho, que formula la teoría separatista. Consiste en hacer regular la de derecho por la ley territorial, y la de hecho

Régimen Legal de la Capacidad en el Derecho Argentino.

Los artículos del CCA en los que se halla legislado el régimen de la capacidad son: 6, 7, 8, 9, 948, y 949.

NO HAY DUDAS DE QUE EL PUNTO DE CONEXIÓN ES “DOMICILIO”, PARA HACER REGIR LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS.

Capacidad de hecho. Código Civil Argentino.

Nuestro DIPr. Interno contiene en nuestra materia los artículos 6, 7, 8 y 948 y 949 del CCA. Pero sucede que se ha discutido si ¿el punto de conexión “domicilio” se refiere en materia de capacidad e incapacidad genérica sin que deba discriminarse entre capacidad e incapacidad de derecho y de hecho; o rige solamente para la capacidad e incapacidad de hecho, y la ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho?

En cuanto a la capacidad de hecho no se le da importancia al elemento nacionalidad.

A partir de los arts. 6, 7, y 948 se da prevalencia al domicilio.

Artículo 6:

La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas en el territorio de la República, sean nacionales o extranjeras, será juzgada por las leyes de éste Código, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en país extranjero.

Artículo 7:

La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera del territorio de la República, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio, aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.

Artículo 948:

La validez o nulidad de los actos jurídicos entre vivos o de las disposiciones de última voluntad, respecto de la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio.

(La capacidad de derecho se rige por este Código).

El artículo 948 resume con brevedad los artículos 6 y 7, cuando afirma que la validez o nulidad de los actos jurídicos, respecto a la capacidad o incapacidad de los agentes, será juzgada por las leyes de su respectivo domicilio.

En consecuencia, podemos decir que el principio general está expresado en los artículos 6, 7, y 948, que establecen que la capacidad se rige por el domicilio (en principio el domicilio real) de las personas. Este es un punto fijo muy estable.

De la lectura de los arts. 6, 7 y 948 surge en forma inequívoca la adopción del punto de conexión “domicilio”, para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas. Los dos primeros consagran una única norma: “LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS SE RIGE POR LAS LEYES DE SU RESPECTIVO DOMICILIO”. El 948 ratifica ese principio, señalando que la capacidad e incapacidad de los agentes en cuanto a sus actos jurídicos y disposiciones de última voluntad se rigen por las leyes del domicilio.

Artículo 949:

La capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios substanciales que pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este Código.

El artículo 949 pareciera que rompe con el principio general. En esta disposición aparece Vélez adoptando la postura separatista: capacidad e incapacidad de derecho por un lado, y capacidad e incapacidad de hecho por otro. Esto ha traído polémicas. ¿el punto de conexión domicilio, es empleado en materia de capacidad e incapacidad genérica, sin distinguir entre de derecho y de hecho, o solo debe aplicarse a la capacidad de hecho, y la ley territorial a la capacidad de derecho?

El interrogante planteado encuentra distintas respuestas en la doctrina nacional, las que pueden clasificarse en tres teorías: la chauvinista, la cosmopolita y la ecléctica o intermedia. Las tres coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a que ley ha de regir la capacidad e incapacidad de derecho.

Teoría chauvinista: amplía más el ámbito de vigencia de la ley territorial, pues reduce la aplicación de la ley del domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de hecho y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho a la ley territorial. Se funda en su interpretación del art. 949 y acoge la postura separatista de Freitas.

Teoría cosmopolita: es la teoría desarrollada por VICO que afirma que tanto la capacidad e incapacidad de hecho como de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. Es decir que, respecto a una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad, tanto de hecho como de derecho, se rigen por la ley de su domicilio, pero en el caso de que la ley argentina, consagra una incapacidad especial de derecho, como, por ejemplo, la del tutor para adquirir los bienes de su pupilo, esta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley, declarará incapaz al tutor. Para Vico no se puede distinguir donde la ley no distingue. Y fundamenta su teoría en la interpretación que hace del 949, entendiendo que ha querido poner de relieve el Orden Público Internacional.

Es necesario tener en cuenta los artículos 14 (Las leyes extranjeras no serán aplicables: cuando su aplicación se oponga al derecho publico... etc.), y 160 (No se reconocerá matrimonio celebrado en el extranjero si media impedimentos impedientes).

Teoría ecléctica o intermedia: Calandrelli enuncia una tercera posibilidad interpretativa y lo hace de la siguiente manera: la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad de hecho en su tratamiento jurídico, está sometida a la ley del domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial. En síntesis, esta teoría posee ingredientes de las dos. Con la primera coincide en la regulación de la capacidad de derecho por la ley domiciliaria; y con la segunda en relación a las incapacidades de derecho, que se rigen por la ley territorial.

Cualquiera sea la solución que se elija, la aplicación de la ley domiciliaria está condicionada a que no conculque la noción de ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL del art. 14, inc. 2º del Código Civil. Por ejemplo,

La aparente incoherencia entre los artículos 6, 7, 948, por un lado, que someten la capacidad en general, sin distinguir entre la jurídica y la de hecho, a ley domiciliaria, y el artículo 949, por el otro, que supedita la capacidad e incapacidad de derecho al Derecho Argentino, ha provocado varios intentos de cohonestación. Hay acuerdo sobre el tratamiento de la capacidad y la incapacidad de hecho. Ella se rige por el Derecho del domicilio. Hay que tener en cuenta dos reservas, si el domicilio se encontrara en el extranjero. Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho del Derecho extranjero pueden conculcar nuestro orden público. Además, la incapacidad de hecho del Derecho extranjero que no coincide con el Derecho argentino, es corregida por el principio favor negotii.

Las discrepancias se producen con miras a la capacidad general de derecho y de la incapacidad general de derecho. Es aquí donde aparecen dos teorías. La Teoría Chauvinista aplica el derecho argentino, porque estima que se trata de un problema de orden público y concibe el orden público como un conjunto de disposiciones. La Teoría Cosmopolita aplica siempre el Derecho del domicilio, pero si el domicilio estuviese en el extranjero, el Derecho extranjero en materia de capacidad como de incapacidad general de derecho puede violar nuestro orden público, siendo además, la incapacidad general de derecho del Derecho extranjero que no coincide con el Derecho argentino, corregido por el favor negotii. No falta una doctrina intermedia.

La Teoría Chauvinista hace una interpretación literal, y entiende que solamente se debe considerar la capacidad de hecho. En tanto que la Teoría Cosmopolita sostiene que debe hacerse una interpretación histórica, y de ningún modo literal. Aquí hay que considerar todas las capacidades. Si hay prohibiciones especiales se desplaza el derecho extranjero.

La teoría chauvinista es la del Anteproyecto de Bibiloni (arts. 6 y 8) y del Proyecto de 1936 (art. 2). La doctrina cosmopolita ha sido defendida por Vico. La tesis intermedia, fue sostenida por Calandrelli.

En resumen podremos decir que las tres teorías coinciden en otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qué ley ha de regir la capacidad de derecho.

La jurisprudencia no brinda una interpretación clara de las controvertidas disposiciones

Los Tratados de Montevideo:

Los tratados del Derecho Civil Internacional sostienen, en sus primeros dos artículos, que la EXISTENCIA, el ESTADO, y la CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS, se rigen por la ley de su domicilio, no reconociéndose incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión; el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han adoptado el principio del domicilio sin distinguir entre ambos conceptos, se inspira en la tesis unitaria o sintética.

El artículo 1º del Tratado de 1889 dice: “La capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio”, y el artículo 1º de 1940: “La existencia, el estado, y la capacidad de las personas físicas se rigen por la ley de su domicilio. No se reconocerán incapacidades de carácter penal, ni tampoco por razones de religión, raza, nacionalidad u opinión”.

Los dos tratados consagran en esencia la misma solución. No se aceptan la división entre capacidad de hecho y de derecho y someten a ambas a la ley del domicilio, si bien el de 1940 incorpora un párrafo según el cual las incapacidades de carácter penal y las fundadas en razones políticas, de raza, nacionalidad u opinión son estrictamente territoriales, precepto similar en su sustancia al art. 9º.

Los artículos 138 y 139.

El artículo 138 ratifica el principio general:

El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.

El artículo 139 establece las excepciones:

Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecen en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.

Aquí se establece el Principio de Irrevocabilidad de la Capacidad Adquirida. La irrevocabilidad será tanto de la mayoría de la edad, como de la emancipación. En los dos artículos la cuestión gira en torno a mudar el domicilio.

Otras excepciones:

• Artículo 159: Las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.

• Artículo 14, inc 4: Las leyes extranjeras no serán aplicables ... Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos. Se trata aquí del favor negocii (y no de Orden Público), y tiende a la corrección de un problema que la ley extranjera tiene. Para el maestro Goldschmidt, este artículo no puede aplicarse a la capacidad, sino a la forma.

De los incapaces y su protección.

Incapacidad derivada de la edad.

La incapacidad impuesta por la minoría de edad es de hecho, y se establece con el fin de proteger a la persona en razón de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante legal que obre por ella. La ley fija una determinada edad a partir de la cual se presume de pleno derecho, si admitir prueba en contrario, que la persona goza de discernimiento y poderación para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, evitándose así la necesidad de investigar en cada caso si la persona que ejecuta un acto jurídico es realmente responsable. Las dificultades surgen como consecuencia de los diversos límites establecidos por distintas legislaciones nacionales para trazar la línea divisoria entre mayores y menores de edad, aunque haya una tendencia a la uniformidad. Esta falta de uniformidad tiene el inconveniente de que si una persona muda su domicilio de un país a otro, debe resolverse si conserva o cambia su calidad de mayor o menor.

La mayoría de las legislaciones siguen el principio sustentado por Savigny de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida.

Tutela y curatela.

Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria, en primer lugar de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria potestad, por un tutor que la ejerce en su sustitución. Por otro lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores incapaces de administrar sus bienes, y que están taxativamente enunciados en nuestra legislación civil (demente aunque tenga intervalos lúcidos, y sordomudo que no sabe leer ni escribir). La tutela y la curatela están sometidas a las mismas normas de Derecho Internacional Privado, pero ambas plantea dos problemas: uno de carácter procesal: a que juez le corresponde el discernimiento; y el otro material o sustantivo: cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan. No existe solución uniforme:

Codigo Civil: a) Discernimiento: es competente el juez del domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento, o el de su residencia. B) Relaciones personales: ley del país al que pertenece el juez que ha discernido la tutela. En cuanto a las relaciones atinentes a los bienes, el Código ha receptado el principio del fraccionamiento, es ley competente la de situación de los bienes.

Tratados de Montevideo: ambos establece que el juez competente es el del lugar de domicilio de los incapaces, que es el de sus representantes legales, lo que conduce al domicilio de sus padres o del incapaz. B) Relaciones personales: corresponde al la ley del lugar donde ha sido discernido el cargo. Difieren en cuanto a las relaciones patrimoniales, ya que 1889 se inspira en el fraccionamiento; en tanto que 1940, ley del lugar del domicilio de los incapaces, excepto en lo que se refiere a derechos reales, donde se aplica ley de situación.

Ausencia.

Según nuestro DIPr será competente el juez del domicilio, o en su defecto, de la última residencia del ausente. Si no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el lugar en que existieren los bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas jurisdicciones. Es decir, que los puntos de conexión utilizados por el legislador actúan subsidiariamente.

Los Tratados de Montevideo determinan como juez competente el del último domicilio del presunto ausente. En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia, los tratados se inspiran en el fraccionamiento, y los someten a la ley del país donde los bienes se hallan situados.

Jurisprudencia.

Caso VALLE INCLÁN.

María Beatriz Valle Inclán, hija del ilustre escritor español. Siendo menor de edad, había sido enviada por su madre, viduda, durante la guerra Civil Española, a diversos países, llegan la menor, al final, a la Argentina. Es aquí donde cumple los 22 años, resultando entonces mayor de edad en virtud del Derecho Argentino, pero aún menor según el Derecho Español, teniendo la madre su domicilio en España. La madre reclamó de las autoridades argentinas que obligasen a su hija a repatriarse, ya que ella se negaba a obedecer a la madre. La sentencia argentina considera a María Beatriz mayor de edad, y niega ayuda a la madre.

Caso BERMAN.

El segundo caso es el de señorita “Evelina Geraldina Faustina Berman”.

La señorita Berman llegó a Tel Aviv (Israel) siendo mayor de dieciocho años de edad. Como deseaba casarse y sus padres no le otorgaban la correspondiente autorización, creía necesario regresar a Buenos Aires, donde la familia estaba domiciliada, a fin de solicitar ante el juez competente la venia judicial en el juicio de disenso. Pero como para regresar necesitaba un pasaporte argentino que el consulado argentino no le quería extender por considerarla menor de edad, y carecía del consentimiento de sus padres, la señorita Berman, como primera medida, pidió al juez en Buenos Aires que autorizara al Consulado argentino en Tel Aviv a concederle un pasaporte, para que pudiera regresar a Buenos Aires y tramitar allí su venia aetatis. El juez de primera instancia hizo saber al PEN por oficio que el Consulado estaba autorizado a proveer a la señorita Berman, la documentación necesaria para que volviera al país. Contra la resolución se alzó el padre de la causante. Entretanto, el asesor de menores de Cámara había formulado un nuevo planteamiento, sosteniendo en él que domiciliándose la hija en el Estado de Israel, donde se adquiere la mayoría de edad a los dieciocho años, corresponde la revocación del auto apelado y el archivo de las actuaciones. Así se resolvió, aplicándose por analogía los artículos 138 y 139. El caso había sido declarado urgente, dado el estado de gravidez de la causante. La doctrina Berman fue tenida en cuenta por las “Normas de Aplicación del Reglamento Consular”, dictadas en virtud del artículo 342 del Reglamento de Cancillería, las cuales estatuyen que “cuando funcionarios consulares procedan a expedir, renovar o prorrogar pasaportes a menores de 21 años, tendrán en cuenta los artículos 138 y 139 del CCA, respetando las leyes del domicilio que determinan los mismos.

Las capacidades generales de derecho y de hecho requieren una reglamentación estable; y ella debe ser dadda por la ley del domicilio del interesado. En cuanto a las llamadas (mal) capacidades e incapacidades especiales, en realidad con respecto a prohibiciones especiales, lo justo sería aplicar el Derecho que rige la materia respectiva.

Nota: Con respecto al art. 10: No hay en este artículo punto de conexión, sino una conexión directa, y norma de policía. El artículo 10 del CCA se refiere a capacidad, pero capacidad de adquirir, y capacidad para transferir el dominio. La capacidad en el artículo 10 está referida a las prohibiciones de tipo especial (orden público)

Los artículos 138 y 139 deben aplicarse analógicamente a la hipótesis de un que un joven egrese de la Argentina y entre en otro país (Caso Berman). Pero ambas disposiciones deben también aplicarse por analogía si el cambio de residencia permanente se hace entre dos países extranjeros, y luego en la Argentina se discute la validez de un acto con miras a la mayoría de edad de uno de los interesados. Los tratados de Montevideo sólo tienen disposiciones similares al art. 139, pero no al 138.

a) Caso Zucker. Curatela.

La circunstancia de que el presunta insano haya sido trasladado por el padre al extranjero durante su minoría de edad, para asistirse de una enfermedad mental, y que permanezca allí internado en un sanatorio después del fallecimiento del padre y del cumplimiento de su mayoría de edad, no importa un cambio de domicilio, en el concepto legal, si en el testamento del causante se declara que esa residencia era accidental y en autos no existe ningún indicio que haga presumir siquiera la voluntad y el ánimo del presunto insano de fijar allí su domicilio, quien, por otra parte, no ha intentado intervenir en el juicio sucesorio, en la administración de sus bienes.

LAS PERSONAS (CONTINUACIÓN).

Personas de existencia visible.

Defensa de los incapaces.

Una persona puede hallarse en un estado de desamparo. Urge, entonces, proteger a los incapaces. Tradicionalmente, se incluye en este tema a menores y la tutela, los mayores anormales y la curatela, y los ausentes y la declaración de ausencia y de fallecimiento.

Al tratar de la protección de los incapaces, hay que distinguir tres problemas.

El primero consiste en hallar la ley que nos indica qué personas han de considerarse como desamparadas (menores de edad sin sumisión a patria potestad, estado de un mayor pasible de provocar una incapacitación, ausencia con paradero desconocido).

El segundo problema está en saber que país tiene jurisdicción internacional para proteger a esa persona desamparada.

En tercer lugar, hemos de dar con la ley que disciplina la misma protección, o sea, el discernimiento de la tutela o curatela, derechos y deberes del tutor, curador, etc. En esta materia del cuidado de personas y bienes de los desamparados se plantea la lucha entre fraccionamiento y unidad.

Incapacidad derivada de la edad.

Es un criterio generalizado en la legislación comparada dividir la vida humana en minoría y mayoría de edad.

La incapacidad impuesta por la minoría de edad es de hecho, pues se establece con el fin de proteger a la persona en razón de su falta de discernimiento y proporcionarle un representante que obre por ella. La ley fija una determinada edad a partir de cual se presume de pleno derecho que la persona goza de discernimiento y ponderación para el ejercicio de sus derecho y el cumplimiento de sus obligaciones.

Las dificultades surgen como consecuencia de los diversos límites establecidos por las legislaciones nacionales para trazar la línea divisoria entre menores y mayores, aunque se advierte una tendencia a la uniformidad. En la Argentina se fijó la mayoría de edad en 21 años, en Suiza a los 20, en España a los 21, en Chile y Bolivia a los 25, en Alemania a los 18, etc. Esta falta de coincidencia tiene el inconveniente de que si una persona muda su domicilio de un país a otro, debe resolverse si conserva o cambia su calidad de mayor o menor, conforme a la ley anterior o a la nueva.

La mayoría de las legislaciones siguen el principio sustentado por Savigny de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida. Con relación a estos supuestos, los arts. 138 y 139 del CCA ya han sido analizados.

Tutela y curatela.

Los menores de edad se hallan sometidos a una representación necesaria, que es en primer término la de los padres y en caso de fallecimiento o pérdida del ejercicio de la patria potestad, por un tutor que la ejerce en sustitución. Por otro lado, la ley organiza otra representación necesaria para los mayores incapaces de administrar sus bienes y que están taxativamente enumerados en nuestra legislación civil (art. 469: “El demente aunque tenga intervalos lúcidos y el sordomudo que no sabe leer ni escribir”). Esta institución recibe el nombre de “curatela”, y en virtud de lo dispuesto por el art. 475 del CCA, se rige por las leyes sobre la tutela de los menores, por lo tanto, la tutela y la curatela están sometidas a las mismas normas de DIPr.

La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr. : uno de carácter procesal, que consiste en la determinación del juez competente para su discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en señalar cuál es la ley competente para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan. De acuerdo con este esquema el CCA propone soluciones.

El juez competente para el discernimiento de la tutela es, según la defectuosa redacción del art. 400, el del domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma es incompleta porque no es la muerte el único motivo que provoca la necesidad de nombrar un tutor; puede provenir de la suspensión del ejercicio de la patria potestad, y también en virtud a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.

Las solución que da nuestro Código es clara y está expresada en los arts. 401 a 403.

El primero establece claramente el lugar de residencia de los padres el día de su fallecimiento.

El 402 contempla la situación de los hijos naturales. Cuando son reconocidos por los dos progenitores, se deriva la solución a los dos artículos anteriores. Si son reconocidos solamente por la madre, se le atribuye la competencia al juez del domicilio de ésta, si lo tuviere en la República, o al juez del lugar de su residencia, también en territorio argentino, si el domicilio se encontrara en el exterior.

Por último, el 403 contempla la situación de los niños abandonados. En este caso, es juez competente el del lugar de donde éstos se encuentres.

La interpretación de estos artículos no presenta dificultad.

La aplicación, por nuestros jueces, de estas normas distribuidoras de competencia en el orden internacional, respecto de la tutela, ha originado una jurisdicción interesante.

Caso “Octavio Zucker”.

Zucker era un menor demente que estaba internado en un sanatorio de Suiza, bajo la patria potestad de su padre domiciliado en Buenos Aires. A los pocos meses de la muerte de su padre, el menor adquirió la mayoría de edad y el juez suizo tomó inmediata intervención y designó curadora a una señora que en vida del padre desempeñaba en ese país funciones de vigilancia. Con la sentencia del juez suizo que acreditaba su personería, compareció la mencionada curadora ante la sucesión del padre abierta en el país. De inmediato los tíos del menor impugnaron el nombramiento de la curadora, y, por ende, su personería, alegando que emanaba de un juez incompetente en la esfera internacional, en rzón de que el juez competente para el discernimiento de la tutela y curatela es el juez del último domicilio del padre, que se encontraba en Argentina. El juez hizo lugar a la oposición y por aplicación de los arts. 400 y 475, resolvió la cuestión a favor de la competencia argentina y desconoció la eficacia a la sentencia extranjera.

Los tratados de Montevideo coinciden con la solución del CCA, ambos disponen que el discernimiento de la tutela y la curatela se rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces; como el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, conduce al domicilio de los padres del menor o del incapaz el día que se constituye la tutela o la curatela.

En cuanto a la regulación de las relaciones personales emergentes de la tutela y la curatela, de acuerdo a nuestro CCA, la ley del país al que pertenece el juez que ha discernido el cargo es la competente. En lo que tenga que ver con las relaciones atinentes a los bienes, el CCA ha receptado el principio del fraccionamiento, consagrando como ley competente para reglar la materia la del lugar de situación de los bienes.

Caso “López Taboada, José”.

López Taboada había sido declarado demente en España y se le había designado un Consejo de Familia encargado de la custodia de su persona y de sus bienes. Luego se trasladó a la Argentina, donde estableció su residencia, y vivió durante veinte años desempeñándose sin inconvenientes. Decidió vender bienes que le pertenecían y estaban situados en España, pero en razón de declaración de demencia, compareció ante el juez argentino y pidió el levantamiento de la interdicción. Se planteó así el problema de la competencia del juez argentino para dictar esta medida, la que fue negada por la sentencia de primera instancia y modificada luego por la Cámara Civil, Sala B, que reconoció competencia al juez argentino: “En los conflictos que se plantean entre el domicilio en un lugar y la residencia en otro, la ley ha acordado competencia excepcional al juez de ésta, sea para decretar medidas conservatorias urgentes, sea para adoptar otras en forma subsidiaria, inclusive la declaración de interdicción”:

VER TRATADOS DE MONTEVIDEO. KALLER DE ORCHANSKY, PAG. 200 y 201.

Ausencia.

Cuando una persona desaparece del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber dejado apoderado, o los poderes de éste fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato o éste hubiere caducado, puede el juez, a instancia e parte interesada, designar un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exigiere.

Con miras a personas ausentes con paradero ignorado, la situación normativa es similar a la de los mayores por incapacitar, con la diferencia de que no es posible aplicar las disposiciones referentes a la capacidad (Tratados: art. ; CCA: art. 6, 7, 948); hay que desprender del artículo 1 del Tratado de 1940 (existencia), y del art. 110 del CCA la aplicabilidad de la ley del último domicilio, sobre el cual, sin embargo, prevalece la de la última residencia, ya que en ella se ha producido la desaparición.

La ley 14.394, en su artículo 16, determina el juez competente:

“Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el lugar en que existieren bienes abandonados o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren de distintas jurisdicciones”. Los puntos de conexión utilizados por el legislador actúan subsidiariamente”.

Los Tratados de Montevideo determinan que el juez competente será el del último domicilio del presunto ausente. Así lo disponen el art. 57 del tratado de 1889 y el artículo respectivo del tratado de 1940. En cuanto a los efectos de la declaración de ausencia respecto de los bienes del ausente, ambos Tratados se inspiran en el sistema de fraccionamiento, y los someten a la ley del país donde los bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán gobernándose por la ley que anteriormente las regía.

Otras causales de inhabilitación judicial.

La ley 17.711 ha incorporado al CCA el régimen de inhabilitación judicial, estructurado a través del art. 152 bis. No se trata de nuevas causales de incapacidad, sino de proveer de asistencia y contralor por parte de un curador designado judicialmente, para todos los actos de disposición y administración, que expresamente designara la sentencia, que pretenda realizar la inhabilitación. Esta declaración de inhabilidad judicial procede en los siguientes casos: ebriedad habitual; toxicomanía; disminución de facultades mentales; y pródigos. Esta institución no incorporó ninguna norma de DIPr. Se aplican las normas generales de la curatela.

El problema del juez competente en la esfera internacional es el único específico del DIPr. que puede plantear esta institución.

La declaración judicial de inhabilidad implica una alteración o modificación en el estado civil y la capacidad de las personas. Cuando la sentencia sea dictada en el extranjero, su inscripción en el Registro Civil deberá ser ordenada por el juez del domicilio argentino, previa verificación de los requisitos formales, procesales y sustanciales, que debe reunir toda sentencia extranjera para producir efectos extraterritoriales.

LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Personas jurídicas de carácter civil.

Personas jurídicas de carácter comercial.

PERSONAS JURIDICAS.

A partir de la ley 17.711 se modificó el art. 33 del CCA y las personas jurídicas se dividen en personas jurídicas de carácter público y de carácter privado.

Entre las primeras tenemos al Estado Nacional, las provincias, los municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica.

EL ESTADO.

Su reconocimiento.

El Estado Nacional, las provincias y los municipios, como sus entidades autárquicas, son personas jurídicas y por ende, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. El art. 34 del CCA extiende ese carácter de personas jurídicas a los Estados extranjeros, a cada una de sus provincias, o municipios y debe interpretarse también a sus entidades autárquicas.

El CCA no hace otra cosa que reconocer lo que actualmente es patrimonio universal de la doctrina, es decir, que la calidad de personas de derecho público del Estado va indisolublemente unida a su personalidad jurídica en el derecho privado: ya que la primera supone necesariamente la segunda para la consecución de sus fines. La personalidad civil del Estado se impone como consecuencia de su existencia política, respecto de los demás Estados que hayan entrado en relaciones diplomáticas con él mismo. Todo Estado existe primero respecto de sí mismo, después de los demás Estados con los que entra en relación, con todos los derechos y capacidades de orden político y de carácter privado que son los elementos necesarios de su existencia y desarrollo. De allí la importancia fundamental del acto político del reconocimiento, que supone para el Estado que lo realiza, la aceptación del Estado Extranjero en su doble carácter, como persona de derecho público y como persona de derecho privado. Antes del reconocimiento del Estado Argentino, un Estado Extranjero carecería de personalidad civil para actuar como sujeto de derecho y obligaciones en nuestro territorio.

Pero no basta el reconocimiento del Estado Extranjero, es necesario el reconocimiento del Gobierno respectivo, pues de los contrario carecería de representación.

Vale recordar el caso célebre de los navíos chilenos con motivo del cual se suscitó y ventiló en los tribunales franceses el problema de un gobierno no reconocido por un Estado Extranjero puede realizar los actos que hacen a su personalidad jurídica. Bajo la presidencia de Balmaceda, a fines del siglo pasado, estalló una revolución en Chile que dejó al país dividido: el sur bajo Balmaceda y el norte gobernado por congresistas o revolucionarios. Antes de ese movimiento, el gobierno legítimo de Chile había encargado la construcción de los citados navíos a un astillero francés. Estando listos fueron reclamados por unos y por otros. El tema fue llevado a Juicio ante el Tribunal del Sena, que ordenó como medida previa el secuestro de los bienes litigiosos. Se apeló ante la Corte de París, y se discutió a quién debían ser entregados. La Corte consideró que la construcción había sido hecha por insistencia del gobierno de Balmaceda, que los congresistas o revolucionarios no habían justificado que su gobierno hubiese sustituido completamente al de Balmaceda a quién correspondía la entrega de los buques, como representantes de la personalidad civil del Estado.

Capacidad de actuación extraterritorial.

El Estado, para el necesario cumplimiento de sus fines y obligaciones, trasciende en su actividad sus propias fronteras y realiza en el territorio de otros Estados distintos y numerosos actos jurídicos, como comprar armamento para sus ejércitos, adquirir equipos para sus funciones, inmuebles para sus legaciones, contraer empréstitos, concertar pagos, contratar servicios, estar en juicio como actor o demandado, etc. Es decir, toda la gama de actividades que caen bajo la órbita del derecho privado. Frente a la actuación extraterritorial del Estado la doctrina comparada ha brindado en esencia dos sistemas de solución: la tesis restrictiva territorialista, y la liberal amplia, extraterritorialista. La primera fundada en un concepto exagerado de soberanía, negaba la personalidad extraterritorial del Estado. Hoy es amplia y unánimemente aceptada la postura liberal amplia de la extraterritorialidad, que se funda, en que al constituirse el Estado lo hace con el doble carácter de poder público y al mismo tiempo de persona jurídica. Son dos cualidades inseparables porque ambas concurren para hacer necesaria su existencia y si el Estado es uno, desde el momento en que es reconocido como cuerpo político, lo es con todas sus consecuencias, es decir, también con su capacidad jurídica. De lo contrario, negar al Estado su capacidad jurídica fuera de su propio territorio sería hacer imposible la vida de relación internacional.

La tesis amplia reconoce la capacidad del Estado para actuar en el territorio de otro como persona jurídica en el ámbito del derecho privado, y en el pleno uso y goce de su condición de sujeto de derechos y obligaciones, pero no cuando aquél ejerce sus funciones o servicios públicos como ente político.

Soluciones del Derecho Internacional Privado Argentino: Código Civil y Tratados de Montevideo.

En el CCA la tesis amplia, liberal y sin restricciones aparece receptada a través del art. 34: “Son también personas jurídicas los Estados Extranjeros, cada una de sus provincias y municipios, los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior (33)”.

Se otorga capacidad jurídica plena sin necesidad de ninguna subordinación a la ley territorial, y por el solo hecho de sus existencia política y el reconocimiento de su gobierno.

Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 reconocen en sus respectivos artículos 3º, el carácter de persona jurídica a los Estados Extranjeros, y la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de otro Estado contratante, eligiendo como punto de conexión para determinar las condiciones y formas de ejercicio de esa capacidad, la ley del Estado donde se quiere ejercer. El de 1889 hablaba solo del Estado Extranjero, el de 1940 utiliza una fórmula más amplia “ ...y demás personas jurídicas de derecho público extranjero”.

