DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO

LECCIÓN 1. HISTORIA E INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECLESIÁSTICO DEL ESTADO.

Religión-Derecho-Poder político/Poder político-Derecho-Religión.

El derecho eclesiástico del Estado en sus comienzos se identificaba con el derecho canónico debido a la importancia que este último tenía. A medida que se intensificaron las relaciones entre el Estado y las iglesias, el derecho eclesiástico estatal empezó a tomar cuerpo como una ciencia con su propio método.

El Estado a través de su ordenamiento jurídico se ocupa del fenómeno religioso en cuanto factor social, de ahí se puede concluir que no le interesa lo religioso en sí mismo sino la proyección social de las creencias religiosas y todas las relaciones jurídicas que puedan generarse de ello. Por tanto al Estado no le compete el ámbito individual o íntimo y personal de las creencias religiosas ya que esto es una relación personal del hombre con su Dios.

La historia del derecho eclesiástico del Estado va ligada a la religión como es lógico y a veces hay una excesiva preocupación por separar la religión de la política o la religión del derecho y sin embargo nadie se ha detenido a reflexionar sobre lo que es Derecho y lo que es Política y sus distinciones. Política y Derecho son distintos pero se conjugan amistosamente para evitar las negativas repercusiones que podría tener en el plano social, por otra parte ambos tienen un fin común. Hay un autor que se llama S. COTTA y nos dice que son como dos líneas divergentes que si se desarrollan en su pureza dan también respuestas divergentes al mismo problema. Para este autor la esencia de la política es el recurso a la fuerza. La política utiliza la economía de la fuerza en su interior procurando la solidaridad interna pero en cambio utiliza la fuerza hacia el exterior para luchar contra cualquier enemigo. En cambio, la esencia del Derecho consiste en no utilizar la fuerza y ante los conflictos intenta llegar a un acuerdo a través de la reglamentación de la controversia.

Las formas de conjugarse Política y Derecho han sido siempre el quicio que ha determinado el tratamiento de la religión porque siempre hay una estructura ternaria.

El fenómeno religioso: En determinadas épocas históricas, el fenómeno religioso encarnado en una determinada confesión ha tenido también poder político y por el contrario en otras determinadas épocas históricas el poder político se ha arrogado (ha asumido) competencias de orden moral. De esta última etapa el ejemplo más claro es la que se corresponde con la Reforma Luterana y el denominado regalismo, que es el origen del derecho eclesiástico del Estado aunque mal entendido. Entonces vemos como a raíz de la aparición del protestantismo, de una nueva religión comienza una preponderancia del derecho estatal sobre el fenómeno religioso aunque actualmente en la gran mayoría de las sociedades occidentales hay una separación de competencias entre el Estado y las Iglesias. De algún modo queda una orientación estatalista o positivista en la que el sentir político a través del derecho marca la orientación de la actitud que se tiene frente al fenómeno religioso, que puede ser de absoluta separación o de cooperación y algunos otros sistemas mixtos de relación.

Las escuelas como claves de lectura histórica y evolución doctrinal.

La reforma de Lutero dio lugar a la aparición del derecho eclesiástico del Estado, también supuso el nacionalismo de los estados europeos, lo que originó que los estados fuesen o católicos o protestantes y se identificaran así en su política y en su derecho. Es lo que se llama movimiento cesaropapista. En el caso de los monarcas, según la religión que procesaran llevaban un intensísimo control sobre la vida de la Iglesia. En España se llamó regalismo, en Italia se le dio el nombre de jurisdiccionalismo, en Alemania febronialismo, en Austria Josefinismo y en Francia Galicanismo. El más destacado fue el galicanismo francés aunque era un modo erróneo de relacionarse con el fenómeno religioso lo cierto es que hizo florecer la actividad legislativa en materia religiosa.

• La escuela racionalista del derecho natural: GROCCIO decía que el derecho es un producto de la razón humana universal cuya aspiración es la de crear un ordenamiento jurídico. El derecho eclesiástico bajo la visión de esta escuela sería un derecho estatal distinto del derecho canónico gracias a la fractura entre el orden jurídico y el orden moral e la que intervino activamente otro filósofo Cristian TOMASIO, esta fractura sin embargo, está en el marco de la tolerancia en materia religiosa.

• La escuela de Halle: con la colaboración de PUFENDORF. También nos dice que hay una sola fuente del derecho que es el Estado, de ahí que no se reconozca el derecho canónico en cuanto no procede del Estado. Al mismo tiempo considera que la materia objeto del ordenamiento de la Iglesia no le interesa al Estado.

• La escuela histórica de Savigny: creó el movimiento del romanticismo, nos decía que es derecho es producto de la historia, del espíritu del pueblo y de la realidad social en una continua evolución. No le preocupaba la positividad del derecho pero si la vigencia del mismo en unas coordenadas de lugar y tiempo. A SAVIGNY le interesaba más la materia o el objeto del derecho que la fuente aunque distinguía perfectamente los poderes y reconocía que el Estado tenía su derecho y también la Iglesia Católica y la Iglesia protestante.

• Posteriormente aparece una escuela alemana, que considera que el derecho si debe ser codificado y por tanto contradice los fundamentos de la escuela histórica de Savigny. Esta idea se extiende en otros países europeos, comienzan las recopilaciones, los códigos e incluso en las relaciones entre la Iglesia Católica e Italia se firman unos pactos denominados los Pactos de Letrán. Esto da lugar al carácter estático del derecho.

Las escuelas en general tienen tanta fuerza que dan lugar incluso a movimientos ideológicos de matíz político. Recordemos las revoluciones como la francesa y la norteamericana en las que se considera que la razón es infalible, se niega la existencia de cualquier ser trascendente lo que repercutió profundamente en las relaciones de estos Estados con la religión. A partir de la revolución francesa se crea un ambiente hostil hacia la religión, también la revolución norteamericana establece la separación del Estado y las confesiones religiosas pero siempre ha habido una amplia garantía de protección hacia la libertad religiosa.

• También hay escuelas que propugnan el positivismo jurídico y en realidad son una consecuencia del pensamiento de las anteriores escuelas ya que tienen una inspiración metamente estatalista, lo que da lugar a negar la juridicidad del derecho de la Iglesia porque la única fuente del derecho es el Estado.

• En la misma línea del positivismo se encuentra la escuela dogmática de origen italiano, que además se separa profundamente de la escuela de Savigny porque considera que el derecho y la historia no tienen nada que ver. Estas ideas son contrarrestadas con otros canonistas italianos considerando que el derecho aunque se recopile para darle mayor seguridad jurídica debe sufrir siempre un proceso evolutivo según las coordenadas históricas y la realidad concreta de sus destinatarios. Quienes más lucharon por unir la historia y el derecho fueron RUFFINI y JEMOLO, que además basan su pensamiento en algunos maestros de Alemania pero con una nueva fisionomía porque hacen retornar la historia tanto al campo de la metodología jurídica como al de la producción jurídica. En definitiva, intentan frenar los excesos del positivismo y del formalismo jurídico. En realidad el origen del problema en torno a la juridicidad o no del derecho canónico está en reconocer la existencia o no de varias fuentes del derecho y la separación entre el derecho canónico y el derecho eclesiástico del Estado solo puede conseguirse si la materia objeto de derecho se separa de su fuente. En lo que respecta al primer problema fue resuelto por la teoría de la dualidad de ordenamientos de SCADUTO que luego fue perfeccionada por la teoría de la pluralidad de ordenamientos de SANTI ROMANO. Santi Romano considera que puede haber una pluralidad de ordenamientos jurídicos soberanos, autónomos e independientes. De ahí que el Estado tenga su ordenamiento propio y soberano y las iglesias el suyo, que pueden coexistir aunque tengan distinta fuente pero como los destinatarios suelen ser los mismos ciudadanos es necesario que entre el Estado y las iglesias exista una relación determinada. Esas relaciones fueron el primer objeto o materia que dio contenido al derecho eclesiástico del Estado. De ahí que empezó a solucionarse también el segundo problema, porque ya se distinguía el derecho canónico o confesional del derecho estatal en materia religiosa que regulaba las relaciones que acabamos de citar y provenía del Estado.

Posteriormente cuando los distintos países fueron adquiriendo una forma de gobierno democrático y rigiéndose por una constitución política. En las constituciones se establecía el derecho de libertad religiosa tanto en el ámbito individual como colectivo, es decir, del individuo en su vida privada y de las comunidades o grupos religiosos en los que se integra. Y este pasó a ser el segundo aspecto del contenido o materia del derecho eclesiástico del Estado.

Evolución de la temática eclesiástica en Italia y España.

Perspectiva Inter. Ordinamental (internacional) “relación entre ordenamientos”

Independientemente del derecho que emane de los órganos legislativos con referencia en materia religiosa, lo que constituye se denomina el derecho eclesiástico del Estado. La doctrina científica en un primer momento de la formación de esta ciencia se centra exclusivamente en el estudio de la relación del ordenamiento estatal con los ordenamientos confesionales. Esta relación Interordinamental permitió la coexistencia de distintos ordenamientos con fuentes diversas y la separación o distinción entre el derecho eclesiástico del Estado y el derecho canónico.

En Alemania algunas confesiones tienen personalidad internacional y las que carecen de esta han adquirido el status de corporación pública debido a que tienen pactos de derecho público interno con el Estado. La doctrina eclesiástica en su primera etapa se dedicó exclusivamente al estudio de esta cuestión.

En Italia, el Estado ha mantenido desde 1929 pactos con la Iglesia católica y posteriormente con otros grupos religiosos. Hasta 1948 la doctrina científica italiana consideraba que el único objeto del derecho eclesiástico italiano consistía en las relaciones principalmente entre la Iglesia Católica y el Estado así como entre sus respectivos ordenamientos.

En España, se sigue la misma trayectoria debido a la larga tradición concordatoria existente. Ahora bien, costó más tiempo la distinción entre derecho canónico y derecho eclesiástico del Estado en el ámbito académico debido a la importancia que se le ha atribuido al derecho canónico en la universidad. El derecho canónico no sólo se estudiaba en la facultad de cánones, sino también en la facultad de leyes y también en la facultad de jurisprudencia, sobreviviendo hasta la actual facultad de Derecho. De modo singular se mantuvo como asignatura en la facultad de derecho, incluso en la época de la República. En estas circunstancias se vino estudiando en derecho canónico y en el derecho eclesiástico del Estado como una unidad indiferenciada y con la misma metodología. A partir del Concordato de 1953 la doctrina española comienza a tomar conciencia de que se trata de dos ordenamientos con fuentes diversas y empiezan a investigar acerca de los aspectos netamente institucionales, es decir, la relación entre la Iglesia católica y su relación con el Estado. Esta relación se basaba en un concordato con independencia de la naturaleza confesional del Estado y que ya había sido precedido de muchos otros concordatos. Pues bien, ese derecho concordatorio constituye el único objeto o tema de estudio de la doctrina española hasta el punto de que en esta primera etapa gran parte de la doctrina utilizará la expresión derecho concordatorio en vez de la de derecho eclesiástico del Estado. Esta era la trayectoria de los estudiosos, es decir, de la doctrina, lo cual no significa que el objeto del derecho estatal en materia religiosa no abarcase otros muchos aspectos que afectan a la libertad religiosa.

Perspectiva constitucionalista.

Apertura al derecho internacional. La doctrina comienza ampliando el objeto de sus investigaciones y de los cambios del sistema político, de sus estados y la aparición de las constituciones como norma marco de todo el ordenamiento jurídico estatal.

Cuando Italia se convierte en un país democrático promulga su constitución en el año 1448, en la que, no asume como propia ninguna confesión y en el artículo 7 establece expresamente que el Estado y la Iglesia Católica son dos entes soberanos e independientes, cada uno con su ordenamiento jurídico y que utilizarán como instrumento para relacionarse los acuerdos.

Así mismo la Constitución italiana garantiza la libertad religiosa de sus ciudadanos. A partir de este momento la doctrina italiana comienza a ampliar el objeto de sus estudios de derecho eclesiástico del Estado, en vez de centrarse tanto en las instituciones. Comienza a investigar en torno a la libertad de la persona, y en concreto la libertad religiosa. Es decir, se pasa de una perspectiva institucional a una perspectiva centrada en el individuo y su libertad. Se amplía el objeto, en España ocurre lo mismo, pero con mucho retraso, debido a la forma de gobierno y de estado vivida durante 40 años en este país. Hay que esperar a la democracia, que a la promulgación de la Constitución en el año 1978. En el artículo 16 de nuestra Constitución el Estado no asume como propia ninguna confesión pero garantiza la libertad religiosa y considera que los poderes públicos tienen la obligación de cooperar con la Iglesia Católica y el resto de las confesiones. En desarrollo de este precepto constitucional se han firmado cuatro acuerdos con las confesiones de mayor arraigo histórico en España que son objeto de estudio, pero por supuesto también se ha ampliado la temática; de las investigaciones de la doctrina española a todo lo relacionado con la libertad religiosa del hombre.

Además de esta perspectiva constitucionalista hay una apertura al derecho constitucional. Se comienzan a ratificar tratados internacionales, en los que se reconoce la libertad religiosa y algunos derechos conexos con ésta como puede ser la no discriminación por razón de religión, o el derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus convicciones religiosas. Esta entrada en el ámbito internacional no sólo supuso un paso importante desde la perspectiva política, sino también un gran avance en el ámbito jurídico y en la proyección de los estudios de la doctrina científica. En el ámbito jurídico, por dos motivos principalmente, uno de ellos porque se reconoce explícitamente a nivel internacional el derecho a la libertad religiosa, y el otro porque cualquier ciudadano que considere violado su derecho a la libertad religiosa en su propio país, basándose en estas grandes declaraciones internacionales, puede plantear un recurso ante organismos supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la corte interamericana y actualmente el Tribunal de Luxemburgo.

En el ámbito científico (del derecho eclesiástico del Estado), también se adquiere una gran riqueza en las investigaciones, puesto que, se comienza a estudiar el derecho internacional en materia religiosa y la jurisprudencia internacional en materia religiosa.

A su vez esta situación despertó un gran interés por el marco legal y el estado de la libertad religiosa de todos los países firmantes, lo que supuso comenzar el estudio del derecho comparado en materia religiosa.

Modelos de sistemas para las relaciones Iglesia-Estado.

A lo largo de la historia siempre ha habido una gran tensión o pulso entre el factor político y el factor religioso, y de alguna manera, siguen existiendo dificultades, incluso en algunos países donde se han firmado acuerdos de cooperación. El motivo por el que el poder político se ve obligado a tener en cuenta la religión es porque la religión forma parte de la cultura de la sociedad, y esta realidad social es lo que se ha llamado siempre el momento prejurídico, es decir, aquello que empuja al gobierno para crear el dato o el momento jurídico, porque el derecho debe responder a las necesidades sociales. Debido a esta interrelación es necesario crear un sistema para la misma. Por ello, DIONISIO LLAMAZARES ha hecho un estudio de derecho comparado de todos los sistemas y relaciones entre la Iglesia y el Estado, llegando a la conclusión de que independientemente del sistema que se elija de modo teórico, en la práctica no se aplican sistemas puros sino fórmulas híbridas. También RAFAEL NAVARRO-VALLS dice que no hay que dejarse obsesionar por sistemas de relaciones entre los estados y las iglesias porque quizá nos olvidemos de la necesidad de fijarnos menos en las instituciones que en el objeto singular, es decir, la persona, que está por encima de los vértices de poder que lo representa.

Los sistemas se eligen teniendo en cuenta como marco la constitución si existen acuerdos también constituyen una garantía del sistema elegido, lo mismo ocurre si se dicta una ley orgánica de libertad religiosa y acto seguido toda la normativa de ejecución y toda la jurisprudencia sobre esta materia debe de tener en cuenta dicho marco legal y el sistema elegido, en todo momento hay un pulso entre las orientaciones políticas del gobierno correspondiente y las demandas de la sociedad.

En algunos países donde el Estado asume como propio una confesión, la sociedad reacciona en sentido contrario, en otros donde el Estado adopta una posición de hostilidad e indiferencia hacia la religión, y así la sociedad reacciona con un conocimiento del fenómeno religioso y exige al gobierno que su política no se base en el relativismo ético.

LECCIÓN 2. NOCIONES FUNDAMENTALES.

Fuentes del Derecho Eclesiástico Español.

La Constitución española de 1978

(Bilaterales: acuerdos; Casi plurilaterales: tratados internacionales; fuente bilateral en derecho interno: obliga a cualquier ciudadano.)

La constitución supone un gran cambio políticamente y social en España, digo social porque la constitución responde a la voluntad soberana del pueblo; en esta norma marco se encuentran todos los valores que inspiran el ordenamiento jurídico, todos los principios informadores del derecho eclesiásticos del Estado y todas las obligaciones que los poderes públicos asumen en materia de libertad religiosa. En el articulo 1.1 de la constitución española se nos dice que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Posteriormente la constitución se posiciona ante la religión en el artículo 16.1 “se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”, en el artículo 16.2 “nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”. Y en el 16.3 “ninguna confesión tendrá carácter estatal”. Pero esto no supone una indiferencia ante la religión, de modo que establece que los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española. Los poderes públicos mantendrán relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Este último artículo (16.3) que obliga a los poderes públicos a la cooperación se ve reforzado en el artículo 9 CE, en el que se resalta la función promocional, puesto que se establece en su número 2 (9.2) que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” y añade “remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud”; incluido en el artículo 14 CE en el que se nos dice que todos los españoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de religión. Por otra parte, la libertad religiosa al constituir un derecho fundamental se protege mucho más que un derecho ordinario, de modo que, en caso de violación de la misma podemos recurrir a los tribunales y llegar hasta el Tribunal Constitucional en recurso de amparo.

Aunque en los tribunales inferiores siempre se tendrán en cuenta los principios de preferencia y sumariedad (art. 53.2 CE).

Fuentes unilaterales

La Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), tiene a su vez sus fuentes que son la Constitución y algunas disposiciones en materia religiosa. Es la ley 7 de 5 de julio de 1980. Esta LOLR tiene fuentes como la CE y algunas normas en materia religiosa. Se inspira en el artículo 16 y 14 CE. Se dice que son un desarrollo de los mismos. Regula el derecho fundamental de libertad religiosa y el régimen jurídico de las entidades religiosas. Tiene una composición simple ya que consta de 8 artículos con algunas disposiciones, 1 final, 1 derogatoria y 2 transitorias (art.1). Para desarrollar a nuestra LO se ha desarrollado numerosa norma. Por ejemplo un Real Decreto para su organización, su funcionamiento del Régimen de Entidades religiosas. Otro Real Decreto para la constitución de una comisión asesora de libertad religiosa. También existe una resolución que ayuda a resolver conflictos derivados de la aplicación del acuerdo jurídico de 1979 con la Santa Sede. Toda la regulación de esta ley tiene como fundamento la dignidad de la persona. Si nos atenemos a su contenido vemos una proyección individual de la libertad religiosa y una proyección institucional de la libertad religiosa. En ambas se intenta distinguir la libertad religiosa de la ideológica. La primera hace referencia a la relación del individuo con su dios y la segunda se engloba también en lo que conocemos como una concepción cultural, artística, científica, política y similares. En la proyección individual se nos dice que la libertad religiosa y de culto comprende el derecho de toda persona a profesar la creencia religiosa que libremente elija o no profesar ninguna. También de confesión o simplemente abandonar la que tenía. Manifestar libremente sus creencias o abstenerse de ello. Puede practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa, conmemorar sus actividades, recibir una sepultura digna y no ser obligado a practicar actos de culto o recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones. También puede recibir e impartir enseñanza e información religiosa, la posibilidad de reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos. Todo esto lo dice el artículo 2 número 1. El número 2 nos transmite la proyección institucional y nos dice que el derecho de libertad religiosa a si mismo comprende el derecho de la Iglesia, confesiones y comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su credo y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones en territorio nacional o extranjero. En esta LO existe una preocupación por la tutela jurídica de la libertad religiosa y se nos dice en el artículo 4 que sería tutelada mediante amparo judicial ante los tribunales ordinarios y amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional. Este artículo va en relación con el artículo 53 CE. El límite de la libertad religiosa se establece en el artículo 3.4, se dice que tiene como único límite la protección de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales. Así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, todos ellos elementos constitutivos del orden público. En la ley se establece de modo expreso aquello que queda fuera del ámbito de proyección de la ley y todas las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valor humanístico o espiritualista u otros fines análogos ajenos a los religiosos.

Los destinatarios de esta ley son todos los individuos, ciudadanos de este país y los grupos religiosos no católicos. La Iglesia Católica no se ve afectada por esta ley, salvo en aquello que no esté previsto en los acuerdos firmados con el Estado. Esto se debe a que los acuerdos con el Estado en España tienen naturaleza de Tratados Internacionales y según la jerarquía formal un tratado internacional está por encima de una ley orgánica. En cambio los acuerdos con el resto de las confesiones han sido aprobados por ley ordinaria, en el sistema jerárquico está por debajo de una ley orgánica. Esta ley orgánica supuso un posicionamiento ventajoso para las entidades religiosas por diversos motivos, entre ellos: primero porque el artículo 6 nos dice que tienen plena autonomía interna. Segundo porque se abre la vía a la firma de acuerdos de cooperación con todas aquellas Iglesias, comunidades, y confesiones inscritas en el registro que hayan alcanzado notorio arraigo en España. Y tercero porque aquella que consiga firmar un acuerdo gozaría de los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento.

Fuentes bilaterales

Son los acuerdos con la Iglesia Católica. En España existe una larga tradición concordatoria que se remonta siglos atrás. Entre los concordatos solo vamos a recordar someramente el de 1851 y el último de 1953. El primero de ellos tiene como materias principales la distribución de la diócesis en España. La conformación de sus estructuras fundamentales y la creación de un sistema económico de dotación estatal como compensación a la desamortización de Mendizábal. En el siglo XX por la época de la República se produce una evolución del concordato. Tras la desaparición de este gobierno republicano se comienzan las negociaciones para elaborar otro instrumento concordatorio que resuelva las materias mixtas, es decir, de interés para ambas partes. Aparece el concordato de 1953 que responde a un cambio de gobierno y también a cambios sociológicos. Algunos de los principios básicos de este concordato son el de la confesionalidad del estado y la colaboración y protección de la iglesia católica. Sin embargo este concordato tenía varios defectos:

1º- Desde el punto de vista técnico-jurídico se ha definido como un concordato de amistad que por tanto adolece de falta deposición en muchos de sus autos.

2º- Desde el punto de vista sociológico no se ajustaba a la realidad socio-religiosa española, de ahí que fuese definida como un concordato ideal.

3º- Desde el punto de vista doctrinal, sus principios fueron entrando en crisis una década después cuando se celebró el concilio del vaticano II que supuso una gran evolución en la doctrina y magisterio de la iglesia.

Por todo ello se hacia necesario una revisión de las relaciones entre Estado y la Iglesia católica, antes de la muerte de franco la iglesia católica intentó obtener una cierta independencia del Estado español, pero las negociaciones con el general Franco no lo permitieron, fue necesario el fallecimiento de éste para que se firmase el primer acuerdo, en el que cada una de las partes renunciaba a un privilegio: El Estado renunciaba al nombramiento de Obispos y la Iglesia renunciaba al privilegio del feudo (no juzgados del mismo modo todos los sacerdotes).

A raíz de la muerte de Franco se consiguió firmar el acuerdo básico de 1976 en el que se establecían dos renuncias por parte del Estado, la renuncia al nombramiento de Obispos y por parte de la Iglesia Católica la renuncia al privilegio del fuero (la iglesia proponía una terna de obispos y el Estado decidía cual le gustaba más) (el fuero, los miembros de la iglesia tenían privilegios en materia penal). Estas eran las dos únicas cuestiones que se regulaban en el acuerdo. Pero independientemente de su corto articulado lo realmente importante es su preámbulo porque sirve de base para los sucesivos acuerdos. De ahí que se le denomine acuerdo básico. En dicho preámbulo hay una serie de principios como son los siguientes:

1º-La necesidad de adaptarse a la nueva realidad social que aparece con dos cambios fundamentales, un nuevo modelo de relación Iglesia y Estado y la aparición de otras religiones profesadas por la sociedad debido al reconocimiento de la libertad religiosa.

2º-Establece también la necesidad de adaptase a los cambios legales y doctrinales, entre los doctrinales está la ampliación del estudio, asuntos de libertad religiosa del individuo y no solo las relaciones Iglesia y Estado. Entre los legales se ve la inminente necesidad de poner todas las bases para dictar una nueva ley de libertad religiosa distinta a la que se promulgó en el periodo franquista, concretamente en el año 1967, porque ésta más que garantizar la libertad religiosa, solo permitía una cierta tolerancia religiosa.

Tras este acuerdo que se adaptaba a los cambios políticos y sociales, se comenzó a barajar una serie de posibilidades en torno a cual iba a ser el mejor modo de relacionarse con el Estado, quedaba muy patente la necesidad de abolir el concordato de 1953 pero no se sabía si elaborar un nuevo concordato que regulase todas las materias mixtas o de interés mixto, o que se firmasen una serie de acuerdos parciales y cada uno de ellos regulase de modo independiente una de las materias de interés mixto. Finalmente se optó por este segundo sistema (acuerdos parciales) estaban ya elaborados cuando se promulga la constitución y se esperó a que ésta estuviese vigente para promulgarlos y asegurar su constitucionalidad. Los acuerdos son los siguientes: El acuerdo jurídico en el que se define todo lo que se refiere al estatus jurídico de la Iglesia Católica y también se establece lo que se viene denominando el matrimonio concordatario. Otros de los acuerdos es el de enseñanza y asuntos culturales, otro de los acuerdos es el acuerdo sobre asuntos económicos, donde se trata todo el tema fiscal, especialmente todo lo relacionado con la exención de impuestos (tributaria). El último es el acuerdo sobre la asistencia religiosa a las fuerzas armadas y el servicio militar de los clérigos y religiosos.

Estos últimos cuatro acuerdos post-constitucionales se firmaron el 3 de Enero de 1979.

Con respecto a los acuerdos con las minorías religiosas en España, estos acuerdos también son post-constitucionales, se firmaron en el gobierno del partido socialista en el año 1992 los acuerdos se firmaron con tres grupos religiosos que tienen notorio arraigo social en España entendiendo por esto lo que se refiere al numero de creyentes y al tiempo de asentamiento en nuestro país. El Estado tuvo un gran conflicto a la hora de negociar con estos grupos puesto que tienen diferentes comunidades y entidades cada uno de ellos. Los protestantes tienen muchas entidades evangélicas con algunas diferencias doctrinales. Lo mismo ocurre con los judíos ya que existen diversas comunidades judías y también con los musulmanes que tienen muchísimas comunidades islámicas, por tanto, el Gobierno decidió crear una figura ficticia y darle carácter jurídico para negociar con una sola entidad. Esta figura se llama federación. De modo que todas las comunidades judías se agrupan en la federación de comunidades israelitas de España.

Los evangélicos que son protestantes a efectos de negociar constituyen la federación de entidades evangélicas de España.

Los que dieron más problemas fueron los musulmanes, ya que son tantas las variedades de mensajes doctrinales y por tanto de comunidades musulmanes que solo llegaron al acuerdo interno de refundirlos a dos grandes comunidades a efectos de negociar. El Gobierno les obligó a unir también estas dos grandes comunidades en una sola que aunque no se llame federación si lo es, y se denomina comisión islámica de España.