Digna de comentar es la sentencia de la Cámara Civil de la Capital Federal, sala 1º, del 5 de junio de 1945 en autos “Loria, Félix suc. C/Consejo Nacional de Educación. LL 19-50. En el caso se trataba de un italiano, que no obstante dejar sus bienes al gobierno de Italia, dispuso que ellos deberían utilizarse para organizar una institución cultural en la Argentina. La sentencia reconoció la capacidad del Gobierno de Italia para beneficiarse con el testamento”. (.”...Un Estado extranjero tiene capacidad jurídica internacional para contratar, obligarse, asumir la condición de persona jurídica y adquirir legados sin necesidad de autorización del país donde realiza el acto”).

Comparencia ante los tribunales locales.

(Decreto - ley 1285/58, art. 24, inc. 1º, párrafo 2o y Decreto - ley 9015/63.

¿ Puede un estado ser demandado ante los Tribunales de otro Estado? En caso afirmativo, ¿Puede un Estado oponerse a la jurisdicción del otro Estado? ¿En que casos podría hacerlo?

Tesis clásica o unitaria:

Se opone inmunidad de jurisdicción ante cualquier demanda y sin hacer ninguna distinción.

Esta teoría se funda en una interpretación exagerada de la igualdad e independencia de las soberanías, cualesquiera sea la naturaleza del acto que haya originado la demanda. Según esta tesis el Estado Extranjero no está obligado a someterse a los jueces locales, pudiendo oponer en todos los casos la excpeción de inmunidad de jurisdicción.

Esta tesis introduce un elemento irritativo para la seguridad jurídica en las relaciones entre los Estados y los particulares extranjeros, a la vez que una desigualdad entre las partes, cuando se trata de actos que se han cumplido, no como poder soberano ene ejercicio de su autoridad pública, sino como persona jurídica que actúa en el ámbito privado.

Este sistema

Tesis moderna o diferencial:

Después de la segunda guerra mundial, y en la jurisprudencia de algunos países europeos se abre el camino para esta tesis.

Se puede oponer inmunidad de jurisdicción solamente cuando la acción entablada es consecuencia de un acto que ha llevado a cabo en su calidad de poder soberano, pero no cuando se trata de un acto de puro derecho privado.

Esta tesis distingue entre actos en que el Estado ha actuado como poder soberano ejercicio de la pública autoridad, y los denomina actos de imperio; y actos de gestión que son propios de derecho, civil y comercial, y en los que ha actuado como simple persona jurídica. Solamente cuando la acción sea consecuencia de la primera categoría de actos, o sea los de imperio

Soluciones Código Civil.

Recepta la tesis unitaria o clásica, sin distinguir entre los actos de imperio y los de simple gestión, pudiendo en ambos casos el Estado Extranjero oponer la excepción de inmunidad de jurisdicción ante demandas entabladas o medidas cautelares pedidas a los jueces locales.

El Decreto - ley 1285/58, al hablar de jurisdicción de la CSJN, en su art. 24, inc. 1º, segunda parte, nos dice: “No se dará curso a una demanda contra un Estado extranjero, sin requerir previamente a su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”, su texto es claro y preciso en cualquier caso, sin discrimininar, se requiere la conformidad del Estado extranjero para estar en juicio, o sea, la tesis unitaria.

Si un particular demanda a un Estado extranjero en nuestro país debe hacerlo ante el Juez Federal de sección, para que éste transmita la demanda por intermedio del Poder Ejecutivo, y a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, al representante diplomático del Estado demandado, que aceptará o declinará a su arbitrio la jurisdicción.

El caso “Gronda”, que se reseña a continuación, provocó un agregado al art. 24, incluyendo el elemento de la reciprocidad.

Gronda era un industrial italiano que realizó actividades en nuestro país relacionadas a la instalación de un planta industrial, y con tal fin, concertó créditos en el Banco Industrial y el Banco Nación; todo resultó después en una estafa, y Gronda huyó a Italia, siguiéndole la justicia argentina un proceso por defraudación; a la vez Gronda entabló demanda por daños y perjuicios contra el Banco Industrial, el Banco Nación y solidariamente la Nación Argentina.

Gronda solicitó a un juez italiano el embargo de bienes del Estado Argentino - un avión (el Comet 4, en viaje inaugural) - y el buque mercante Río Cuarto, que se encontraba en el puerto de Génova. El juez ordenó el embargo en aplicación de la tesis diferencial que recepta Italia, porque interpretó que los actos que habían dado lugar al pedido de embargo eran de gestión, es decir, de derecho privado. El Estado Argentino opuso la inmunidad de jurisdicción y el Tribunal de Italia ordenó el levantamiento de la medida de embargo porque consideró que la solución diferencial puede prosperar cuando también es aceptada por el Estado contra el cual se ordena la medida, que no era el caso argentino, es decir, se tomo en cuenta la reciprocidad.

Este caso desencadenó la sanción legislativa del Decreto - ley 9015 del año 1963, llamado “Cláusula Gronda” y por el que se agregó al 1285/58, el siguiente texto: “Sin embargo, el PEN puede declarar con respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por decreto debidamente fundado. En este caso el Estado Extranjero, respecto del cual se ha hecho tal declaración, queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del PEN, limita la falta de reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará también a los mismos aspectos. El PEN declarará el establecimiento de la reciprocidad cuando el país extranjero modifique sus normas al efecto”.

La Corte Suprema antes de 1958 había desarrollado una jurisprudencia clara al respecto, y el decreto no hizo sino receptar en normas positivas la doctrina de los fallos que en la materia había dictado el Supremo Tribunal: se codificó la doctrina de la Corte que estaba contenida en cuatro princpios fundamentales:

Los Tribunales argentinos carecen de jurisdicción para juzgar actos de un Estado extranjero cuando ha actuado como soberano.

El Estado extranjero puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción y deducir sus acciones ante el Juez argentino.

Si el Estado extranjero fuere demandado por actos realizados de acuerdo a su capacidad de derecho privado, puede a su arbitrio aceptar o declinar la jurisdicción.

El Estado extranjero no podrá invocar inmunidad de jurisdicción cuando se trata de reconvención, tercería o demanda incidental o conexa (excepción al principio general, ya que si un Estado extranjero demanda a un particular en tribunal argentino, se supone que está aceptando la jurisdicción).

La Iglesia.

Enunciada como persona jurídica de carácter público, y por ende revestida de plena capacidad civil por el artículo 33 del CCA, para realizar, por intermedio de sus representantes, todos los actos de la vida civil en su calidad de sujeto de derechos y obligaciones. Del artículo 2345 del mismo cuerpo legal, surge claro que de esa misma calidad goza cada Iglesia en particular, la Iglesia Nacional o sus Parroquias. Tienen patrimonio propio y capacidad de disponer del mismo.

PERSONAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PRIVADO.

Las asociaciones y fundaciones, sociedades civiles y comerciales, simples asociaciones, cultos, ordenes religiosas, para ser reconocidas como personas jurídicas deben reunir ciertos requisitos exigidos o enumerados por la ley (Tener por principal objeto el bien común, poseer patrimonio propio; ser capaces, según sus estatutos, de adquirir bienes; no subsistir exclusivamente de asignaciones del Estado; obtener autorización para funcionar).

Teniendo en claro cuales son las personas jurídicas de carácter privado de acuerdo al ordenamiento jurídico argentino, conviene analizar el difícil tema del reconocimiento y capacidad de actuación extraterritorial de las personas jurídicas de carácter privado constituidas en el extranjero.

Hay que discriminar claramente las dos categorías de la segunda parte del art. 33 (asociaciones y fundaciones por un lado; sociedades civiles y comerciales por otro).

A las sociedades civiles y comerciales no se les exige autorización para funcionar, en virtud de la remisión del art. 34, basta que la ley que debe regir su capacidad, existencia, y forma las considera capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones para que nazca el derecho de ser reconocidas como tales. El régimen de la ley de sociedad hace regir la existencia y forma de las sociedades comerciales por la ley del lugar de constitución, y en cuanto a la actuación extraterritorial de las mismas, adopta la tesis de la extraterritorialidad parcial y el criterio cualitativo - cuantitativo para determinar que debe entenderse por capacidad.

Con respecto a las asociaciones y fundaciones que se hubieran constituido en el extranjero se plantea el problema. Según la interpretación que surge del art. 1º, 7, y 9 de la ley 19.836, y de los arts. 33 y 34, 45 del CCA, las fundaciones constituidas en el extranjero no pueden iniciar sus actividades sin la previa aprobación de aquella autoridad. Su funcionamiento queda sometido al régimen establecido para las fundaciones establecidas en el país. El patrimonio local responde con carácter preferente por el cumplimiento de las obligaciones en la República.

En el caso de las fundaciones la doble autorización está impuesta por ley. Kaller de Orchansky la critica. Propone como mejor solución aplicar análogamente los principios del Tratado de Montevideo de 1940, que recepta el principio de la extraterritorialidad parcial de acuerdo al criterio cualitativo - cuantitativo. Afirma, además, que la jurisprudencia dominante sostiene la tesis correcta, o sea la de la extraterritorialidad parcial de la persona jurídica, con un criterio fundamentalmente cuantitativo, es decir, que la autorización estatal para funcionar a las fundaciones es solamente exigida para el caso de que realice en el país una actividad permanente; pero no llega a esa solución por la vía de la aplicación analógica del art. 4º del Tratado de Montevideo de 1940, que propugna Kaller como solución más justa.

En cuanto a la capacidad, el CCA no contiene una norma expresa relativa a la capacidad de las presonas jurídicas, por lo que nuestra doctrina recurre a la norma general sobre capacidad contenida en los arts. 6 y 7 del CCA. En consecuencia, la ley del domicilio de la persona jurídica es la que decide los requisitos de su constitución y existencia. Por ello, si pretende realizar un acto de los comprendidos en su capacidad genérica, en nuestro país, de acuerdo a las disposiciones citadas, bastará que la personas jurídica privada se halle constituida legalmente de acuerdo al derecho de su domicilio; en caso de que lo que pretenda ejercer sea un acto de los comprendidos en su capacidad específica, además de acreditar su existencia y capacidad según la ley de su domicilio, deberá someterse a la ley argentina y obtener la autorización del art. 45. Quedan excluidas naturalmente, las sociedades comerciales que se rigen por la ley del lugar de constitución.

Para el CCA, el domicilio de la personas jurídica es la sede de su dirección o administración principal, siendo entonces la ley de ese lugar la que rige la capacidad y existencia de la persona jurídica privada, en nuestro sistema de Derecho Internacional Privado Argentino.

Los Tratados de Montevideo.

Artículo 4º del Tratado de 1889: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales”.

• Punto de conexión: ley del lugar de reconocimiento o lugar de constitución.

• Actuación extraterritorial: extraterritorialidad parcial - criterio cualitativo.

Artículo 4º del Tratado de 1940: “La existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rige por las leyes del país de su domicilio”.

• Punto de conexión: ley del lugar de su domicilio.

• Actuación extraterritorial: extraterritorialidad parcial - criterio cualitativo - cuantitativo.

CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA EXTRANJERA.

Es necesario hacerse tres preguntas al respecto:

Que ley indica si una persona tiene capacidad jurídica o no?

Que ley regula la capacidad de hecho y de derecho de las personas jurídicas?

Que pasa con la Extranjería? Si una persona jurídica es reconocida como tal en país extranjero, la reconocemos como tal en la Argentina, y en caso afirmativo, que alcance le damos a ese reconocimiento?

PRIMERA PREGUNTA: Que ley indica si una persona tiene capacidad jurídica o no?

Teoría anglosajona de la incorporación: la existencia de las personas jurídicas se rige por la ley del país donde ha sido reconocida como tal.

Teoría continental del domicilio: somete la existencia de la persona jurídica a las leyes del país del domiciliio, entendiéndose como tal la sede principal de sus negocios o la sede principal de la administración.

Teoría de la super - addition o acumulación: aplica en principio la teoría de la incorporación, pero en algunos aspectos recurre a la del domicilio, como en el caso de la protección de los acreedores o negocios entre los socios y la sociedad.

SEGUNDA PREGUNTA: Que ley regula la capacidad de hecho y de derecho de las P. J. ?

Teoría Organicista: reconoce a la persona jurídica capacidad de obrar. La persona jurídica tiene un aspecto social y por ello real.

Teoría de la Ficción: niega la capacidad de obrar a la persona jurídica. Cualquier Derecho dispuesto a crear una persona jurídica, lo hace mediante la ficción de las normas.

TERCERA CUESTIÓN: Que pasa con la Extranjería? Si una persona jurídica es reconocida como tal en país extranjero, la reconocemos como tal en la Argentina, y en caso afirmativo, que alcance le damos a ese reconocimiento?

Inhospitalidad absoluta: no reconoce nunca a la persona jurídica extranjera.

Hospitalidad condicionada: para reconocerla debe cumplir con determinados requisitos.

Hospitalidad limitada: la reconoce para determinado círculo de asuntos.

Hospitalidad absoluta: la reconoce simpre.

Es decir que el legislador tiene varias alternativas:

• Reconocer

• Negar.

• Y una amplia gama de soluciones intermedias: inhospitalidad absoluta, hospitalidad absoluta, inhospitalidad condicionada, hospitalidad condicionada.

Este problema no plasma en normas indirectas, no pertenece en rigor al Derecho Internacional Privado, pero es un tema afín.

Personas Jurídicas Civiles.

Tratado de Montevideo de 1889. (Este se aplica respecto de Bolivia, Colombia y Perú)

Existencia: adopta la teoría de la incorporación, la existencia se rige por las leyes del país donde las personas jurídicas civiles han sido creadas o reconocidas.

Capacidad de obrar: se adopta la teoría de la ficción, y la capacidad de obrar se rige por el Derecho del país en que ha sido creada.

Se distingue entre actos específicos (hospitalidad condicionada) y actos esporádicos (combina hospitalidad absoluta con hospitalidad limitada).

Tratado de Montevideo de 1940. (Se aplica con Paraguay y Uruguay)

Las somete a las leyes del domicilio, es decir que adopta la doctrina continental asociada a la tesis organicista, ya que su capacidad de obrar se rige por la ley del domicilio que tiene la persona jurídica. Las sucursales se consideran domiciliadas en el lugar donde funcionen. Califica domicilio como “asiento principal de los negocios”.

También se distingue entre actos específicos (hospitalidad condicionada) y actos esporádicos (combina hospitalidad absoluta con hospitalidad limitada).

Derecho Internacional Privado de fuente interna - CCA.

Adopta la Teoría del domicilio (recordar la discusión entre 948 y 949).

Adopta en cuanto a capacidad, la teoría organicista, la capacidad se rige por la ley del domicilio (948).

Distingue:

• Los Estados Extranjeros, provincias, municipalidades, entidades autárquicas, establecimientos, y sociedades civiles que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y obligaciones auqneu no requieran autorización del Estado para funcionar: HOSPITALIDAD ABSOLUTA.

• Las asociaciones y fundaciones que tengan por objeto al bien común: HOSPITALIDAD CONDICIONADA.

Podemos decir que existe una teoría de la incorporación, una del domicilio, y una intermedia o teoría de la acumulación (en principio es idéntica a la de la incorporación, pero en algunos supuestos adopta la teoría de la sede o domicilio).

El DIPr. no tiene disposición específica por lo que hay que recurrir a los arts. 6, 7, 948: ambas capacidades quedan supeditadas a la ley del domicilio.

Personas Jurídicas de Carácter Público Extranjeras.

Reconocimiento.

En primer lugar se debe aceptar el carácter doble de persona jurídica de derecho público y persona pública de derecho privado. El acto político de reconocimiento como persona jurídica corresponde tanto al Estado como al gobierno respectivo (ver caso Balmaceda)

Capacidad de actuación extraterritorial.

Existen dos tesis: una territorialista o restringida, que niega la personalidad extraterritorial, y otra amplia, o extraterritorialista, que acepta la capacidad de a actuación en otro Estado. Entre medio de ambas se encuentra la tesis extraterritorial parcial. El Tratado de Montevideo de 1889 establece que se reconoce al Estado sin discriminar el carácter, y establece como punto de conexión, la ley del Estado donde se quiere actuar.

El Tratado de 1940 establece que se reconoce al Estado y demás personas jurídicas de Derecho Público Extranjero. El punto de conexión es el mismo que en el TM1889.

El artículo 34 del CCA adopta la teoría o tesis liberal amplia, o sea la extraterritorial, al solo efecto del reconocimiento de la persona jurídica.

Personas Jurídicas Comerciales. SOCIEDADES.

Es de suma importancia considerar si las personas jurídicas constituidas en un Estado tienen facultad jurídica de actuación extraterritorial, es decir en otro Estado diferente. Y en su caso, bajo que condiciones y en que grado.

Existen distintas posiciones respecto de este tema:

• Posición territorialista.

Esta posición está relacionada con la teoría de la función. La persona jurídica radica en el país en el que ha sido creada. Se debe constituir en cada país donde quiera actuar.

• Extraterritorialismo parcial.

Hace hincapié en los actos que una persona jurídica pueda realizar. Distingue entre capacidad específica, relacionada con el objeto y fin sociales; y una capacidad genérica, que comprende a los actos comunes a toda persona jurídica, como estar en juicio, contratar, recibir donaciones o legados, adquirir bienes, etc.

• Extraterritorialismo.

Se relaciona con loa teoría de la realidad, el reconocimiento por un ordenamiento jurídico le da a la persona jurídica plena capacidad para actuar en otros países.

Extraterritorialidad Parcial (completa y detallada reglamentación)

• La primera pregunta que debemos hacernos es acerca de qué ley indica la existencia de personalidad jurídica, que le permite ser sujeto de Derecho y Obligaciones en función de tal.

• La capacidad debe regirse por la lex causae.

• La responsabilidad por los actos en la Argentina, se regirá igual que con respecto a toda sociedad, análogamente la responsabilidad de los directores.

Derecho Internacional Privado Argentino de Fuente Convencional.

Tratado de Montevideo de 1889

(Argentina - Bolivia - Colombia - Paraguay - Perú - Uruguay).

Basta que una persona jurídica realice un solo acto comprendido en su objeto social para que quede condicionada a los requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera practicarlo.

Tratado de Montevideo de 1940.

(Argentina - Paraguay - Uruguay).

Consagra la solución cuantitativa - cualitativa. Quedará comprendida bajo la ley territorial cuando realice actos en función de su objeto pero no basta uno solo, se requiere habitualidad.

CIDIP II

(Argentina, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela)

El art. 2 dice que la Existencia, Capacidad, Funcionamiento, y Disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución, que es el lugar donde cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para su creación las sociedades comerciales.

El art. 3 dice que las sociedades debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados.

Esto no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de la existencia de la sociedad al lugar de constitución. En ningún caso la capacidad reconocida podrá ser mayor que la capacidad que la ley de reconocimiento otorgue a las sociedades reconocidas en el Estado que reconoce.

El art. 4 establece que ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, está sujeto a la ley del Estado que reconoce. Se aplica la teoría de la incorporación; para el ejercicio de actos debe someterse a la ley del Estado en que actúan. En cuanto a la forma y calidad del acto o contrato, la ley del lugar de sus negocios.

En lo que refiere a la capacidad para entrar en juicio:

• Tratado de Montevideo de 1889: LEY DEL LUGAR DE CONSTITUCIÓN.

• Tratado de Montevideo de 1940: LUGAR DE SUS NEGOCIOS

• CIDIP II: TEORIA DE LA INCORPORACIÓN ABSOLUTA.

Derecho Internacional Privado Argentino de Fuente Interna. LEY DE SOCIEDADES.

El art. 118 de la Ley de Sociedades dice: que La Sociedad constituida en el extranjero

ACTOS AISLADOS EJERCICIO HABITUAL (actos de su OS,

Sucursal, asiento o representación)

Está habilitada para ellos y para entrar en * Acreditar existencia según leyes de su país.

Juicio * Fijar domicilio en el país.

* Justificar decisión de crear representación.

* Designar persona a cargo.

Regla: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su Existencia, y Forma por las leyes del lugar de Constitución.

Para Le Pera se trata de un problema de reconocimiento.

Para Boggiano lugar de constitución equivale a lugar de Registro. Para este autor la ley del lugar constitución rige la forma del acto constitutivo, la prueba y los efectos del incumplimiento, el contrato de suscripción de acciones, el problema de publicidad e inscripción.

Existencia significa Personalidad Jurídica.

El art. 123 de la Ley de Sociedades dice: que para constituir sociedad en la República Argentina deberán previamente acreditar:

• Acreditar haberse constituido según leyes de su país.

• Inscribir el contrato social con sus modificaciones.

• Inscribir a sus representantes.

• El solo efecto de participar en una sociedad argentina implica el deber de cumplir con estos requisitos.

Este artículo comprende fundar y también adquirir.

El art. 124 de la Ley de Sociedades dice: que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República Argentina o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será reconocida como local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Este artículo se ve como:

NORMA DE POLICIA (para Boggiano) o

BUSCA EVITAR FRAUDE A LA LEY (para W. Goldschmidt) -

Interpretando La Ley de Sociedades.

• Capacidad Jurídica: lex causae, que es la ley del lugar de constitución; es congruente con el art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940, que establece que se rige por el domicilio o asiento de la administración (por ejemplo: Sede en Argentina > Ley de Sociedades argentina).

• Capacidad de hecho: idéntica solución al caso anterior. Responsabilidad de los representantes, se rige por el Derecho Argentino.

• Tratamiento de la Sociedad: se debe distinguir entre actos aislados y establecimiento o habitualidad. En este segundo caso se debe cumplir con los requisitos de establecimiento de una sucursal, sin tener que justificar la creación.

Capacidad en les Sociedades Extranjeras.

Las sociedades civiles y comerciales, asociaciones, fundaciones, el Estado y sus entes autárquicos, etc., hoy en día trascienden continuamente sus propias fronteras o las del Estado donde se han constituido, y se proyectan en el territorio de los demás en el cumplimiento de sus fines específicos. De allí la importancia de que tiene considerar jurídicamente la actuación extraterritorial de la persona jurídica, sea de carácter público o privado; es decir, si constituida en un Estado puede realizar actividades en otro distinto, y en su caso, bajo que condiciones y en que grado.

Para Kaller de Orchansky, frente al problema planteado, pueden esbozarse en principio dos grandes líneas del pensamiento jurídico: la posición territorialista, que confina a la persona jurídica en el país que ha sido creada y le exige que se constituya en cada Estado donde quiera actuar; o la tesis extraterritorialista, para la que el reconocimiento por un ordenamiento jurídico reviste a la persona jurídica de plena capacidad para actuar en los demás. La territorialidad o extraterritorialidad de la persona moral, o de la existencia ideal, o simplemente persona jurídica, está estrechamente vinculada con la naturaleza que se le asigne a la misma. Así la teoría de la ficción conduce a un territorialismo estricto, afirmándolo categóricamente. Frente a la teoría de la ficción se yerguen los partidarios de la teoría de la realidad, que lleva a afirmar la extrarritorialidad amplia y plena de la persona jurídica.

El territorialismo estricto protege las economías locales, pero en conduce al aislamiento de los Estados que lo practican. En cambio, el sistema de la extraterritorialidad total, que satisface las necesidades del comercio internacional, la radicación de capitales y el tráfico jurídico internacional, tiene las desventajas de no proteger las economías locales. Esto a dado a luz un tercer sistema: extraterritorialidad parcial.

Este sistema de extraterritorialidad parcial distingue, haciendo hincapié en los actos que puede realizar la persona jurídica en un país distinto al de su constitución, entre los actos que integran su capacidad específica, y los que hacer a su capacidad genérica o accesoria, según la terminología acuñada por la doctrina.

Los actos que hacen a su capacidad específica son aquellos que hacen directamente a la realización del objeto de su con stitución, es decir, a su finalidad social.

El segundo tipo de actos, de su capacidad genérica o accesoria, son aquellos comunes a toda persona jurídica y no importan al ejercicio del objeto de su institución, como el estar el juicio en calidad de actora o demandada, contratar, recibir legado o donación, adquirir bienes, etc.

La ley de Sociedades Comerciales recepta la extraterritorialidad parcial en una detallada y completa reglamentación.

En el ámbito de la persona jurídica, la primera pregunta consiste en saber cuál es la ley que indica si una agrupación de personas y bienes tiene personalidad jurídica. Al contrario, y a diferencia de la personalidad individual, la persona jurídica no tiene “estado” (que es siempre estado de familia), ni tampoco “existencia” (concepto que implica el problema de la ausencia y presunta muerte).

En cuanto a la personalidad jurídica con equivalentes, como siempre (198), los conceptos de ser sujeto de derechos y obligaciones, tener personalidad jurídica o ser persona jurídica, y tener capacidad de ser titular de derechos y deudor de obligaciones. Ningún derecho puede alterar estos conceptos, pero sí puede crear confusiones terminológicas. Es lo que ocurre, por ejemplo, con el art. 46 del CCA según la ley 17.711.

• La capacidad debe regirse por la lex causae.

• La responsabilidad por los actos en la Argentina debe regirse de manera análoga a cualquier sociedad, serán responsables los directores de la Sociedad.

Para Goldschmidt el art. 124 de la ley de sociedades busca evitar el fraude, en cambio, para Boggiano se trata de una norma de policía.

• Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889: El tratado de 1889 en el artículo 4º dice que basta que la persona jurídica de carácter privado realice un solo acto comprendido en el objeto de su institución para que quede condicionada a los requisitos de la ley territorial del Estado donde quiera practicarlo.

• Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940: consagra la solución cuantitativa - cualitativa, y la persona jurídica quedará sometida a las prescripciones de la ley territorial, solamente cuando realice habitualmente actos comprendidos en el objeto especial de su institución, es decir que no basta un solo acto, sino que se introduce el requisito de la habitualidad.

• CIDIP II (1979): En la Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles, aprobada en Panamá en 1979, en el artículo 2 se establece: “La existencia, capacidad, funcionamiento, y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución. Por ley del lugar de constitución se entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades.”

El art. 3 dice: “Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado, serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último”.

El art. 4º: “Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realicen”.

• Para reconocer el carácter de Persona Jurídica se aplica la teoría de la incorporación (que no es otra que la teoría del domicilio).

• Para el ejercicio de los actos que va a realizar, se debe someter a la ley del Estado en el cual actúan.

• Se califica por ley de domicilio, en ausencia de este, por el del asiento principal del lugar de sus negocios.

• En cuanto a la forma y calidad del contrato, se aplica la ley del lugar de sus negocios.

• La capacidad para entrar en juicio se establecía aplicando la ley del lugar de Constitución; luego del lugar del asiento de sus negocios; a partir de la CIDIP II, se acepta la teoría de la incorporación absoluta. Si el Estado considera que no es aplicable, puede argumentar que se opone al Orden Público.

Capacidad Jurídica de las Personas Jurídicas Extranjeras.

Existen dos teorías: la teoría de la incorporación (o teoría de su constitución) y la teoría del domicilio (comercial, es decir, el del asiento principal de sus negocios).

Aquí debemos recurrir a la Ley de Sociedades Comerciales:

Artículo 118.

La Sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución.

Actos aislados: Se halla habilitada para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.

Ejercicio habitual: Para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe: 1º Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país; 2º Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República; 3º Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la person a cuyo cargo ella estará. Si se tratase de una sucursal, se determinará, además, el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales.

La regla sentada en la ley argentina es que “la sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución”.

Le Pera señala que la existencia de la sociedad no es un problema de “ley aplicable”, sino de “reconocimiento”. Por su parte Boggiano sostiene que esta regla plantea varios problemas: ¿Cuál es el ámbito de validez material o sustancia del acto constitutivo o la capacidad: qué derecho rige esos aspectos?; y ¿Qué derecho define el concepto de lugar de constitución?. Se responde que la forma y el contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad societaria se rigen por el derecho del país de constitución.

Buscando precisar “lugar de constitución”, Boggiano analiza los conceptos de constitución y domicilio en el derecho anglosajón y en el derecho continental.

Concluye sosteniendo que “Hay que atenerse al lugar de registro y aplicar en la Argentina la calificación de constitución y, por ende, de adquisición de la personalidad, vigente en el país o lugar de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qué condiciones formales y sustanciales una asociación adquiere personalidad societaria”.

Existencia significa capacidad de derecho, es decir, personalidad jurídica. Esa aptitud se rige por la ley del lugar de constitución del ente.

Dice Boggiano que la ley del lugar de constitución rige la forma del acto constitutivo de la sociedad, la prueba en contra de ese acto, sea entre los socios, o de los terceros contra el acto. Y rige también los efectos del incumplimiento de las formas que ella impone. Esa ley rige también el contrato internacional de suscripción de acciones.

En el concepto de forma queda comprendido también el problema de la publicidad e inscripción.

Artículo 123.

Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ente el juez de registro que se han constituido de acuerdo a las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.

El solo efecto de participar en una sociedad argentina implica estos requerimientos. No hay posibilidad de contabilidad separada.

Artículo 124.

El artículo 124 de la ley 19.550 dice:

La Sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento.

Se refiere al ejercicio habitual, y se está previendo el caso de las llamadas “sociedades en fraude a la ley argentina”.

Interpretando el articulado de la ley 19.550 de una manera orgánica, a contraluz de las disposiciones pertinentes del CCA, se llega a las siguientes conclusiones:

• Capacidad Jurídica.

Si una agrupación constituye o no una sociedad comercial se califica por la ley causal, que es la ley del país donde se constituyó. Esta regla se desprende de los arts. 119 y 120 de la LS, que coincide con el art. 9 del Tratado de Montevideo de 1940.

El domicilio será el del país en el cual funciona la Dirección Administrativa, donde se toman las decisiones. No interesa el país en el cual la sociedad realiza su industria o comercio. La LS alude a sede principal de la Administración.

Si una agrupación tienen en la Argentina su sede o su objeto principal, se aplica Derecho Argentino (teoría de la realidad) háyase constituido la agrupación en la Argentina o no (ambos, aplicación 124 LS).

• Capacidad de hecho.

No comprende las prohibiciones especiales. La capacidad de hecho se rige por idéntico Derecho que la de derecho. Sin embargo, la responsabilidad de los representantes se rige por el Derecho Argentino, si éstos han actuado en la Argentina (121 LS - art. 8 TM1940). Se trata de un tipo de principio de defensa nacional.

• Tratamiento de la sociedad en el extranjero.

Se distingue entre actos aislados y una actividad permanente que implica el establecimiento de una sucursal (118 LS). Si una sociedad quiere actuar en la Argentina por intermedio de otra sociedad que crea al efecto, la ley no estima que su creación constituye una acto aislado, sino que significa el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social, por lo cual tiene que cumplir con los requisitos del establecimiento de una Sucursal, sin tener que justificar la creación. Se desea examinar la madre extranjera, porque ella luego va a controlar a su hija argentina.