Naturaleza jurídica: estos acuerdos fueron aprobados mediante ley ordinaria , de ahí que algunos autores consideren que se trata de una fuente unilateral. Sin embargo, su contenido fue elaborado y aprobado de forma pacticia. En realidad el hecho de que hayan sido aprobados por ley ordinaria no tiene otro significado que el de seguir el procedimiento ordinario establecido por el sistema jurídico español. Es decir, ser aprobado por las cortes generales y pasar a ser Derecho interno. Sin embargo, es una fuente bilateral puesto que su contenido no depende de la voluntad única y exclusiva del gobierno, este ha pactado con cada una de las confesiones todas las materias de interés mixto ajustándose a las necesidades de las mismas pero siempre dentro del marco legal español.

Por lo tanto, aunque estas confesiones no tienen personalidad jurídica internacional y sus acuerdos no son tratados internacionales, si constituyen una fuente bilateral y se definen jurídicamente como convenios de Derecho Público con negociación previa. La firma de estos acuerdos supuso el reconocimiento en España del fenómeno asociativo religioso de la plena autonomía interna de las confesiones y de la incompetencia del Estado en materia religiosa. Lo único que estos acuerdos tienen en común con los tratados internacionales firmados con la Iglesia Católica es el que no pueden ser revisados, modificados ni derogados unilateralmente. En cuanto a las diferencias además de las que ya hemos visto está en que no son acuerdos parciales sino que integran todas y cada una de las materias que integran a ambas partes. Esta posibilidad de firmar acuerdos se encontraba establecida en el artículo 16.3 aunque no de modo directo por que solo se habla de cooperación pero no de acuerdos como instrumentos de cooperación, pero en cambio si se recoge expresamente en el artículo 7.1 de la Ley Orgánica de Libertad religiosa en el que se establece que el Estado teniendo en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española establecerá acuerdos o convenios de cooperación con los grupos inscritos en el registro que por su ámbito y numero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España.

En cuanto a su contenido el mismo artículo en su numero 2 (7.2) nos adelanta una parte del mismo al señalar que en los acuerdos o convenios y respetando siempre el principio de igualdad se podrá extender a dichas iglesias, confesiones y comunidades los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico.

Los acuerdos preveen otro tipo de cuestiones/materias como son las siguientes:

El estatuto de los ministros del culto, la protección jurídica y penal de los lugares de culto, los efectos civiles del matrimonio religioso, la asistencia religiosa a los internados en centros penitenciarios, hospitalarios, asistenciales y análogos.

También el derecho a recibir la enseñanza religiosa en centros escolares públicos (que lo pidan al menos 9 padres).

También se prevé el derecho a recabar libremente prestaciones, colectas y similares. También el respeto al descanso laboral semanal según su ley y tradición religiosa (musulmán -tarde del viernes, principio del sábado. Judíos- todo el sábado. Protestantes y católicos-el domingo).

Otra materia mixta es todo lo referente al patrimonio histórico y nacional. (sinagogas, mezquitas,….)

El objeto del Derecho Eclesiástico del Estado español

Consideraciones generales

El núcleo del factor religioso

b.1. Derecho Eclesiástico y sentimiento religioso (Italia)

b.2. Concepto jurídico-positivo de creencia (España)

b.3. El tratamiento jurídico de la religión según los entes religiosos en España.

El objeto siempre es lo que justifica la existencia de cualquier fenómeno. Algunos autores han querido descifrar mejor el objeto atendiendo a la denominación: derecho eclesiástico del Estado. Pero no han llegado a buen puerto puesto que esta denominación es incorrecta. La palabra eclesiástico evoca a Iglesia y en esta materia no se trata de cuestiones internas de las confesiones. Posteriormente se añade la expresión del Estado lo que parece dar a entender que el Estado tiene un derecho sobre las iglesias, algo que no se ajusta a la realidad puesto que es incompetente en materia religiosa. Por otra parte ha recibido críticas puesto que puede parecer que se esconde todavía una cierta confesionalidad. Lo cierto es que para conocer su objeto hay que trazar toda la evolución de la misma. La primera parte se refiere a todas las manifestaciones institucionales del hecho religioso. Ciertamente, si se estudia la historia de las religiones vemos como las instituciones son las que han forjado su propio destino jurídico. Han sido las iglesias las que han luchado para actuar libremente dentro de un Estado y se han mantenido en constante diálogo con el Estado correspondiente. Esta lucha de las instituciones lo que pretendía era conseguir un reconocimiento de la libertad religiosa de sus fieles. El perfil individualista ya apareció en la época de la Revolución francesa, en la época de la Ilustración, pero donde adquirió todo su vigor fue tras la promulgación de las constituciones democráticas. Por debajo de esta gran plataforma hay que buscar el auténtico núcleo del factor religioso. En Italia se suele utilizar la expresión “sentimiento religioso” quizá bajo la idea de que la fe es algo que pertenece a la privacidad. En España en cambio, consciente de que al Estado solo le interesan las implicaciones sociales del factor religioso utiliza el término “creencias religiosas” que implica el sentimiento, la ideología y el comportamiento social acorde con ambos. Véase por ejemplo el artículo 16.3 CE, también la Ley Orgánica de Libertad religiosa que son las normas marco en esta materia.

Para estudiar y regular todo lo que se refiere a las creencias religiosas deberíamos tener un concepto jurídico de creencia religiosa, ya que el legislador no puede regular aquello que no conoce; sin embargo, encontramos un obstáculo debido a que el Estado es incompetente en materia religiosa.

En primer lugar sólo le interesan las creencias religiosas cuando se convierten en una realidad social y por tanto secular, es decir, cuando cristalizan en comportamientos humanos coherentes con dichas convicciones dejando de ser meramente privadas por su presencia social, por tanto dichos comportamientos constituyen un bien o interés jurídico. Para saber si provienen de creencias religiosas debemos saber que son estas, inmediatamente nos remontamos al concepto de religión debido a que el Estado es neutral en materia religiosa. La única opción que tiene es la de recurrir al concepto de religión de los grupos religiosos con notorio arraigo en la civilización occidental, por tanto digamos que asume una perspectiva histórica y sociológica.

Tomando como base esta perspectiva, el concepto de religión que vamos a adoptar tiene raíces en la concepción judeo-cristiana que existe gracias a la lucha de los grupos religiosos que profesan estas religiones, de ahí que el tratamiento jurídico de la religión se hace tomando como punto de partida los entes religiosos, por tanto, de alguna manera el Estado ante su incompetencia en materia religiosa asimila o identifica religión con confesión o grupos religiosos o entes religiosos y de la concepción de la religión que tienen las confesiones se extrae el concepto de creencias religiosas o convicciones religiosas.

Las creencias religiosas normalmente suponen tener fe y rendir culto a una divinidad. Estas pueden ejercerse de modo individual pero también integrándose en un grupo religioso para vivir lo que sería la dimensión colectiva de las creencias religiosas.

LECCIÓN 13: LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO ECLESIÁSTICO ESPAÑOL.

Naturaleza y función de los principios informadores.

Tras la constitución de 1978 se comenzó a buscar una armazón sistemática para esta materia que se puede encontrar en cualquier rama del ordenamiento jurídico español. De ahí que se pensó en que unos principios generales e informadores de la materia le concederían una cierta unidad a la misma, de ahí que estos principios jurídicos comunes tengan una función integradora. Al mismo tiempo esta materia tiene que estar en contacto con la realidad social lo que exige una labor de interpretación de cada caso que debe hacerse siempre conforme a la constitución y debido a que los principios son extraídos de la misma se puede decir que tienen una función hermenéutica.

En tercer lugar, asumiendo estos principios como propios de la ciencia del Derecho Eclesiástico logramos realizar una tarea de reconducción o inserción de esta materia el ordenamiento jurídico español. No solo en lo que se refiere a grandes principios informadores sino a otros principios menores como el del articulo 9.3 CE, por otro lado hay que decir que los principios constituyen un desarrollo de los valores superiores del ordenamiento jurídico que es donde se encuentra toda la ética de la CE también cabe señalar que al considerarse que la CE es un producto de la voluntad del pueblo la materia de Derecho Eclesiástico del Estado se ve informada por unos principios que proceden de dicha voluntad. En cuanto a la clasificación de los mismos la doctrina ha tenido en cuenta siempre su naturaleza y su función. Uno de los primeros autores que escribieron sobre los principios estableció que eran los principios más claros del articulado de la constitución, es decir, cuatro principios que son el principio de la equidad, principio de libertad religiosa, principio de igualdad y principio de cooperación.

Otros autores proponen principios que no han sido aceptados unánimemente (por la mayoría de la doctrina) por ejemplo: Prieto Sanchís, Goti y Llamazares proponen el pluralismo político no ha sido bien recibida esta propuesta porque es un valor superior del ordenamiento jurídico pero que no se puede imponer como un principio ya que el pluralismo o el monopolismo ideológico y religioso lo crean libremente o no los ciudadanos. González del Valle curiosamente propone la tolerancia religiosa lo que no tiene mucho sentido ya que existiendo la libertad religiosa, una mera tolerancia religiosa constituye un paso atrás. Otro autor, Fernández Coronado (mujer) considera que la cooperación no es un principio sino una técnica de promoción de la libertad religiosa. Tampoco se acepta esta proposición puesto que en España la técnica son los acuerdos bajo el principio de cooperación y por último Martínez Torrón señala que es importante encontrar un principio interno, es decir, que además de los principios constitucionales que se asumen como propios existe un principio intrasistemático y que seria el control estatal de lo religioso.

En cuanto a la clasificación de los mismos según su naturaleza hay autores que consideran que los principios obedecen a un sistema personalista ya que parten del reconocimiento de la libertad religiosa de la persona, de hecho, están todos los principios conectados con el articulo 10 CE y 10.1 en el que se establece que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son interesantes, el libre desarrollo de la personalidad y los derechos de los demás son fundamentalmente del orden político y de la paz social”. Otra idea entorno a los principios es la de obedecer a un sistema de integración jurídica e interacción entre derecho y política.

Los principios necesitan un techo político, en este caso, es la democracia y los principios jugarían el papel de niveles en los que se desarrollan los centros de poderes del estado español.

En cuanto a la integración jurídica lo que se pretende significar es que existe una composición integradora de los principios, es decir, que cada uno depende del otro.

En definitiva vemos como los núcleos fundamentales de los principios están en la relación entre Derecho y persona en su perspectiva integradora y en un análisis siempre funcional.

El principio de laicidad del Estado.

La expresión lingüística laicidad no aparece en la constitución de ahí que muchos autores hayan considerado que el significado de laicidad se encuentre en la expresión utilizada por el artículo 16.3 y ninguna confesión tendrá carácter estatal. Un sector de la doctrina critica que se pone más acento en negar cualquier tipo de confesionalidad estatal que en la fundamentación y protección de la libertad religiosa. La laicidad se puede desarrollar de diversas formas, según la actitud del Estado correspondiente ante el fenómeno religioso.

En algunas estructuras separatistas existe un reparto y protección adecuada de la libertad religiosa, en otros, se respira una actitud hostil pretendiendo que no solo el Estado sea neutral en materia religiosa sino también los ciudadanos.

En España se vive como un régimen de incompetencia estatal en materia religiosa pero con el compromiso de cooperar en la promoción y respeto de la libertad religiosa en cuanto constituye un factor social. La laicidad aunque define al Estado y es connatural al mismo en el orden de los principios informadores del ordenamiento jurídico español no constituye un principio primario sino que está en perfecto equilibrio con el respeto de los principios.

Es absolutamente necesario repensar constantemente el sentido estricto de la laicidad, puesto que en determinados países se ha llegado a tal extremo, que en vez de laicidad se ha impuesto el laicismo, es decir la hostilidad hacia el fenómeno religiosa; y en otros casos se identifica con una absoluta indiferencia hacia el mismo.

La laicidad debe estudiarse en relación con todos y cada uno del resto de los principios, puesto que matiza cada uno de ellos.

3.El principio de libertad religiosa.

La libertad religiosa además de ser un principio es un derecho subjetivo calificado de fundamental.

En cuanto al principio informa como límite y freno del poder.

*Ahora ponemos en relación el ppio de laicidad con el ppio de igualdad y con el pluralismo religioso:

La igualdad siempre ha dado lugar a un problema de gran envergadura jdca tanto que la relación entre libertad o igualdad parece no encontrar armonía ni conceptuar históricamente.

Quizás en términos teóricos el único cauce para en desarrollo en igualdad del pluralismo religioso sea el de evitar que la laicidad se traduzca en una tendencia a la hostilidad hacia lo religioso. Habrá así libertad religiosa y al mismo tiempo si hay una auténtica neutralidad en materia religiosa, no se favorece a ninguna religión en especial, salvo que exista una demanda social en este sentido.

Art. 14 CE. “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.” (ppio de igualdad).

La igualdad se configura como un ppio ideal, pero al mismo tiempo complejo; que necesita de otros principios., no sólo de la ley, para conseguir fines de equidad. (la justicia lo aplica a cada caso concreto).

El ordenamiento jdco en algunas ocasiones distingue a cada caso el tratamiento jurídico que le corresponde.

En otras ocasiones es el mismo supuesto es el que justifica y otorga una necesaria y razonable distinción, obligando al poder judicial o al poder legislativo a hacer un trato específico, de modo que la discrecionalidad en este sentido, ya sea del legislador en poder judicial, o de la administración, debe regirse por un criterio de justicia.

4.El principio de igualdad.

En la acepción negativa hay dos puntos de polémica. El primero de ellos la desigual cobertura política de los colectivos ideológicos respecto a los religiosos. En principio la actitud neutral del Estado indicaría que en el marco de protección jurídica deben estar al mismo nivel las convicciones ideológicas y las religiosas.

Sin embargo, el ámbito religioso está regulado por un derecho especial mientras que el ideológico se rige por el derecho común de asociaciones, por eso se dice que en la dimensión colectiva de las libertades el Derecho no sitúa en el mismo plano la libertad ideológica y la religiosa. A pesar de que la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución se refiere a una igualdad y no discriminación de todas las libertades y derechos fundamentales.

Sin embargo observando de modo realista la Constitución y su desarrollo normativo, en España se sobre valora el hecho social religioso. Concretamente en el artículo 16.3 se plasma no un pluralismo ideológico sino religioso cuando se dice que se tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, en esta expresión hay un claro contenido fideístico (de fe) y no de carácter meramente ideológico.

El otro punto conflictivo consiste en que no todos los grupos religiosos inscritos en el Registro de Entidades religiosas tienen acceso a la firma de acuerdos con el Estado, determinados grupos, en concreto cuatro (la iglesia católica, protestantes (evangélicos), judíos y musulmanes ).

Todos los grupos religiosos que han firmado acuerdos de alguna manera están recibiendo un trato específico, porque el supuesto no es igual al de los demás. Cumplen con una serie de requisitos como el de la organización estable, transparente y notorio amigo social. El conflicto aparece porque los acuerdos les permiten ciertos beneficios. Ahora bien, el resto de los grupos religiosos no tienen la suficiente capacidad para asumir ese compromiso con el Estado.

Los dos puntos de conceptos positivos

Acepción positiva. El primer punto conflictivo, se refiere a la función promocional del Estado que se plasma en el articulo 9 de la CE al obligar a los poderes públicos a promocionar las libertades, debido a que el Estado Español es laico. Un sector doctrinal considera que no se debe proporcionar la libertad. Sin embargo la libertad religiosa es entendida como un factor social y por tanto el Estado también promociona esta libertad a lo que hay que sumar que España es un Estado social y democrático de Derecho. De ahí que al igual que en otros sectores como la economía por ejemplo el Estado se encuentre en su Derecho de incentivar la conducta de los individuos y de los grupos en el ejercicio de sus libertades, entre ellas la religiosa, porque contribuye al desarrollo de la sociedad. Cuando se habla de función promocional de las libertades nos estamos refiriendo a que el Estado debe prometer un libre mercado de ideas y religiones.

El segundo punto conflictivo en la acepción positiva es el de la mención expresa de la Iglesia Católica en la CE en el articulo 16.3 se dice que se cooperará con la Iglesia Católica y el resto de las confesiones. En realidad a fecha de 1978 la carta magna lo único que hizo fue poner de manifiesto lo que en aquel momento era un dato real desde el punto de vista sociológico e histórico, al incluirse la expresión, el resto de las confesiones abrió la posibilidad de un pluralismo religioso en España como de hecho se ha desarrollado.

5. El principio de cooperación.

Un sector doctrinal muy critico con el sistema considera que debe realizarse una reforma constitucional puesto que se eligió la cooperación con las confesiones en un momento histórico en el que se estaba viviendo un proceso de desconfesionalización y de hecho atacan el sistema, considerando que la firma de acuerdos con cuatro confesiones supone una pluriconfesionalidad del Estado. Este sector identifica la laicidad con el separatismo absoluto, sin embargo, otro sector o doctrina intermedia admite que es necesaria la desigualdad entre el orden político y el orden religioso, pero no deben considerarse contrapuestos ni hostiles, sino complementarios y al servicio del mismo sujeto que es ciudadano y fiel al mismo tiempo.

España ha adoptado la forma de Estado laico de colaboración, pero en ningún momento hay signos de confesionalidad puesto que la laicidad en España ha dado lugar a un profundo proceso de secularización en todos los sectores. El principio de cooperación se ha materializado a través de acuerdos que constituyen un texto breve y preciso sin declaraciones doctrinales en los que se delimitan las materias mixtas o de interés mixto y que ayudan a eliminar los conflictos de lealtad de los individuos que tienen al mismo tiempo la condición de ciudadano y de fiel. Ahora bien, como ya hemos dicho, ningún sistema de relación se aplica de modo puro, de hecho el mayor tanto % en las cuestiones de interés mixto se han venido regulando mediante legislación unilateral del Estado como son todos los temas fiscales, de enseñanza, etc.

Para que las confesiones religiosas puedan firmar un acuerdo con el Estado Español, deben concurrir diversos factores en las mismas. 1º-Que el Estado considere positivas todas las peculiaridades internas de modo muy especial, el mensaje o doctrina y la organización que debe ser autónoma. 2º-Que el Estado compruebe la utilidad social de la confesión hasta considerarla también de interés público. 3º- El ámbito territorial, aunque en la Ley Orgánica se dice que hay que comprobar su extensión en el territorio español, no se exige que la confesión se haya fundado en España. 4º- La existencia de un número razonable de seguidores o creyentes, según la confesión se puede determinar o no el modo de admisión o de entrada a la misma, de ahí que en algunos casos no sea fácil comprobar el número de adeptos. 5º- Se debe comprobar también la relevancia cualitativa de la confesión y no solo la cuantitativa, es decir, la utilidad social que tiene.

El principio de cooperación también debe ser analizado teniendo en cuenta el resto de los principios, por ejemplo, la laicidad del Estado está limitada por el compromiso constitucional de cooperación con las confesiones. Por otro lado también la cooperación debe prestarse dentro del marco de un estado laico o secular, que no asume como propia ninguna confesión, por lo tanto solo debe tener en cuenta la proyección civil o social del hecho religioso y únicamente se debe cooperar con las confesiones cuyos fines sean estrictamente religiosos y no alteren el orden público. La cooperación en ningún caso debe suponer una intromisión en su organización interna.

Con respecto a la libertad religiosa hay que decir que supondría reconocer en principio un Derecho en libertad religiosa vacío de contenido, sino se crean al menos los cauces para desarrollar el Derecho de libre libertad religiosa, tanto en el ámbito individual como colectivo. En este último, el cauce elegido, es decir los acuerdos, han sido objeto de crítica por quienes piensan que la libertad religiosa no puede ser negociable ni objeto de pacto. Sin embargo son las confesiones religiosas las más interesadas en alcanzar soluciones bilaterales a todas las materias de interés mixto mediante pactos escritos que les ofrezcan seguridad jurídica sobre lo pactado y la posibilidad de poner un estatuto jurídico dentro de la sociedad en la que se asienta. Si ponemos en relación el principio de cooperación con la igualdad, podemos comprobar que surgen algunas polémicas que ya fueron estudiadas en la acepción negativa y positiva del principio de igualdad. Entre ellas está la cuestión del privilegio de la Iglesia Católica en algunas cuestiones a lo que la jurisprudencia ha respondido siempre que el trato especifico tiene su razón de ser en que la libertad religiosa debe promoverse teniendo en cuenta elementos históricos, sociológicos e incluso de oportunidad política.

6. El principio del control estatal de lo religioso.

Se ha materializado como un principio debido a que la Ley Orgánica de libertad religiosa establece como regla general una especie de filtro por el que tienen que pasar todos los grupos que se autocalifican como religiosos, de ellos depende que adquieran personalidad jurídica lo que les permite relacionarse con el sistema jurídico administrativo y entrar en el tráfico jurídico civil y en su caso mercantil. El control es considerado por algunos como una ingerencia en un tema que no es de la competencia del Estado, de hecho las confesiones religiosas están compuestas por una serie de creyentes que se unen por el elemento común que llaman creencias religiosas que son una realidad previa y ajena al Estado. El Estado por tanto se ve en la necesidad de traducir en términos jurídicos que es una creencia religiosa, puesto que no se puede regular lo que no se conoce, de ahí que se requiera delimitar los contornos de la figura que se va a regular. La Ley Orgánica de libertad religiosa ayuda a determinar en que consiste todo aquello que exige el Estado para saber si un grupo es religioso o no y si sus fines no van en contra del bien común y el orden público. De ahí que se diga que el control estatal persigue en primer lugar garantizar el principio de seguridad jurídica ya que si se permitiera a entes no religiosos o seudo religiosos estar bajo la tutela del Derecho especial establecido en la Ley Orgánica de libertad religiosa se podría inducir a un fraude legal.

El 1º propósito o finalidad del control estatal de lo religioso es el de garantizar la seguridad jurídica para evitar el fraude legal que supondría reconocer como religiosos a los grupos que tienen otras finalidades o simplemente son entes seudoreligiosos.

El 2º propósito es el de prestar especial protección jurídica a los grupos que obtengan la calificación de religiosos por su asiento registral (registro entidades religiosas). Esta protección jurídica supone que tienen personalidad jurídica, lo que les otorga un status en el mundo del Derecho y en el caso de tener notorio arraigo social podrían firmar un pacto con el Estado, obteniendo así notables beneficios. Sobre ambos propósitos cabe hacer algunas reflexiones: En primer lugar para que sea efectiva la seguridad jurídica es necesario tener certeza de que se trata de un grupo religioso, ya ha quedado claro que en España se hace una equivalencia entre confesión y religión y la comprensión estatal acerca de la religión parte de la tradición judeocristiana. Todos los grupos suelen tener una vinculación, es decir, aquello que les une y en este sentido se puede decir que son las creencias, de ahí que se definan más como una comunidad de creencias religiosas determinadas que como una comunidad de estructura. Con estos datos se llega a una definición bastante simple de grupo religioso, son colectividades que procesan un cuerpo homogéneo de creencias en una divinidad a la que rinden culto mediante prácticas externas y que poseen una organización relativamente estable y diferenciada. Con este concepto básico se excluyen todos los grupos que no encajen en el mismo y que se vienen denominando sectas. Éstas padecen una exclusión total del mundo de la licitud jurídica porque se ha comprobado que bajo sus supuestos fines religiosos existe un mensaje doctrinal que perturba la personalidad de sus adeptos, también en algunos casos se explota laboralmente a los mismos y también se ha constatado que suelen realizar fraude fiscal, es decir, evadir impuestos.

En otros supuestos se trata de grupos que aunque no se califiquen como religiosos, tienen unas finalidades sociales dignas de protección jurídica pero que deben regirse por el Derecho común de asociaciones. Todo esto debe comprobarse para obtener el asiento registral, de ahí que quizá haya más que un control de forma y también se analice el fondo de estas organizaciones. Con respecto al 2º propósito, algún sector doctrinal ha criticado que los grupos que se inscriben en el registro tienen muchos más beneficios y mayor presión social que las asociaciones con fines no lucrativos. También se critica que algunos grupos suscriben acuerdos con el Estado y otros no, pero todo se reduce a lo que ya se ha comentado y el que en España se sobrevalora el hecho religioso por su influencia social y por razones históricas.

PARTE ESPECIAL

LECCION 14- sujetos colectivos de D. E. E o de libertad religiosa.

GRUPOS RELIGIOSOS

Entendemos por tales todas las tendencias comunitarias que se integran en una cultura y se extienden en un territorio creando relaciones sociales y teniendo como punto que les une unas creencias religiosas determinadas. En el Ordenamiento jurídico español se asume la existencia de estos grupos de carácter religioso que navegan entre el Derecho público y el Derecho privado porque algunos de ellos tienen pactos con el Estado pero gozan de personalidad jurídica y autonomía interna, de un modo directo lo asume la CE en el articulo 16.3 y en el articulo 9.2. También en la LO de libertad religiosa de un modo positivo en el articulo 2 y 3 expresando cuales son los grupos que no se consideran religiosos. También el CP asume la existencia de grupos religiosos e incluso les protege, considerando ilícitas todas las actividades de asociaciones que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra grupos por razón de su ideología, creencias o religión (artículo 515). Todos aquellos grupos que no se consideren religiosos deberán regirse por la legislación civil, por el artículo 22 de CE que establece el Derecho genérico de asociarse.

NUEVOS MOVIMIENTOS RELIGIOSOS Y SECTAS

Han aparecido sujetos colectivos de libertad religiosa completamente nuevos que sí pasan el control estatal de lo religioso tienen Derecho a ser considerados grupos religiosos aunque sean de reciente creación; Sin embargo, hay que señalar que se han venido incluyendo como nuevos movimientos religiosos a todos aquellos grupos extraños a lo que nuestra cultura occidental estaba acostumbrada, pero en realidad son muy antiguos, por ejemplo ciertos grupos o tendencias orientales y africanos, el budismo, el aninismo…

Para poder discernir cuales son grupos religiosos o no entre estos que son extraños a nuestra cultura, el artículo 3.2 de la LOLR advierte que quedan fuera del ámbito de protección las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos u otros fines análogos ajenos a los religiosos.

En lo que se refiere a las sectas, se viene utilizando este nombre para calificar a aquellos grupos que suelen infringir la legalidad penal, laboral y fiscal. Algunos explotan laboralmente a sus adeptos, suelen evadir impuestos de ingresos obtenidos regularmente por medios ilícitos y se caracterizan por su intolerancia y peligrosidad social ya que suelen destruir progresivamente la personalidad de sus adeptos. Estos grupos aunque tienen un líder carismático no tienen jerarquía sagrada, no hay tampoco una relación con un ser trascendente por lo que excluyen el culto. Sin embargo, suelen tener un mensaje doctrinal simple con propuestas de salvación muy atrayentes, pues bien, a pesar de esto si no infringiesen la legalidad estarían protegidos por su Derecho a la libertad ideológica y al libre asociacionismo.

LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

Independientemente de la denominación que suelen ser iglesias, confesiones y comunidades, se suele utilizar el término genérico de confesiones. Para definir una confesión se parte del dato empírico, es decir, la experiencia que se recibe directamente de la actuación de estos grupos y también el dato social-sociológico porque se entiende por confesión todo aquello que el ciudadano medio tiene en su mente acerca de una confesión y la repercusión social de la misma. También se tiene en cuenta la naturaleza religiosa cuando pensamos en confesión se identifica con un grupo que se relaciona con su Dios y que tiene fines religiosos. Teniendo en cuenta estos datos se crea un concepto mas o menos institucional y podríamos considerarlos como formaciones sociales espontáneas, con entidad real constituida por personas unidas por el vinculo de la fe, con una organización propia y autónoma ajena en su mayor parte a la regulación civil porque suelen tener su propia regularización jurídica (lo que llamamos ordenamiento confesional) por lo tanto se dice que tienen un ordenamiento jurídico primario, porque no es creado por el Estado que es el que rige en cuestiones internas. Puesto que el artículo 6 de LOLR les otorga dicha autonomía. También se caracterizan estas confesiones por su carácter teológico, es decir, por sus finalidades de tipo religioso. En el ordenamiento jurídico español tienen todo el reconocimiento que hemos visto al hablar de grupos religiosos (porque son un grupo religioso).