El 123 comprende tanto una constitución fundacional como la operada por adquisión de partes, cuotas o acciones de una sociedad ya constituida.

• Jurisdicción Internacional.

Existe tanto para actos aislados de sociedades extranjeras como con motivo de actos de sus sucursales. En el primer caso, el juez competente es el del domicilio del apoderado de la sociedad; en el segundo supuesto, y pese a una redacción defectuosa que confunde representante con representación, es preciso acudir al juez del domicilio de la sucursal (Art. Del TM1889 - art. 11 TM1940).

Jurisprudencia

El Caso Gronda.

El llamado caso Gronda se trata de un proceso criminal seguido por Franco Gronda ante el Tribunal de Milán (Italia), contra cinco argentinos por presunta estafa en complicidad, en el cual el juez decidió citar al gobierno argentino, y al Banco Industrial de la República como responsables civiles.

La Argentina, cuando es citada, expone la tesis clásica sustentada hasta ese momento: no puede estar sometida a juicio ante un tribunal extranjero sin su conformidad, y aun en el caso de que por cualquier eventualidad ello sucediere, la sumisión a la cognición de los tribunales extranjeros no implica análoga sumisión a las medidas ejecutivas que pudieran dictarse en el proceso; siendo la única vía posible la diplomática.

Caso Félix Loria.

Se trataba de un italiano, que no obstante dejar sus bienes al Gobierno de Italia, dispuso que ellos habrían de utilizarse para organizar una institución cultural en la Argentina.

En este caso se afirma, en primer lugar, que un Estado extranjero, en el caso, Italia, tiene su domicilio en su respectivo territorio, aun habiendo en la Argentina una representación diplomática; y en segundo término, que un Estado extranjero puede beneficiarse con un testamento. Hay que recordar que el Estado extranjero no podría ser heredero ab intestato. La sentencia reconoció la capacidad del Gobierno Italiano para beneficiarse con el testamento,

GARGANTINI, Roberto y otros

C/ Inversora Interamericana S.A. y otros (ED, 174-31)

Tribunal: CNCom, sala C

Fecha: 14 de setiembre de 1996

Temas de DIPr que toca:

Actos y Hechos Jurídicos: VICIOS, EXISTENCIA, APRECIACIÓN RESTRICTIVA.

Y Fundamentalmente Contratos: LEY APLICABLE, CONTRATO CELEBRADO EN NUESTRO PAIS POR UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO

• - Un contrato de transferencia de acciones celebrado en Argentina para ser ejecutado en su territorio se rige en cuanto a su validez, naturaleza, obligaciones y forma por el Derecho Argentino (arts. 12 y 1209 del CCA), aun cuando los vendedores estén domiciliados en nuestro país y los compradores en el extranjero.

• - Como el contrato fue celebrado en nuestro país, para ser ejecutado en Argentina, aunque la sociedad extranjera compradora hubiese violado las normas de su país que le imponían solicitar una autorización para la concreción de dicha operación, ello no importará modificación alguna de las obligaciones contractuales por ella contraídas; toda vez que el referido contrato se rige exclusivamente por el derecho argentino y las mencionadas disposiciones extranjeras son inoponibles a los vendedores, por ser terceros contratantes de buena fe.

• - El criterio amplio con que debe apreciarse el material probatorio, no significa desconocer que todo vicio del acto jurídico es de estricta consideración y que, en caso de duda, ha de prevalecer la vigencia del negocio, no siendo posible destituir de efectos a un acto jurídico con meros indicios, más o menos elaborados a través de hechos no demostrados.

FALLO.

Es arreglada a derecho la sentencia de primera instancia?

El juez de Cámara Dr. Di Tella dice:

• Los Gargantini (3) promueven demanda contra cuatro empresas (Inversora Iberoamericana, A. Weinhandels, A. Barnett & Son y Skjold Burne por cobro del saldo de precio correspondiente a la tranferencia de acciones de Bodegas y Viñedos Gargantini, en virtud del contrato de CV celebrado el 25/08/1981. Afirman que solamente la primera cuota fue abonada por las sociedades compradores, por lo que incurrieron en incumplimiento respecto del pago del precio por las acciones.

Las empresas adquirentes constituyeron una S.A. argentina (Arinvest) que devino en titular de las acciones y contra la cual se amplia la demanda por estar coobligada y por ser responsable por los compromisos previstos en el contrato.

Arinvest se presentó oponiendo excepciones por falta de legitimación pasiva, aduciendo ser tercero con respecto a la operación, y de defecto legal por desconocer el quantum de la pretensión de los actores.

Contesta la acción instaurada en su contra diciendo que no firmó el convenio modificatorio del contrato por lo que no resulta obligada.

Luego se desiste de la acción contra Inversora Interamericana y contra A. Barnett & Son, y por otra parte, se declara la rebeldía de A. Weihandels, accionada con respecto a la cual se desiste de la rebeldía decretada.

S Burne se presenta oponiendo excpeciones de litispendencia y de defecto legal y ofreciendo pruebas. Posteriormente contesta la demanda negando la autenticidad del contrato y desconociendo la representación invocada por MARIO MORONI para intervenir en su nombre en la firma del convenio invocado por los actores. Además dice que nunca fue accionista de Arinvest S.A. ni de inversora Iberoamericana S.A. ni que tampoco haya concretado convenio alguno con éstas. Sostiene también que, por un lado la operación excedía el objeto social de la empresa, y por otor no existió autorización para que S. Burne, empresa danesa, pudiese efectuar una inversión en la Argentina. Dice que tampoco se obtuvo la aprobación de las autoridades argentina para realizar esa negociación que implicaba una desanacionalización de una empresa argentina - Ley 21.382.

La sentencia hace lugar a la demanda condenando en forma solidaria a S. Burne, A. Weinhaldels y Arinvest al pago de la suma de FRANCOS SUIZOS 6.151.730 con más sus intereses y las costas del juicio. Dicho decisorio es recurrido por S. Burne, que expresa agravios, los que fueron contestados por los actores.

• S. Burne se queja porque considera que la sentencia de primera instancia es arbitraria. En primer lugar, dice de desistió de la aprobación que le había sido conferida por la autoridad de aplicación correspondiente, y por la cual se posibilitaba la desnacionalización de una empresa local, argumentando que la resolución de fecha 23 de abril de 1982 presupuso erróneamente su participación en el proceso de compra del paquete accionario de GARGANTINI S.A. y que el juez de 1º Instancia se equivoca al señalar que S. Burne compró las acciones a través de Arinvest. Eso no es materia de discusión. S. Burne firmó el convenio modificatorio del cual, en su cláusula preliminar dice, que los compradores declaran haber constituido Arinvest, firma titular de las acciones de las acciones enajenadas. Eso, que no fue objeto de impugnación ni de desconocimiento, genera una presunción en su contra, que no ha sido destruida.

Hay sobrados elementos para concluir que S. Burne participó activamente en la operación que dio motivo a este pleito y que efectivamente intervino en forma indirecta, a través de Arinvest, en la operación de marras, a saber:

• Contrato de Compraventa y su convenio modificatorio, ambos firmados por la accionada.

• Comunicación a los actores de la constitución de Arinvest, de la cual participa la recurrente,

• Carta de Rumasa S.A. por la cual se informa que las cuatro compañías compradoras se encuentran relacionadas con ésta y que se encargará de la dirección de la Bodega.

• Se manifiesta que el Cons. De Administración de la recurrente la compra de GARGANTINI en las reuniones de 03/08/1981 y 01/08/1983.

• Poder otorgado a MARIO MORONI para adquirir parte o la totalidad de las acciones de GARGANTINI.

• Informe al Banco Nacional de Dinamarca por la que se comunica su intención de comprar el 86% de GARGANTINI S.A. en conjunto con otras empresas.

• Solicitud de permiso al Banco citado para invertir directamente en una empresa de vinos argentina,

• La entidad bancaria danesa otorga el permiso requerido con la condición de que las acciones sean revendidas inmediatamente.

• Oficio del Ministerio de economía de nuestro país, 9/08/1988, en el cual se informa que Arinvest realizará con los fondos recibidos de los mismos inversores extranjeros consignados.

También se debe tener en cuenta que las alegaciones de sociedad danesa S. Burne que alega no haber tenido participación alguna deben dejarse de lado porque se contradicen con las pruebas que figuran en autos.

Por lo expresado se opina que la accionada A. Skjöld Burne ha participado en la compra de las acciones de la sociedad actora, por lo que deberá rechazarse la queja referida a esta cuestión.

• Sostiene la recurrente que se ha efectuado una simulación in fraude legis, ya que A/S Skjöld Burne nada tuvo que ver con ver con la operación que se pretendía concretar cuando se pidió el permiso para radicación de capital extranjero. Pero debe tenerse en cuenta que no surge prueba válida aportada por el recurrente que acredite que se ha incurrido en una simulación. Al contrario, el desarrollo de los acontecimientos permiten presumir que la sociedad de marras tuvo la intención de concretar la compra de las acciones a través de Arinvest S.A.

Hay un poder para MORONI y QUINTAS para efectuar las presentaciones que sean requeridas para el perfeccionamiento de la operación ante las autoridades argentinas. Hay una resolución de las sociedades extranjeras compradoras de invertir en la compra del 86% de GARGANTINI en forma indirecta a través de Arinvest S.A. Además, se establece la transferencia de la operación a una sociedad argentina formada o a formarse, pero manteniéndose las obligaciones, garantías y avales establecidas en el presente contrato, en virtud de lo cual la aparición de la recurrente a través de Arinvest resulta coherente con el proceso contractual previsto por las partes.

En esa dirección se permite señalar que el criterio amplio para apreciar el material probatorio, no significa desconocer que todo vicio del acto jurídico es de estricta consideración. En la duda debe prevalecer la vigencia del negocio, no siendo posible con meros indicios más o menos elaborados a través de hechos no demostrados destituir de efectos a los actos jurídicos.

A la luz de lo analizado no se encuentran probanzas que contradigan la verosimilitud de los hechos mencionados.

• En cuanto a la representación de MORONI, negada por el recurrente, cabe resaltar que el instrumento firmado por el gerente y miembro del Consejo de Administración de la apelante, no fue observado ni impugnado por la parte demandada. Además el mismo MORONI reconoce que actuó como mandatario de las cuatro sociedades compradoras, afirmación que no fue cuestionada por las empresas codemandadas. Se opina que la personería ha sido suficientemente acreditada en autos.

• En otro orden de cosas indica la recurrente que Arinvest fue constituida por Casas y Quintás, siendo éstos los que contrataron con los vendedores. Afirma que ella no fue constituyente ni accionista en la mencionada Arinvest, aclarando, además, que no tenía capacidad legal, por disposiciones de su país de origen, para celebrar dicho acto. Luego sostiene que la compradora fue RUMASA S.A.

En este mismo orden de ideas se debe tener en cuenta que la recurrente se contradice en su propia versión de los hechos. Por un lado atribuye la compra a Quintás y Casas, desconociendo expresamente la vinculación con RUMASA, para argumentar posteriormente que fue esta última la parte compradora, con la cual niega todo tipo de relación. Esta posición ambigua, aunado a en numerosas ocasiones (en Dinamarca al pedir autorización al Banco Danés; de las declaraciones de MORONI; de las declaraciones de un ex abogado de las codemandadas; del testimonio de una persona que tuvo intervención ante la Dirección de Inversiones Extranjeras del Ministerio de Economía) queda acreditado que las codemandadas integraban el grupo español RUMASA, el cual constituyó la sociedad anónima argentina Arinvest para dar cumplimiento al contrato, conlleva la desestimación de sus argumentaciones.

• Con respecto al argumento referido a la presunta falta de autorización por parte de las autoridades de Dinamarca para la concreción de dicha operación, cabe destacar que aunque la recurrente hubiera violado las disposiciones legales de ese país - tal el argumento esgrimido - no correspondería en modo alguno modificar las obligaciones contractuales por ellas contraídas, toda vez que aquellas disposiciones le son inoponibles a los terceros contratantes de buena fe en el presente caso. Tanto el contrato de transferencia de acciones como su convenio modificatorio, fueron celebrados en territorio argentino, para ser ejecutados en el mismo territorio. A consecuencia de ello, la validez, naturaleza y obligaciones, así como la forma del contrato, están regidos exclusivamente por el derecho argentino.

• Por los fundamentos expresados precedentemente, y en virtud de las obligaciones asumidas, se vota por la afirmativa, y se confirma la sentencia de primera instancia. Las costas de esta instancia a cargo de la vencida.

LOS OTROS DOS JUECES DE LA CÁMARA ADHIRIERON POR ANÁLOGAS RAZONES

ALGUNAS DIFICULTADES QUE PLANTEA LA CONTRATACIÓN CON UNA SOCIEDAD CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO. por Carolina IUD. - ED 174 -47

Antecedentes del caso: VER pags. Anteriores.

Contestación de demanda de A/S Skjold Burne

• El contrato de compraventa de acciones celebrado excede su objeto social.

• Incumplimiento de lo establecido por el Decreto Ejecutivo sobre Normas de Divisas Extranjeras(vigente en Dinamarca)

La sentencia.

La Cámara no se pronuncia concretamente sobre si el contrato de compraventa de acciones excedía o no el objeto social de la empresa danesa, y en su caso que consecuencias ello acarrea.

Con respecto a la violación de las disposiciones legales danesas considera que ello no modifica las obligaciones contractuales asumidas por A/S S. Burne. Destaca que, tratándose de un contrato celebrado en la República Argentina para ser ejecutado en territorio nacional, su validez, naturaleza y obligaciones al igual que la forma del contrato, se rigen exclusivamente por el derecho argentino (arts. 12 y 1209 del CCA). Señala asimismo la inoponibilidad de las disposiciones danesas a los actores por ser terceros contratantes de buena fe.

Jurisdicción Internacional.

Los jueces argentinos son competentes para entender en la controversia atento la existencia de un acuerdo expreso de elección de foro.

La capacidad de la sociedad constituida en el extranjero.

El contrato cuyo cumplimiento da lugar al proceso que concluye con la sentencia condenatoria a la empresa danesa, fue celebrado en la Argentina para ser cumplido en territorio nacional, domiciliándose los vendedores en la Argentina y los compradores en el extranjero.

Se comparte el criterio en el sentido de que el contrato se rige en cuanto a su validez, naturaleza, obligaciones, y forma por el derecho argentino como consecuencia de la aplicación del 1209 del CCA. Pero ello no significa que la capacidad de los otorgantes se rija por el derecho de fondo argentino.

Debe analizarse la capacidad de la sociedad constituida en el extranjero y en particular el derecho aplicable a esta cuestión.

En un análisis del DIPr encontramos que la Ley de Sociedades no contiene ninguna norma que específicamente se refiere a tal aspecto, por lo que la doctrina nacional trata de colmar el vacío legislativo.

Para Boggiano:

• La capacidad de la sociedad constituida en el extranjero para realizar actos aislados se rige por el derecho de su sede en el exterior.

• Su capacidad para el ejercicio habitual en la Argentina, establecer representación, agencia, o sucursal, se rige por el derecho argentino.

• La ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar.

Para Golschmidt:

• Si la sociedad tiene su sede o su principal objeto se halla destina a cumplirse en la República, le es aplicable a su capacidad el derecho argentino, sea que la sociedad se haya constituido en la República o en el extranjero. .

• Si la vida real - administrativa y productiva - se desarrolla en la Argentina, la agrupación tendrá personería si la concede alguna legislación extranjera.

• Si la agrupación es reconocida en un Estado extranjero pero su sede o principal objeto está destinado a cumplirse en otro u otros Estados, corresponde aplicar el derecho de los mencionados en último término, por aplicación analógica del 124 de la ley 19.550.

• La capacidad de hecho se rige por el mismo derecho que la capacidad de hecho. .

Para Kaller de Orchansky:

• Corresponde aplicar la ley del lugar de constitución..

• A la sociedad constituida en el extranjero se le reconoce en la Argentina capacidad dentro de los límites que le impone su propia ley personal (lex societatis).

Cabe preguntarse ¿Cuál habrá de ser la solución cuando una sociedad constituida en el extranjero obra en la República Argentina, más allá de esos límites?.

La respuesta debería estar dada por la lex societatis, dado la diversidad de soluciones que brindan los derechos extranjeros en orden a la actuación ultra vires (aunque esta resulta cada vez mas restrictiva en los derechos extranjeros).

Teniendo en cuenta el derecho involucrado, se advierte que no resulta necesario determinar si el contrato en cuestión excede o no el objeto social toda vez que en uno u otro caso, desde la perspectiva de la oponibilidad del acto a la sociedad, la solución sería afirmativa. Lo que interesa en caso de que se plantea es que los terceros son contratantes de buena fe.

En consecuencia se debe otorgar validez u oponibilidad al acto en tanto la incapacidad que se deriva de su ley personal no resulte también impuesta por la ley argentina.

Se trata de una “excepción a la aplicación del derecho extranjero de carácter especial”, cuya aplicación al caso concreto supone un negocio a salvar con contacto argentino, de tipo patrimonial, de exclusivo empleo en el Derecho Internacional Privado Interno.

El derecho aplicable a la controversia. El decreto ejecutivo sobre normas de divisas extranjeras.

El tribunal sostuvo que “aunque la recurrente hubiera violado las disposiciones legales de ese país - tal es el argumento esgrimido - no correspondería en modo alguno modificar las obligaciones contractuales por ella contraídas toda vez que aquellas disposiciones le son inoponibles a los actores, terceros contratantes de buena fe en el presente caso”.

Tal aseveración resulta propicia para efectuar una breve referencia a un tema particularmente interesante en el DIPr. actual cual es la aplicación de una norma internacionalmente imperativa pertenenciente a un Estado cuya ley no rige el Contrato.

Las normas cuya violación ha sido alegada por A. S. S. Burne nos introduce en el Derecho Monetario Internacional, en cuyo contexto parece imprescindible un análisis de la cuestión a la luz del art. VIII 2 B) del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional , al que tanto la Argentina, como el Reino de Dinamarca son miembros.

La naturaleza de esta norma, al igual que la categoría a la que pertenece ha dividido a la doctrina. Pero más allá de las consideraciones doctrinarias, es importante señalar la existencia de una interpretación oficial de la norma en cuestión dada por el Consejo de Administración del Fondo el 14/06/1949 según la cual: “El sentido y eficacia de esta disposición son los siguientes: 1) Las partes que realicen contratos de cambio que afecten a la moneda de cualquier miembro del Fondo y sean contarios a las reglas de control de cambios de ese miembro mantenidas o establecidas de conformidad con el Convenio del Fondo, no recibirán la asistencia de las autoridades judiciales o administrativas de otros miembros para alcanzar su ejecución. Ello equivale a decir que las obligaciones derivadas de tales contratos no serán impuestas por las autoridades judiciales o administrativas de los países miembros, por ejemplo mediante el decreto de su ejecución forzosa, o el otorgamiento de daños y perjucios por incumplimiento. 2) Al aceptar el Convenio constitutivo del Fondo, los miembros se han comprometido a introducir el principio que se acaba de señalar en su propio sistema jurídico nacional. Tal principio se aplica a todos los Estados miembros...... Un resultado obvio del compromiso anterior es que si una parte en un contrato de cambio ..... intenta su cumplimiento forzoso, el tribunal del país miembro ante el cual se plantee el litigio no rechazará el reconocimiento de las reglas de cambios de otro miembro mantenidas o establecidas de acuerdo con el Convenio del Fondo, sobre la base de que son contrarias al orden público del foro. También se sigue de ahí que tales contratos serán tratados como inejecutables (unenforceable) a pesar de que, según el Derecho Internacional Privado del foro, el Derecho según el cual tales reglas de cambio han sido impuestas o son matenidas no es el que gobierna el contrato o su ejecución...

La ley aplicable al contrato en este caso es el derecho de fondo argentino, pero, podría ser encuadrado en el tipo legal de la norma contenida en el Convenio (VIII 2B9).

• El primer interrogante que se nos plantea es si el contrato puede ser caracterizado como contrato de cambio en los términos del Convenio. Ello depende de la interpretación. Existen distintas calificaciones en el derecho comparado.

• Luego, corresponde preguntarnos si se presenta la afectación de la moneda danesa. Pareciera que sí.

• Seguidamente, corresponde preguntarnos si es el contrato contrario a las normas sobre control de cambios danesa. Indudablemente, la respuesta dependerá de que se entienda por “control de cambios”.

• Resta considerar si las normas en cuestión han sido mantenidas o establecidas de conformidad con “el Convenio”. Es una cuestión en la que no podemos aventurarnos. De todos modos las autoridades judiciales frente a casos de esta naturaleza pueden consultar al FMI, puesto que “el Fondo está preparado para indicar si una determinada regla de control de cambios es mantenida o impuesta de acuerdo con el Convenio Constitutivo.

Suponiendo que el caso encuadrara en la situación descrita por el tipo legal de la norma antes referida se impone la solución prevista en la norma, que conforme a la doctrina mayoritaria “impide la ejecución de la obligación sin afectar el fondo de la misma.

A/S Skjold Burne podría haber planteado la aplicación del art. VIII 2 B) del Convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional, en el caso de autos, o bien el tribunal de oficio podría haber recurrido tenido en cuenta este instrumento internacional.

Hubiese sido interesante conocer la interpretación que se le hubiera dado a cada uno de los términos en una cuestión muy discutida como ésta.

Conclusión del análisis del fallo GARGANTINI.

El hecho de que un contrato se rija en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por el derecho de fondo argentino no significa que la capacidad de los otorgantes se rija por el mismo derecho, sino que tal cuestión debe analizarse en jurisdicción argentina partiendo de las normas argentinas de DIPr. relativas a la capacidad. Asimismo que aun cuando el contrato sea regido por el DERECHO ARGENTINO, pueden existir normas extranjeras de aplicación necesaria que, valga la redundancia, deban ser aplicadas por los jueces argentinos, por así establecerlo un tratado internacional como es el CONVENIO CONSTITUTIVO DEL FONDO MONETARIO INTERNACIONAL. Como sostiene Nussbaum: “El Derecho Internacional Privado asoma su misteriosa cabeza por detrás del Convenio. El convenio ha venido a añadir otro rompecabezas a los ya existentes, tan característicos de la Teoría del Derecho Internacional Privado.

De acuerdo a ciertas manifestaciones vertidas en el expediente, la parte actora habría iniciado un proceso de ejecución de la sentencia en Dinamarca. La sentencia será ejecutable respecto de A/S Skjold Burne en jurisdicción argentina, ¿lo será en Dinamarca que es donde aparentemente existen bienes para agredir?.

La solución que da el Tribunal Argentino, que se desentiende de las normas internacionalmente imperativas extranjeras que traduce la sentencia en análisis - más allá de las obligaciones que impone al respecto el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional - parece conducir a una “mera declaración de solución” y no a la “verdadera solución del caso”.

Ver: La ley 14/04/99 INPI.

LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

• Imposición.

• Regulación.

• Equivalencia.

La forma.

El concepto de forma es ambiguo según dice Goldschmidt, y posiblemente sean los problemas de forma los que más trabajo ocasione.

La terminología común opone forma a fondo, lo que también impera en la zona del Derecho. Lo importante, lo esencial, es el fondo; la forma, en cambio, no hace sino vestir el fondo mediante una vestimenta sustituible por otra. Forma es el accidente, y se enfrenta con el fondo, que es la sustancia. Este es el concepto de forma del que hay que partir.

El problema de la forma comprende tres preguntas diferentes, que, a veces coinciden, deben separarse.

La primera (y más importante) interroga por el Derecho que impone a un negocio jurídico una forma determinada o que le exime de toda exigencia formal. Si este Derecho es el del país donde el negocio jurídico se realiza, las siguientes dos preguntas carecen de importancia práctica. Las tres hallan su respuesta en la omnisciente ley local.

Si, en cambio, el Derecho que impone la forma o que de ella exime, no es la ley del lugar en el que el negocio jurídico se lleva a efecto, se plantea el segundo problema, que pregunta por el Derecho que rige la realización de la forma.

Por último, y en tercer lugar, ante el divorcio entre la ley impositiva de la forma y la ley reguladora de ésta, surge la duda sobre su equivalencia: la forma regulada por la ley local ¿es o no equivalente a la forma exigida?. Desde luego, parece evidente que la ley que impone la forma, debe ser igualmente la ley que juzgue sobe la equivalencia de la forma realizada con la forma exigida: debe haber identidad entre la ley que impone y la ley que califica.

La tradicional regla: el lugar rige el acto, sufre, en primer término, de una imprecisión visible: significa la ley del lugar rige la forma del acto. Pero adolece, además de una inexactitud invisible, que consiste en que la máxima no indica si sólo atañe a la ley reguladora de la forma, o si igualmente concierne a la ley impositiva. Por regla general, quienes la usa, la emplean en este último sentido.

Aunque las características generales del concepto de forma son fijas, y deben serlo en la órbita del DIPr., que supone cierta equivalencia entre el Derecho propio y los Derechos extranjeros, puede haber, sin embargo, discrepancias en los detalles. Lo que un Derecho estima forma, otro lo reputa fondo; lo que en un país se considera como forma, en otro se considera como capacidad. He aquí el problema de las calificaciones, que debe resolverse de acuerdo a las reglas generales.

La ley que interviene en el problema formal es casi siempre la ley local; muchas veces, ellas es la única que gobierna este problema. Entonces surge la posibilidad de que los interesados elijan el lugar en donde realizan el negocio, y nos enfrentamos al problema del fraude a la ley.

El tratado de Montevideo de 1889 aplica a la forma del matrimonio, de los actos jurídicos, y de los testamentos, la ley que impera sobre el fondo. Esta ley impone o exime de la forma y la regula. Única excepción: las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan.

Los tratados de 1940 no registran un cambio sustancial, pero él han extendido el dominio de la ley reguladora de la forma, sobre las formas públicas (que es obligado), también sobre las formas privadas. En efecto, las formas y solemnidades de los actos jurídicos en general, se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan

El tratado contiene Derecho Civil unificado en materia de formas:

• Se exige que la adopción conste en instrumento público..

• Se declara que el testamento, abierto o cerrado, otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, será admitido en todos los demás.

• La ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato social.

• Los requisitos de forma del contrato se rigen por ley del lugar de celebración.

En el DIPr. interno tiene un número considerable de disposiciones referentes al Derecho aplicable a la forma de un negocio jurídico.

En cuanto al tema de la forma en el DIPr. debemos tener en cuanta los siguientes artículos:

Artículo 950.

Contiene el principio en su alcance más general. Respecto de las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren. Respecto a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad será juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren. El prinicipio general se repite con miras a los contratos en el artículo 12.

Artículo 12.

Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubieren otorgado.

A los contratos entre presentes se refiere el art. 1180; y a los entre ausentes atañe el art. 1181.

Artículo 1180.

La forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido.

Artículo 1181.

La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables.

Excepciones.

El artículo 14, inc. 4 sólo puede intervenir para sustituir la regulación más severa extranjera de una forma por la más benigna argentina de idéntica forma.

Artículo 14. Inc. 4º:

Las leyes extranjeras no serán aplicables: .... Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

Este artículo sólo convalida defectos formales de la ley extranjera aplicable, si se trata de infracciones de la ley extranjera reguladora de la forma. Al contrario, no es admisible concederle una irrupción en el dominio de la ley de fondo extranjera en su papel de ley impositiva de la forma, ya que la solución opuesta fraccionaría de modo anti funcional la unidad entre fondo y formas protectoras de esta.

Artículo 1211.

Los contratos hechos en país extranjero pero transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiere el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolarizados por orden de un juez competente.

La nota a este artículo dice: Cuando decimos que los contratos de que habla el artículo deben constar en instrumentos públicos, no se exige que sean hechos por notarios. En la mayor parte de las naciones existen funcionarios encargados de la fe pública, que imprimen autenticidad a los actos y contratos que pasan ante ellos. Pero hay otras en las cuales los jueces son los únicos que dan autenticidad a los actos, y los notarios se limitan a protestas de letras, o a recibir los contratos de las personas que no saben escribir. Respecto de los contratos hechos en estas naciones, aunque los instrumentos no sean hechos ante escribanos, deben ser comprendidos entre los que el artículo llama instrumento público. (En conclusión, se dice que se habla de instrumento público y no escritura pública; que hay países que no tienen esa forma).

Este artículo tiene una gran importancia ya que se constituye en una excepción muy clara al principio general del 950.

Goldschmidt dice que tenemos un ejemplo de triplicidad de los problemas en el art. 1211 del CCA. Los contratos hechos en el país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, se rigen en su validez intrínseca y en sus efectos (o sea, en su fondo) por el Derecho argentino (art. 10 C.C.). El Derecho que rige el fondo, impone también la forma, que es la del instrumento pública (1211 CCA). El art. 1211 constituye una excepción a los arts. 950 y 12 CCA. Pero aunque el Derecho argentino es la ley impositiva de la forma, otra es la ley reguladora, e inclusive otra ha de ser la ley reguladora, en razón de que la forma impuesta sólo puede cumplirse con ayuda de instituciones de Derecho Público. Vélez indica, en su nota al 1211, que la ley reguladora de la forma debe ser la ley local, que es la ley extranjera. No obstante, es la ley argentina la que al fina l debe juzgar sobre la equivalencia de la forma realizada (según la ley extranjera) con la forma exigida (por la ley argentina).

El 1211 según Goldschmidt debe analizarse de la siguiente manera:

• Ley Impositiva de la forma.

• Ley que reglamenta.

• Ley que califica.

Como se ha dicho el 1211 es una excepción al principio general. Según nuestro ordenamiento jurídico, le corresponde calificar a la ley que impone la forma, en nuestro caso, la ley argentina.

El artículo 3638 dice:

El testamento del que se hallare fuera de su país, sólo tendrá efecto en la República, si fuese hecho en las formas prescritas por la ley del lugar en que reside, o según las formas que se observan en la nación a que pertenezca, o según las que este Código designa como formas legales.

De este artículo se concluye.:

• Lugar de celebración.

• Se entiende nacionalidad.

• Es una excepción del principio general.

Los tratados de Montevideo.

Los tratados de Montevideo, en especial el de 1889, rechazan la regla locus, y se adhieren a la teoría de Savigny, según la cual las formas de los actos jurídicos se rigen por la lex causae.

Tratado de 1889.

La falta de forma daría lugar a una impugnación en el juicio por falta de personería.

El artículo 32 dispone: “La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. De modo que las formas a observarse en un contrato celebrado en la Argentina que deba cumplirse en el Uruguay serán las determinadas por la ley uruguaya.