FEDERACIONES

El artículo 5.1 de LOLR nos dice que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones gozaran de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente registro. Se puede decir que es una figura de creación estatal con la función de ser interlocutores válidos para evitar la multiplicidad en la negociación de los acuerdos y en su posterior desarrollo o ejecución, por lo tanto lo que hacen es representar a todas las iglesias y comunidades que se integran en ellas, relacionándose con el Estado y la sociedad civil. Existen una serie de inconvenientes con esta figura ya que las federaciones tienen poderes de decisión sobre las materias previstas en el acuerdo y para ello seria necesario que las entidades orgánicas a las que representan tuviesen unidad de doctrina y una cierta cooperación entre ellas. Sin embargo no es así y hay una conflictividad interna que dificulta las negociaciones con la dirección general de asuntos religiosos, especialmente las comunidades islámicas y protestantes. Otro de los inconvenientes es el notorio arraigo de las nuevas comunidades o iglesias que se van incorporando a estas federaciones y que se aprovechan de la declaración de notorio arraigo que inicialmente se hizo del grupo religioso.

ENTIDADES RELIGIOSAS

Son unas figuras de creación estatal nacidas para otorgar personalidad jurídica civil a sujetos orgánicos, asociativos y fundaciones con previa existencia en una confesión. De ahí que tengan doble naturaleza religiosa por sus propios fines religiosos y por su pertenencia a un grupo religioso. El artículo 6.2 de LOLR señala que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas podrían crear y fomentar para la realización de sus fines asociaciones, fundaciones e instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico español. También se ven mencionadas estas entidades en el Real Decreto nº 142/1981 de 9 de enero en el que se señala expresamente a las entidades religiosas como figuras creadas por los grupos religiosos, siendo estos la fuente de producción.

LAS CLASES DE ENTIDADES

Se hace una 1ª clasificación que se titularía: Entidades orgánicas asociativas y fundacionales.

Las entidades orgánicas son entes que se encuentran en la estructura misma de la organización de una confesión religiosa que incluyen a una colectividad de personas y pueden tener una base territorial (diócesis) o una base institucional (seminario).

Las asociaciones son entes que se caracterizan por las personas que las componen, en cambio las fundaciones se caracterizan por su masa de bienes, ambas tienen una naturaleza institucional, asumidas y gestionadas por la confesión religiosa de la que dependen y la regulación jurídica de esta.

El 2º tipo de clasificación lo titulamos como entidades religiosas mayores y menores.

Entidades mayores son las iglesias, confesiones y comunidades religiosas. Las menores son todas las entidades creadas por las anteriores. La conexión entre ambas debe estar jurídicamente bien establecida para que no haya problema en el momento de su inscripción.

El 3º tipo de clasificación seria: entidades puras y mixtas.

Las puras atendiendo a la misión propia de la confesión que las ha creado tienen fines exclusivamente religiosos. En cambio las mixtas además de perseguir fines religiosos tienen otros de carácter civil, mercantil o de otro tipo que podríamos llamar profanos (en tanto que no son religiosos) y estos últimos se rigen por las normas del ordenamiento estatal en lo que se refiere al tráfico civil y mercantil.

Las entidades que tienen fines exclusivamente profanos lógicamente no son entidades religiosas.

REGIMEN JURIDICO DE LAS CONFESIONES Y DE SUS ENTIDADES RELIGIOSAS

HISTORIA

En el periodo inmediatamente anterior a la promulgación de la CE, España vivió un corto espacio de tiempo bajo la república, momento en el que hubo una gran hostilidad hacia el fenómeno religioso en general. Posteriormente aparece la dictadura de Franco, siendo la actitud ante el fenómeno religioso de confesionalidad estatal, ahora bien, se asume como propia una sola confesión, lo que supone que hay una desigualdad jurídica en la posición de las confesiones no católicas ante el Estado. Durante este mismo régimen, concretamente en el año 1967 aparece una LO que implanta una actitud de tolerancia hacia las confesiones no católicas. A partir de la época constitucional España es un Estado social de Derecho y de libertad religiosa, lo que supone que los grupos religiosos pueden alcanzar un estatus jurídico y plena igualdad ante el Estado. El control que se ejerce sobre los grupos una vez inscritos en el registro de entidades religiosas se proyecta únicamente sobre los efectos sociales de sus actuaciones, ya que los grupos religiosos plena autonomía interna y una proyección jurídica especial.

POSICION JURIDICA Y CARACTERISTICAS DE LAS CONFESIONES EN GENERAL.

El ordenamiento jurídico español intenta conseguir la igualdad jurídica de las confesiones inscritas mediante un Derecho especial, se puede decir que tienen las siguientes características:

1ª Relevancia especifica en el ordenamiento jurídico.

2ª Tienen una posición de interés publico y social a pesar de que es muy difícil saber en que medida las confesiones y su posición jurídica entran en el campo del Derecho publico o del Derecho privado.

3ª Tienen una posición de autonomía originariamente, es decir, que sus ordenamientos también son originarios y no de creación estatal.

4ª Tienen una posición de autentica libertad religiosa de carácter positivo, debido a las amplias garantías de protección que obtienen a través de las leyes especiales por las que se regula.

5ª Tienen una posición de expectativa jurídica para poder celebrar acuerdos con el Estado. Acuerdos de cooperación, derivados de una tradición concordatoria pero no de concretos o expresos Derechos facticios frente al Estado.

POSICION JURIDICA DE LA IGLESIA CATOLICA Y SUS ENTIDADES

Tiene una posición jurídica extraña o ajena a las estancias del poder del Estado español ya que el sujeto de Derecho internacional, forma parte de la comunidad internacional y de numerosos organismos internacionales.

También le caracterizan otros factores y es que tiene un asentamiento historico superior a otras religiones, ha obtenido una consolidada extensión en la población española y tiene empresas expansivas y colonizadoras en Europa y en todos los continentes. De ahí que bajo el principio de justicia de dar a cada uno lo suyo, lo suyo de la iglesia católica no coincide con lo que le corresponde a otras confesiones. Ahora bien, se exige una cuidadora atención en este aspecto por parte de los poderes públicos para que en ningún caso se rompa el equilibrio del sistema, violando en algún aspecto la igualdad en la posición jurídica de las confesiones, pero en algunos aspectos básicamente.

AUTONOMIA DE LAS CONFESIONES RELIGIOSAS

1º) Significado de la autonomía en la LOLR.

La LOLR otorga en su artículo 6 plena autonomía para las confesiones de modo que podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de personal. También se deduce de este precepto la llamada autonomía originaria siempre que no se trate de materias que recaigan sobre temas de competencia estatal, de ahí que sea fácil deducir que solo gozan de autonomía plena en su propio orden, que es el espacio donde sus normas tienen rango primario, de modo que en materias de competencia estatal, solo poseen rango secundario. Existe un límite a esa autonomía considerado básico, que es el respeto de los derechos y libertades reconocidos por la CE y en especial la libertad, la igualdad y la no discriminación.

LA AUTONOMIA ORGANIZATIVA Y DE CONTENIDO

La autonomía en la organización. La autonomía normativa permite a las confesiones y sus entidades, establecer libremente un modelo de organización acorde con la estructura de cada confesión y necesaria para que sus fines sean efectivos. El ordenamiento favorece la autonomía de la siguiente manera: En el caso de la iglesia católica se acuerda bilateralmente el artículo I en los apartados 1 y 2. El Estado español reconoce a la iglesia católica el Derecho de ejercer su misión y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio. También se reconoce a la iglesia católica que puede organizarse libremente. El resto de las confesiones encuentran se Derecho a la autonomía en el articulo 6 de LOLR y en los acuerdos bilaterales pactados con las mismas. Este Derecho de autonomía tiene un límite a favor de la seguridad jurídica y de la buena fe de terceros y consiste en que en sus estatutos debe figurar el régimen de representación, los miembros representantes y los requisitos para una válida designación.

La autonomía en el régimen interno. Las confesiones tienen plena autonomía en cuestiones internas como la celebración de reuniones, adopción y ejecución de acuerdos, administración de bienes o las relaciones inter-orgánicas. En cuanto a las normas para dicho régimen interno pueden ser unilaterales de la confesión o pueden estas hacer una remisión a la legislación estatal en la materia.

Autonomía en el régimen de su personal. Todas las confesiones o sus entidades deben tener un régimen propio estatutario que califique cual es la situación laboral de sus miembros frente al orden civil, siempre que estén realizando actividades en nombre de la confesión. En el caso de los ministros de culto mientras preste su ministerio su actividad es de ámbito confesional, de ahí que no tenga efectos civiles propios de relaciones administrativas, privadas o laborales. En la misma situación se encuentran los religiosos incorporados a un instituto religioso y vinculado a él por relaciones puramente religiosas. Si un clérigo o religioso presta su trabajo a un tercero por encargo de una entidad religiosa, la relación es de naturaleza religiosa, no laboral, aunque si habrá una relación laboral entre la confesión y la escuela que contrató sus servicios. En otro caso, si el clérigo o religioso presta un servicio a un tercero sin vinculación con institución religiosa alguna, se aplica la legislación del Estado. Si se trata de laicos pueden darse principalmente dos situaciones, en un caso puede ser que el laico pertenezca o esté vinculado de algún modo a la institución religiosa en la que presta sus servicios, entonces la relación será religiosa, pero si no es así se aplicará la legislación laboral, en lo que se refiere a los voluntarios que colaboran con las confesiones religiosas o sus entidades sin ánimo de lucro se debe aplicar la ley del voluntariado social para actividades altruistas y solidarias en organizaciones privadas o públicas sin ánimo de lucro.

La autonomía en las cláusulas de salvaguarda del carácter propio y el debido respeto a sus creencias. Las confesiones suelen tener elementos comunes, en algunos casos de carácter doctrinal e incluso disciplinar. También puede haber similitud en la denominación. Esto se presta a plagios en los que puede verse implicado el Estado ya que los poderes públicos son los que deben decidir sobre su reconocimiento civil. Esto se reconoce en el articulo 5.2 de LOLR en la que se exige a las confesiones que en el momento de su inscripción, presenten un documento fehaciente en el que conste su fundación o establecimiento en España, exposición de sus fines religiosos, denominación y todos los datos de identificación, el régimen de funcionamiento y órganos representativos con exposición de sus facultades y de los requisitos para su válida identificación. Además de estos datos se suele pedir la fecha de fundación, el nombre del fundador, el domicilio de la confesión, los fines y su doctrina básica. Esto viene detallado en el artículo 3.1 del Real Decreto 142/1981 del 9 de enero sobre la organización y funcionamiento del registro de entidades religiosas.

Se considera ilícita la discordancia entre la identidad extrínseca e intrínseca porque se estaría ante una simulación de identidad. El artículo 6.2 de LOLR prevee la protección de la originalidad de los contratos confesionales y la singularidad disciplinar, tanto orgánica como funcional, de hecho establece que podrían incluir cláusulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio, así como el debido respeto a sus creencias. Algunas entidades religiosas que dependen de confesiones, pueden crear empresas u organizaciones de diversos tipos que por supuesto tendrían una tendencia ideológica marcada confesionalmente, de modo que los bienes o servicios que presten, tengan un componente religioso muy marcado, por ejemplo, un centro de enseñanza considerado propio, o una entidad cultural o periodística. Se protege este tipo de empresas u organizaciones, de modo que sus empleados deben respetar el ideario propio de la empresa, de hecho han existido conflictos que en principio eran de carácter laboral, llegando al Tribunal Constitucional debido al despido por ir en contra del ideario, ya sea durante el periodo lectivo o en su vida privada.

TEMA 15. ENSEÑANZA DE LA RELIGION EN CENTROS PUBLICOS ESPAÑOLES.

INTRODUCCION: Estamos ante un derecho y obligación propio de los padres bajo el marco de una relación matrimonial o extraconyugal, nos referimos a la educación de los hijos; en España se establece el Derecho a la educación en el articulo 27 de CE, en el que se nos dice que todos tienen el Derecho a la educación que tiene por obligación el pleno desarrollo de la personalidad humana, el articulo 27.3 de CE expresa que los poderes públicos garantizan el Derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. En lo que a la iglesia católica se refiere, este Derecho se ve reforzado en el acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales (1979); se nos dice que los planes educativos en los niveles de educación preescolar, de EGB y de BUP y de grados de formación profesional (F.P.) correspondientes a los alumnos de las mismas edades, incluirán la enseñanza de la religión católica en condiciones equiparables a las de las demás disciplinas fundamentales. El Derecho a la educación sobre las propias convicciones de los padres vino recogido también en la LOLR , en los acuerdos con otras confesiones y en las distintas leyes estatales que regulan la enseñanza en España. El Estado se ha preocupado por la enseñanza de la religión como un asunto que deriva del Derecho fundamental de libertad religiosa. Para las confesiones religiosas el Derecho de recibir la enseñanza de su propia religión en un centro escolar público no ha tenido el mismo interés para cada una de ellas. La iglesia católica es la única que ha luchado para que se mantenga este compromiso estatal, el resto de las confesiones en el momento de la firma de sus acuerdos dejaron abierta esta posibilidad para un futuro, pero no la solicitaron de inmediato. Actualmente los protestantes y los judíos no han solicitado este tipo de enseñanza, en cambio los musulmanes recientemente han pedido a la dirección general de asuntos religiosos que se investigue la posibilidad de poner en marcha este tipo de enseñanza. En lo que se refiere a la legislación internacional ya sabemos que todos los tratados, pactos relaciones internacionales ratificados por España se convierten en Derecho interno, entre éstos están los siguientes: La declaración universal de Derechos Humanos en su artículo 26, establece que toda persona tiene Derecho a la educación, además considera que la formación religiosa o moral entra en el ámbito necesario que el niño debe tener para el desarrollo de su personalidad. También considera que el Derecho a recibir esa enseñanza y la libre elección de la misma constituyen el desarrollo de un Derecho fundamental y así se establece en los artículos 26.2 y 26.3. También está el pacto internacional e intranacional de derechos civiles y políticos y el pacto internacional de Derecho Eclesiástico sociales y culturales (1966). El 1º declara una aptitud de respeto hacia la libertad de los padres a elegir el tipo de educación que reciban sus hijos conforme a sus convicciones y lo clasifica como un modo de ejercer el derecho que tiene toda persona. En el 2º pacto también se reconoce el derecho de toda persona a la educación que debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. En los acuerdos que se han firmado en España con las confesiones, se expresa que la enseñanza de la religión contribuye a todo lo que se dice en este pacto internacional (en el artículo 13 de este pacto). En el artículo 13.3 los Estados partes se comprometen a respetar la libertad de los padres, así como hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus convicciones.