La excepción a este principio la constituyen los instrumentos públicos. La ley del lugar de celebración rige la forma de los instrumentos públicos y las formas matrimoniales, y la ley del lugar de ejecución rige los instrumentos privados.

Tratado de 1940.

Se establece como principio la aplicación de la ley del lugar de celebración.

En este se suaviza la exclusión de la regla lugar rige al acto, al disponer en el artículo 36: “La ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar donde se celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

El régimen en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla de lugar rige el acto, conservándose el principio de que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente, agregándose una nueva disposición relativa a las formas de publicidad.

Así, por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro país que deba cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos países decidirán si el acto debe revestir determinadas formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar de celebración, o sea, la ley argentina.

CIDIP I - 1975 PANAMÁ.

Fue ratificado por 17 países. Nuestro país lo adopta formalmente mediante ley 22.550 de 1982 en la cual se ratifica la Convención de Panamá sobre poderes.

Es necesario tener en cuenta el artículo 2º:

Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de ser utilizados en el extranjero se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante quiera sujetarse a la ley del Estado donde deba ejecutarse. En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley.

Para Clariá, la primera parte del artículo no se puede discutir, es impecable. Una segunda parte muy mal

Otras Convenciones:

• CIDIP II - MONTEVIDEO 1979.

• CIDIP V - MEXICO 1994.

EL PODER INTERNACIONAL EN EL MERCOSUR

(POR EDUARDO CLARIÁ)

Introducción.

Uno de los temas de DIPr. en los que debe entender habitualmente es un poder internacional. Es común que se utilice esta clase de instrumentos otorgados en países extranjeros para ser ejercidos o cumplidos en nuestro país.

Concepto de poder.

Se considera poder internacional a aquel en el cual el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento o ejecución son distintos. El domicilio extranjero de una de las partes sólo será tenido en cuenta con relación a cierto aspecto del acto, como la capacidad, pero no le infunde carácter de internacional.

Fuentes.

Las fuentes del DIPr. Las normas del DIPr., también llamadas normas indirectas, se encuentran incluidas en los respectivos Códigos y Leyes Nacionales (DIPr. de fuente interna) o en Tratados Internacionales (DIPr. de fuente convencional).

Fuentes aplicables para resolver el problema de poderes en el Mercosur:

• Tratado de Montevideo 1889 - 1940 (Argentina - Paraguay - Uruguay).

• Convención Interamericana sobre Régimen Legal Legal de Poderes de Panamá 1975.

En consecuencia, los poderes provenientes de Paraguay, Uruguay, y Brasil se regirán por la Convención de Panamá de 1975 en primer lugar (los cuatro la ratificaron). Luego por el Tratado de Montevideo 1940 (excepto Brasil), para todo lo no previsto por aquella (por ejemplo: capacidad) y, finalmente y en forma subsidiaria, por nuestro CCA.

La forma de los poderes internacionales.

Se tratará desde el DIPr. interno - CCA; los Tratados de Montevideo, y la Convención de Panamá.

• CCA: no tiene normas indirectas específicas referidas a la forma de los poderes internacionales. En efecto, los arts. 12 y 950 se refieren a actos o contratos en general, y obviamente, son aplicables a los poderes. Y ambos establecen la regla general: La Forma se rige por la ley del lugar de celebración. Ello siempre y cuando, como dice Goldschmidt, la ley de nuestro país no imponga una forma solemne o auténtica a un acto otorgado en otro país. En el CCA no ninguna otra disposición que imponga una forma determinada a un poder extranjero que se exhibe en la Argentina. En síntesis, si el poder cumple con la forma exigida en el país donde se otorga, aunque no coincida en las solemnidades requeridas por nuestro derecho (el caso común: un instrumento privado con firma certificada) debe reconocérsele pleno valor y efecto.

• Tratados de Montevideo: el Tratado de 1889 dispone que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente, y las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan y los instrumentos privados por la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Existen notables diferencias con nuestro CCA. (Bolivia y Colombia no adhirieron a Panamá 1975.

El Tratado de 1940 dispone que la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración. La diferencia con 1889 es mínima: las formas de los instrumentos privados también se rigen por “lex celebrationis”. (Uruguay y Paraguay adhirieron a Panamá 1975)

• Convención de Panamá: esta Convención establece un sistema distinto. En primer lugar y a diferencia de los anteriores, permite que el otorgante opte por la forma del lugar de otorgamiento o del ejercicio (art. 2). Pero se agrega que, “en todo caso”, si la ley del cumplimiento exigiere “solemnidades esenciales”, regirá dicha ley. Luego, la Convención contempla el siguiente caso: cuando en el Estado donde se otorga el poder se desconoce la solemnidad referida, se deberá cumplir con exigencias especiales (art. 3) Ellas son:

• El poder contendrá una delcaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre: identidad, nacionalidad, edad, domicilio, y estado civil.

• Se agragarán copias certificadas u otras prueba con respecto a representación de personas físicas y jurídicas.

• Autenticación de la firma del otorgante.

• Los demás requisitos exigidos por la ley del lugar de otorgamiento.

Para finalizar el tema de la forma, recordemos que la Jurisprudencia ha establecido la presunción de legalidad en caso de intervención notarial en el extranjero.

Nota: La Convención de Panamá de 1975 exige Legalización y Traducción.

La Haya 1961.

La República Argentina, a excepción de los países del Mercosur, y del resto de América Latina, ratificó la Convención de La Haya sobre supresión de legalización consular. En consecuencia sigue rigiendo la misma.

• Caso LEVER BROTHERS LTD. VS. FRIGORÍFICO ANGLO: EL PODER CONFERIDO EN EL EXTRANJERO (INGLATERRA) y autorizado por notario público, se presume conforme a las leyes del lugar de su otorgamiento, siendo inimpugnable.

• Caso TOURS INVESTMENT S.A. VS. ITURRASPE, PEDRO. IDEM

Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero (Aprobada por las conferencias especializadas de DIPr convocadas por la OEA en Panamá en 1975).

• Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros, si cumplen con las reglas establecidas en la Convención.

• Las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento, se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que le otorgante prefiera sujetarse a le ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley. (ULTIMA PARTE CRITICADA POR CLARIÁ)

• Cuando en el Estado en que se otorga es desconocida la solemnidad que se requiere conforme a la ley del Estado en que haya se ejercerse, debe cumplirse lo exigido por el art. 7º.

• Los requisitos de publicidad deben ajustarse a la ley del país de ejercicio.

• los efectos y el ejercicio del poder a la ley del Estado donde se ejerce.

• En todos los poderes, el funcionario que los legaliza debe certificar: a) identidad del otorgante, derecho que tiene para otorgar el poder; existencia legal de la PJ; representación de la PJ.

• Si en el Estado del otorgamiento no existiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el art. 6, deberán observarse las siguientes formalidades:

• contener DDJJ del otorgante de decir verdad;

• agregar copias certificadas u otras pruebas que acrediten la personería y representación;

• la firma del otorgante debe ser autenticada

• los demás requisitos establecidos por l a ley del lugar del otorgamiento.

• Los poderes deben ser legalizados cuando así lo exige la ley del lugar de su ejercicio.

• Traducción al idioma oficial del país de ejercicio.

• No se restringe la adhesión a otras Convenciones sobre poderes.

• No se exige aceptación del apoderado.

• El Estado requerido puede rehusar el cumplimiento, cuando sea manifiestamente opuesto a su orden público.

• La Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la OEA.

• ... 19....

Ratificaciones (16): Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.

Ley 22.550 (Boletín Oficial 15/03/1982)

• Apruébase la “Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero”, suscripta en Panamá el 30 de enero de 1975, cuyo texto forma parte de la presente ley.

• Al adherir a la Convención, deberán formularse las siguientes declaraciones interpretativas:

La RA interpreta que también la validez intrínseca del poder, se sujeta a la ley del Estado donde éste se ejerce.

La RA interpreta, con relación al art. 6, que la expresión “funcionario que legaliza”, se refiere a aquel funcionario ante quien pasa o quien autoriza el documento.

• De Forma

Resumen trabajo del Escribano Clariá publicado en Prudentia Iuris, Julio 1996.

Tema muy importante, para escrituras de venta de inmuebles, o de constitución de sociedades comerciales, por ejemplo.

• Concepto de Poder Internacional.

Es poder internacional aquel en el cual el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento o ejecución son distintos. El domicilio extranjero de una de las partes solo será tenido en cuenta con relación a cierto aspecto del acto, tal es la capacidad, pero no le infunde carácter de internacional.

• Fuentes del Derecho Internacional Privado

Fuentes que resultan aplicables al tiempo de resolver sobre poderes provenientes de países adheridos al MERCOSUR:

• Tratados de Montevideo 1889 / 1940. ARGENTINA, PARAGUAY, URUGUAY

• Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero (Panamá, 1975) RATIFICADA POR LOS MISMOS PAÍSES: ARGENTINA, PARAGUAY, URUGUAY Y BRASIL.

• En consecuencia: los poderes provenientes de PARAGUAY, URUGUAY y BRASIL, se regirán por la CONVENCIÓN DE PANAMA 1975, en primer lugar, luego por el Tratado de Montevideo de 1940 (excepto BRASIL), para todo lo no previsto por la CIDIP I, como por ejemplo capacidad, y finalmente, y en forma subsidiaria, por nuestro Código Civil Argentino.

• Forma de los Poderes INTERNACIONALES.

Código Civil Argentino: no tiene normas indirectas específicas referidas a la forma de los poderes internacionales. Se aplican arts. 12 y 950: la regla general es que se rigen por la LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN. En el CCA no hay ninguna norma que imponga una forma determinada a un poder extranjero que se exhibe en la Argentina. Si el mismo cumple con la forma exigida en el país donde se otorga, aunque no coincida con las solemnidades requeridas por nuestro derecho (caso más común: instrumento privado con firma certificada), debe reconocérsele pleno valor y efecto.

Tratados de Montevideo 1889: dispone que la ley del lugar donde deben cumplirse, decide si es necesaria la forma escrita y la calidad del documento corresondiente; las formas de los instrumentos públicos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan y los instrumentos privados por la ley del lugar de cumplimiento del contrato. Hay diferencias sustanciales con el CCA (Bolivia y Colombia no ratificaron CIDIP I por lo que se aplica este tratado).

Tratados de Montevideo 1940: la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del documento. Las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración. La diferencia con el Tratado de 1889 es mínima: las formas de los instrumentos privados también se rigen por la ley del lugar de celebración. Pero como tanto Uruguay como Paraguay ratificaron CIDIP I, rige ésta para lo establecido en la formas.

CIDIP I, Panamá 1975: establece un sistema distinto. En primer lugar y a diferencia de los anteriores, permite que el otorgante opte por la forma del lugar de otorgamiento o del ejercicio (art. 2). Pero agrega que, “en todo caso”, si la ley del cumplimiento exigiere “solemnidades esenciales”, regirá dicha ley. Luego, la Convención contempla el siguiente caso: cuando en el Estado donde se otorgua el poder se desconoce la solemnidad referida, se deberá cumplir con exigencias especiales (art. 3º), ellas son:

• El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir verdad sobre: identidad, nacionalidad, edad, domicilio, y estado civil.

• Se agregarán copias certificadas u otras pruebas con respecto a representación de personas físicas y jurídicas.

• Autenticación de la firma del otorgante.

• Los demás requisitos exigidos por la ley del lugar de otorgamiento.

La jurisprudencia ha establecido la presunción de legalidad en caso de intervención notarial en el Extranjero.

• Capacidad.

En el DIPr. de fuente interna, la capacidad se rige por la ley del domicilio de las partes (arts. 6, 7, 948 CCA) entendiéndose por tal, el lugar de residencia permanente con ánimo de permanecer allí. Coincide con ello los Tratados de Montevideo. Ello rige tanto para el poderante como para el apoderado. Es preciso tener siempre en cuenta:

• Que por aplicación de princpios del OP Int'l argentino no resulte aplicable la ley del domicilio de extranjero, por ejemplo, que el otorgante tenga una edad muy inferior.

• El principio “favor del negocio”, del art. 14. inc. 4 del CCA, que desplaza la aplicación del derecho extranjero a favor de la validez del acto. No es pacífica la doctrina en este punto. Goldschmidt dice que la capacidad tiene reglas específicas (138 y 139 CCA) y no se puede corregir la incapacidad de hecho del otorgante con domicilio extranjero. Otra parte de la doctrina sostiene que los problemas de capacidad o incapacidad son corregidos por ley argentina cuando ésta le atribuye validez al acto.

• La Convención de Panamá no hace referencia alguna a la capacidad del otorgante (si lo hacía su antecesora de Washington de 1940m que exigía que el funcionario autorizante diera fe de que el poderante tenía capacidad legal).

• En ausencia de norma específica, se aplica lo visto anteriormente.

• Requisitos Intrínsecos.

Tampoco nuestro CCA tiene normas indirectas referidas a poderes. Se aplican las normas generales relativas a Contratos (1205 y ss) que continen la regla de que el lugar de cumplimiento regirá la validez intrínseca de un contrato. Se entiende como comprendidos: el objeto, la causa, el consentimiento, los efectos, el cese, etc. Además, y como temas específicos de los poderes, se incluyen: la aceptación, la revocabilidad, la especialidad, la sustitución, la caducidad, prohibiciones (ej. Testamento, matrimonio, etc.). Pero antes debemos revisar si no está expresada la voluntad de las partes en otro sentido (1197). Estamos en el derecho dispositivo y la autonomía de la voluntad juega un papel fundamental. En consecuencia, si por ejemplo, se otorga un poder en el extranjero para vender un inmueble argentino ante un notario local, para juzgar su validez intrínseca tendremos en cuenta la ley argentina. Si, en cambio, dicho poder es para otorgar una venta sobre inmueble argentino anque un extranjero (situación poco común) la solución es distinta, ya que aplicaríamos 1205, en lugar del 1209 - 1210, el que establece como punto de conexión la ley del lugar de celebración.

Los tratados de Montevideo establece que la “ley del lugar donde los contratos deben cumplirse rige: su existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución, y todo cuanto concierne a los tratados, bajo cualquier aspecto que sea”. EN AMBOS TRATADOS SE DESCONOCE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. Ambos tratados se refieren al “lugar de cumplimiento” como punto de conexión

La Convención de Panamá de 1975 establece al respecto que “los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del estado en que ésta se ejerce”. Establece también que no es necesaria la aceptación del apoderado, ésta resulta de su ejercicio. El art. 12 dice que un Estado puede rehusar el cumplimiento de un poder por atentar contra su OP.

• Legalización y Traducción.

Estos temas no merecen mayores consideraciones. Rige la legalización consular, ya que el único páis que ratifico la Convención de La Haya de 1961 - Apostilla - fue la Argentina.

En cuanto a la traducción, problema que se presenta con Brasil exclusivamente, pueden presentarse varias hipótesis:

• que el poder venga en portugués

• que tenga una traducción en origen

• si es instrumento privado, el otorgante haya firmado la versión en español.

La regla general es que la traducción debe ser efectuada por un traductor público inscripto en nuestra matrícula. Por ello, la hipótesis b) no es válida aquí - la traducción en origen - . En cambio no hay inconveniente en aceptar la versión española, de c) ya que no hay traducción sin o nuestro idioma en el documento original. Correspondería traducir aquí la certificación y autenticación de las firmas efectuadas por las autoridades de origen.

La Convención de Panamá 1975 exige Legalización y Traducción (arts. 8 y 9)

Protocolo de Las Leñas 1994

Convención Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros.Adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1961.

• Adhesión de nuestro pais con fecha 8 de mayo de 1987.

• Ratificada por la Argentina a partir de la Ley 23.458, de fecha 20 de Diciembre de 1987.

• Entrada en vigor con fecha 18 de Febrero de 1988.

1. Ámbito de aplicación:

Se aplica a documentos públicos que hayan sido extendidos en el territorio de un Estado Contratante, y que deban ser presentados en el territorio de otro Estado Contratante. Son considerados documentos públicos, los siguientes: a) Judiciales: emitidos por funcionarios judiciales hasta el grado de oficiales o agentes judiciales, incluyéndose los emitidos por el Ministerio Público; b) Administrativos; c) Notariales; d) Certificaciones oficiales, puestas sobre escrituras privadas o documentos suscriptos por particulares, como menciones de registro, fechas ciertas, y autenticaciones de firmas.

Se exceptúan: documentos expedidos por agentes diplomáticos o consulares; documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera.

2. Objeto principal de la Convención:

Reemplaza la legalización consular por una APOSTILLA que coloca la Autoridad Competente del Estado que emana el documento. La referida APOSTILLA es un sello colocado en el Documento que certifica: a) la autenticidad de la firma; b) la calidad en que actúa el firmante; c) la identidad del sello.

Autoridad competente: puede tratarse de una o varias autoridades, según el pais de que se trate. En la Argentina la Apostilla es colocada, para los documentos emitidos en nuestro país, por el Departamento de Legalizaciones de la Dirección General de Asuntos Consulares del MREyC.

La única formalidad que podrá ser exigida para certificar la autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de corresponder, la identidad del sello o timbre que lleva el documento, será una acotación que deberá ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento.

Si embargo la formalidad mencionada no puede ser exigida cuando la legislación, los reglamentos o las costumbres vigentes en el Estado en el que se presenta el documento, o un acuerdo entre dos o más Estados Contratantes que rechace, simplifique o exima al documento del requisito de la legalización.

La acotación deberá ser hecha en el mismo documento o en una extensión del mismo, de conformidad con el modelo anexo a la Convención. Esta acotación puede ser hecha en el idioma oficial de la autoridad que la expide. Las indicaciones que figuren en la misma podrán ser hechas en otro idioma, pero el título “Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre1961) “deberá ser escrito en idioma francés”.

La firma, el sello o el timbre que figuren en la acotación quedarán exentos de toda certificación.

3. Conclusión.

Se debe tener en cuenta:

• Documentos emitidos en nuestro país.

Deberá analizarse si serán utilizados en país ratificante de la Convención de la Haya.

En tal caso, serán válidos si contienen la “Apostilla”, colocada por el DL del MREyC, sin necesidad de legalización en el Consulado del país correspondiente.

Si se dirige a un país no ratificante, continúa vigente el sistema tradicional, o sea, legalización del MREyC complementada por la legalización consular.

• Documentos emitidos en el exterior para se presentados en el país:

También se debe tener en cuenta si el país donde se emitió es ratificante o no de la Convención. En caso afirmativo, basta la Apostilla, colocada por autoridad competente del país donde se celebró, sin necesidad de legalización consular, ni del Ministerio.

Si fuera proveniente de un país no ratificante, continúa en vigencia el sistema tradicional de legalización consular.

PROPIEDAD MATERIAL Y EXPROPIACIÓN.

• Derechos reales.

• Inmuebles.

• Muebles.

• Buques.

• Aeronaves.

• Bienes registrables.

El método analítico analógico conoce la categoría de los derechos reales. Son una especie del género de los derechos absolutos, que se caracterizan por ser derechos que exigen abstención, y en su caso, reparación de cualquier persona con respecto a un determinado bien jurídico; este a su vez, se caracteriza por su violabilidad de parte de cualquier persona. Dentro de los derechos reales absolutos se destacan los que recaen sobre un bien jurídico que consiste en una cosa, o sea, un bien jurídico de carácter material.

Los derechos reales pueden indicarse en un Derecho Civil de modo ejemplificativo (numero abierto), o puede que la ley los señale exhaustiva y taxativamente (numerus clausus).

Los derechos reales pueden adquirirse de diferente modo, por ejemplo, en el CCA, se adquieren el dominio por apropiación, especificación, accesión, tradición, y prescripción adquisitiva. Estos modos pueden constituir contratos dispositivos, que pueden, para distintos bienes especiales - registrables -, establecer el requisito de la inscripción en un Registro. De los modos adquisitivos hay que distinguir los títulos de dichos modos. La tradición traslativa de dominio requiere una causa, éste porqué es lo que es el título del modo. Todo modo necesita un título.

En el DIPr. existe un uso lingüístico que consiste en hablar del Derecho aplicable a una cosa, a inmuebles, muebles, etc. Esta usanza terminológica es peligrosa por su latitud, porque indica en la apariencia el Derecho como aplicable a cualquier aspecto relacionado con la cosa, y no se puede negar que a una cosa no sólo concierna el modo de su adquisición, sino también el título, y modo y título en sus facetas (capacidad, forma y validez intrínseca).

El Tratado de DCI de 1889 declara que los bienes, cualquiera sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen, en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de carácter de derecho de carácter real a que están sujetas.

El tratado de 1940 contiene el mismo principio general referente a los bienes, cualquiera que sea su naturaleza.

Inmuebles.

El DIPr. interno distingue entre bienes raíces y bienes muebles. Con respecto a los bienes raíces, el CCA sólo se ocupa de los inmuebles argentinos. En este orden dispone el artículo 10 lo siguiente:

Art.10.- Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.

Una interpretación literal conduce al resultado de que el CCA ha abandonado, en este artículo, el método analítico analógico. Una interpretación histórica no desautoriza la literal. Si buscamos la intención del legislador, no nos ilumina mayormente la nota al artículo 10. De todos modos, si tomamos la nota del 3283, podemos ver que el verdadero motivo, o razón del expansionismo del art. 10 es la soberanía nacional territorial. El codificador sostiene que por formar los inmuebles argentinos del territorio nacional, sobre la cual la Nación tiene soberanía, todo cuanto concierne a los inmuebles debe regirse por el Derecho Argentino. Se aplica la ley argentina a la forma de la transferencia de derechos reales y a la constitución de hipotecas sobre inmuebles argentinos.

Muebles.

Con respecto a los muebles, el art. 11 del CCA contiene una norma unilateral; se refiere a los inmuebles cualquiera fuera su situación. Por lo demás se distingue entre muebles “inmóviles”, o con situación permanente, y muebles “móviles”. Los primeros se rigen por la ley de su situación, los muebles móviles por la ley del domicilio del dueño. Por supuesto, lo que interesa es el reposo o el movimiento de país a país.

Art.11.- Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

A fin de distinguir entre los muebles in transitu y los muebles de situación permanente, no es posible acudir a un criterio objetivo, ya que los muebles objetivamente considerados siempre pueden ser trasladados de un lugar a otro. Hay que recurrir a un criterio subjetivo. Goldschmidt propone el criterio subjetivo comercial, pero dividido en bienes muebles de exportación, y de consumo personal. A los primeros se aplica la lex situs, a los segundos, la ley del domicilio del dueño.

El artículo 11 es omnilateral y no se basa en la soberanía nacional territorial, no hay razón alguna para extender su alcance.

La distinción entre muebles inmóviles y muebles móviles es propia del DIPr. y su delimitación constituye una calificación autárquica.

Buques.

La ley 20.094 contiene disposiciones jusprivatistas internacionales relativas a buques. La nacionalidad del buque se determina por la ley del Estado que otorga el uso de la bandera; dicha nacionalidad se prueba, con el respectivo certificado, legítimamente expedido por las autoridades competentes de dicho Estado (art. 597). La ley de la nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisición y a la transferencia y extinción de su propiedad, a los privilegios y a otros derechos reales o de garantía; rige también las medidas de publicidad que aseguren el conocimiento de tales actos por parte de terceros interesados. El cambio de nacionalidad del buque no perjudica los derechos emergentes de los privilegios y de otros derechos reales o de garantía. La extensión de estos derechos se regula por la ley de la nacionalidad.

Todas las controversias en materia marítima se ventilan ante los tribunales nacionales.

Aeronaves.

El Derecho Aeronáutico se encuentra en el Código Aeronáutico.

Corresponde a la CSJN y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de las causas que versen sobre navegación aérea o comercio aéreo en general y de los delitos que puedan afectarlos.

Bienes registrables.

Los muebles registrables como automotores deben someterse al derecho del país en cuyos registros figuran.

PROPIEDAD INMATERIAL.

• Propiedad Intelectual.

• Propiedad Industrial: Patentes en General. Patentes medicinales. Marcas. Diseños.

Propiedad Intelectual.

Los Tratados de Montevideo de 1889 comprenden uno sobre propiedad literaria y artística, otro referente a patentes de invención y un tercero con respecto a marcas de comercio y de fábrica.

El Tratado sobre propiedad literaria y artística dispone que el autor de toda obra literaria o artística y sucesores gozarán en los Estados signatarios de los derechos que les acuerde la ley del Estado en que tuvo lugar su primera publicación o distribución. Por otra parte, ningún Estado estará obligado a reconocer el derecho de propiedad literaria o artística por mayor tiempo del que rija para los autores que en él obtengan ese derecho; este tiempo podrá limitarse al señalado en el país de origen, si fuera menor.

Toda persona que obtenga patente o privilegio de invención en alguno de los Estados signatarios, disfrutará, en los demás, de los derechos de inventor, si en el término máximo de un año hiciese registrar su patente en la forma determinada por las leyes del país en que pidiese su reconocimiento. El número de años de privilegio será el que fijen las leyes del país en que se pretenda hacerlo efectivo. Ese plazo podrá ser limitado al señalado por las leyes del Estado en que primitivamente se otorgó la patente, si fuese menor.

Toda persona a quien se conceda en uno de los Estados signatarios el derecho de usar exclusivamente una marca de comercio o de fábrica, gozará del mismo privilegio en los demás Estados, con sujeción a las formalidades y condiciones establecidas por sus leyes.

La propiedad intelectual en la Argentina se estructura en la ley 11.723 y sus modificaciones. El plazo de protección importa en la misma 50 años. Para que una obra extranjera, es decir, publicada por primera vez fuera del territorio argentino, disfrute de protección, y no mediando Convenio Internacional, es necesario que el país de la primera publicación ampare la propiedad intelectual, que se hayan cumplido las formalidades establecidas por dicho país, como inscripción en un eventual registro, y que el plazo de protección señalado por aquel país no haya expirado, aceptándose a ese efecto el plazo extranjero si fuese más breve que el argentino, o sustituyéndolo por el argentino en caso contrario.

La Argentina ha firmado le incorporado la Conferencia americana internacional de Buenos Aires de 1910; la Convención de Washington de 1946; la Convención Universal de Ginebra de 1952. Pero no la revisión de la misma de París de 1971. Si se ha incorporado la Convención de Berna de 1886, completada en posteriores reuniones y finalmente revisada en Estocolmo en 1967, revisión que no ha sido aceptada por la Argentina. Esa revisión establece una organización mundial para la propiedad intelectual, y rige en diversos países.

La importancia de la Convención de Ginebra consiste en que se contrapone con el art. 14 de la ley 11.723. Basta que una obra lleve el © acompañado del nombre del titular del derecho de autor y el año de la primera publicación visibles para que el derecho de autor esté protegido. De ser así, se presume que a la persona le corresponde la propiedad intelectual y la habilita para reclamar protección judicial, aun cuando no haya satisfecho los requisitos de la ley 11.723, que debe estimarse virtualmente derogado, y supedita las traducciones a la autorización del autor o de sus derechohabientes.

En el campo de las patentes de invención, tenemos la ley 111, de 1864. Además existe un Convenio de Paris aprobado por la ley 17.011.

En la órbita del Derecho de marcas, modelos de utilidad, etc., tenemos la ley 3975, de 1900, que establece que para que las marcas extranjeras disfruten de las garantía concedidas por la mencionada ley, han de ser inscritas con arreglo a sus preceptos. No obstante, aun antes de su inscripción, una marca de universal reconocimiento no puede ser pedida por terceros. Aunque la ley 3975 ha sido sustituida por la ley 22362 de 1981, la situación descrita no ha sido modificada.

Temas Pendientes:

Patentes en General. Patentes medicinales. Marcas. Diseños.

MATRIMONIO.

• Celebración del matrimonio: Validez. Forma. Matrimonio consular. Prueba.

• Efectos del matrimonio. Efectos personales del matrimonio. Alimentos. Efectos patrimoniales del matrimonio. Convenciones matrimoniales: concepto; derecho aplicable. Derecho aplicable al régimen de bienes del matrimonio.

• Separación personal.

• Disolución del matrimonio.

• Jurisdicción internacional.

Matrimonio.

Las normas de DIPr. que regulan el matrimonio se refieren a la “unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir un nuevo tronco de familia”.

Las normas indirectas de DIPr. someten las condiciones constitutivas del matrimonio a un determinado derecho privado nacional, y éste es el que decide acerca de la validez internacional del matrimonio; pero para que la norma funcione es preciso que la unión cuya validez y efectos se juzgan, encuadre dentro del tipo legal de dicha norma indirecta, o sea que el concepto responda a la calificación “matrimonio”, tal como fue enunciada.

Conforme a lo expresado, la definición del concepto “matrimonio” contenido en el tipo legal de la norma indirecta del art. 159 del CCA, no debe ceñirse a la definición adoptada por el derecho argentino, porque de ser así desconoceríamos la validez de los matrimonios celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las establecidas por nuestro derecho. Esto no implica la no intervención del orden público argentino que puede provocar el desconocimiento de la validez del matrimonio extranjero.

Capacidad para contraer matrimonio y formas matrimoniales.

La capacidad depende de la ausencia de impedimentos que, según las diferentes legislaciones nacionales, son muy diversas. Existen algunos impedimentos físicos, como impedimentos familiares, impedimentos derivados de vínculo anterior, impedimentos morales, raciales, sociales y otros.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden público internos, y deben, por lo tanto, ser observados por quienes contraen matrimonio con arreglo a esa ley.

Pero los Estados suelen dar importancia a algunos de esos impedimentos, a los que las prohibiciones se imponen no sólo internamente, sino también a los matrimonios celebrados en el extranjero, cuando son juzgados por los jueces locales. A la inversa, cuando un impedimiento establecido por una ley extranjera se funda en una discriminación racial, social o política, contraria a los principios que inspiran la legislación local, será generalmente desechado por razón de orden público internacional.

La línea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden público internacional y los que son de orden público interno, sólo puede trazarse teniendo en cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo nacional. Así el art. 160 del CCA establece que no será reconocido ningún matrimonio celebrado en el extranjero si mediaren los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del 166 CCA (consanguinidad, adopción, afinidad, matrimonio anterior mientras subsista, homicidio doloso de uno de los cónyuges. Estos impedimentos son de orden público internacional. En cambio los impedimentos de los incisos 5, 8, y 9 del citado artículo (falta de edad, privación de razón y sordomudez) son de orden público interno.

En cuanto a los impedimentos establecidos por un derecho extranjero y que serían rechazados en la Argentina por conculcar nuestro orden público, es difícil enumararlos, pero serían los que importan una discriminación injusta y los establecidos en un país atendiendo a motivos políticos o sociales desconocidos y repudiados por nosotros.

Para regular la capacidad de los contrayentes se han propuesto dos soluciones: la ley personal, y la ley del lugar de celebración. La segunda ofrece obvias ventajas.

Respecto de las formas, quienes deseen contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar las formas prescritas por la legislación o las costumbres locales. Las formas matrimoniales son siempre territoriales. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstáculo para que se reconozcan como válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediando forma distinta a desconocida. En general, puede afirmarse que el matrimonio que es válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente (159 CCA).

Celebración del matrimonio.

Los dos tratados de DIPr. Contienen una disposición uniforme (1889: art. 11; 1940: art. 13) con respecto a la celebración del matrimonio. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez, se rigen por la ley del lugar en que se celebra. Sin embargo los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimos catorce años cumplidos en el varón y doce en la mujer; b) parentesco en línea recta de consanguinidad o afinidad, sea legítimo o no; d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite (conyugicidio); e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente.

La disposición transcripta se caracteriza por lo pronto por el abandono del método analítico. En lugar de someter la capacidad matrimonial al estatuto general de la capacidad de hecho y que consistiría en la ley domiciliaria, la lex loci la absorbe. La ley local atrae igualmente a la forma, pero la ley impositiva de la forma es en definitiva la ley de fondo. El abandono del método analítico finca en el principio del favor matrimonii. Se considera medio para el logro de este fin someter la validez del matrimonio en todos sus aspectos a la ley del lugar de la celebración, en razón de que este lugar y esta ley son elegidos por los contrayentes presumiblemente con la intención de realizar en matrimonio válido.

No obstante se enumeran cinco causas que facultan a los Estados signatarios a no reconocer matrimonios celebrados en otros países conforme a la respectiva ley local.

Validez.

La validez del matrimonio, no habiendo impedimentos establecidos en la ley, será juzgada en la Argentina de acuerdo a la ley del lugar de la celebración, en razón de que este lugar y esta ley son elegidos por los contrayentes presumiblemente con la intención de realizar en matrimonio válido. Esto será así aún cuando los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rigen.

Los tratados de Montevideo supeditan todos los aspectos de la celebración del matrimonio a la ley local. Si el matrimonio se celebra en la Argentina, la ley aplicable es la argentina.

Puede ocurrir que un matrimonio celebrado en el extranjero no resulte válido con arreglo a la misma ley local. La nulidad extranjera puede ser corregida en la Argentina por el orden público que en esta hipótesis actúa en todo el esplendor de su cláusula general, no en cambio, por el llamado favor negotii. Por lo demás, se rigen las consecuencias de la nulidad por la misma ley local que la provoca.

Ningún problema de validez plantea el llamado fraude a la expectativa. Lo realizaban personas domiciliadas en la Argentina entre las cuales no existe ningún impedimento, pero quienes, sin embargo, se casaban en el extranjero a fin de obtener (como esperan) un matrimonio divorciable, que hasta hace unos años, en nuestro país no existía.

Forma. Matrimonio consular.

Quienes desean contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las formas prescritas por la legislación o la costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religión (matrimonio religioso), o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).

Cualquier que sean las formas su observancia es inexcusable por parte de los futuros contrayentes. Las formas matrimoniales, son en suma territoriales. Esto no impide que un Estado donde sólo tiene vigencia cierta forma de matrimonio, se reconozcan como válidos los matrimonios contraído en el exterior mediante una forma distinta, siempre y cuando no vayan en contra del orden público. Estas exclusiones no son frecuentes.

Puede afirmarse que el matrimonio válido en cuanto a su forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente. La regla del lugar de celebración está consagrada en los Tratados de Montevideo, y en nuestro ordenamiento jurídico positivo.

Hay países que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los contrayentes, entendiendo por tal la nacionalidad. Cuando los futuros contrayentes desean contraer matrimonio fuera de su patria, puede tropezar con el inconveniente de no poder cumplir regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas matrimoniales son territoriales.

El recurso de que se valen los países partidarios de la lex patriae, para facilitar a sus nacionales la celebración del matrimonio en el extranjero, es facilitar a sus agentes diplomáticos o consulares a celebrar matrimonio en el Territorio del Estado ante el cual están acreditados. Para que el agente pueda hacer uso de su facultad es preciso, además, que el Estado en el cual está acreditado se lo permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, el matrimonio diplomático o consular celebrado en uno de ellos, es válido en los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente diplomático o consular, pero carece de validez en el lugar de celebración.

Las leyes argentinas no autorizan los matrimonios diplomáticos y consulares; los que se celebren en esas condiciones son considerados inexistentes. No se registran casos de matrimonios celebrados en el extranjero, ante agentes diplomáticos o consulares extranjero, pero conforme a la ley del lugar de celebración deben juzgarse como válidos los matrimonios celebrados en país extranjero ante funcionarios diplomáticos o consulares extranjeros, si ambos Estados extranjeros coincidieron en admitir la celebración de tales matrimonios. Por ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrado ante el cónsul de Venezuela en Costa Rica, es válido porque el art. 42 del Código de Bustamante, que liga a ambos países, autoriza el matrimonio diplomático o consultar, y la ley del lugar de celebración o sea la ley costarricense, lo considera válido.

Matrimonios por Poder.

El llamado matrimonio por poder comprende dos hipótesis muy diversas.

Tal celebración del matrimonio puede llevarse a cabo por un auténtico representante del futuro cónyuge, o sea, por una persona que forma la voluntad negocial, o buscando la pareja. O por lo menos, resolviendo sobre sí el matrimonio se debe realizar o no, y, en caso afirmativo, en qué condiciones. Este representante puede ser un representante legal o un apoderado. El matrimonio por representante en sentido estricto viola nuestro orden público.

La segunda hipótesis abarca el matrimonio por nuncio o mensajero: los contrayentes se eligen por acto personalísimo y determinan inclusive lugar y fecha de la ceremonia; los llamados apoderados no hacen sino transmitir las declaraciones de la voluntad de los contrayentes, mediante cartas, telegramas, fax, etc. Este es el matrimonio por nuncio.

En la Argentina se realiza todo matrimonio que se efectúa en el territorio nacional. Por esta razón, no se reconoce en la Argentina la validez de un matrimonio celebrado en un consulado extranjero, tal unión sería inexistente. La Argentina, a su vez, no autoriza a los cónsules en el extranjero a que permitan que en los consulados se lleven a cabo matrimonios con su autorización. Por otra parte, se considera como realizados en la Argentina matrimonios cerrados por dos apoderados.

Prueba.

La prueba del matrimonio se rige por el Derecho del país en el que el matrimonio se celebró, es decir por el derecho del lugar de celebración. Tal principio significa lo que sigue: los medios probatorios del matrimonio se rigen por la ley del país en donde se celebró, a no ser que sea imposible obtener la documentación local, en cuyo caso hay que acudir a una información sumaria.

Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio, y el registro de los matrimonios de New York, 1962. Ley 18.444 (Boletín Oficial 24/11/1969).

Por ley 18.444 se aprobó la adhesión a la “Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios” (New York, 7 de noviembre de 1962) y reglamentaria del art. 16, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de las Naciones Unidas.

Se busca evitar ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia, considerada incompatibles con los principios enunciados en la Carta de la las Naciones Unidas y en la Declaración de Derechos Humanos.

El artículo 1 enuncia que “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona después de la debida y publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio, y testigos, de acuerdo con la ley (local). Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1º supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales, y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.

El art. 2 dice: “Los Estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes dipense el requisito de edad”.

El art. 3 dice: “Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro destinado al efecto”.

El Convenio entró en vigor el 27 de Mayo de 1970. Se trata de un Convenio Universal que modifica el Derecho Interno.

Esta disposición no se aplicará si entre la Argentina y otro país hay un Tratado vigente precedente (ej. Tratados de Montevideo). Si según el Tratado de Montevideo, resulta aplicable el Derecho de otro país, y éste reconoce el matrimonio por poder, hay que reconocerlo.

El deseo de lograr matrimonios válidos es sano; y, por ellos, es justificado el abandono del método analítico.

Inscripción de matrimonios celebrados en el extranjero.

La inscripción de la partidas extranjeras de matrimonios está reglamentada (Decreto Ley 8204/63), ratificado por la ley 16.478.

Pueden registrarse las certificaciones de matrimonio celebrado en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca. Este registro se hará sólo con orden de juez competente previa vista a la Dirección General. El matrimonio celebrado en el extranjero con arreglo a la ley del lugar de celebración, debe ser válido según dicha ley y no debe, además, desconocer los impedimentos que por razón de orden público internacional impone la ley argentina.

Efectos del matrimonio.

En el DIPr. el término “efectos personales del matrimonio” no se opone al concepto de los efectos patrimoniales del matrimonio, sino al término “régimen de bienes matrimoniales”. Efectos personales resultan todos aquellos efectos con no conciernen al régimen de bienes.

Efectos personales del matrimonio. Alimentos.

Efectos personales son aquellos efectos que son realmente personales. Hay que pensar en los deberes de cohabitación, fidelidad, así como en el débito matrimonial.

En segundo lugar, hay que incluir en la categoría “efectos personales” aquellos efectos patrimoniales que no son secuela de un determinado régimen de bienes. Por

Efectos patrimoniales del matrimonio. Convenciones matrimoniales: concepto; derecho aplicable.

El régimen matrimonial puede ser legal o convencional, pero aun en este último caso es también legal, porque es el ordenamiento jurídico el que faculta a los cónyuges a optar por un determinado régimen matrimonial de entre varios regímenes enumerados por la ley, o a dotar de cierto contenido a la convención. Tanto la Ley de Matrimonio como los Tratados de Montevideo admiten las convenciones o capitulaciones matrimoniales, el CCA las somete a la ley del lugar de celebración, y el Tratado de Montevideo de 1940, a la ley del primer domicilio matrimonial.

En el orden interno no están admitidas las convenciones matrimoniales. Los supuestos contemplados en los inc. 1º y 3º del 1217 no configuran auténticas convenciones.

Las convenciones matrimoniales celebradas fuera de la República se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. La mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial, adoptado en las convenciones matrimoniales, se rige igualmente por la ley del primer domicilio conyugal.

Las convenciones matrimoniales integran el régimen matrimonial y no deben ser asimiladas a los contratos.

Se debería tener en cuenta lo siguiente: Las convenciones matrimoniales se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes (art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940).

El primer domicilio conyugal es el primer lugar en que después de la celebración del matrimonio, los cónyuges residen de manera habitual, de consuno.

Derecho aplicable al régimen de bienes del matrimonio.

Según el Derecho Argentino, los bienes raíces, haya o no convención, se rigen por la ley del lugar de situación, y los bienes muebles, sean de situación permanente o de uso personal, a falta de convención, se rigen por la ley del domicilio conyugal, al tiempo de la adquisición de los tales bienes.

Los tratados no distinguen no distinguen entre inmuebles y muebles, y someten el régimen matrimonial a la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes (arts. 41, 42, y 43 del Tratado de 1889; arts. 16 y 17 del Tratado de 1940).

Separación personal.

La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del vínculo matrimonial, extingue algunas obligaciones personales entre los esposos, pero no trae aparejada la total desaparición del vínculo. En cambio, el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos a contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan, de algún modo, algunas obligaciones como las alimentarias y la vocación hereditaria.

Disolución del matrimonio.

Para que una sentencia de divorcio extranjera obtenga su reconocimiento y produzca todos sus efectos en nuestro país, debe reunir algunos requisitos, formales, procesales y sustanciales.

RÉGIMEN DE BIENES DEL MATRIMONIO EN EL DIPr.

CONVENCIONES MATRIMONIALES (E. Clariá)

A raíz de la sanción de la ley 23.515 (1987), el régimen de bienes matrimoniales se modificó en forma sustancial, fundamentalmente porque a partir de la misma dicho régimen surgirá de la aplicación de puntos de conexión distintos a los que hasta ese momento regían. El derecho aplicable ya no será el que indicaba la ley 2393. La principales modificaciones se encuentran en el tratamiento de los bienes inmuebles y en la ley aplicable a las convenciones matrimoniales.

El Derecho Internacional Privado Argentino, referido al tema que nos ocupa está conformado por la ley 2.393, la ley 23.515, y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Introducción.

El objeto del DIPr. es regular las relaciones jurídicas iusprivatistas con elementos extranjeros. Es decir, cuando un caso determinado presenta aspectos vinculados con soberanías legislativas distintas y pertenece al derecho privado, estamos ante un caso que interesa al DIPr. Uno de sus aspectos debe relacionarse con nuestro país para que resulte aplicable el DIPr. Argentino.

El DIPr. utiliza un medio técnico llamado punto de conexión, que remitirá a un derecho que puede ser tanto nacional como extranjero. En este último caso, el juez (o eventualmente el funcionario) argentino, aplicará el derecho extranjero como si fuese funcionario de ese país al cual pertenece el mismo, imitándolo. Solo descartará la aplicación de ese derecho extranjero en los supuestos que vulnere el orden público internacional argentino ( art. 14 incs. 1, 2, 3, del CCA, y artículo 4 de ambos Tratados de Montevideo). Este no coincide siempre con el orden público interno de nuestro país (art. 21 del CCA). También debemos recordar que no debe mediar fraude a la ley, por parte de los interesados (alteración maliciosa de un punto de conexión, por ejemplo, el domicilio) para lograr la aplicación de un derecho más ventajoso.

Régimen de bienes.

El DIPr. argentino está conformado por normas de origen interno y de origen convencional.

Se debe analizar primeramente si el caso se encuentra dentro del ámbito de algún tratado internacional, en cuyo caso se aplicarán las normas indirectas contenidas en el mismo. En caso contrario, hay que recurrir al Código Civil y leyes especiales, si es que existen.

• Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889: Vigente actualmente entre Argentina, Bolivia, Colombia y Perú.

El art. 40 establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes anteriores o posteriores, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación. En su defecto, el art. 41 establece que dichas relaciones serán regidas por la ley del domicilio conyugal que los contrayentes hubieren fijado de común acuerdo antes de la celebración del matrimonio. Si no estuviere fijado regirá la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (art. 42).

El tratado no establece que derecho rige la validez de las capitulaciones, por lo que corresponde aplicar el mismo que rige todo el sistema patrimonial. Este punto de conexión permanecerá inalterable, aunque los cónyuges cambien de domicilio.

• Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940: Vigente actualmente entre Argentina, Paraguay y Uruguay.

El art. 16 establece que todo el régimen de bienes, incluso las convenciones matrimoniales, se regirán por la ley del primer domicilio conyugal, en todo cuanto - en cuestiones de estricto carácter real - no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

Existe dos modificaciones: se establece qué ley regirá la validez de las convenciones matrimoniales y somete todo el régimen a un punto de conexión más adecuado: primer domicilio conyugal. También permanecerá inalterable cuando sucedan posteriores cambios de domicilio.

• DIPr. Interno: a fin de entender el alcance de la ley 23.515, es conveniente tener en cuenta lo establecido por la antigua ley de matrimonio. Además, esta última tiene aún vigencia con relación a situaciones planteadas con anterioridad.

Ley 2393: en primer lugar, se hacía una distinción entre bienes muebles e inmuebles. Los inmuebles eran regidos por la ley del lugar de situación, sin excepciones, solución que parece conjugar con la filosofía del art. 10 CCA. En cuanto a los bienes muebles, sin discriminar, regía en primer lugar lo que los cónyuges hubieren convenido en contrato nupcial y, en su defecto, la ley del domicilio de los cónyuges al tiempo de la adquisición. A su vez, por imperio de los artículos 1220 y 1205, las convenciones se reglaban por la ley de lugar de celebración.

Ley 23515: no era justificada la aplicación de la lex sitae a los bienes inmuebles de los cónyuges. La nueva ley, siguiendo lo dispuesto por el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940, unifica en la ley del primer domicilio conyugal todo el régimen de bienes del matrimonio, incluyendo las convenciones matrimoniales (art. 163). Con ello, dota a todo el sistema de una gran transparencia. La ley dispone también la inalterabilidad del punto de conexión elegido, ante una modificación de domicilio y hace reserva a cuestiones de estricto carácter real. El cambio importante es el referido a bienes inmuebles, reemplazándose la lex sitae por el primer domicilio conyugal. No existe contradicción entre el art. 163 y el art. 10 del CCA, ya que este se refiere a aspectos de los bienes, distintos de aquellos vinculados con el régimen de bienes matrimoniales. La última norma tiene que ver con cuestiones tales como la determinación de la calidad de los inmuebles, a la capacidad para adquirirlos, al modo de transferirlos, y a la las solemnidades que deban acompañar a esos actos. El art. 163 de la ley se refiere, en cambio, a la calificación de los bienes de los cónyuges.

Cuando se intenta establecer qué régimen jurídico habrá entre los cónyuges al tiempo de considerar sus bienes, cabe indagar en primer lugar sobre la existencia de convenciones matrimoniales y, en caso negativo, se aplicará, supletoriamente, la ley del primer domicilio conyugal. Si esta ley establece un régimen de separación de bienes (por ejemplo Inglaterra) dicho régimen seguirá al matrimonio mientras subsista, aunque los cónyuges se domicilien luego en nuestro país. Si la ley del primer domicilio establece un régimen de comunidad (ejemplo Francia) se aplicará lo establecido por la misma, aunque no coincida en todo con nuestra ley.

En caso de existir convenciones matrimoniales, la validez de estas se regirá por la ley del primer domicilio conyugal y, en caso de resultar válidas para la misma, tendrán plenos efectos en nuestro país salvo que violen el orden público internacional argentino (art. 14 inc. 1, 2, 3 del CCA).

En lo referido al asentimiento conyugal contenido en el art. 1277 del CCA al tiempo de realizar actos de disposición de bienes inmuebles registrables de carácter ganancial o de inmuebles propios cuando en ellos se encuentre la sede del hogar conyugal y existan hijos menores o incapaces, también debemos recurrir a lo dispuesto por la ley del primer domicilio conyugal y si la misma exime de dicha exigencia, no la podremos imponer. Se discutió si el caso se vincula con cuestiones de estricto carácter real (excepción prevista en el art. 163), habiéndose coincidido en una respuesta negativa, por tratarse de un derecho personal. Sin embargo la disposición del bien en que radica el hogar conyugal habiendo hijos menores o incapaces, puede tratarse de un problema de orden público internacional, desplazándose en este caso la ley extranjera que no requiere el asentimiento.

Esta ley no contiene normas de derecho transitorio, con lo que se pueden plantear casos y situaciones de compleja solución (¿qué ocurre con las convenciones matrimoniales conforme al art. 1220, cuyo punto de conexión era distinto al del art. 163, el cual puede determinar su validez o invalidez? ¿o con los bienes inmuebles adquiridos por los cónyuges con anterioridad a la nueva ley, que por la 2393, art. 6, eran gananciales y a partir de la vigencia del 163 pueden resultar propios de los cónyuges, si el primer domicilio se encontraba en un país con un régimen de separación de patrimonios?. Ese cambio de carácter de los bienes ¿puede operarse por imperio legal?; si la respuesta fuese afirmativa, pueden conculcarse derechos adquiridos del cónyuge no titular de algún bien inmueble ubicado en nuestro país que revestía el carácter de ganancial por aplicación de derecho argentino.

Convenciones matrimoniales.

Las convenciones matrimoniales pueden definirse como un contrato con ocasión del matrimonio referido al patrimonio y a las facultades de administración y disposición de los bienes conyugales o de las pertenencias de cada uno de los cónyuges. Se apartan substancialmente de los contratos comunes; constituyendo un contrato especial, atípico que conforma un pacto de familia, accesorio del matrimonio. Si este no existiera, aquel no tendría razón de ser.

En cuanto a la forma, en general se impone la escritura pública (1184 CCA). Aquí hay que tener presente la regla locus regit actum (arts. 12 y 950 CCA).

La capacidad para celebrar estas convenciones no esta normalmente regulada en forma expresa pero cabe deducir que será la misma que rige la capacidad para contraer matrimonio. Si la persona es soltera y menor de edad de edad deberá estar representada (art. 1225 CCA).

Las convenciones matrimoniales en el Derecho comparado.

A partir de la 23.515 resultan aplicables a los bienes raíces ubicados en el país, legislaciones extranjeras que difieren básicamente de la nuestra.

Nuestro país sostiene el principio que tipifica al régimen patrimonial del matrimonio como inmutable, imperativo y forsozo de comunidad de gananciales (junto con Bolivia, Ecuador, los de la ex - URSS y demás socilistas). Los países de Europa Occidental y América Latina, excepto los citados, y algunos estados de EEUU, aceptan un régimen de mutabilidad.

El régimen de mutabilidad, a su vez, difiere según los casos. Existen legislaciones que tiene como régimen básico la separación de patrimonios (Inglaterra); otras, parten de un sistema de comunidad de bienes (Francia). En ambos casos, es modificable por convención entre los cónyuges que pueden apartarse de esos regímenes básicos, los que funcionan como normas de derecho supletorio.

En los casos de mutabilidad a través de convenciones matrimoniales, también existen diferencias. Hay países que admiten las misma en cualquier momento (antes, durante y después de celebrado el matrimonio) y con objeto amplio. Otras establecen plazos mínimos entre cada convención (Francia: 2 años). A su vez, hay legislaciones que exigen autorización judicial para sustituir una convención anterior (Italia). También existen las que limitan el objeto de tales pactos (República Dominicana) o que solamente los admiten en forma pre - nupcial, aunque con objeto amplio.

Orden Público Internacional Argentino.

Ya se ha señalado el artículo 14 inc. 1, 2, y 3, del CCA que excluye la aplicación del derecho extranjero cuando este conculca el orden público internacional argentino.

Cabe entonces preguntarse en que casos las legislaciones extranjeras pueden ocasionar tal vulneración. Algunos supuestos no ofrecen dudas: la renuncia a los derechos sucesorios por parte de un cónyuge o la donación de la totalidad del patrimonio de uno al otro. en cambio ciertas prohibiciones tales como la de celebrar compraventas entre sí (1358 CCA) quedarían limitadas al orden público interno. De todas formas, la determinación de todo ello será motivo de interpretación judicial.

Ley 18.444

Sanción y promulgación: 13/11/1969 Publicación: B.O. 24/11/1969

Adhesión a la “ Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios”, ciudad de Nueva York el 7 de noviembre de 1962.

Los Estados contratantes, deseando, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, promover el respeto y la observancia universales de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos sin distinción de raza, sexo, idioma o religión, Recordando que el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice que:

1) Los hombres y la mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2) Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

Recordando asimismo que la Asamblea General de la Naciones Unidas, en su resolución 843 (IX) de 17 de diciembre de 1954, declaró que ciertas costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Reafirmando que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o pudieren contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia, deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres, antiguas leyes y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la elección del cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin las penas que fueren del caso, y creando un registro civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios.

Convienen por la presente, en las disposiciones siguientes:

Convención sobre Consentimiento matrimonial. Edad mínima. Registro

Art. 1.-

• No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresados por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.

• Sin el perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1º supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescripto por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.

Art. 2.-

Los Estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.

Art. 3.-

Todo matrimonio deberá ser inscripto por la autoridad competente en un registro oficial destinado al efecto.

Art. 4.-

• La presente Convención quedará abierta hasta el 31 de diciembre de 1963, a la firma de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas o miembros de cualquiera de los organismos especializados, y de todos otro Estado que haya sido invitado por la Asamblea General de las Naciones Unidas a participar en la Convención.

• La presente Convención estará sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Art. 5.-

• Todos los Estados a que se refiere el párrafo 1º del artículo 4º podrán adherirse a la presente Convención.

• La adhesión se efectuará depositando un instrumento de adhesión en poder del Secretario General de la Naciones Unidas.

Art. 6.-

• La presente Convención entrará en vigor noventa días después de la fecha en que se haya depositado el octavo instrumento de ratificación o de adhesión.

• Para cada uno de los Estados que ratifiquen la Convención o se adhieran a ella después de depositado el octavo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor noventa días después de la fecha en que ese Estado haya depositado el respectivo instrumento de ratificación o de adhesión.

Art. 7.-

• Todo Estado contratante podrá denunciar la presente Convención mediante notificación por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Secretario General haya recibido la notificación.

• La presente Convención dejará de estar en vigor a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia que reduzca a menos de ocho el número de los Estados parte.

Art. 8.-

Toda cuestión que surja entre dos o más Estados contratantes sobre la interpretación o la aplicación de la presente Convención, que no sea resuelta por medio de negociaciones, será sometida a la Corte Internacional de Justicia para que la resuelva, a petición de todas las partes en conflicto, salvo que las partes interesadas convengan en otro modo de solucionarla.

Art. 9.-

El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se refiere el párrafo 1º del art. 4º de la presente Convención:

• Las firmas y los instrumentos de ratificación recibidos en virtud del artículo 4º;

• Los instrumentos de adhesión recibidos en virtud del artículo 5º;

• La fecha en que entre en vigor la Convención en virtud del artículo 6º;

• Las notificaciones de denuncia recibidas en virtud del párrafo 1º del artículo 7º;

• La extinción resultante de lo previsto en el párrafo 2º del artículo 7º

Art. 10.-

• La presente Convención cuyos textos chino, español, francés, inglés y ruso hacen fe por igual, quedará depositada en los archivos de las Naciones Unidas.

• El Secretario General de las Naciones Unidas enviará copia certificada de la Convención a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se refiere el párrafo 1º del art. 4º.

PATRIA POTESTAD Y SUS TÍTULOS

• Patria potestad.

• Filiación. Legitimación. Adopción.

• Restitución internacional de menores.

• Patria potestad.

La patria potestad es la consecuencia de la filiación. Esta puede ser completa o incompleta. La filiación completa, a su vez, real o ficticia, siendo la filiación real, o la matrimonial a secas o la basada en la legitimación. La filiación ficticia es la adopción. La filiación incompleta es la extramatrimonial.

No existen normas resolutorias de conflictos de leyes en materia de patria potestad en el Código Civil.

La patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales, se rige por la ley del lugar en que se ejecuta.

Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.

Los Tratados de Montevideo.

Los preceptos de patria potestad patria potestad, en cambio, han sufrido una profunda transformación. En lugar del crudo fraccionamiento que impera en el texto de 1889, el de 1940 comulga con la tesis de unidad y evita así las perjudiciales conexiones de destrozo.

El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes de la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (art. 14), mientras que en Tratado de 1940, los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita (art. 18).

En cuanto a los derechos que la patria potestad confire a los padres sobre los bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados (principio de fraccionamiento art. 15 TM 1889). El Tratado de 1940 ha sustituido el principio de fraccionamiento por el de unidad: la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los derechos y obligaciones respecto de los bienes del hijo, siempre que no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.

El art. 264 del CCA, reformado por la ley 23.264 asigna a la patria potestad una finalidad de protección y formación de los hijos, desde su concepción hasta su mayoría de edad o emancipación. Esta norma así como la contenida en el art. 265 se inspiran en un principio tuitivo que da primacía al derecho argentino en caso de ser más favorable al hijo.

• Filiación. Legitimación. Adopción.

Filiación.

Con respecto a la filiación, sea legítima o ilegítima no existen normas indirectas en el CCA, ni en leyes especiales. La única reglamentación disponible es la que se encuentra en los Tratados de Montevideo, cuyas disposiciones se aplican directamente a las cuestiones que se susciten entre Estados - parte., y analógicamente con países no ligados por dichos Convenios.

Ambos Tratados disponen en forma idéntica (1889: 16, 17, y 18; 1940: 20, 21, 22):

El Tratado de Montevideo de 1889 no reglamenta la filiación completa ficticia. Sí la real, en sus artículos 16 y 17, que dispone que la ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio, mientras que las cuestiones sobre la legitimidad de la filiación, ajenas a la nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo. La filiación incompleta es tratada en el art. 18 , que estatuye que los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.

Ambos Tratados coinciden en:

“La ley que rige la celebración del matrimonio determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente matrimonio”. “Las cuestions sobre legitidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal al momento del nacimiento del hijo”.

“Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos”.

La ley 23.264 no incorporó normas de Derecho Internacional Privado.

Legitimación.

Las disposiciones referentes a la legitimación son numerosas, pero excesivamente oscuras.

Distinguen entre modos de legitimación y su reglamentación. Los modos de legitimación se rigen por la ley del país del domicilio de origen, el domicilio del padre al momento de nacer el hijo.

En todos los temas omitidos, corresponde aplicar analógicamente las disposiciones del Tratado de 1940, cuya exposición es común a todo el DIPr. argentino.

Adopción.

La adopción es una relación jurídica de larga duración, en la cual se enfrentan las prerrogativas de sangre con la meritocracia, o las biológicas con las culturales.

Vélez rechazó la adopción y, por consiguiente, no incluyó normas indirectas que resolvieran el derecho aplicable a esta institución.

La ley 13.252 de 1948, que incorporó la adopción a nuestro ordenamiento, tampoco contempló el problema del DIPr.

La ley de adopción 19.134 de 1971, preveía en el capítulo V los efectos de la adopción conferida en el extranjero. Esta ley fue derogada por la 24.779 juntamente con el art. 4050 del CCA. El art. 32 de la citada ley 19.134 establecía que “la situación jurídica, los derechos y deberes de los adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiere sido conferida en el extranjero”.

VER REFORMA A LA LEY DE ADOPCIÓN.

Los Tratados de Montevideo.

El Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopción.

El Tratado de Montevideo de 1940: “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”. Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de éstas se halle sometido.

La norma consagra la aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado, probablemente con el propósito de evitar adopciones claudicantes, es decir válidas, por ejemplo, en el domicilio del adoptado, y nulas en el país del domicilio del adoptante.

En realidad, el art. 23 no exige que las leyes domiciliarias coincidan, sino lo que pide es que la adopción cumpla ambas leyes domiciliarias cuando son discrepantes.

Al exigir el art. 23 la forma de escritura pública, contiene Derecho Civil unificado en cuanto a la ley impositiva de la forma; al contrario, en lo que concierne al Derecho reglamentario de la forma, sigue en pie la norma indirecta que recurre a la ley local.

Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de menores.

La ley argentina y los convenios internacionales analizados son insuficientes para resolver con premura y en forma sencilla los problemas a que puede dar lugar la adopción internacional de menores por lo cual se impone un enfoque multilateral.

La CIDIP III, La Paz 1984, intentó dar una respuesta objetiva, en lo normativo, al problema de las adopciones internacionales, ofreciendo soluciones a los puntos más importantes del DIPr. en la materia, como la determinación de la ley aplicable, la jurisdicción competente, y el reconocimiento de la validez de las adopciones.