El convenio para la salvaguardia de los Derechos fundamentales y las libertades públicas firmado en Roma en el año 1950, en su artículo 9, reconoce el Derecho a toda persona a la libertad de pensamiento, conciencia y religión y en el protocolo adicional 2º se nos dice que ha nadie se le puede negar el Derecho a la instrucción y que el Estado en el ejercicio de sus funciones en el campo de la educación y la enseñanza, respetará el Derecho de los padres a asegurar esta educación y esta enseñanza conforme a sus convicciones religiosas y filosóficas.

DIRECTRICES DERIVADAS DE LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DE LA CONSTITUCION

1º - Opcionalidad o no obligatoriedad de la asignatura que se deriva de la “libertad religiosa”

El artículo 16 de CE reconoce la libertad religiosa tanto del individuo de modo singular, como de los grupos sociales en los que se integran; ahora bien, este reconocimiento positivo no implica que la libertad religiosa sea adecuada por el Estado. El funcionamiento más exacto de la libertad religiosa está en la dignidad de la persona humana. En directa relación con este Derecho y libertad pública se encuentra el artículo 27.3 de CE que permite a los padres elegir libremente la formación religiosa o moral de sus hijos. La problemática se sitúa en los centros públicos escolares, debido a la laicidad del Estado y de todos sus organismos. Se ha discutido si la enseñanza de una asignatura de religión debería o no impartirse en esos centros, ya que la religión es considerada de interés público. En cuanto al factor social se ha permitido este tipo de formación en el marco de la libertad y opcionalidad, de modo que ningún profesor está obligado a impartir esta asignatura y los padres son libres de elegirla o no para sus hijos. Puede haber un conflicto dentro de las familias cuando los padres matriculan a sus hijos en esta asignatura y estos siendo menores de edad no desean recibirla. También puede darse la situación contraria. De igual modo puede haber un cambio de religión por parte de los padres o de los hijos y encontrarse que no procesan la misma religión. Este conflicto siempre suele estar a favor de los padres, ya que hasta los 18 años tienen a su cargo a los hijos. Aunque la jurisprudencia esta a favor de escucharles a partir de los 14 años. En resumen, la libertad religiosa es un Derecho personalísimo y no cabe sustitución ni por el Estado, ni por la familia, ni por terceras personas; pero esto roza con el derecho de los padres, de ahí que el juez deba decidir cual de los dos intereses jurídicos debe prevalecer.

2º- La no discriminación como correlato del “principio de igualdad ante la ley”

A)- La asignatura

La asignatura de religión católica está prevista en el acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español como curricular y debe impartirse en condiciones equiparables al resto de las asignaturas, sin embargo, en los acuerdos con otros confesiones no se pacta que se encuentre en condiciones equiparables a las asignaturas fundamentales, por lo tanto, el conflicto se ha venido produciendo solo con la enseñanza de la religión católica. Se dictaron 2 reales decretos, en el año 1991 los RD 1007 y RD 1007 de 14 de junio ambos, en los que se establece que esta asignatura no tendrá validez en algunos casos lo que significa que no es curricular y como alternativa a la misma para los que no opten por esta asignatura se establecían una serie de actividades supuestamente culturales como jugar al parchís, que no requerían examen ni calificación alguna, mientras que la asignatura de la enseñanza de la religión si era calificable por lo que no se cumplía el compromiso de impartirla en condiciones equiparables. En la LOGSE, ley de ordenación general del sistema educativo, solo se prevee lo que se refiere lo que se refiere a la enseñanza de la religión en la disposición adicional 2ª y no en su articulado. En lo que se refiere al horario, se suele impartir hora y media o dos a la semana y no se admite ningún tipo de reclamación por parte de los padres que han pretendido cambiar el horario solicitándolo al centro docente. Se considera que los padres pueden elegir el centro más adecuado para sus hijos y si desean que reciban formación religiosa, pero no pueden hacer un centro escolar a su medida determinando los horarios. La situación de la asignatura de la enseñanza religiosa en general ha mejorado tras la LO nº 10/2002 de 23 de Diciembre de calidad de la educación, en la exposición de motivos se establece que en los niveles de educación primaria y secundaria, la ley confiere a las enseñanzas de las religiones y de sus manifestaciones culturales el tratamiento académico que les corresponde por su importancia para una formación integral y lo hace en términos previstos en la Constitución y en los acuerdos suscritos por el Estado español. En el capitulo II sobre los derechos y deberes de padres y alumnos, señala que además del estudio son deberes básicos de los alumnos, respetar la libertad de conciencia y las convicciones religiosas y morales. Con respecto a los padres, se dice que tienen Derecho a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones. Por otra parte, cuando establece los objetivos tanto de la enseñanza 1ª como 2ª y la organización de las áreas de conocimiento declara que de acuerdo con lo previsto existirá un área de sociedad, cultura y religión.

B)- La no discriminación de los sujetos

1º- Los alumnos. Cuando se trata de alumnos católicos, protestantes, judíos y musulmanes no existe discriminación puesto que las respectivas confesiones en las que se integran han pactado con el Estado la posibilidad de recibir enseñanza de su religión. Las no católicas lo preveen así en sus acuerdos, concretamente en el artículo 10 (de sus acuerdos), debido a que las no católicas conforman una minoría y normalmente prefieren formarse en sus propias confesiones y no en los centros escolares, es posible que existan grupos pequeños en numero que no permitan la contratación de un profesor, de ahí que se exija que el grupo sea superior a 9 alumnos (10 o más). Entre los que optan por la asignatura y los que no optan por la misma, si han existido algunas diferencias, aquellos que cursan la asignatura deben aprobarla pero luego no ha venido contando dicha calificación para becas, oposiciones, concursos, etc. En cambio, los que no optan por ella hasta el momento han realizado actividades principalmente de ocio sin necesidad de examinarse.

2º- Los profesores. Pueden formar parte del claustro académico y supuestamente tener todos los derechos y deberes que tienen los profesores del resto de las asignaturas. Sin embargo no pueden ser directores de un centro escolar, esto fue objeto de un recurso ante el Tribunal Constitucional que en sentencia 47/1990 de 20 de Marzo declaró que el Estado tenía Derecho a establecer requisitos objetivos para dicho cargo, entre ellos la necesidad de que su contrato durase al menos 3 años y en el caso de los profesores de religión el contrato tiene la duración de un curso escolar. Los acuerdos firmados entre la Santa Sede y el Estado español en el año 1979, han sido objeto de debate desde su promulgación, sin embargo, en el transcurso del siglo XXI se ha avivado la polémica, considerando que pueden ser inconstitucionales, si no en su totalidad si al menos en el contenido de algunos de sus artículos. En este epígrafe nos vamos a centrar, en los profesores de religión católica que trabajan en centros escolares. En directa relación con el complejo y peculiar modo de seleccionar al personal docente y la cuestionada lesión de algunos de sus derechos fundamentales.

I ) - Estudio de las cuestiones fundamentales a través de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia nº 262/2001 de Murcia, Sala de lo social de 26 de febrero.

a) El status cuestionis o estado de la cuestión.

1º- El historial del caso o el background.

Esta sentencia resulta de sumo interés a pesar de haber sido emitida por un Tribunal de Comunidad Autonómica, por que refleja con claridad el valor que tiene el tipo de prestación realizada por el profesor de religión católica en conjunción con el rango de la normativa aplicable. Hacemos memoria de los hechos: El actor se ordenó sacerdote en 1961 y hasta que en 1984 pidió la dispensa del sacerdocio ha ocupado diversos puestos en el seno de la iglesia católica. En Mayo de 1985 contrajo matrimonio civil, del cual han nacido 5 hijos, se hizo miembro del movimiento pro-celibato opcional, la dispensa le fue concedida por decisión papal el 15 de Septiembre de 1997. En el diario “la verdad” de Murcia de 11 de Noviembre de 1996 apareció publicado un artículo sobre el movimiento pro-celibato opcional, con una fotografía del actor, su conyuge y los 5 hijos del matrimonio, al pie de la foto se puede leer: en la imagen uno de los curas casados que acudió ayer a la luz con toda su familia. Ante la situación de don José Antonio F. M., el obispado de Cartagena manifiesta lo siguiente: 1º- Que don J.A.F.M., sacerdote secularizado, impartía clases de religión y moral católica en un instituto de enseñanza de Mula (pueblo de Murcia) hasta el pasado curso 1996/97, en virtud de las facultades que le otorgan a los obispos mediante rescriptos. 2º- Que esta concesión les permite impartir disciplinas relativas a la enseñanza de la religión católica siempre y cuando se realicen en determinados casos y “sin peligro de escándalo”. 3º- Una vez que se hizo pública y notoria la situación de J.A.F.M. este hecho impide al obispo de la diócesis poder hacer uso de las facultades que le concede el rescripto por lo que desde ese momento no se firmó el mismo, que ere necesario para acreditarle en la impartición de religión y moral católica del siguiente curso académico.

Se ha tenido en cuenta su situación personal y laboral de modo que don J.A.F.M. tiene Derecho a percibir la prestación por desempleo durante al menos un año y medio. 4º- El obispado de Cartagena lamenta este hecho a la vez que afirma que esta decisión se ha adoptado también por respeto a la sensibilidad de muchos padres de familia que se sentirán contrariados al conocer públicamente la situación del profesor de sus hijos. 5º- Finalmente este obispado espera que la sociedad entienda que las circunstancias que rodean este hecho no se pueden valorar únicamente desde un punto de vista laboral o profesional, para la iglesia católica el sacramento del orden sacerdotal tiene un carácter que rebasa el ámbito meramente laboral o profesional.

2º- Petición

Petición según el fundamento jurídico. 1º- el actor presentó demanda en la que en resumen viene a denunciar que ha sido despedido con violación de sus derechos fundamentales y argumenta que su cese constituye una intromisión en contra del respeto de su vida privada y familiar y en contra de sus libertades como la ideológica, de expresión, y el derecho a la no discriminación. Para el actor, el motivo aducido por el obispado constituye una forma de hostigamiento por un acto que está protegido por dichos derechos fundamentales, alega que el Tribunal Europeo de derechos humanos en la sentencia Niemietz de 16 de Diciembre de 1992 declaró que aunque no era necesario establecer un concepto de vida privada, seria muy restrictivo limitarlo a un circulo íntimo en donde cada uno puede desenvolver su vida personal a su manera. El respeto a la vida privada engloba también el Derecho para el individuo a establecer relaciones con sus semejantes, incluyendo las actividades profesionales o comerciales.

Acaba solicitando que se declare la nulidad radical del despido por violación de Derechos fundamentales, condenando solidariamente al Ministerio de Educación y Cultura, a la Comunidad Autónoma y al obispado de Cartagena a la readmisión del actor con abono de salarios desde la fecha del despido.

3º- Resolución en torno a la lesión de los Derechos fundamentales.

La sentencia recurrida ante el Tribunal Superior de justicia estimó parcialmente la demanda, argumentando que efectivamente el señor J.A.F.M. ha sido discriminado por razón de su estado civil y por su pertenencia a una asociación como es el movimiento pro-celibato opcional, siendo su aparición en la prensa el determinante de su cese. Se ha vulnerado por el obispado de Cartagena el principio de igualdad comprensivo de toda discriminación por causas relacionadas con la dignidad de la persona y dentro del principio de no discriminación laboral, se haya incluida la prohibición de discriminación por razón de la afiliación y de la actividad sindical, aparecen también vulnerados el Derecho a la vida privada, recogido en el artículo 18.1 de CE y la libertad de expresión del 20.1ª. Todo lo que conlleva aparejados los efectos que dispone el artículo 55.6 del estatuto de trabajadores, por tanto el cese de que fue objeto el actor es constitutivo de despido nulo, lo que tiene el efecto de readmisión inmediata. Contra estos argumentos el obispado de Cartagena, el Ministerio de Educación y la Comunidad Autónoma de Murcia presentaron recursos.

B.- Cuestiones fundamentales.

1º- Sobre el posible control de la propuesta eclesiástica. Sobre el particular podrían mantener varias tesis, pero debe interpretarse en el sentido de que el obispo diocesano (u ordinario del lugar) puede proponer a personas con la titulación correspondiente de forma discrecional y fuera del control jurisdiccional ya que cabe razonablemente entender que la propuesta se enmarca en un área integrada en el ejercicio de su ministerio espiritual, por lo que a la luz de la normativa, el control jurisdiccional solo puede ser negativo, esto es, solo cabría averiguar si las personas propuestas no reúnen los requisitos exigidos y si la propuesta respeta los Derechos fundamentales y libertades públicas.

2º- Relación jurídica definida por el tipo de prestación. En el fundamento jurídico 7º la Sentencia del Tribunal Superior de justicia establece de lo que razonamos en sentencias anteriores, hemos de extraer desde el punto de vista del Derecho del trabajo lo siguiente.