Convenio Argentino - Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores.

El Convenio fue suscripto en Buenos Aires e. 31/07/1981, ratificado por ley 22.546 del 1º de marzo de 1982 (Uruguay, también en Marzo de 1982). De su texto resulta que lo reglamentado es la pronta restitución de menores, indebidamente sustraídos de su residencia habitual. No se refiere a menores desamparados, sino a menores bajo patria potestad, tutela o guarda, y el Convenio protege a los padres, o al padre que ejerce la patria potestad, o el contralor del ejercicio por el otro, o al que siente perturbado su derecho de vista; a los tutores y al guardador designado judicialmente.

• Se trata de un convenio de cooperación jurídica internacional para proteger intereses del menor y familia.

• Adopta calificaciones autárquicas de los conceptos “residencia “ (lugar donde tiene su centro de vida el menor); “presencia indebida” (en violación a la tenencia).

• Atribuye el ejercicio de la acción a padres, tutores y guardadores judiciales.

• Consagra un procedimiento sumario, con impulso de oficio, gratuito y exención de legalizaciones.

• Admite la oponibilidad a la entrega.

• Fija el plazo de un año para interponer la acción de restitución.

• Consagra expresamente la independencia de la acción de restitución, de la cuestión de fondo de la guarda.

• Dispone la comunicación internacional vía Autoridad Central, que son los Ministerios de Justicia.

CIDIP IV. Montevideo 1989.

Aprobó una convención interamericana sobre Restitución Internacional de Menores que no ha sido ratificada aún.

• Restitución internacional de menores.

Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores adoptado por la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado (14º sesión, 25/10/1980).

Este convenio fue aprobado por nuestro país por Ley 23.857 del 19/10/1990.

• La finalidad es:

• Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

• Velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás.

• Se considerarán ilícitos el traslado o la retención cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido a una persona o una institución.

• Se aplica a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.

• El derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.

• El derecho de visita comprenderá el derecho de llevar al menor, por un período de tiempo limitado, a otro lugar diferente de su residencia habitual.

• La demanda por restitución podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor o a la de cualquier otro Estado contratante, para que con su asistencia quede garantizada la restitución del menor.

• La decisión adoptada en virtud del presente Convenio no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.

Los menores no deben ser considerados como propiedad de sus padres sino que deben ser renocidos como individuos con sus derechos y sus propias necesidades; el niño tiene derecho a no ser desplazado ni retenido en nombre de títulos más o menos discutibles sobre su persona.

LA SUCESIÓN HEREDITARIA.

• Jurisdicción internacional.

• Derecho aplicable.

• Unidad o fraccionamiento del régimen sucesorio.

• Sucesión ab - instestato.

• Sucesión testamentaria.

• Capacidad para suceder.

• Los detalles de la reglamentación del régimen sucesorio.

En materia sucesoria existe unidad o fraccionamiento, entendido como la unidad o pluralidad de derecho aplicable. Pero también, existe unidad o pluralidad de jurisdicción sobre la misma materia. Puede existir entonces, unidad de derecho y pluralidad de competencia, o unidad de jurisdicción y pluralidad de leyes aplicables, o unidad en ambos aspectos, o pluralidad en los dos. Es decir que pueden darse cuatro circunstancias distintas, que analizaremos a continuación.

A) Jurisdicción internacional.

El problema principal de esta materia estriba en la concepción misma de la institución hereditaria.

Aquí se enfrentan dos concepciones opuestas. Una de origen romano y la otra de origen germánico. La primera considera la sucesión mortis causa como la prolongación de la personalidad del causante, tratándose de una personalidad ficticia reducida a la transmisión de la totalidad del patrimonio. La otra, considera la herencia como el reparto de los bienes relictos entre determinadas personas. Esta oposición de criterios se manifiesta en el DIPr. en los sistemas de unidad y fraccionamiento. Según el primer sistema se aplica a la herencia en su totalidad una sola ley, sea la del último domicilio del causante, sea la de su última nacionalidad.

Conforme al CCA, la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del último domicilio del causante (arts. 90, inc. 7, y 3284). El principio consagrado en el DIProcesal argentino interno es, pues, el de la unidad de jurisdicción en materia sucesoria.

Según el sistema de fraccionamiento, se aplica a cada bien relicto, mueble o inmueble, la ley de su situación. Este sistema se encuentra en los Tratados de Montevideo. Entre ambos sistemas se introduce una concepción intermedia, que aplica a los inmuebles la ley de su situación (teoría del fraccionamiento), y a los muebles la ley personal del causante (teoría de la unidad). Esta doctrina es llamada igualmente teoría del fraccionamiento, aunque Goldscmidt prefiere utilizar el nombre de ecléctica.

La lucha entre unidad y fraccionamiento no es privativa del DIPr. sino que concierne al Derecho Civil.

• Derecho aplicable.

El derecho aplicable a la sucesión por causa de muerte comprende cuestiones esenciales y cuestiones accesorias o complementarias. Entre las primeras: a) en las sucesiones ab - intestato, el orden sucesorio o la vocación hereditaria; b) en las sucesiones testamentarias, el contenido del testamento, su validez o nulidad, su revocación; c) el régimen aplicable a las sucesiones contractuales; d) derechos y obligaciones de los herederos y legatario respecto de los bienes transmitidos.

Comprende también las cuestiones referidas a la administración, partición, colación, posesión, etc.

Entre las cuestiones accesorias o complementarias: a) la forma de los testamentos; b) capacidad para heredar; c) capacidad de hecho para aceptar y repudiar herencias; d) personas con derecho a determinar el lugar y modo de sepultura del causante.

• Unidad o fraccionamiento del régimen sucesorio.

El sistema de la unidad afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta única ley es la personal del causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio.

El sistema de fraccionamiento propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo en consideración la situación de los bienes que se transmiten.

El sistema intermedio o mixto combina las dos tesis.

Conclusión: En tanto un ordenamiento jurídico adopte o se inspire en la concepción de la “sucesión en la persona”, que conduce a regular la transmisión de los bienes del causante como una universalidad, el sistema más adecuado es el de la unidad, con las excepciones que resulten a posteriori de la excepción de orden público internacional. En efecto, si lo que se transmite es un patrimonio, una unviersalidad, lo racional sería que la sucesión sea regida por un derecho. Y la competencia de un derecho sólo se logra mediante el empleo de un punto de conexión personal, la nacionalidad o el domicilio del causante, al tiempo de su muerte.

Si por el contrario, el ordenamiento jurídico interno adopta o se inspira en la concepción “sucesión en los bienes” otra podrá ser la solución en el DIPr, basada en la tesis del fraccionamiento o tesis mixta.

Derecho Internacional Privado Argentino.

a) Código Civil.

El CCA disciplina el régimen sucesorio internacional en dos normas indirectas fundamentales en materia sucesoria, una de carácter general (3283), y otra especialmente referida a la sucesión testamentaria (3612).

El art. 3283 dispone que “el derecho de sucesión al patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”.

El art. 3612, a su vez, estatuye que “el contenido del testamento, su validez legal o su invalidez se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte”.

La primera disposición contempla la sucesión legítima; en tanto que la segunda la sucesión testamentaria. Ambas declaran la competencia del derecho del último domicilio del causante.

Goldschmidt sostiene que la interpretación de Vélez en el CCA no es sino contradictoria, ya que por una parte establece el sistema de unidad, y por otra el de fraccionamiento. Por lo que es necesaria entender que la interpretación histórica prevalece sobre la lingüística - gramatical, y los artículos mencionados deben interpretarse juntamente con el 10.

Derecho Internacional privado argentino.

• Sucesión ab - instestato.

Art. 3283: El derecho de sucesión del patrimonio del difunto es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjero.

Esta disposición contempla la sucesión legítima.

• Sucesión testamentaria.

Definición legal - calificación de testamento: En relación con la sucesión testamentaria, conviene tener presente el art. 3607 que nos proporciona una definición legal, o sea, una calificación del testamento. Si se acepta el criterio de calificación lex fori habrá que rechazar un testamento hecho de viva voz o nuncupativo, aunque fuera admitido en lugar de otorgamiento, porque no reviste forma escrita, ya que la escritura es esencial para nosotros. Si se acepta el criterio lex causae, la ley que rige la validez del testamento es la que debe decidir si es admitido como testamento el oral y el mancomunado, como también la que deberá responder si la escritura del acto o su revocabilidad son cuestiones formales o requisitos de validez intrínseca.

Capacidad del testador: La capacidad del testador se rige por la ley de su domicilio al tiempo de hacer su testamento, aunque se tenga o falta la capacidad al tiempo de la muerte (3611 - 3613).

En la República no se puede otorgar testamento sino de acuerdo con las formas establecidas por el CCA (3634). Un argentino, fuera de la Argentina, puede optar entre las formas establecidas por la ley del país en que se halle (3635) o en la forma descrita en los arts. 3636 y 3637. El extranjero fuera de su patria, y también fuera de la Argentina, puede optar entre la forma del lugar de otorgamiento, la del país al que pertenezca por su nacionalidad, o las que el CCA designa como legales (3638). Este último artículo contiene la única conexión de nuestro DIPr. en base a la nacionalidad de las personas físicas.

Capacidad para recibir herencia o legado: La capacidad para suceder es regida por le ley del domicilio de la persona la tiempo de la muerte del autor de la sucesión (3286).

El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La Doctrina Nacional.

¿Cuál es el sistema adoptado por el CCA?

Los partidarios de una y otra tesis invocan disposiciones y notas para avalar sus respectivas posturas.

• La tesis de la unidad se apoya en los arts. 3283 y 3612.

• Los partidarios de la tesis de la pluralidad se apoyan principalmente el art. 10 del CCA y en un párrafo de la nota al art. 3283.

• La mayoría de las decisiones judiciales en nuestro país adhieren a la tesis mixta o intermedia, aunque se advierte una tendencia hacia la aceptación del sistema de la pluralidad. En efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisión sucesoria de inmuebles situados en nuestro país, y por extensión, también afirman la competencia del derecho artgentino cuando se trata de bienes muebles de sitaución permanente, art. 11, 1º parte CCA. Pero si bien es mayoritaria, no hay unanimidad.

• Fundamental: VER FALLO GRIMALDI.

“El hijo adoptado en el extranjero por persona fallecida antes de la sanción de la ley 13.252, con bienes dejados en el país, si bien tiene vocación hereditaria, carece de derecho a recibir los inmuebles”.

Los Tratados de Montevideo.

Siguen el sistema absoluto del fraccionamiento.

La ley del lugar de situación de los bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y efectos del testamento, los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, la existencia y proporción de las legítimas, la existencia y el monto de los bienes reservables, en suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria (44 y 45 de 1889 y 1940 respectivamente).

En el Tratado de 1889 se regula incluso la capacidad de testar por la ley de situación.

En cuanto a la forma, se reconocerá en todos los estados participantes el testamento abierto o cerrado por acto solemne.

Existe unidad en materia de deudas. Es cierto que los Tratados intentan aplicar el principio de fraccionamiento también a las deudas. Los créditos con garantía real pueden realizarse sólo en el país donde la garantía real se encuentra, y si no hubiese suficientes, el acreedor queda insatisfecho. Los otros créditos deben realizarse preferentemente en el país de su cumplimiento; que si en este no hallan satisfacción pueden cobrar su saldo en otros países, con tal que quede un superávit después de la satisfacción de los acreedores locales. Lo mismo ocurre si no hubiere bienes de ninguna especie. Pero el fraccionamiento de las deudas no equivale al fraccionamiento de las deudas. El fraccionamiento en el Derecho Civil significa la partición real entre diversos herederos. El fraccionamiento en el DIPr. alude a la multiplicidad de Derechos que indican a los herederos de una sola herencia según la situación de los bienes relictos.

La unidad aparece en tercer lugar, con respecto a los legados. Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieran lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte; se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio, y en defecto de ellos o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.

Por último asoma la unidad en la colación. La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión de la cual ese bien depende; cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero que deba la colación proporcionalmente a su haber en cada una de ellas (art. 50 de cada tratado).

La Jurisprudencia.

La jurisprudencia argentina aplica Derecho Argentino a la herencia de inmuebles argentinos y de muebles con situación permanente en la Argentina, a este efecto, lo que importa es la intención del causante de haberlos querido trasladar al extranjero. Entonces mientras el Código sostiene el fraccionamiento excepcional, sólo a los inmuebles argentinos, la jurisprudencia predica el fraccionamiento normal, con la insignificante excepción de los muebles sin situación permanente.

Las razones que en apariencia apoyan el fraccionamiento son:

• Soberanía: cada país ejerce en el territorio nacional un derecho indubitado e indubitable. Pero aquí se confunde soberanía con propiedad.

• Reciprocidad: se podría aplicar en la Argentina a la herencia el derecho del último domicilio del causante, con tal que ese derecho aplicara igualmente a la herencia el Derecho del último domicilio. Aquí hay confusión entre derecho de extranjería y DIPr.

• Defensa del orden público: la reglamentación de las sucesiones concierne a los valores morales y sociales de la más alta dignidad, y permitir la irrupción del derecho del último domicilio extranjero consistiría un traición de preceptos ineludibles. Pero esto confunde OP Interno con OP Internacional; recordemos que el primero comprende el conjunto de disposiciones no derogables por la autonomía de las partes, aunque sí por el derecho extranjero aplicable en virtud del DIPr. Argentino. El segundo es el conjunto de principios subyacentes a nuestras disposiciones que estimamos inalienables inclusive con miras al derecho extranjero en sí aplicable según nuestro propio Derecho Internacional Privado Argentino.

• Intereses fiscales: para que intervengan órganos judiciales propios. Pero este confunde el problema de la ley aplicable con el del juez competente.

Móviles reales de la tesis del fraccionamiento: todos los juristas aman su propia legislación. En cuanto a los jueces, estos son proclives a “la vuelta a los pagos”, e inclusive esquivan, si pueden, el DIPr. propio, ya que saben que a través de este se llega al derecho extranjero.

Razones a favor del régimen unitario.

La finalidad del DIPr. consiste en salvar la unidad de las relaciones jusprivatistas del peligro de su fraccionamiento a causa de la división de la tierra en diversos países soberanos. Por lo tanto la herencia internacional está sometida integralmente a la ley del último domicilio del causante. Aunque Vélez para atemperarlo sometió a los inmuebles a la ley argentina. Nos encontramos aquí con una laguna dikelógica, por lo que procede la integración del ordenamiento normativo acudiendo a los principios generales de justicia. Así resulta que la herencia internacional está sometida integralmente a la ley del último domicilio del causante cualesquiera que fuesen los bienes relictos que la constituyen y cualesquiera fuesen los países donde ellos estén, excepción hecha del juego normal del orden público.

Detalles de la reglamentación del régimen sucesorio.

• La aceptación o renuncia puede ser: un negocio jurídico o una imposición legal. En cuanto es lo primero, la capacidad se rige por el derecho del domicilio del heredero en el momento de la declaración. En el segundo supuesto (3331 CCA) hay que aplicar la ley de la sucesión.

• La ley del último domicilio del causante rige la herencia ab intestato. También rige la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del causante y las cargas de la sucesión, no si la obligación existe. También rige el derecho de los acreedores de pedir la separación del patrimonio del causante del de los herederos, el problema de si la nulidad del test es parcial, y la colación.

• La adquisión de la propiedad de los legados se rige por la ley que gobierna ésta, le de situación o la del domicilio del dueño.

• La forma de los test: el hecho aquí se rige por la ley argentina, y el hecho en el extranjero por un argentino en la representación diplomática o la de una nación amiga. El test de un extranjero que no se otorga ni en la Argentina ni en su propio país, puede atenerse a las formas locales o a las formas nacionales del testador.

• Las cuestiones previas a la sucesión se rigen por sus propias leyes. Pero esto no se debe confundir con las cuestiones previas a la vocación sucesoria, que se rige por el estatuto sucesorio.

• La jurisdicción internacional argentina en materia sucesoria existe si el último domicilio del causante o el domicilio del único heredero que acepte la herencia, se halla en la República. ¿Qué derecho nos indica si hay o no un solo heredero? El derecho del último domicilio del causante, aunque habiendo en la Argentina bienes relictos se da jurisdicción argentina (aplicación analógica del art. 16 de la ley 14.394).

CONTRATOS. PARTE GENERAL.

• Formación del contrato.

• Negociación.

• Oferta y aceptación.

• Contratos a distancia.

• Responsabilidad precontractual.

• Formación del contrato.

Los negocios jurídicos.

Tradicionalmente se enumeran como fuente de las obligaciones los contratos, cuasicontratos los delitos y los cuasidelitos. Las últimas tres fuentes suelen hallarse en normas legales o consuetudinarias. Pareciera que otro tanto cabe afirmar de los contratos, en razón de que el vínculo que del él emerge se deriva de una norma como el 1197 del CCA, pero la auténtica fuente de las manifestaciones de la autonomía de la voluntad son éstas mismas.

Los Tratados de Derecho Civil Internacional aplican a los contratos la ley del lugar donde deben cumplirse; siguen la doctrina de Savigny y rechazan la anglosajona que da preferencia al derecho del lugar de celebración. Ambos lugares califican también el punto de conexión: el lugar de cumplimiento. No se admite como punto de conexión la autonomía de la voluntad. No obstante, si un contrato que se celebra en Montevideo, y la prestación se ha de cumplir en Buenos Aires, resulta aplicable el Derecho Argentino, que, si se acude, según la doctrina del reenvío, al DIPr. argentino interno, nos obliga a tener en cuenta una estipulación de las partes que declara aplicable Derecho Uruguayo o cualquier otro con el cual exista una conexión razonable. Si no se puede averiguar según las reglas del Tratado de Montevideo, se aplica el lugar de celebración.

En el DIPr. interno lo primero que es preciso es averiguar las circunstancia que hacen que un contrato resulte internacional. Un contrato es internacional si su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes en el momento de la celebración se halla en el extranjero. Por supuesto, hay que tener en cuenta las reglas generales del fraude a la ley.

En cuanto a la validez intrínseca de los contratos, sus efectos y consecuencias, se debe tener en cuenta, principalmente, el derecho elegido por las partes.

La autonomía de las partes supone que el contrato tenga un elemento extranjero real, o sea, no fraudulentamente establecido; por otro lado, las partes pueden elegir cualquiera de los Derechos con los que el contrato tenga alguna vinculación razonable. La anulabilidad del contrato por algún vicio de la voluntad se regula por el mismo derecho

De haberse ejercido el derecho de autonomía, o de no haberla ejercido con validez, el CCA nos da un número relativamente elevado de disposiciones, que bien analizadas, dan una idea directriz sencilla.

La primera hipótesis: Vélez distingue los contratos con contacto y sin contacto argentino; entendiendo por los primeros aquellos que , o se celebran, o deben cumplirse en la República. Si hay contacto argentino, se aplica la ley del lugar de cumplimiento (arts. 1209 y 1210). En caso contrario, el contrato se regula por la ley del lugar se celebración (1205)

La segunda hipótesis: comprende contratos con un lugar determinado de celebración - contrato entre presentes - , pero sin lugar determinado de cumplimiento (ej. Contrato de transporte internacional), se aplica la ley del lugar de celebración (1205).

La tercera hipótesis: contrato celebrado entre ausentes - sin lugar de celebración conocido - , con un determinado lugar de cumplimiento, se aplica la ley del lugar de ejecución (1214).

La cuarta hipótesis: es inversa a la primera. El contrato no tiene ni lugar determinado de celebración, ni tampoco lugar determinado de cumplimiento. Las obligaciones de cada una de las partes se rigen por el Derecho de su domicilio (1214).

Con respecto al concepto “lugar de cumplimiento del contrato”, el CCA nos da definiciones autárquicas en los art. 1212 y 1213. Para determinar el lugar de cumplimiento en los contratos sinalagmáticos o recíprocos, que indudablemente tiene dos lugares de cumplimiento distintos, hay que acudir al lugar donde debe cumplirse la prestación más características. La ley de ese lugar gobernará todo el contrato. Si en un contrato recíproco no se puede determinar la prestación característica, y tampoco hay lugar determinado de celebración, pero sí lugar determinado de la prestación no característica, por ejemplo contrato de transporte entre ausentes con la obligación del cargador de pagar en un determinado lugar - se debe aplicar la tercera alternativa.

Un caso complicado es el contrato sinalagmático con prestaciones características de ambas partes, como la permuta. El Tratado de 1889 establece que debe regirse por la ley del domicilio de los contrayentes, si fuera común, o por la ley del lugar de celebración de la permuta, si no lo fuera. El Tratado de 1940 no repite este precepto.

Siempre hay que tener en cuenta el orden público (art. 14, inc. 2). El art. 1206 contiene una expresa referencia a este principio; otro tanto cabe decir del art. 3129, última parte del CCA. La prohibición del fraude a la ley no desempeña gran papel, admitiéndose la autonomía de las partes.

En materia de jurisdicción internacional para contratos, contienen los tratados de Montevideo disposiciones especiales colocadas después de la indicación del Derecho aplicable a cada uno de ellos.

El CCA tiene disposiciones que permiten al demandante deducir la demanda, a su elección, o ante los jueces del domicilio del demandado, o ante los del país de cumplimiento del contrato. El acreedor no debe ir a los tribunales del país en donde se ejecutará la prestación característica por se la prestación característica, sino que debe ir a los jueces del país en donde el demandado debe llevar a cabo la prestación con miras a la cual la demanda fue incoada, y que puede, por cierto, coincidir con la prestación característica. Los arts. 1215 y 1216 declaran competentes a los jueces del domicilio del demandado o del país del cumplimiento del contrato, sean o no argentino.

CONTRATOS INTERNACIONALES - B. KALLER DE ORCHANSKY.

Corresponde al DIPr regular los contratos internacionales, determinar la ley que rige su validez intrínseca, efectos y causas extintivas de los contratos.

Se llaman contratos internacionales a los que tienen un elemento extranjero. Pero si bien desde el punto de vista teórico la presencia de un solo elemento debe transformar al contrato en internacional, desde el ángulo de una determinada legislación, la presencia de ciertos elementos no nacionales no es relevante. Para el DIPr Argentino la nacionalidad de los contratantes o el domicilio de los contratantes no repercute en la regulación internacional del contrato, aunque influye en el régimen de la capacidad. Si dos franceses contratan en la Argentina, y el contrato debe ejecutarse en el país, la nacionalidad es un elemento neutro, y la nacionalidad de los contratantes irrelevante a efectos de la determinación del derecho aplicable. Algo similar ocurre con el domicilio y los bienes que constituyan el objeto del contrato. En consecuencia deben descartarse los elementos personal y real, y se llega al único elemento decisivo para caracterizar el Contrato Internacional, el elemento conductista.

La conducta de los contratantes se manifiesta, o bien en el lugar de celebración del contrato, o en el del cumplimiento, o en el país donde se encuentra el establecimiento del oferente, o el del aceptante, etc.

Cuando cada uno de estos lugares se encuentra situado en Estados diferentes, el contrato que celebren las partes, teñido por esa circunstancia ajena que es el elemento extranjero o extranacional, será contrato internacional.

La definición de contrato internacional no se encuentra en los códigos, ni en los instrumentos internacionales, y en distintos países hay distintos criterios, hasta hay distintos criterios en un mismo país.

Teniendo en cuenta las normas del DIPr Argentino, tanto interno como convencional, calificamos como internacional a un contrato, si está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios o establecimientos del oferente y del aceptante se encuentran radicados en diferentes países.

La Convención de Viena y la Convención de La Haya, no definen el contrato internacional; en cambio coinciden en declarar en sendos capítulos a fijar el ámbito de aplicación, que la respectiva Convención se aplicará a los contratos de CV de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos comerciales en Estados distintos.

Se puede afirmar con un criterio amplio y comprensivo de todas las hipótesis que son Contratos Internacionales aquellos que tienen lugar entre partes que tienen su domicilio o establecimiento en Estados diferentes; los contratos destinados a cumplirse en uno o varios países distintos al de su celebración; y también los contratos en los cuales las partes han pactado una prórroga de jurisdicción o lo han sometido a uno o varios derechos extranjeros.

Criterios de regulación de los Contratos Internacionales.

¿Cuál es la ley competente para regular la validez intrínseca, los efectos y las causas extintivas de las obligaciones nacidas de un contrato internacional?

Las soluciones propuestas son dos: el criterio clásico o el de la norma indirecta, y el criterio privatista o el de la norma material.

El criterio de la norma indirecta selecciona los puntos de conexión que cree más adecuados, y somete al Contrato Internacional a uno o varios derechos privados nacionales. Ante el conflicto de leyes, mediante una norma indirecta (generalmente lex fori), se resuelve eligiendo uno de los ordenamientos materiales comprometidos. Las soluciones no aparecen aisladas sino que actúan combinadas y de manera subsidiaria, una en defecto de otra, y siempre dejándose a salvo el respeto a la autonomía de la voluntad expresa o implícita.

El criterio privatista o extranacional afirma que cuando se somete un contrato internacional a un derecho nacional se le brinda un trata inadecuado e injusto. Argumenta que cada derecho privado nacional ha sido dictado para satisfacer necesidades y exigencias locales, y regular contratos nacionales y domésticos. Por ello cuando se acude al elemento indirecto y se declara competente a un determinado derecho privado para regular un contrato internacional, se extiende la vigencia normas de dicho derecho nacional a casos que no fueron previstos por el legislador. Se debe tener en cuenta que el Contrato Internacional nace y se desenvuelve en el seno de la comunidad internacional, y ésta tiene otra clase de necesidades que nacen del comercio internacional, del propósito de otorgar seguridad a las transacciones y promover la estabilidad del crédito internacional. Para satisfacer estas exigencias es preciso acudir a un régimen de regulación apropiada, a un régimen internacional. Solo mediante la concertación de Convenios Internacionales se puede alcanzar tales objetivos. Convenios Internacionales que unifican normas materiales, directas, destinadas a regular los contratos internacionales. La calificación del contrato - como internacional - es hecha en el mismo Convenio, de manera que sólo son objeto de regulación internacional aquellos Contratos que encuadren en la calificación convenida.

Un primer ejemplo de consagración del derecho privado internacional los constituyen primero las Convenciones de Viena de 1980.

La Convención de la Haya de 1986, en cambio ha unificado normas indirectas de derecho internacional privado, o sea que ha utilizado el método clásico.

La autonomía de la voluntad.

En sus dos manifestaciones o modalidades - conflictual y material - está admitida ampliamente y su consagración es coherente con el mundo en que vivimos.

En el derecho internacional privado, las partes son libres para dar el consentimiento es decir, para contratar; y también son libres para fijar el contenido del Contrato, es decir, fijar lo consentido.

Este derecho de libre contratación tiene su límite en las normas coactivas que cada derecho nacional impone por razones de orden público interno. Pero las limitaciones o restricciones que cada legislador impone a los contratos nacionales no alcanza a los contratos internacionales. En estos últimos, la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material, adquiere no sólo una dimensión mayor sino de otra naturaleza, desborda las limitaciones locales y sólo se detiene ante los principios del Orden Público Internacional.

La autonomía conflictual: consiste en la facultad de las partes de elegir expresa o tácitamente, pero siempre de manera manifiesta, la ley o leyes que han de regular el contrato. Si las partes eligen expresa o tácitamente el derecho aplicable a tal contrato, están, por esa elección, excluyendo la aplicación del derecho señalado por el legislador en su respectiva norma de conflicto. Una vez operada la elección las normas de conflicto se transforman en dispositivas y son desplazadas. Este efecto de desplazamiento es uno de los más importantes y merece reiterarse: la consagración de la autonomía conflictual transforma en subsidiario el régimen de DIPr que en materia de contrato contienen las leyes nacionales o los convenios internacionales.

En lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico debemos aceptar que, en materia de contratos internacionales, el CCA (1205, 1209, y 1210, y concordantes) es un régimen subsidiario que sólo se aplica a falta de elección expresa o tácita del derecho aplicable a un Contrato Internacional.

En la Convención de La Haya se ilustra claramente acerca de la preeminencia acordada a la autonomía conflictual y el carácter subsidiario de los otros puntos de conexión que se enuncian de manera escalonada y que actúan uno en defecto del otro, y siempre que las partes no hubiesen elegido el derecho aplicable al contrato.

La autonomía material: consiste en la facultad de incorporar al contrato cláusulas creadas por las partes y en virtud de las cuales puede, incluso, excluir las normas imperativas del derecho privado que sería competente y aplicable al contrato, de no haberse ejercido tal facultad. La incorporación de estas cláusulas de contenido material, pueden realizarse de varias maneras: mediante la creación autónoma de normas materiales; o mediante la transcripción de normas extranjeras; o por remisión a tales leyes foráneas.

La autonomía material posibilita también la combinación de normas de varios países. La elección de un derecho privado extranjero se realiza también cuando se pacta una prorroga de jurisdicción o designan a un árbitro en el extranjero, ya que dicha cláusula contiene también la indicación del derecho aplicable que será el del juez o el árbitro al que se someterá el litigio.

La Convención de Viena, por caso, establece que: “las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. La exclusión”. ART. 6º. La exclusión puede ser expresa o tácita, pero siempre manifiesta. De la norma se desprende que la aplicación de la Convención es subsidiaria también.

La autonomía material se encuentra en el ART. 9º que dice, en el cual se establece que las partes pueden convenir usos o establecer prácticas como ley del contrato.

La razonabilidad de la elección.

Un aspecto interesante, íntimamente vinculado al de la autonomía de la voluntad como punto de conexión en derecho internacional privado, es el de si la elección del derecho aplicable está, o no, condicionada a la existencia de algún contacto razonable entre uno de los elementos esenciales del negocio jurídico y el derecho aplicable.

Es difícil suponer una elección absolutamente caprichosa. Ha habido diversas posturas, que van desde un extremo hacia el otro.

Límites: El Orden Público Internacional.

Es preciso tener en presente la distinción entre Orden Público Interno y Orden Público Internacional. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público y las buenas costumbres (Art. 21 CCA). El orden público al que se refiere es el orden público interno; y se refiere a las normas imperativas del derecho interno que son a la vez coactivas y por lo tanto, inderogables para las partes, cuanto intervienen en un contrato nacional o doméstico. En cambio, cuando protagonizan un contrato objetivamente internacional, pueden, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dejar de lado, sustituir o derogar esas normas imperativas coactivas de derecho interno que no transgredan el orden público internacional. Este límite es infranqueable.

Según Kaller de Orchansky:

El denominado orden público internacional es en definitiva el orden público del foro; es el conjunto de principios fundamentales e inderogables por voluntad de las partes, en que se asienta el orden jurídico local y que el juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para excluir la aplicabilidad de un derecho extranjero elegido por las partes. El Standard Jurídico del orden público internacional se encuentra en el art. 14, inc. 2º del CCA, que se refiere “al espíritu de nuestras leyes”. Frente a cada caso concreto el juez debe valorar el grado de soportabilidad de dichos principios frente al derecho extranjero elegido. El orden público internacional es móvil por naturaleza, y se nutre no sólo de los principios que sustentan la política nacional en materia económica, en los intereses que afectan a la defensa nacional, el ejercicio de profesiones liberales, la regulación del comercio, de la propiedad inmueble y los proyectos de integración.

Cuando los intereses antes mencionados y los principios que los protegen se encuentran afectados, en nombre del orden público, el juez de la causa deberá ejercer su facultad de rehusar la aplicación de la ley extranjera lesiva excluyéndola, o bien deberá limitar su aplicación a sus aspectos inofensivos.

CUADRO ILUSTRATIVO DE LAS SOLUCIONES ESTABLECIDAS EN EL CCA.

• CONTRATOS ENTRE PRESENTES:

• Contrato celebrado en el extranjero, sin determinarse el lugar de cumplimiento, se rige por la ley del lugar de celebración (1205).

• Contrato celebrado en el extranjero, para ser ejecutado también en el extranjero, se rige por la ley del lugar de celebración (1205).

• Contrato celebrado en la RA para ser ejecutado fuera de ella, se rige por la ley extranjera del lugar de cumpliemiento (1210).

• Contrato que debe ser ejecutado en territorio argentino (no interesa el lugar de celebración), se rige por ley argentina (1209).

• CONTRATOS ENTRE AUSENTES.

• Contrato que tiene determinado el lugar de cumplimiento: se aplica la ley del lugar de la ejecución (1214).

• Contrato que no tiene determinado el lugar de cumplimiento: las obligaciones de cada una de las partes se rigen por el derecho de su domicilio (1214).

Los arts. 1212 y 1213 no contienen normas indirectas, sino reglas subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de los contratos, cuando las partes no lo han establecido expresamente; nos proporcionan definiciones del concepto “lugar de cumplimiento del contrato”.

En los contratos recíprocos o sinalagmáticos, que poseen dos lugares distintos de cumplimiento, y que pueden caer en territorios sometidos a diversa legislación, hay que acudir al lugar en el que debe ejecutarse la prestación característica o más característica.

Las Soluciones en los Tratados de Montevideo.

• Declaran aplicable a los contratos la ley del lugar en donde deben cumplirse. Disponen ambos: “La ley del lugar en donde los contratos deben cumplirse rige: a) su existencia; b) su naturaleza; c) su validez; d) sus efectos; e) sus consecuencias; f) su ejecución; g) en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea (Arts. 33 / 37 de los TM 1889 / 1940, respectivamente).

• La autonomía de la voluntad no desempeña ningún papel: el art. 5º de 1940 dice que la jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice la ley.

• Declarar aplicable a los contratos la ley del lugar de cumplimiento, plante de inmediato interrogantes acerca de cuál es el lugar de cumplimiento de los contratos que no lo tienen determinado expresamente. Por esa razón, todo sistema de solución basado en la ley del lugar de ejecución, se transforma en un sistema analítico, el cual mediante el empleo de normas subsidiarias, determina el lugar de cumplimiento de las distintas categorías de los contratos.

• Ambos Tratados proporcionan una calificación del punto de conexión “lugar de cumplimiento”, atendiendo a las distintas categorías de contratos. Eluden la calificación técnica de los contratos, los divide de la siguiente manera: a) Contratos que versen sobre cosas (ciertas e individualizadas; determinadas por su género; fungibles); b) Contratos que versen sobre prestación de servicios (si recaen sobre cosas, si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, sin vinculación con cosas o lugar especial).

Cuadro de soluciones según los Tratados de Montevideo.

• Contratos sobre cosas muebles ciertas e individualizadas: ley del lugar en donde existían al momento de su celebración.

• Contratos sobre cosas determinadas por su género o cosas fungibles: ley del domicilio del deudor al tiempo de su celebración.

• Contratos sobre prestaciones de servicios y ésta recae sobre cosas: ley del lugar en donde existían al momento de su celebración.

• Contratos que versen sobre prestación de servicios y cuya eficacia se relaciona con algún lugar especial: se rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos.

• Contratos que versen sobre prestación de servicios, sin vinculación con cosas o lugar especial; se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

• Los contratos entre ausentes, celebrados por correspondencia o mandatario, se rigen también por la ley del lugar de cumplimiento, pero la perfección de esos contratos se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta aceptada.

• El contrato de permuta es objeto de una norma especial en el art. 35 del Tratado de 1889. En razón de que existen dos prestaciones específicas. Se acude en primer lugar a la ley del domicilio de los contratantes si fuese común, al tiempo de celebrar la permuta. Si fuese distinto, a la ley del lugar en que la permuta se celebró.

• El art. 40 del Tratado de 1940 tiene mayor amplitud, reemplaza al art. 35 y comprende, entre otros, al contrato de permuta: “se rigen por la ley del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al tiempo de ser celebrados y según las reglas contenidas en los arts. Anteriores, el lugar de cumplimiento”.

CONTRATOS INTERNACIONALES - RAMAYO

Derecho aplicable a los Contratos.

El contrato internacional, tiene como diferencia específica de los contratos locales, la presencia de elementos jurídicamente relevantes (personales, conductistas o reales) que deben ser tomados en cuenta para proveer una solución más justa.

Los interrrogantes que encontramos se refieren a la determinación jurídica de los diferentes aspectos que conforman en contrato: a) capacidad de las partes de hecho y de derecho; b) la forma; c) su validez intrínseca (causa, objeto, vicios del consentimiento, voluntad y libertad); d) sus efectos (los derechos y deberes de las partes); e) sus consecuencias (mora, falta de diligencia, indemnizaciones, abuso de derecho, imprevisión).

La respuesta a los interrogantes en los contratos internacionales, o soluciones, a difererencia de lo que pasa en los contratos locales, donde están exclusivamente en el derecho nacional, pueden venir, o de los derechos pertenecientes a países extranjeros, o de una normativa emanada de la voluntad de las partes, combinados en mayor o menor medida con el derecho nacional.

El legislador organiza esas soluciones o respuestas al contrato internacional, en función de dos clases de normas:

• las normas indirectas, que presentan dos tipos diferenciados:

• las normas indirectas bilaterales, que indican el derecho aplicable, por el camino del punto de conexión (el domicilio para la capacidad; el lugar de ejecución para la validez intrínseca y los efectos). Estas normas pueden emanar de fuente interna o convencional, y pueden conducir tanto a la aplicación de derecho nacional como de derecho extranjero. Cuando señalan la aplicación de un derecho extranjero conllevan la problemática que forma el núcleo de PG del DIPr (calificaciones, cuestión previa, fraude a la ley, reenvío y orden público);

• las normas indirectas unilaterales específicas que indican al derecho propio como el único aplicable para la solución del caso o de uno o más de sus aspectos. (por ejemplo: el art. 124 de la LS). Estos normas indirectas abrevan en la fuente interna.

• las normas directas, que solución materialmente un caso internacional o uno o algunos de los aspectos que lo conforman.

Estas soluciones son específicas y diferenciadas de los aspectos de la solución que se da al caso (el art. 855, inc. 2º del C.Com.; Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías). Su fuente puede ser tanto interna como convencional.

El cuadro normativo se completa con la autonomía de la voluntad de las partes, cuyo ejercicio se ha consolidado en los últimos tiempos, que se refiere tanto la libertad de contratar, como a la libertad de fijar el contenido del contrato.

La autonomía de la voluntad se manifiesta en dos variantes, que pueden funcionar juntas o separadas:

• la autonomía de la voluntad conflictual: las partes eligen el derecho aplicable al contrato;

• la autonomía de la voluntad material: las partes elaboran las normas por las que se va a regir la relación contractual.

Como se ve, los distintos aspectos de un contrato internacional, capacidad, forma, objeto, etc, pueden hallar su solución en la suma de derechos nacionales y extranjeros que convocan las normas indirectas, o la autonomía de la voluntad conflictual y, en las normas materiales estableces por la legislación o por la autonomía de la voluntad material.

Esta concurrencia de derechos, suscita, entre otras, dos cuestiones trascendentes:

• Relación que se establece entre el derecho nacional y el extranjero y el creado por las partes. Aquí entra en juego la institución del Orden Público Internacional, en su doble faceta de conjunto de principios y conjunto de disposiciones.

• La segunda cuestión es que la concurrencia de derechos en la solución de los distintos aspectos puede llevar a resultados contradictorio, y el legislador no prever, a escala internacional, la coherencia y armonía deseadas. Ante ese entuerto el DIPr arbitra el método sintético judicial o de adaptación.

Jurisdicción internacional competente.

Cada país determina que organismo jurisdiccional ha de ser competente para conocer sobre problemas contractuales. La jurisdicción internacional debe ser enfocada desde una doble perspectiva, cuya interacción es evidente.

La primera se refiere a cuando un tribunal será competente para entender en un pleito de contrato internacional, o jurisdicción internacional directa.

La segunda, apunta a la admisión, en territorio propio, de la jurisdicción internacional de un tribunal extranjero, a fines del reconocimiento y ejecución de su sentencia o laudo, y es lo que se denomina jurisdicción internacional indirecta.

Punto de conexión.

Actualmente funcionan en todo el mundo los puntos de conexión establecidos por la Autonomía de la Voluntad en materia de contratos.

Autonomía conflictual: hay posibilidad de elegir el derecho aplicable en caso de conflicto,

Esto puede entenderse como una extensión del 1197 (las convenciones forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma). El límite lo establece el Orden Público.

El TM establece un límite.

Para Boggiano hay una autonomía de la voluntad restringida y una autonomía de la voluntad amplia.

• La primera se da porque se exige un mínimo punto de contacto para funcionar como punto de conexión.

• En tanto que la segunda se da cuando se pueden pactar libremente jurisdicciones.

La autonomía material se da cuando se crean estipulaciones propias dentro del mismo contrato.

Artículos fundamentales a tener en cuenta:

• 1205: Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados.

• 1209: Los contratos celebrados en la República o para violar los derechos y las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno.

• 1210: Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados, en cuanto a su validez su naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros.

• 1211: Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República Argentina, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren en instrumento público y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfieren el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

En la nota dice Vélez: Cuando decimos que los contratos de que habla el artículo deben constar de instrumentos públicos, no se exige que precisamente sean hechos por notarios, o escribanos públicos. En la mayor parte de las naciones existen funcionarios encargados de la fe pública, que imprimen autenticidad a los actos y contratos que pasan ante ellos. Pero hay otras, en los cuales los jueces son los únicos que dan autenticidad a los actos....

• 1214 es un artículo de aplicación residual en materia de contratos: Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

CONTRATOS INTERNACIONALES.

• W. Goldschmidt.

Un contrato es internacional si su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento, o el domicilio de una de las partes al momento de la celebración se halla en el extranjero.

Hay que tener en cuenta el fraude a la ley, en cuanto a la validez, que el derecho elegido por las partes no lo sea fraudulentamente.

El CCA da una serie de pautas para el caso de que no se haga uso de la autonomía de la voluntad:

• Contratos con contacto y sin contacto argentino.

• Contratos donde se encuentre determinado el lugar de celebración, y el lugar de cumplimento no.

• Contratos entre ausentes con un determinado lugar de ejecución.

• Contratos donde el lugar de celebración no esté determinado y sí el de cumplimiento.

Definiciones:

1212: Lugar de cumplimento de los contratos sinalagmáticos, es el lugar donde debe cumplirse la prestación más característica.

Esta ley gobierna todo el contrato. Si no se puede determinar el lugar de la prestación más característica, ni tampoco hay lugar de celebración determinado, pero si lugar de determinado de la prestación no característica, se aplica la ley de ese lugar.

Jurisdicción:

Según el CCA el demandante puede deducir la demanda a su decisión:

• Ante los jueces del domicilio del demandado.

• Ante los jueces del país de cumplimeinto del contrato.

Ley aplicable a: existencia, naturaleza, validez, efectos y consecuencias.

Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.

Ambos rechazan la Autonomía de la Voluntad. Establecen como principio la aplicación de la ley del lugar de cumplimiento.

• La autonomía de la voluntad no cumple papel alguno.

• Los tratados determinan el lugar de cumplimiento para diversas categorías de contratos dividiéndolos en: a) contratos que versen sobre cosas; b) contratos que versen sobre prestación de servicios. Los contratos que versen sobre cosas muebles cierta individualizadas, se rigen por la ley del lugar donde existían al momento de la celebración; los que versen sobre servicios, se rigen por la ley del lugar donde han de cumplirse sus efectos. Se establece que en el caso especial de la permuta, se regirá por la ley del domicilio común si lo hubiere al tiempo de celebrar la permuta; y si fuera distinto, rige la ley del lugar en que la permuta se celebró.

Derecho Internacional Privado Argentino.

Se establecen normas supletorias:

Para contratos entre presentes:

1205 - El contrato celebrado en el extranjero se rige por la ley del lugar de celebración.

1209 - El contrato celebrado - no importa donde - para ser ejecutado en la República Argentina, se rige por ley argentina.

1210 - El contato celebrado en la Argentina para ser ejecutado fuera de ella, se rige por la ley del lugar de cumplimiento.

Para contratos entre ausentes:

1214 - Cuando existe un lugar de cumplimiento o ejecución determinado, el contrato se regirá por la ley del lugar de ejecución.

1214 - Cuando no tiene un lugar de cumplimiento o ejecución determinado, cada parte se regirá por la ley de su lugar de domicilio.

CONTRATOS INTERNACIONALES.

• Kaller de Orchansky

Son contratos internacionales los que tienen un elemento extranjero relevante para el ordenamiento jurídico correspondiente. La nacionalidad es un elemento irrelevante para el DIPr. Argentino para calificar de internacional un contrato.

En los Códigos no existe una definición de contrato internacional. El único elemento decisivo para calificar de internacional un contrato es el elemento conductista. Y la conducta de los contratantes se manifiesta: a) en el lugar de celebración; b) en el lugar de cumplimiento; c) en el lugar del establecimiento del oferente; d) en el lugar de establecimiento del aceptante. Cuando cada uno de estos elementos se encuentran situados en distintos Estados, existe un Contrato Internacional. Con criterio amplio y comprensivo de todas las hipótesis, se puede decir que son contratos internacionales aquellos que tiene lugar entre partes que tienen su domicilio, o establecimiento en diferentes Estados; los contratos destinados a cumplirse en uno o varios países distintos al de su celebración; y también los contratos en los cuales las partes han pactado una prórroga de jurisdicción o lo han sometido a uno o varios derechos extranjeros.

Corresponde al DIPr. determinar que ley rige la validez intrínseca, los efectos, y sus causas extintivas.

CRITERIOS DE REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES.




Criterio Clásico (o de la norma indirecta)

• Selecciona los puntos de conexión más adecuados y los somete a uno o varios derechos privados nacionales, ante el conflicto aplica la lex fori.

• Selecciona uno de los ordenamientos jurídicos comprometidos.

• Las soluciones actúan combinadas.

• Siempre deja a salvo la autonomía de la voluntad.

Criterio Privatista.

• No se puede brindar a un contrato internacional tratamiento según un derecho privado nacional.

• El Contrato Internacional nace en la comunidad internacional y tiene consideraciones propias; declarar competente un determinado derecho nacional puede ser injusto.

• Se debe acudir a un régimen de regulación propia e internacional.

• Solo mediante la concertación de convenios internacionales se pueden alcanzar tales objetivos.

• La calificación de contrato internacional es hecho en una misma convención.




La Autonomía de la voluntad.

Puede ser conflictual y material.

• Autonomía conflictual: es la facultad de elegir de las partes, expresa o tácitamente, pero de manera manifiesta, el derecho aplicable a un Contrato, excluyendo la aplicación del derecho señalado por la aplicación de la norma indirecta o de conflicto. Una vez elegido el derecho aplicable, se produce un desplazamiento y las normas elegidas se convierten en dispositivas. La autonomía de la voluntad transforma en subsidiario el régimen de Derecho Internacional Privado, en nuestro caso, los artículos 1205, 1209. 1210, y los puntos de conexión que determinan pasan a ser subsidiarios.

• Autonomía material: es la facultad de incorporar al Contrato Internacional cláusulas creadas por las partes, e incluso excluir normas imperativas de Derecho Privado. Puede realizarse de varias maneras: creando normas materialmente autónomas; transcribiendo normas extranjeras; remitiendo a normas extranjeras; se puede combinar normas de distintas partes; se puede excluir Convenciones; se pueden convenir usos y costumbres.

Lo que se exige es :

• Razonabilidad de la elección, que puede basarse en alguno contacto razonable con el negocio jurídico;

• Respetar el límite que impone el orden público internacional.

Convención sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

(y protocolo sobre Prescripción)

Comisión Internacional de la ONU para el Derecho Comercial - UNCITRAL.

Ley 22.765

Sancionada y promulgada: 24.03.1983

Publicada: Boletín Oficial, 30.03.1983

En vigencia desde: 1.01.1988

El art. 99 de la CCIM dice “La presente Convención entrará en vigor..., el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de 12 meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, incluido todo instrumento que contenga una delclaración hecha conforme al art. 92 (aceptación parcial).

Contenido de la Convención:

• Determina que los contratos de CV a los cuales se aplica la Convención son los formalizados entre las partes que tengan sus establecimientos o si una no lo tiene, tenga su residencia habitual en Estados Contratantes diferentes; o, cuando las normas de DIPr prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante. ART. 1º INC. B Y ART. 10º.

• Declara la inaplicabilidad de esta Convención a las ventas por subastas, judiciales o que consistan en la adquisición de mercaderías para uso personal, familiar o doméstico; valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio o dinero; buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; electricidad. ART. 2º TODOS SUS INC.

• Determina las pautas para calificar o no como compraventa, para la Convención, a los contratos de suministro, o de asistencia tecnológica. ART. 3º

• En este artículo establece un orden de prelación de normas para calificar:

• Autonomía de la voluntad.

• Usos y costumbres comerciales internacionales.

• Acuerdos o tratados con Estados parte: ej. Argentina - Uruguay. El Art. 100, es muy importante, ya que establece que un TRATADO ESPECIAL TIENE PREVALENCIA SOBRE UNA CONVENCIÓN.

• Convención de Viena. Art. 7º. Si no está regido por ley, ni por la Convención, por los principios generales del Derecho Internacional.

• Derecho Internacional Privado de Fuente Interna.

• Regula a través de normas directas la formación del contrato y los derechos y obligaciones del vendedor y comprador, excluyendo al resto de los temas (validez, propiedad de las mercaderías vendidas, responsabilidad del vendedor por la muerte de una persona o lesiones corporales causadas por la mercadería). ART. 4º Y 5º

• Asigna mayor amplitud al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes para excluir total o parcialmente lo normado por la convención. ART. 6º

• Destaca la observancia de la buena fe en el comercio internacional a los fines de la Interpretación de la Convención. ART. 7º

• Dispone la aplicación de los usos, que pueden operar de manera obligatoria, si así se ha convenido. En cambio si no ha sido convenido, esos usos, en presencia de determinadas condiciones que se dan en las partes (conocimiento, observancia en contratos anteriores se tornan tácitamente aplicables. ART. 9º.

La República Argentina, al aprobar la Convención formuló respecto de sus arts. 11 (inobligatoriedad de la celebración por escrito del Contrato), 29 (inobligatoriedad de la extinción o modificación por escrito del Contrato) o de las disposiciones que de la Parte II, que permitan que la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención se haga por un procedimiento que no sea escrito. La posición argentina es que todos los preceptos citados no son aplicables en el caso de que cualquiera de las partes tenga su establecimiento en la Argentina.

Ámbito de aplicación del Tratado

• El ámbito territorial nos indica con quien nos vincula.

• El ámbito temporal nos indica desde cuando comienza a regir, y a partir de la vigencia sabremos con cada uno de los países con los cuales nos vincula la Convención.

• El ámbito espacial nos remite a establecer donde se encuentra el establecimiento de cada parte. A esta cuestión conviene hacer una aclaración: el establecimiento se califica lex fori por el artículo 90 del CCA, inciso 3º que establece: El domicilio de las corporaciones, establecimientos, y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen domicilio señalado.

La Convención - QUE ES LEY ARGENTINA 22.765 - se aplica cuando las partes contratantes tengan sus establecimientos en distintos países, dice el art. 1. Inc. A. Se aplica para todas las materias que toca la CONVENCION, que de esa manera excluye la aplicación de la ley argentina (CODIGO CIVIL ARGENTINO, Contratos, Compraventa; CODIGO DE COMERCIO).

AMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL: La Compraventa Comercial de Mercaderías, es decir objetos que se se compran para su posterior venta.

EXCLUSIONES: No se aplica la CONVENCIÓN en los casos de Compraventa de: Artículos para uso personal, familiar, doméstico, etc. Salvo que el vendedor a su celebración no conociera el uso. No se aplica tampoco cuando hay un acuerdo especial entre los dos países.

PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DE LA CONVENCIÓN DE VIENA:

• ESTABLECE NORMAS CONVENCIONALES INTERNACIONALES QUE SON DERECHO MATERIAL UNIFORME PARA LAS COMPRAVENTAS INTERNACIONALES DE MERCADERIAS.

• No define lo que es la compraventa.

• Determina los ámbitos de aplicación.

Material: compraventa internacional de mercaderías, por la naturaleza de sus prestaciones, por la naturaleza de las cosas - mercaderias - ; por la existencia de normas de orden público.

Excluye: artículos para uso personal, familiar doméstico, etc. Salvo que el vendedor a su celebración no conociera el uso. No se aplica tampoco cuando hay acuerdo especial entre dos países.

Temporal: es ley argentina 22.765, desde 1983; empieza a regir a partir del 1º de enero de 1988 (después de depositado el décimo instrumento de ratificación).

Espacial: cuando las partes tiene sus establecimientos en Estados Contratantes diferentes; o cuando las normas de DIPr. aplicadas por el juez competente conducen al derecho de un país contratante.

• Establece Derecho Uniforme que facilita el Comercio Exterior.

• Otorga amplísima autonomía de la Voluntad: las partes pueden excluir total o parcialmente la aplicación de la Convención.

• Es compatible con las prácticas y usos comerciales.

• Se coordina y completa con otras convenciones internacionales que regulan la compraventa.

• Regula exclusivamente la formación del Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías y los Derechos y Obligaciones de las partes.

• Debe ser interpretada por jueces y árbitros absteniéndose de razonar sobre la base de su propio sistema jurídico, promoviendo su aplicación uniforme. Las lagunas se solucionan recurriendo a los principios generales en los que se basó la Convención, y subsidiariamente a la ley aplicables en virtud de normas de DIPr del juez competente.

Formación del Contrato.

• Define oferta como una proposición inequívocamente vinculante dirigida a persona/s determinada/s, suficientemente precisa (mercaderías, cantidad y precio).

• Se adopta la teoría de la recepción para la retractación, revocación y aceptación (que nunca puede resultar del silencio).

• Distingue aceptación - que es un comportamiento activo - de la contraoferta.

Obligaciones del Vendedor.

• Entregar las mercaderías en el lugar acordado (generalmente indicado en el contrato y por un incoterm), en el tiempo convenido, fecha fijada en el contrato, o si no lo estuviera en plazo razonable.

• Conformidad material y jurídica de las mercaderías entregadas.

• Entregar los documentos comerciales relacionados con las mercaderías.

• Transferir la propiedad en el momento acordado (transferencia del riesgo).

Obligaciones del comprador.

• Pagar el precio determinado en el contrato en el lugar de pago determinado y en la fecha estipulada en el contrato, o contra entrega de documentos.

• Recibir las mercaderías.

Incumplimiento del Vendedor.

• Ante el incumplimiento del vendedor el comprador puede otorgarle un plazo suplementario, o recurrir directamente a las vías de reclamación.

• Puede exigir el cumplimiento en especie (specific perfomance); el reemplazo de las mercancías no conformes o su reparación; la reducción proporcional del precio.

• La rescisión se puede pedir por dentro de un plazo razonable y cuando el incumplimiento constituya una contravención esencial; por falta de entrega durante el plazo suplementario otorgado.

• Se pueden reclamar daños y perjuicios, sin perjuicio de las demás vías de reclamación.

Transferencia de los riesgos.

• La Convención trata esta materia a pesar de la excluir lo relativo a la transferencia de la propiedad.

• Es de sumo interés para las partes y generalmente éstas la regulan mediante la elección de un INCOTERM.

• No se relaciona directamente la transferencia del riesgo con la entrega de la mercadería.

• Se regulan exclusivamente los efectos de la transferencia del riesgo con relación a la obligación del comprador de pagar el precio.

• Principio General: los riesgos pasan al comprador con la puesta a su disposición de la cosa, y en tal virtud la pérdida o deterioro posterior a esa “entrega” no liberan al comprador de la obligación de pagar el precio. Pero el principio general no se aplica en el supuesto de que la pérdida y/o deterioro de las mercaderías se produzca por un hecho del vendedor.

• Contrato de CV que implica transporte de mercaderías: Si no se estipuló el lugar de entrega de las mercaderías, el riesgo se transmite cuando las mercaderías son entregadas al primer transportador. En caso de haberse estipulado lugar de entrega, la transferencia se produce con la entrega en ese lugar. Pero en ambos casos se requiere que las mercaderías hayan sido identeficadas a los fines del contrato.

• Mercaderías vendidas en tránsito: el principio general es que los riesgos se transmiten con el perfeccionamiento del contrato. Sin embargo esta regla tiene excepciones: se da a partir del momento de la entrega al transportador cuando esto surja implicado de la negociación habida entre las partes; los riesgos no se transfieren al comprador con el perfeccionamiento del contrato cuando el vendedor sabía o debía saber a esa fecha del deterioro y / o destrucción de las mercaderías en tránsito.

• Contrato que no implica transporte: los riesgos se transfieren cuando el comprador retira o a partir del momento en que debió hacerlo conforme al contrato. Puede pactarse la entrega en un lugar determinado.

Países ratificantes de la CCIM (fuente: ED T169, Año 1996)

Argentina, Australia, Austria, Bielorrusia, Bosnia y Herzegovina, Chile, China, República Checa, Dinamarca, Ecuador, Estonia, Egipto, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Guinea, Hungría, Irak, Italia, Lesotho, Lituania, México, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Rumania, Moldavia, Rusia, Singapur, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Siria, Uganda, Ucrania, , Estados Unidos y Zambia.

COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

CASO BEDIAL

El 25.02.1987 Bedial S. A. domiciliada en la Argentina, encomendó a Sucesión de A. Ghergo, representante en el país de comerciantes extranjeros en operaciones de comercio exterior, la compra de 1.000 kilos de champiñones deshidratados a Hydrosa Trading Ltd., con domicilio en Hong Kong. Finalmente y luego de una serie de tratativas, la operación de compraventa se realizó con Paul Muggenburg and Co., domiciliada en Hamburgo, Alemania, y las mercaderías vendidas consistieron en 1.100 kilos de champiñones deshidratados.

El 10 de Agosto de 1987, P. Muggenburg and Co. Emiten la factura C&F Buenos Aires, con puerto de embarque en Hong Kong.

Como forma de instrumentar el pago, el 30 de Junio de 1987 P. Muggenburg emite una letra de cambio por U$S 13.318 a la orden del DS Bank Ag de Hamburgo, paragadera a los 180 días de la fecha de embarque.

Bedial aceptó la letra de cambio el 2 de Octubre de 1987 y luego la endosó al Banco Santander. La cambial fue protestada el 30 de Diciembre de 1987.

Ante la falta de pago de la letra por el aceptante, P. Muggenburg recuperó la letra y luego inició juicio ejecutivo en la Argentina en el que recayó sentencia contra Bedial S.A.

Posteriormente Bedial S.A. inició un proceso de conocimiento a fin de obtener el reintegro de las sumas en su oportunidad abonadas.

El argumento centra esgrimido por Bedial S.A. gira en torno a la inexistencia de la obligación de pagar el precio puesto que la mercadería no pudo ser despachada a plaza por no resultar apta para el consumo, de conformidad con el análisis practicado por la Dirección de Química dependiente de la Subsecretaría de Salud y Acción Social de la Nación, lo que habría motivado su decisión de resolver el contrato y reembarcar la mercadería. Califica al negocio que la vinculara con P. Muggenburg como un contrato de compraventa mercantil sometido en principio al CCOA, a diversas disposiciones del Código Aduanero, a los arts.1 y 1249 del Código Alimentario, a normas de derecho administrativo y a otras normas. En síntesis, se funda en el derecho argentino de fondo.

Corrido el traslado P. Muggenburg coincide en que se trata de un contrato de compraventa de mercaderías, pero hace hincapié en que se trata de una CVIM, y que en consecuencia se halla sometida a las disposiones de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderias (CCIM) de fecha 11 de abril de 1980. Destaca especialmente que Bedial asumió el riesgo por pérdida o deterioros tal como lo determina la ley 22.765, más aún, teniendo en cuenta que el contrato se celebró bajo la cláusula C&F trae en apoyo de su pretensión la norma del art. 472 del CCOA.

Sentencia de Primera Instancia.

Califica al contrato como Compraventa Intarenacional de Mercaderías CF. El juez señala que si la compradora pretendió rechazar la mercadería por no reunir la calidad acordada, debió demostrar que tal ausencia existía al tiempo del embarque. Trae a colación lo dispuesto por el art. 472 del CCOA aunque considera que resulta aplicables la CCIM de Viena, y en ella funda el decisorio.

Sentencia de Segunda Instancia.

La Sala C de la Cámara Comercial de la Capital Federal, confirma la sentencia de primera instancia, fundando su decisorio en los arts. 66, y 66.1 de la CCIM. Considera que no acreditándose que el deterioro se haya debido a un acto u omisión del vendedor, subsisten el deber de pago de la actora.

Acerca de la Jurisdicción Internacional.

Según el contrato de CV que nos ocupa, y lo que se observa en la factura comercial, ésta contiene una cláusula según la cual, a fin de resolver controversias, serían competentes los tribunales alemanes. Cabría preguntarse que habría resuelto el juez comercial argentino si Muggenburg and Co, en lugar de contestar la demanda hubiera opuesto la excepción de incompetencia, con fundamento en esta cláusula. Al contestar acepta la jurisdicción del juez argentino.