La enseñanza en cuestión, responde a la doctrina de una religión que por tanto por la expresión instrumental normativa, el acuerdo de 3 de Enero de 1979 como por el contenido doctrinal de la enseñanza incluso con fundamento en la propia doctrina a impartir relacionada con un contenido marcadamente espiritual justificaría la regulación jurídica concreta, pues se está en presencia de una relación jurídica especifica o singularísima, calificada por el Tribunal Superior como relación temporal atípica y es objetivamente especial. En tales condiciones gran parte de la doctrina reclama su regulación como relación laboral especial.

El vínculo nacido, se basa según la doctrina más autoritaria en una relación de especial confianza pues se está ante un área doctrinal que por su igual carácter esta fundamentada en un principio de confianza que opera de manera más intensa que en un trabajo que no tuviese esas implicaciones. Esto es, aquellos en que la ideología o doctrina religiosa fuese irrelevante.

Para concluir se dice que en esta relación jurídica singularísima hay una especie de congestión empresarial, ya que existe un patrono espiritual, es decir, el obispo que es el mandante y el patrono en sentido material o temporal que es la administración correspondiente.

Ahondando en esta problemática hay que añadir que concurrente con la relación laboral, existe una relación de derecho eclesiástico que une al profesor de religión católica con el obispo que es lo que básicamente introduce a la relación jurídica en un área singularísima tal y como se define en los cánones 804 y 805 del Código de Derecho Canónico.

En el 804 se dice que depende de la autoridad de la iglesia la enseñanza y educación religiosa católica que se imparte en cualquier escuela o se lleve a cabo en los medios de comunicación social, También se advierte que el ordinario del lugar debe cuidar de que los profesores de religión católica destaquen por su recta doctrina, por el testimonio en su vida cristiana y por su aptitud pedagógica.

El 805 señala que el ordinario del lugar, dentro de su diócesis tiene el Derecho a nombrar o aprobar a los profesores de religión, así como de remover o exigir que sean removidos cuando así lo requiera una razón de religión o de moral

3.- El debate cruzado sobre la lesión de los Derechos fundamentales.

El obispado de Cartagena denuncia la vulneración del principio de libertad religiosa e infracción de los artículos 16 y 27.3 de CE y del acuerdo de 3 de Enero de 1979 sobre enseñanza y asuntos culturales, infracción de varias sentencias en el año 2000 dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia y denuncia también la vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias que tratan sobre el desarrollo de la prestación de trabajo en empresas ideológicas aplicable analógicamente al supuesto que nos ocupa, como limites al derecho de vida privada y libertad de expresión que determinan la imposibilidad de hablar de trato discriminatorio.

El recurrido impugna los recursos y en síntesis argumenta de contrario que el representante de la iglesia católica atribuye una extensión desmesurada al Derecho de libertad religiosa, que no incluye la facultad de hacer ineficaces los Derechos fundamentales de terceros, por ello sería nula de pleno derecho, basándose en el artículo 6.3 y 1255 del código Civil y en todos los preceptos constitucionales. Cualquier cláusula de un contrato laboral en el que el profesor se comprometiera a renunciar de antemano a ejercer en un sentido determinado cualquier Derecho o libertad. El asunto, finalmente se resuelve en los siguientes razonamientos jurídicos: En el 9º fundamento jurídico se aclara que sobre el ámbito concreto se puede decir que, se esta en presencia de una relación jurídica en la que adquiere gran relevancia y es determinante el hecho de que se trate de un campo ideológico doctrinal o religioso en el que por el contenido principal, es decir, doctrinal de la enseñanza relacionado con un contenido marcadamente espiritual, justificaría la regulación jurídica concreta, en sentido negativo, por tanto no se esta en presencia de una regulación jurídica neutra, como podría ser la de un ciudadano más ante los poderes públicos. Restringiendo todavía más el campo operativo, estamos situados en un punto fronterizo entre lo que es la pura dimensión eclesiástica y lo que es el comienzo en su caso de la relación laboral. Esto es, en un área en el que el ordinario del lugar ejercita una proyección de su ministerio espiritual libremente o discrecionalmente en virtud de las facultades espirituales de las que está investido, que en principio son extrañas a cualquier relación jurídica laboral, y su deber se incardina en el ejercicio de su libertad religiosa como Obispo. De otra parte en cuanto se refiere a los integrantes de una iglesia o religión fácilmente se comprende que pertenezca o no a cualquiera de ellas por su propia voluntad libremente. Una vez que están integrados en una, están sometidos a sus directrices y ministerios. De tal forma que en el ámbito religioso se puede discrepar, incluso dentro de una religión concreta, pero la jerarquía correspondiente es la que dirime y decide sobre la buena doctrina de dicha comunidad, cuyo sentimiento es un elemento que la jerarquía puede valorar legítimamente en orden o depositar su confianza en una persona. Es asimismo reseñable, que no es lo mismo no proponer a una persona que proponerla, en el sentido de que mientras la no propuesta extinguida la relación laboral se sitúa en el plano previo a la aparición de la relación laboral, la propuesta tiene un contenido positivo que manifiesta una voluntad del Obispo. Se puede concluir que mientras el obispo es libre para proponer o no a una persona, si realiza la propuesta, tal acto aparece y se exterioriza de una manera positiva en el mundo del Derecho y es susceptible de control en orden a determinar si viola o no Derechos fundamentales y libertades públicas. Según el fundamento 10º debe resolverse la problemática propuesta dentro del ámbito de la tesis de la empresa de tendencia con ciertos matices. Sin embargo, en el análisis se explica que más que ante una empresa de tendencia, se está ante la máxima expresión de una ideología o religión que es el servicio a una iglesia en su vertiente espiritual, esfera en la que tiene trascendencia no solo la fidelidad doctrinal, sino su adecuación a ella, ya que se está en presencia de un campo en el que opera intensamente la ideología y la decisión del ordinario, se basa en una relación de especial confianza con el profesor. En efecto, es reseñable que la iglesia es depositaria de una doctrina que lo es todo, tal y como se establece en el canon 747. De ahí que compete a la misma proclamar los principios morales, siempre y cuando, esté en juego la salvación de las almas. El Tribunal tampoco encuentra que se haya vulnerado el artículo 14 ni el 18.1 de CE, pues el actor vino impartiendo clases en las mismas condiciones hasta que se dio publicidad a su situación en contra del rescripto de dispensa; en dicho momento el Obispo tuvo que atenerse a lo dispuesto en el rescripto, más concretamente y respecto a la intromisión ilegítima en la vida privada del actor ello tampoco se produjo, pues aparte de que el término vida privada o privacidad tiene geometría variable, fue el mismo actor quien consintió la publicidad en contra del rescripto de dispensa. En consecuencia restaría por analizar si la decisión del ordinario del lugar de no proponerlo como profesor de religión católica violó su Derecho a la libertad de expresión. A esto se contesta que según la doctrina católica ya en sus fuentes originarias y en la tradición, el escándalo o propiciar un posible escándalo es desde el punto de vista doctrinal gravísimo. Coherentemente con todo lo expuesto, es forzoso concluir que al no violarse derechos fundamentales ni libertad pública alguna no ha existido despido, como ya se había resuelto en la Sentencia del Tribunal Superior del 25 de Julio del 2000. No obstante hay una laguna en estas reflexiones del órgano supremo, y es que el único Derecho del que no se hace mención es el de los padres a educar a sus hijos conforme a sus propias convicciones que a pesar de encontrarse en el artículo 27.3 de CE trae su origen del Derecho fundamental de libertad religiosa que poseen los progenitores. Navarro-Valls considera que no habría que distinguir entre el ámbito privado y el ámbito público o profesional del profesor de religión, porque cuando un padre elige para su hijo la enseñanza de la religión católica, confía en que se le impartirá una enseñanza coherente con la doctrina cristiana, lo que implica que el profesor debe tener autoridad moral.

La cuestión de inconstitucionalidad.

El Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canarias dicta un auto en torno a la situación laboral de una profesora de religión y moral católica que no había sido propuesta por el obispado, basándose en que mantiene una relación afectiva con otro hombre que no es su esposo. Tras hacer un largo recorrido normativo y sobre todo jurisprudencial para considerar que el tipo de prestación realizada por el profesor de religión católica determina que el asunto de idoneidad o no, sea de la competencia propia y exclusiva de la iglesia católica en virtud de su autonomía interna, y frente al régimen de contratación laboral y el de protección de Derechos fundamentales, aparece un auto del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas, sala de lo social con fecha de 8 de Julio del 2002 que eleva el conflicto al Tribunal Constitucional en los siguientes términos: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 y siguientes de la LOTC se eleva ante éste una cuestión de inconstitucionalidad contra la disposición adicional 2ª de la LO 1/1990 de 3 de Octubre (LOGSE) en la redacción dada a la misma por la ley 50/1998 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social y contra los artículos III, VI, y VII del acuerdo de enseñanza y otros asuntos culturales suscrito el 3 de Enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede por eventual vulneración de los artículos 9.3, 14,16.3, 24.1 y103.3 de CE.

Motivos de duda sobre la constitucionalidad.

1.-Concepto de enseñanza de la religión católica. En las reflexiones del Tribunal Superior de Justicia, se dice que no es objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad la inserción de la religión y moral católica en el itinerario educativo de la enseñanza reglada, pero es necesario conocer cual es el concepto de enseñanza que la iglesia tiene, ya hemos dicho que hay una remisión a la función de enseñar que se regula en el código de Derecho Canónico, en concreto el canon 747, advierte el Tribunal Superior de Justicia que la enseñanza por tanto, irá dirigida a un aprendizaje tanto del depósito de fe como de la doctrina del Sumo Pontífice y del colegio de Obispos, paso previo a la creencia con fe divina y católica en el primer caso o al mero asentimiento religioso del entendimiento y la voluntad del segundo.

2º.- Concepto de idoneidad.

a)- Labor de vigilancia del comportamiento del profesor.

Poniendo en relación el canon 798 con el canon 804 el Tribunal considera en su fundamento jurídico 2º que hay una labor de vigilancia del ordinario del lugar en lo que se refiere a la enseñanza y educación católica que se dirige de modo especial al profesorado, para el Tribunal la vigilancia sobre la aptitud pedagógica, tiene un carácter esencialmente instrumental pues está dirigido a la eficacia de su misión. En cambio, la vigilancia sobre la recta doctrina y el testimonio de vida cristiana son constitutivos de la misma misión que en nombre de la iglesia tienen encomendada los profesores. Si la enseñanza del profesor no se adjunta al depósito de fe o a la doctrina de la iglesia o su conducta en todos los terrenos laborales o privados, se aparta de lo que es conforme a la doctrina enseñada. La misión educativa no será cumplida adecuadamente, puesto que o bien no enseñará correctamente el contenido de lo que debe ser objeto de fe, o bien inducirá a la duda cuando los alumnos observen que su propio profesor se aparta de lo enseñado, amenazando de esta forma confrontar el objeto último y esencial de la función de enseñar de la iglesia.

El auto del Tribunal advierte sobre las siguientes consecuencias de la labor de vigilancia:

1º El profesor de religión y de moral católica, conforme a las disposiciones del Derecho Canónico no es libre en cuanto a la materia que ha de enseñar.

2º No es libre en cuanto a su conducta y comportamiento, incluso en ámbitos meramente privados en cuanto se aparten de lo que es correcto conforme a la doctrina de la iglesia.

b)- Ámbito de extensión de la idoneidad.

Indica el Tribunal que la declaración eclesiástica de idoneidad no es un título académico o una licencia fundada en el mero conocimiento objetivo de la materia que ha de impartirse y en la aptitud pedagógica para su enseñanza. Considera que parte esencial de esa declaración lo constituye la valoración de la actitud del profesor en cuanto a la recta doctrina y el testimonio de vida. Teniendo en cuenta que el profesor de religión y moral católica ha conseguido que el Tribunal Superior reconozca que su relación de servicios es de naturaleza laboral. Para el Tribunal las exigencias de la iglesia que acabamos de anotar, rebasa las propias del régimen de contratación laboral y las relativas a la protección de Derechos fundamentales de los trabajadores. También recuerda o menciona las sentencias en las que queda patente que la buena fe y la especial confianza son inherentes al vínculo contractual, pero no el deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial.

c)- Control sobre la decisión del ordinario.

Según el Tribunal Superior de Justicia el conflicto de lealtad a distintos Derechos no debería producirse nunca con base en el acuerdo, puesto que la concertación de la propuesta de profesores que ha de realizar el ordinario para cada curso, es la de un acto completamente libre y no fiscalizable por las autoridades del Estado Español, lo que incluye a las autoridades judiciales. Pese a esto el Tribunal entiende que la declaración o no de idoneidad por parte del ordinario del lugar, tiene una configuración de decisión puramente libre, pero aunque sea resultante de los compromisos internacionales asumidos por el Estado, pugna directamente con el esquema constitucional.

c.1.- La incidencia sobre la libertad religiosa.

El gobierno de Canarias en sus alegaciones relativas a la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad recalca, que la integración voluntaria en una organización religiosa o confesión, implica la necesaria aceptación de sus creencias y sus normas y no pugnaría con Derecho fundamental alguno. Que la falta de respeto hacia las mismas implicase la separación de dicha organización religiosa. Sin embargo, en este caso, el supuesto es desigual según el auto del Tribunal Superior de Justicia, puesto que quien ha acudido ante los órganos judiciales pidiendo la tutela de sus Derechos no es una persona que haya integrado en una organización religiosa, sino una trabajadora por cuenta ajena. La progresiva sustitución de los sacerdotes y religiosos en el ejercicio de la función de enseñar y la falta de profesores voluntarios condicionan la regulación actual, y el haber optado por suplir esta falta de profesores mediante la contratación laboral de los mismos. Pero el contrato de trabajo no es un mecanismo de inserción en una confesión religiosa, puesto que su concepto es desigual y forman parte esencial del mismo las características de ajeneidad y su naturaleza retribuida.

c.2.- Empresa ideológica.