Acerca del Derecho aplicable.

Es aceptable que se rechace en ambas instancias la demanda incoada por Bedial S.A. Es muy discutible el camino elegido.

La CCIM es inaplicable al caso en examen:

• la CCIM sólo se aplica a los contratos concluidos después de su entrada en vigor respecto de los Estados Contratantes, es decir, y siempre con respecto a los Estados Contratantes, después del 1º de Enero de 1988).

• La CCIM se aplica siempre que la proposición de contratar se efectúe en el momento de o después de la fecha de entrada en vigor respecto de los Estados previstos en el art. 1º.

Resulta claro que el contrato que se debate en este caso fue concluido casi un año antes de la entrada en vigor de la CCIM. En consecuencia debe descartase su aplicación al caso, toda vez que es el propio tratado el que niega su vocación de aplicación al caso.

RESUMEN DEL FALLO BEDIAL: ED 169-405

• Tratándose de CVIM, cabe considerar que, en virtud de lo dispuesto or los arts. 66 y 67 de la CNU del 11.04.1980 (ley 22.765), la pérdida o deterioro de la mercadería sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de la obligación de pagar el precio, a menos que se haya acreditado que tal deterioro se haya debido a un acto u omisión del vendedor.

• En este caso el comprador omitió toda consideración acerca de una presunta relación causal entre el proceder de la vendedora y el deterioro sufrido por la mercadería luego de su entrega al primer porteador, cabe concluir que el comprador no podrá liberarse de pagar el precio convenido.

• Se trata de una CVIM bajo la cláusula C&F, el vendedor cumple su obligación entregando la mercadería a bordo, pagando el flete a destino y haciendo entrega de la documentación respectiva, siendo por cuenta del comprador los riesgos del transporte.

• Con la entrega de la mercadería se produce la transferencia de la propiedad y la transmisión del riesgo, quedando a cargo del comprador desde ese momento, el riesgo por pérdida o deterioro, solo puede liberarse del pago si prueba que los daños hubiesen acontencido en época anterior a que la misma estuviese bajo su responsabilidad o que hubiesen obedecido a un incumplimiento o actuación negligente del enajenante.

• Tratándose de compraventas C&F la carga de la prueba corresponde al comprador, ya que el buen estado de los efectos en el momento del embarque se presumen.

LA CONVENCION DE LA HAYA DE 1985.

Convención sobre Compraventa Internacional de La Haya 1985

Comisión Internacional de la ONU para el Derecho Comercial - UNCITRAL.

Principales características:

• Mientras la Convención de Viena unifica el derecho material de la compraventa internacional, esta Convención contiene Derecho Internacional Privado Unificado, es decir unifica las normas de conflicto.

• La Convención se aplica únicamente a las CV internacionales.

• Se ha excluido expresamente de la Convención la determinación de la ley aplicable a:

• Las ventas a consumidores, en subasta pública, de valores de comercio, de monedas.

• La capacidad de las partes contratantes.

• La transferencia de la propiedad de las mercaderías.

• Las cláusulas compromisorias y atributivas de jurisdicción.

• La Compraventa es internacional cuando se dan cualesquiera de las siguientes condiciones:

• Las partes tienes sus establecimientos en diferentes Estados.

• Da lugar a un conflicto entre las leyes de diferentes estados.

• Se reconoce el derecho de las partes a elegir el derecho aplicable excluyendo las normas de conflicto del tratado.

• La Convención se aplica únicamente a las CV internacionales.

Determinación de la ley aplicable.

• En función de la voluntad de las partes cuando resulte de común acuerdo; o bien del comportamiento de las partes. Las partes pueden elegir del derecho aplicable a todo el contrato o a una parte. La elección se puede modificar posteriormente, pero no afectará la validez del contrato ni derechos de terceros.

• En ausencia de acuerdo entre las partes es de difícil solución, por las divergencias que existen entre los distintos sistemas, flexibles y rígidos, y las divergencias en cuanto a la elección del punto de conexión objetivo.

• La Convención adopta, en principio, el método rígido o conflictualista. El Principio General establece la aplicación de la ley del país en el que el vendedor tenía su establecimiento a la fecha de celebración del contrato.

• Como excepción al principio general, se aplicará la ley del país del establecimiento del comprador cuando, por ejemplo:

• Se hubiera negociado y celebrado el contrato en el país del comprador..

• El lugar de ejecución del contrato es el país del comprador..

• Cuando la compraventa se celebró bajo condiciones impuestas por el comprador y por invitación de éste a varios oferentes. .

• Las cláusulas compromisorias y atributivas de jurisdicción.

• Sin perjuicio de la elección del método rígido, la Convención establece la aplicación del método “proper law” cuando, en razón del conjunto de circunstancias, la compraventa presente puntos de conexión más importantes con una ley distinta que la determinada por las reglas de conflicto del Tratado.

• Se establece la posibilidad para algunos países de no aplicar el método flexible mediante la adopción de una reserve (art. 21 B)

D. INT'L PROCESAL Y PROCESAL DE EXTRANJERÍA.

• Derecho Internacional Procesal Civil.

• Derecho Procesal Civil de Extranjería.

• Derecho Internacional Procesal Civil.

El Derecho Procesal, tanto el Civil como el Penal, es Derecho Público. Por ello, el Derecho Procesal es territorial. Por consiguiente, el DIProcesal se reduce a una sola norma indirecta, que estatuye que todos los problemas procesales se regularán por el Derecho de Estado a que pertenecen los tribunales ante los cuales el proceso se tramita, es decir, la lex fori.

Los arts. 1º de cada uno de os Tratados de Derecho Procesal Internacional contienen la norma indirecta fundamental que somete todos los problemas procesales en general a la lex fori.

El problema fundamental aquí es distinguir entre problemas procesales y leyes de fondo.

• Derecho Procesal Civil de Extranjería.

Los extranjeros en el proceso.

Cuando en este lugar se habla de extranjeros en el proceso algunas veces se hace referencia a personas que carecen de nacionalidad argentina, pero otras se alude a quienes adolecen de un domicilio argentino.

El fuero de extranjería es el fuero federal. El privilegio beneficia a las personas fisicas y jurídicas extranjeras, tanto si son demandantes como si son demandadas. Si el extranjero es demandado en fuero provincial, puede consentirlo. El extranjero actor puede optar por uno u otro. El privilegio no se da entre dos extranjeros.

En cuento a los diplomáticos, rige en la Argentina, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

Documentos extranjeros en el proceso.

Los tratados de Montevideo tratan el tema en los arts. 3 y 4, respectivamente, en los que coinciden.

Las sentencias y laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales, o contencioso administrativos, las escrituras públicas, y los demás documentos otorgados por los funcionarios de un Estado, y los exhortos y cartas rogatorias, se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios, siempre que estén debidamente legalizados, con arreglo a las leyes del país de donde proceden, y debiendo estar legalizado por el agente consular que en dicho país tuviere acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

También debe tenerse el cuenta la Convención de La Haya sobre legalización de documentos.

Todas las disposiciones referentes a los requisitos de admisibilidad de documentos de extraña jurisdicción obedecen al afán de asegurar la autenticidad del documento, o de garantizar que proceda en realidad de quien en apariencia dimana.

Auxilio judicial internacional.

El auxilio judicial consiste en que los jueces del proceso solicitar de otros jueces que les ayuden en su tramitación, por ejemplo, notificando resoluciones a personas domiciliada en la jurisdicción de estos últimos, o tomando declaración a testigos en análoga situación. El juez solicitante se denomina “exhortante”, el juez solicitado “exhortado”, y la solicitud “exhorto”.

El exhorto se resuelve por el juez de la causa, y por esta razón, el auxilio judicial constituye siempre el cumplimiento de una resolución con este mismo fin.

El auxilio judicial se puede prestar entre jueces de la misma jurisdicción, entre jueces del mismo país, y por último, y es aquí nuestro interés, entre jueces de distintos países. En este último supuesto, se habla de “auxilio judicial internacional”.

El Tratado de 1889 tiene al efecto diversas disposiciones. Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquier otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones requeridas en este Tratado. Se diligenciarán con arreglo a las leyes en donde se pide la ejecución. Los interesados en la ejecución pueden constituir apoderados.

El Tratado de 1940 repite las disposiciones, añadiendo algunas innovaciones. Deben ser redactados en la lengua del Estado que libra el exhorto, y acompañados por traducción.

El juez exhortado se debe limitar a examinar los requisitos formales del exhorto.

Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Hay que distinguir el reconocimiento y la ejecución de una sentencia firme. No hay ejecución sin reconocimiento; pero sí puede haber reconocimiento sin ejecución.

Si recordamos la clásica división de las sentencias en meramente declarativas, constitutivas, y de condena, advertimos que las primeras pueden ser reconocidas pero jamás ejecutadas, que las segundas pueden ser también ser reconocidas pero no son aptas para su ejecución por la sencilla razón de que se autoejecutan por su mero pronunciamiento, mientras que las últimas pueden ser reconocidas y ejecutadas. La división tripartita de las sentencias es paralela a una división tripartita de las acciones.

El Tratado de Montevideo de 1940.

El Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889 reglamenta el tema en los arts. 5 a 8. Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán, en los demás, la misma fuerza que en el país en que se han pronunciado si reúnen los siguientes requisitos:

• Que la sentencia haya sido expedida por tribunal competente en la esfera internacional.

• Que tengan carácter de ejecutoriado o pesen en autoridad de cosa juzgada.

• Que la parte condenada haya tenido oportunidad de defensa o haya sido declarada rebelde.

• Que no se oponga a las leyes de orden público del país de ejecución.

El Tratado de Montevideo de 1940.

El Tratado de 1940 reproduce lo esencial y añade algunas novedades. Se incluyen en las sentencias a ejecutar las civiles dictadas en cualquier Estado signatario, por un Tribunal Internacional, que se refieran a personas o intereses privados. El juez a quien se pide el cumplimiento de sentencia extranjera podrá, sin más trámite, y aun de oficio, tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento.

Derecho Internacional Privado de fuente interna.

Las disposiciones internas sobre reconocimiento ejecución de sentencias extranjeras se halla en los diversos códigos procesales.

El CPCC trae una innovación sumamente saludable y hecha con plena conciencia de su trascendencia. El Art. 519 libera el reconocimiento de una sentencia extranjera en el curso de un proceso, del llamado juicio de exequatur.

Código Procesal Civil y Comercial - Parte especial

Libro III - Procesos de ejecución

Tít. I - Ejecución de sentencias

Cap. II - Sentencias de tribunales extranjeros

Art. 517 - Conversión en título ejecutorio.-

Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan.

Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:

• que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero;

• que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa;

• que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional;

• que la sentencia no afecte los principios de orden público 5) que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.

Art. 518 - Competencia. Recaudos.

Sustanciación.- La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma.

Para el trámite del exequatur se aplicaran las normas de los incidentes.

Si se dispusiere la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos.

Art. 519 - Eficacia de sentencia extranjera.

Cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, esta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517.

Art. 519 bis.- Laudos de tribunales arbitrales extranjeros.

Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que:

• se cumplieren los recaudos del artículo 517, en lo pertinente y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. 1;

• las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737.

Reválida de títulos profesionales extranjeros.

Constituye un problema análogo al del reconocimiento de sentencias extranjeras.

En ambos casos se trata de dar eficacia dentro del país al contenido de una resolución oficial extranjera.

El contenido se halla incorporado a un documento de extraña jurisdicción, y por esa razón debe probarse la autenticidad de ese documento de la manera prescrita por legalización, dos autenticaciones, y en su caso, una traducción oficial.

Ahora bien, al lado de las coincidencias, tenemos discrepancias. El reconocimiento no procede de un órgano con jurisdicción exclusiva para otorgarlo, lo que si ocurre en las sentencias. La reválida de un título se asemeja, por un lado, al reconocimiento, porque se limita a asegurarle validez dentro del ámbito nacional. Sin embargo, esta reválida, por otro lado, se acerca a la ejecución de una sentencia, puesto que el profesional, a partir de la reválida de su título puede llevar a cabo su actividad profesional; y si bien es cierto que la ejecución de una sentencia requiere de la intervención de la autoridad mientras que el ejercicio de una profesión no requiere sino la actividad profesional, no es de extrañar que la reválida de un título extranjero haya sido concentrada en una autoridad determinada y que es la universidad nacional (ver vigencia de la ley 22.207).

Aplicación del Derecho Extranjero en el proceso.

No se trata de señalar la naturaleza de las normas indirectas de importación. Este problema denominado de la calidad del Derecho extranjero aplicable, se ve en la parte general. Hay quienes estiman que el Derecho extranjero declarado aplicable, se aplica como Derecho que originariamente es, sea como Derecho Nacional o sea como Derecho Extranjero. Con ellos se enfrentan otros que reputan el Derecho extranjero un hecho, concibiéndolo como la sentencia que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero en el supuesto caso de que el aspecto de la contienda, sometido a su Derecho, realmente se hubiese radicado en su jurisdicción. Es la teoría del uso jurídico. Lo que interesa saber es que tratamiento corresponde dar al Derecho Extranjero en el proceso.

Los dos protocolos Adicionales de los Tratados disponen que las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate. Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocadas. Los recursos, que serán acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio.

El CCA contempla el problema en el art. 13 que dice: “La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Se exceptúan la aplicación de las leyes surgidas por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial”. Esta norma no ha bien acogida por todos.

En una reforma al art. 377 se estableció que si bien se impone a las partes la carga de alegar el Derecho Extranjero, concede al juez la facultad de aplicarlo.

La prueba del Derecho extranjero se hace por dictámenes de jurisconsultos, indicaciones de obras jurídicas conocidas, por informes del representante diplomático o consular del país respectivo que suele limitarse a una copia legalizada del texto legal. Se realiza, en otras palabras, una prueba libre.

Para Goldscmidt el derecho extranjero constituye un hecho notorio, lo que no quiere decir que todo el mundo lo tenga presente. Como hecho notorio, el juez debe tenerlo en cuenta oficialmente, sin perjuicio de lo que las partes aleguen y aporten, y no debe limitarse a ello.

Procesos especiales (quiebras y concursos).

El Tratado de 1889 no regula sino la quiebra y por extensión el concurso. El de 1940 regula el concurso, y sus reglas son aplicables a las liquidaciones judiciales.

Hay aquí tres problemas:

• Territorialidad o extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra: si se declara la quiebra en un país, provoca la quiebra automática en los demás ratificantes?. Los tratados aceptan la extraterritorialidad. Si se declara en un país, hay que abrirla en los demás.

• Unidad o pluralidad de los juicios de quiebra: si el futuro fallido tiene dos o más agencias o sucursales en los distintos países, los acreedores, cuyos créditos han de cumplirse en cualquier de los países en los que no se había abierto la quiebra, pueden promover la quiebra o el concurso separados en el respectivo país dentro de un plazo de 60 días siguientes a la publicación de avisos, los cuales, a su vez, son publicados por el juez exhortado por 60 días, en forma tal que los acreedores locales tienen un total de 120 días a partir del primer aviso para meditar sobre la conveniencia de una liquidación separada.

• Unidad o pluralidad de las masas: aun habiendo unidad en el juicio de quiebra, se plantea el tercer tema. Si hay pluralidad, habrá pluralidad de masas; pero en el supuesto de unidad, también puede haber pluralidad de masas.

La fuente interna se halla en la ley de Concursos y Quiebras (VER FASSI).

No existe contradicción entre mantener el principio de la unidad del Derecho aplicable, y admitir en su caso la pluralidad de los juicios de quiebra y concurso. Conceder esta pluralidad constituye un fraccionamiento de jurisdicciones.

RÉGIMEN DE QUIEBRA EXTRANACIONAL (Kaller de Orchansky)

Caracterización de la quiebra extranacional.

En el orden interno, la legislación comercial de cada país contiene la reglamentación de todos los aspectos vinculados con la quiebra. Pero una persona, física o jurídica, puede tener un patrimonio internacionalmente disperso.

La quiebra internacional es la que afecta a una persona física o jurídica, civil o comercial, que posee un patrimonio internacionalmente disperso. Este fenómeno

Criterios de regulación: territorialismo - extraterritorialismo.

El DIPr puede inspirarse, con relación a la quiebra extranacional, en dos criterios opuestos: territorialismo o extraterritorialismo.

• Territorialismo: desconoce los efectos legales de la quiebra extranjera, y a la vez, niega la propagación de los efectos de la quiebra local en el extranjero. Si existe un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deben solicitar, en cada país en donde existan bienes de declaración de quiebra, sometiéndose en cada caso a las exigencias de las leyes locales.

• Extraterritorialismo: sostiene que todos o algunos de los efectos de la quiebra declarada en un país deben propagarse a los demás en donde existan bienes, deudas o créditos. Se basa en que en varios argumentos: el estatuto de la quiebra es personal; las sentencias gozan de extraterritorialidad; la extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra se funda en las necesidades del comercio internacional. Existen dos axiomas: quien es fallido en un Estado debe serlo en los demás; todos los bienes del deudor constituyen la garantía de sus acreedores. Estos conceptos revisten importancia en la reglamentación sobre la quiebra contenida en los Tratados de Montevideo.

Modalidades del Sistema de extraterritorialidad: unidad o pluralidad.

• Unidad o universalidad: se proclama la necesidad de una quiebra única y universal. El juez del domicilio comercial del fallido es el único competente para decretar la quiebra. Se forma una masa única con el activo y una masa única con el pasivo. Salvo causas legitimas de preferencia, todos los acreedores deben verificar sus créditos ante el juez competente, y una sola ley preside formal o materialmente la liquidación. Esta modalidad adolece de los defectos de su simplicidad, es rígida e inadecuada.

• Pluralidad: se admite la pluralidad de los juicios de quiebra, pero esta pluralidad no se debe confundir con la pluralidad que necesariamente acarrea el régimen de la territorialidad. Se proclama el reconocimiento extraterritorial del hecho generador: del estado del fallido. Decretada la quiebra por el juez del domicilio comercial, todas las medidas preventivas que el tribunal ordene, deberán hacerse a través de los respectivos exhortos o cartas rogatorias, en los países donde existan bienes. Una vez adoptadas las medidas por el juez exhortado, deben publicarse edictos. Después de la publicación de los edictos se abren nuevos juicios, los que se tramitarán simultáneamente. Así es como se originan juicios plurales de quiebra en los países en donde existaen bienes y créditos.

Durante mucho tiempo la doctrina identificó a la territorialidad con la pluralidad de juicios, y a la extraterritorialidad con la quiebra única y universal, pero eso es equivocado, ya que el sistema de extraterritorialidad admite como una de sus modalidades la pluralidad de juicios, ya que el elemento esencial no radica en la unidad del juicio, sino en el reconocimiento extraterritorial del hecho generador. Entre la pluralidad de juicios de quiebra, propia del sistema territorialista, y la pluralidad de juicios, posible dentro del sistema extraterritorialista, existen diferencias notorias:

• En el sistema territorialista, la pluralidad de juicios depende de la voluntad de los acreedores, es facultativa. En el sistema extraterritorialista es imperativa.

• En el sistema territorialista los juicios se siguen sucesivamente; en el extraerritorialista simultáneamente.

• El carácter imperativo de la pluralidad de juicios, dentro del sistema extraterritorialista, puede provocar quiebras solventes en aquellos países en que el activo supere al pasivo, y el sobrante, que resulte debe ser puesto a disposición de los jueces de las quiebras insolventes. Esta situación se denomina la disponibilidad internacional de remanentes (comunicación de saldos)

El sistema de la extraterritorialidad ofrece sus dos modalidades: quiebra única o juicios de quiebra, para que el legislador opte por una de ellas - según la previsión que de los acreedores locales. Cuando lo acreedores han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión internacional, corresponde la quiebra única y universal. Cuando lo acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión nacional, corresponde la pluralidad de juicios.

El carácter nacional o internacional, de la previsión no surge de las indagaciones del tipo subjetivo, sino de circunstancias exteriores, signos objetivos, indicios ostensibles, publicidad de la dependencia o independencia económica de una casa matriz extranjera, etc.

El alcance de la previsión no depende, por lo tanto, del conocimiento particular de cada acreedor en el momento de contratar, sino del conocimiento general del círculo de quienes se encuentran en sus mismas circunstancias.

Conclusiones de este punto:

• El sistema de extraterritorialidad se funda en el reconocimiento extraterritorial del estado del fallido.

• Admite dos modalidades, juicio de quiebra única y universal o juicios plurales, según la previsión internacional o nacional de los acreedores locales.

• El alcance de la previsión depende del conocimiento general de todos los comerciantes de un determinado territorio y surge de circunstancias exteriores.

• En caso de juicios plurales de quiebra, estos se siguen simueltáneamente, asegurándose la disponibilidad de remanentes o comunicación de saldos.

DIPR. FUENTE INTERNA - LEY DE CONSURSOS Y QUIEBRAS.

Juez competente para decretar la apertura del concurso. El art. 4º de la ley de Concursos.

Personas con domicilio en el extranjero (FASSI - CONCURSOS Y QUIEBRAS)

En estos el legislador permite la pluralidad de concursos respecto de un mismo sujeto. Se abrirá uno en nuestro país, que abarcará los bienes aquí ubicados, mientras que otro u otros - en diversas latitudes, comprenderán el resto del patrimonio del causante. Las relaciones que se generarán entre los acreedores de uno y otro están reguladas en el art. 4º, que ya comentaremos.

La inclusión de estos deudores como sujetos de los concursos con la particularidad de parcelarse su patrimonio, constituye una respuesta a razones de interés nacional.

Juez competente - artículo 3 de la ley de concursos:

Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria de acuerdo a las siguientes reglas:

• Si se trata de persona de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.

• Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad; lo es el juez que hubiera prevenido.

• En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado, regularmente constituidas, y las sociedades que el Estado nacional, provincial o municipal (con las exclusiones del art. 2º), entiende el juez del lugar del domicilio.

• En caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

• Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en país; a falta de éste, entiende el juez del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

En el caso de los deudores domiciliados en el exterior, al no haber un domicilio que atribuya competencia, la ley recurre a otras directivas, entre las cuales asume primacía el lugar donde se desempeña la administración en el país.

Art. 4º de la Ley de Concursos.

CONCURSOS DECLARADOS EN EL EXTRANJERO.

La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

PLURALIDAD DE CONCURSOS. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificables en aquella.

RECIPROCIDAD. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquél crédito es pagadero.

PARIDAD EN LOS DIVIDENDOS. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del Concurso Nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

Introducción y Advertencia.

A pesar de las discusiones doctrinarias las sucesivas reformas tienen, para Fassi, un gran mérito porque aportaron soluciones valiosas, y están enmarcadas dentro de la doctrina más aceptada, la cual, aunque se discuta. Este sistema concluye, por ahora con la ley 24.522 (y sus modif.).

Los sistemas de unidad y pluralidad de la quiebra desde el enfoque internacional.

Para este autor, son dos unidad y pluralidad, respectivamente, equivalen a los conceptos de extraterritorialidad o de territorialidad de los efectos del concurso o quiebra en el ámbito internacional (1º cuestión con Orchansky).

Sostiene, siguiendo a la Dra. Uzal: a) la teoría de la unidad sostiene que los efectos de la quiebra declarada en un país tiene alcances extraterritoriales comprensivos de todos aquellos países donde el deudor tenga bienes o deudas; b) la teoría de la pluralidad de quiebras postula que la quiebra de un sujeto puede ser declarada en todo aquel país en el que el deudor posea bienes o deudas o bienes. Esa declaración tiene un limitado marco de aplicación, precisamente circunscripto al país donde se produjo.

Efectos del concurso declarado en el extranjero.

Basta la declaración de apertura del concurso en el extranjero, para que el deudor o un acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República pueda pedir idéntica declaración en el país. No depende de que en la República, haya incurrido el deudor en cesación de pagos. De nuevo: La apertura de un concurso en el extranjero es causal de solicitud de apertura en el país por el deudor o por acreedores locales. Se adopta con este artículo, una sistema que se aleja de la posición tradicional de territorialidad.

La apertura del concurso en otro país no implica, mientras no se declare en el nuestro, efectos decisivos: El concurso en el extranjero no puede ser invocado en perjuicio de acreedores cuyos créditos deben ser pagados en la República y tanto estos últimos pretendan ejercer sus derechos sobre bienes habidos en nuestro país.

Por otra parte, el concurso declarado en el extranjero, mientras no haya idéntica declaración en el país, no priva de eficacia a los contratos que haya celebrado el concursado. Esos contratos podrán ser ineficaces, en la medida en que los alcance la quiebra que se declare en la República.

Si solo existieran bienes y no acreedores, la quiebra decretada en el extranjero debe surtir todos sus efectos en la República, pues ha desaparecido el fundamento que autoriza la preferencia que la ley consagra a favor del acreedor local.

Distinciones entre los acreedores.

La distinción exacta que hace la ley es entre acreedores que deben ser pagados en la República por un lado, y acreedores que deben ser pagados en el extranjero (no en nacionales y extranjeros)

Preferencia y pluralidad de concursos.

Actualmente la prelación sólo tiene operatividad una vez declarada la quiebra en el país. Si media en nuestro territorio la apertura de un concurso preventivo, la verificación de un crédito de un acreedor pagadero en el extranjero, solo se condiciona al recaudo de la reciprocidad. Este requisito no se exige a quienes ejecutan en nuestro país una garantía hipotecaria o prendaria.

Acreedores que pueden pedir el concurso.

Para tener legitimación a los fines de abrir el concurso en la República, no interesa dónde se domicilia el acreedor, sino que su crédito deba ser abonado en ella, que deba hacerse efectiva en la Argentina. Pero con la aclaración de que esa concurrencia funciona para ser pagado después de satisfechos todos los créditos que han de cumplirse en la República.

Acreedores que deben cobrarse en el país y quiebra declarada en el extranjero.

Escapa a la ley argentina determinar cuales serán sus derechos en aquella quiebra, quedando sometidos a la ley local.

Paridad en los dividendos.

Este párrafo está tomado de la legislación estadounidense. Se trata de la configuración de un principio igualitario, que debe presidir necesariamente, en materia concursal, el trato a los acreedores.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Los países signatarios del Tratado de 1940 son Argentina, Uruguay y Paraguay. No lo han ratificado ni Bolivia, ni Colombia ni Perú, por lo cual siguen ligados a la Argentina por los Tratados de 1889.

• El tratado de 1889 liga a nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú.

• El tratado de 1940 liga a nuestro país con Paraguay y Uruguay.

1. Los Tratados de Montevideo han receptado el sistema de la extrarritorialidad.

• En ambos se reconoce la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra.

• Las dos modalidades del sistema extrarritorial aparecen reglamentadas: quiebra única y juicios de quiebra plurales y simultáneos).

• En caso de quiebras plurales y simultáneas, se consagra la disponibilidad de remanentes o comunicación de saldos.

Para Fassi, el principio general que adopta es el de unidad, y la pluralidad como excepción.

Para la Cátedra, el sistema que adopta el TM 1940 es mixto:

• De unidad de quiebra con pluralidad de masas: se da en la hipótesis de que el comerciante no tuviere casa comercial independiente en otro Estado signatario, y de que teniéndola, los acreedores no le soliciten la Quiebra. Entonces existe una sola Quiebra, y tantas masas como créditos en los Estados signatarios.

• De pluralidad, con comunicación de saldos (que quedan a disposición del juez que previno): el deudor tiene casa comercial independiente y acreedores cuyos créditos sean exigibles en dichos estados donde se asientan las casas comerciales diferentes.

2. Competencia.

Los dos tratados coinciden en atribuir competencia a los jueces del domicilio del comerciante o de la sociedad comercial, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (art. 25 del TM 1889, y 40 del TM 1940).

Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios (arts. 36 / 41).

3. El sistema de preferencias nacionales.

Consiste en reservar los bienes situados en un territorio para satisfacer con ellos los créditos localizados en el mismo territorio.

El TM 1889 no lo prevé.

El TM 1940 lo prevé en la última parte del art. 48 expresamente. El sistema funciona dentro del juicio de quiebra único, evitando la confusión de los bienes y los créditos en un activo y pasivo únicos, constituyéndose, en cambio, por imperio de la ley, pluralidad de masas concursales.

• Una novedad que aporta el TM 1940 es que puede existir pluralidad de juicios de quiebras, por una parte, y bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado en el cual no se ha declarado la quiebra, el concurso u otro procedimiento análogo. En este caso los bienes concurrirán a la formación del activo de la quiebra cuyo juez hubiere prevenido.

D. INTERNACIONAL PENAL Y D. INTERNACIONAL FISCAL.

• Ámbito espacial de la ley penal.

• Auxilio judicial internacional.

• Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia penal.

• Derecho Internacional Fiscal.

• Ámbito espacial de la ley penal.

En el ámbito de la justicia penal rige, en principio, la regla de que ningún Estado aplicará en su territorio leyes penales de los demás, lo cual significa la interdependencia de la jurisdicción penal y del Derecho aplicable. He aquí lo que se llama “la territorialidad del Derecho Penal”, que se opone a la extraterritorialidad del Derecho Privado.

• Auxilio judicial internacional.

El auxilio judicial internacional en materia penal ofrece características similares al homónimo fenómeno en materia civil. No obstante, este auxilio contiene una institución privativamente suya y que es la extradición, a diferencia del derecho civil, en el cual no es necesaria la presencia del demandado o condenado, en el penal es esencial.

El Derecho de Extradición se divide en dos partes: un Derecho Material y Derecho Procesal de extradición.

• Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia penal.

Las sentencias dictadas en el fuero penal comprenden siempre una parte específica relacionada con la decisión sobre la acusación, y luego una parte económica en lo que atañe a las costas del proceso; esta última, a su vez, puede abarcar también un fallo sobre la responsabilidad civil. El examen de la extraterritorialidad se descompone, por consiguiente, en penal y civil.

• Derecho Internacional Fiscal.

El Derecho Internacional Fiscal trata del ámbito espacial de las leyes fiscales nacionales. No pertenece al DIPr.

Para ampliar todos estos temas ver Golscmidt, pag. 521 en adelante.

“Contratos de cambio celebrados en la moneda de cualquier miembro que fueren contrarios a las regulaciones de control de cambios que es miembro mantuviere o hubiere impuesto de conformidad en este convenio, no tendrán mérito ejecutivo en los territorios de otros miembros”.

El Convenio fue aprobado por Decreto - Ley 15.970, habiéndose depositado el instrumento de aceptación el 20 de setiembre de 1956.

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