Sobre la teoría de empresa ideológica o de tendencia, También ofrece un punto de vista desigual al que el Tribunal Superior nos tenía acostumbrados. Argumenta que si el empleador es la administración pública educativa, ésta es la empresa de tendencia y no la iglesia católica. Explica su posición afirmando, que la limitación que la naturaleza ideológica de la empresa introduce en el ejercicio por el trabajador de los Derechos fundamentales, queda limitada a la moralización de la prestación laboral y de aquellos aspectos inherentes a la misma, con la consiguiente vinculación al ideario del centro y la prohibición de manifestaciones externas en el ámbito laboral, que se separen de dicho itinerario. Pero fuera de la relación laboral, el trabajador es libre de forma que todos sus actos y opciones vitales, pueden ampararse en el libre desarrollo de su personalidad (artículo 10.1 de CE), sin que para ello le suponga limitación alguna el contrato de trabajo. Si sus opciones vitales discrepen del canon religioso de su empleador, ya que ello podría comportar consecuencias en el orden religioso e incluso la separación de la organización religiosa, pero no son causas que puedan justificar la no contratación, la no renovación del contrato o el despido.

c.3.- Exigencia de la laicidad.

El Tribunal Superior de Justicia recuerda los límites que impone la laicidad del Estado cuando reflexiona sobre la exclusión de la competencia de los poderes públicos a favor de la jurisdicción de otro sujeto de Derecho internacional como es la Santa Sede, y advierte lo siguiente: el único elemento por el que podría intentarse un traslado de jurisdicción a favor de la iglesia católica, suponiendo que el ordinario que actúe tenga competencias inherentes a la Santa Sede, es la presencia de un elemento religioso. Pero un elemento religioso no es un elemento de extranjería que pueda utilizarse como punto de conexión a favor de la jurisdicción eclesiástica, aceptar lo contrario seria una solución de sorprendente arcaísmo vedada en los artículos 1.2, 16 y 117 de CE, por ello la jurisdicción española es competencia para el enjuiciamiento de todos los problemas inherentes al proceso de contratación laboral.

c.4.- Vulneración del Derecho de tutela efectivo de los ciudadanos o de los Derechos de los ciudadanos.

A juicio del Tribunal, lo que se plantea es un problema de vulneración del artículo 24 de CE y en concreto del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que la decisión del ordinario se ha configurado por el artículo 3 del acuerdo como ley absoluta exenta de toda posibilidad de sumisión al control de constitucionalidad o legalidad por los órganos judiciales españoles.

3.- Naturaleza de empleo público.

El 2º de los contenidos de la regulación del profesorado de religión en los centros públicos de enseñanza que plantea a esta sala serias dudas de constitucionalidad, se refiere a la naturaleza del empleo público que se ha dado finalmente a los puestos de estos profesores, debe señalarse previamente que dicha opción no resulta de modo directo del acuerdo de 1979, en cuyo seno hubiera cabido perfectamente otra solución que pasara por la dependencia directa del ordinario del lugar. La opción por contratos laborales entre el profesor y la administración educativa, fue adoptada por la ley 50/1998 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, al modificar la disposición adicional 2ª de la LOGSE.

3.1- Vulneración del artículo 14 de CE.

Que el acceso y la conservación de empleos públicos como son los de profesores de religión, sean determinados por un sujeto externo a la administración pública como es el obispado y queden condicionados a motivaciones religiosas, es justamente el punto donde estorbaría a juicio de la sala, inconstitucionalidad de tales normas. En otro orden de cosas afirma que evidentemente y en este terreno la sumisión de la administración en decisiones sobre contratación, renovación y extinción de contratos de profesores de religión a una previa decisión del obispado expresada mediante la declaración de idoneidad no puede entenderse sino como una motivación religiosa a efectos del artículo 14 de CE, no tiene que implicar necesariamente una descoordinación si se trata de la remisión a la decisión de un tercero. Pero el obispado no es un simple tercero que pudiera actuar objetivamente como empresa de selección, sino que es una autoridad religiosa a la que se le encomienda el control de idoneidad. No se trata por tanto de que la selección del trabajador se conciba como un servicio, pues todo para la administración en orden a la valoración del mérito y la capacidad del trabajador, ya que no es el interés de la administración sino del obispado.

3.2- Límites impuestos por la laicidad del Estado en relación con los artículos 9.3, 14 y 23.2 de CE.

El Tribunal Superior de Justicia discute que los efectos inherentes del artículo 27.3 de CE, conlleven una dependencia de organizaciones religiosas para que los padres puedan educar a sus hijos y mucho menos que la administración tenga la obligación de garantizar dicha formación. Advierte lo siguiente: es cierto que el artículo 27.3 establece que los poderes públicos han de garantizar este Derecho. Pero existe un salto lógico entre tal precepto y el hecho de que sea la administración la que de forma directa y a través de los trabajadores o funcionarios propios se haga cargo de impartir dicha formación. El Tribunal Superior de Justicia también discurre en torno a la posibilidad de que efectivamente se hiciera cargo de esta formación intentando asegurar la neutralidad en materia religiosa, con esta opción se formarían núcleos ideológicos o de tendencia en el seno de la administración, ya que asumiría una función ideológica que exige con toda evidencia que el profesor tenga aptitud para la misma, esto es, que sea no solamente capaz de trasmitir los conocimientos que conforman el cuerpo de creencias y doctrinas de una religión, sino también que sea capaz de trasmitir la fe o al menos asentir sobre tal doctrina y a qué según la sala, se tropieza con lo dispuesto en el artículo 23.2 de CE en cuanto concreta manifestación sobre el empleo público en que se establece el Derecho de igualdad y la interdicción de toda discriminación.

Propuesta de cuestión de inconstitucionalidad.

1º.- Defensa de su competencia para decidir.

El Tribunal expone los motivos por los que se considera competente para decidir en este asunto y de hecho decide que la cuestión presenta relevancia constitucional, de ahí que se eleva al Tribunal Constitucional por la vía legalmente propuesta.

Si el objetivo fundamental del litigio es la vulneración de los Derechos fundamentales en el proceso de selección de cara a la nueva contratación para el nuevo curso, podría plantearse la incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer la demanda, pero el criterio formado por esta sala que tratándose de contratos de trabajos, las actuaciones previas , incluidas las reclamaciones por culpa, forman parte de la competencia de esta jurisdicción que abarca el Derecho de la colocación. De dicha competencia se excepcionarían algunos supuestos que afectan a la selección y contratación de trabajadores por la administración pública, de acuerdo con la doctrina fijada por la sala 4ª del Tribunal Superior. Pero dicha excepción en consecuencia de la existencia de un auténtico procedimiento administrativo a través del cual se formaría la voluntad de la administración con objeto de salvaguardar los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad; constituyendo con ello un autentico acto separable, en el sentido de Derecho de la contratación de la administración pública, y esto aquí no ocurre como se ha visto, siendo precisa la falta de este procedimiento en la normativa aplicable. Uno de los motivos que suscitan a esta sala son las dudas de constitucionalidad (fundamento jurídico 5º).

2.- Admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional por providencia del 15 de Julio de 2003, ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucional número 4126/2003 planteada por la sala de lo social con sede en la Palma de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en relación con la disposición adicional 2ª Ley Orgánica 1/1990 de 3 de Octubre.

La LOGSE en la redacción dada a la misma por la ley 50/1998 de 30 de Diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social y con los artículos III, VI y VII del acuerdo sobre enseñanza y asuntos culturales suscrito el 3 de Enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede por posible vulneración de los artículos 9.3, 14, 16.3, 20.1, 23.2, 24.1, 28.2, 103.3 de la CE, por tanto debemos esperar a la decisión del Tribunal Constitucional del acuerdo citado y también a la respuesta que da la comisión europea a la denuncia interpuesta por la federación de enseñanza, en la que se pide que se requiera al gobierno la modificación del artículo 3 de dicho acuerdo, en virtud de la normativa europea .

3.- Reflexiones conclusivas ( Posible pregunta de examen )

1º) La situación conflictiva que se ha creado en torno a los profesores de religión se debe a que el Derecho ha accedido por duplicado a una demanda sociológica. La de los padres católicos que en ejecución del Derecho reconocido en el artículo 27.3 de CE no han intervenido directamente en las decisiones legales y jurisprudenciales, pero en la calificación de la impartición de la enseñanza religiosa como una función pública, puesto que obedece al ejercicio de su libertad religiosa, trazándose así un puente de comunicación entre el artículo 16.1 y 9.2 de CE, y por otra parte la de los profesores de religión y moral católica que emprendieron una batalla judicial para, obtener los mismos Derechos que el resto de los profesores en los mismos niveles, logro que consiguieron el resto de su relación de secciones como la normativa laboral. Estas dos peticiones están al margen de lo acordado entre el estado y la Santa Sede. En el acuerdo no se establece que se trate de un cargo público en la impartición de la enseñanza católica para lo que se ha pactado, que a la luz del principio de libertad religiosa, la acción educativa respetará al derecho fundamental de los padres sobre la educación moral y religiosa de sus hijos (artículo 1 del acuerdo) sobre enseñanza y asuntos culturales.

Tampoco determina que exista una relación laboral entre la administración pública

y el profesor de religión propuesto por la iglesia católica. Solo se dice que quedan sometidos al régimen disciplinario de los centros y además, especifica que nadie estará obligado a impartir la enseñanza religiosa (artículo 3º del acuerdo) por lo tanto, todos los puntos conflictivos se han originado tras el reconocimiento a los profesores de su relación de servicios como laboral; siendo el empleador la administración pública que debe remunerarlos. Si la remuneración proviniese de la iglesia católica como personal interno de la misma, no estaríamos reflexionando en torno a esta complicada situación de cogestión empresarial. El problema surgió porque no había un número suficientes de profesores del propio centro escolar que quisiesen impartir este tipo de enseñanza y se tuvo que recurrir a personal externo, que reclamaba la legalización de su relación de servicios, no con la iglesia sino con la administración pública y por tanto adquiere naturaleza de empleo público.

2º).- El segundo paso dado por los profesores de religión católica ha sido el de independizarse aún más de la iglesia católica, exigiendo que el objeto de su prestación laboral, es decir, lo que da sentido y justificación a su contrato de trabajo, se separe total y absolutamente de su condición de fiel católico y de miembro de dicha organización que ha sido precisamente el motivo principal de su elección para desempeñar el cargo. A la iglesia lo que le interesa es la fidelidad doctrinal. En primer lugar en orden a su propia condición de fiel (sea o no profesor de religión) y en segundo lugar asegurar su coherencia con la enseñanza que imparte en nombre de la iglesia católica.

3º) Es patente que el conflicto lo han generado los mismos profesores de religión y que el Estado a través del Derecho y el poder judicial aplicándolo, han intentado conciliar todos los intereses concluyentes creando, una extraña situación laboral que ciertamente puede parecer que roza con la vulneración de algunos preceptos constitucionales y principios meramente legales desde la perspectiva estatal, no en el ámbito eclesial.

4º) La iglesia tiene Derecho a exigir coherencia al profesor de religión, mas que a un simple fiel, puesto que actúa como enseñante de la doctrina católica y en su nombre. Un doctor en Derecho podría enseñar como catedrático, pero no ejercer la abogacía, en cambio la iglesia exige al profesor de religión que enseñe y ejerza en otras palabras, debe “profesar” que según el diccionario de la Real Academia Española, significa ejercer con inclinación voluntaria y continuación en ella, creer confesar una doctrina y una religión. Si contemplamos todas las acepciones de profesar, descubriremos que implican perseverancia y voluntad de obligarse. El significado de fiel según el diccionario de la Real Academia Española es el siguiente “ que guarda fe o es constante en sus afectos en el cumplimiento de sus obligaciones y no defrauda la confianza depositada en él, en la misma línea fidelidad significa o implica según la Real Academia Española lealtad, observancia de la fe que uno debe a otro.

Los términos evidentemente distan muchos de los propios de un ciudadano residente en un Estado laico y sujeto a la normativa laboral correspondiente en la que se aplica el principio de buena fe entre las partes. Pero no el de lealtad ni adhesión a ideario alguno, de ahí que la vida privada caiga fuera de la esfera laboral. Que la iglesia ejerza la función de enseñar no supone que deba hacerlo con la ayuda instrumental del Estado, pero es una opción que se ha elegido amparándose en el entramado constitucional de los artículos 16.1, 16.3, el 9.2 en el que se establece la función promocional de la libertad religiosa por parte de los poderes públicos y el artículo 27.3.

6º) Los problemas no radican en el seno de al iglesia puesto que internamente tienen plena autonomía y la situación creada por los profesores de religión se ha hecho dentro del marco constitucional y de legalidad ordinaria ofrecido por el ordenamiento jurídico.

Al Tribunal Constitucional le corresponde decidir, 1º si se puede pactar con una confesión católica o no, que en los centros escolares públicos se va a impartir enseñanza religiosa y por profesores propuestos por una autoridad religiosa. 2ºsi se puede mantener esa situación de cogestión empresarial a efectos meramente de jurisdicción de conformidad con el acuerdo internacional de enseñanza. La iglesia católica puede aplicar sus propios criterios de índole religiosa que en este caso están por encima de cualquier Derecho o reglas propias de la contratación laboral, de modo que el profesor obedece a dos poderes, el espiritual y el temporal. En cuanto ciudadano y fiel católico tienen desigual Derechos y obligaciones ante el Estado y ante la iglesia, para ésta no hay una violación de Derechos fundamentales, puesto que el fiel se adhiera libremente a la doctrina, creándose una relación de especial confianza que desaparece con la incoherencia y falta de lealtad, pero este legitimo proceder en nombre de su reconocida autonomía interna no justifica que se haga un trasvase desde el ámbito eclesial al estatal.

El Estado no puede promover situaciones jurídicas que puedan mermar los Derechos fundamentales de las personas como ciudadanos independientemente de si poseen o no la condición de fiel y los trabajadores profesores que presentan su demanda ante la jurisdicción laboral, lo hacen por su condición de trabajador por cuenta ajena, no como fiel, ya que la jurisdicción eclesiástica tiene sus propios procesos, sanciones y penas.

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