TEMA 1. CONCEPTO DE LA DISCIPLINA

Un sistema de principios y normas emanadas del Estado y de la autonomía colectiva para regular las relaciones jurídicas derivadas del trabajo subordinado.

El trabajador es el sujeto de la relación laboral y por tanto también del contrato de trabajo. Se constituye también como la figura central del derecho del trabajo ya que esta rama del ordenamiento jurídico surge para mejorar las condiciones de los trabajadores asalariados.

El concepto legal se halla en el artículo 1. 1 del Estatuto:

“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

El artículo 1. 1 nos define el ámbito de aplicación de la Ley y lo hace precisamente en función del trabajador como figura central de la normativa laboral.

Los rasgos que identifican este concepto del trabajador son la voluntariedad, la ajenidad, la dependencia y la retribución.

Voluntariedad: personal y libre. Tiene que partir del consentimiento libre del trabajador.

Ajenidad: tiene que ser por cuenta ajena. El producto del trabajo está destinado a pasar a otra persona distinta del trabajador. El resultado de su actividad pasa al empresario. Ajenidad que se puede entender como ajenidad en los frutos, rendimientos,... y también ajenidad en los riesgos de la actividad económica.

Dependencia: es sometido al poder de dirección y organización y por tanto deber de obediencia.

La retribución o trabajo remunerado (salario).

Tenemos que tener en cuenta, también, otras circunstancias: hay que estar a la realidad de los contratos y no al nombre y hay que estar a las notas. Hay que estar también a los indicios.

Contratos afines a la relación laboral:

Existen otros contratos en los que también se da una actividad personal de uno de los sujetos y se produce una proximidad con el contrato de trabajo, lo que obliga a delimitarlos correctamente respecto a la Relación Laboral.

1º A) Arrendamiento de servicios: es un contrato civil por el que una persona se compromete a prestar algún servicio a otra. Son relaciones no subordinadas al poder del empresario. Unos mismos servicios objetivamente aislados podrían ser objeto de un contrato civil de arrendamiento de servicios o de un contrato de trabajo.

La comprobación de la existencia o no de la dependencia se centra no tanto en la ejecución del trabajo como en su programación por parte del empresario (intensidad, etc).

B) Arrendamiento o ejecución de obra: puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria, o que también suministre el material. En este contrato una de las partes se obliga a ejecutar una obra a la otra por un precio cierto para distinguirlos en el contrato de trabajo. El objeto es la actividad, no el resultado final conseguido o elaborado. También otra diferencia es la dependencia.

2º Contrato de sociedad (sociedades civiles o mercantiles): el problema surge especialmente cuando el socio presta alguna actividad o algún servicio en su cualidad de total (de socio). Inexistencia de ajenidad.

Cuando se pone en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa y donde cuesta diferenciar al empresario de la asociación de la que tiene parte. Entonces tendríamos que recurrir a indicios, como ver si participa en la administración de la sociedad, la aprobación de cuentas, si asume ciertos riesgos, si participa en los beneficios, etc.

3º Contrato de agencia: se importó de la UE y entró en vigor desde el año 94 y es aquel en el que el interesado puede realizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a dicha actividad conforme a sus propios criterios, pues si no lo hiciese así sería con un contrato de trabajo (requisito de dependencia).

4º Mandato y Comisión mercantil:

Mandato: una persona se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otro. Suele tener una presunción de gratuidad. Si este mandato tiene por objeto una operación de comercio, ya están excluidos también, como son los realizados por el sector bancario, etc. También la mediación en seguros privados (agentes de seguros, corredores de seguros) que están ligados a una entidad aseguradora están excluidos también.

5º Contrato de transporte: se reputará mercantil cuando tenga por objeto mercaderías o cualquier efecto de comercio, o cuando sea cualquiera sea el objeto, el comprador es comerciante, es decir, que se dedica habitualmente a realizar transportes para el público.

SUPUESTOS:

1. Manuel Pérez letrado del banco Bilbao BBV, asesoraba a este de un modo exclusivo en asuntos de índole laboral para lo cual acudía diariamente a las oficinas del banco, donde disponía de despacho y mesa de trabajo. No tenía obligación de fichar a la entrada y a la salida. Sus tareas consistían fundamentalmente en redactar escritos para los juzgados, asistir a los juicios, etc. Por su trabajo percibía una cantidad mensual de 2500 € más pagas extraordinarias, aunque no en forma de nómina si no que cada mes pasaba una minuta. En un determinado momento el banco le comunica medio de carta que a partir de finales de ese mes prescinde de sus servicios. ¿puede acudir a la jurisdicción laboral en reclamación por despido? ¿si sería competente esta jurisdicción social?

Estamos ante una relación laboral puesto que cumple todas las notas: es voluntario, existe ajenidad, hay dependencia y finalmente recibe una retribución.

2. Rosendo Martínez le hace a Marta Gómez el encargo de una obra consistente en la creación de una página web por un precio de 2000€, para que lo entregue en un plazo no mayor de tres meses. Para realizar dicha página puede usar, si está libre, alguna instalación de la empresa.

No es relación laboral ya que no existe un salario, si no que se paga un precio por una obra, por un resultado final. Estaríamos en este caso ante un contrato civil, contrato de obra.

3. Roberto López es propietario de un taller mecánico y dado que se encuentra enfermo llega a un acuerdo con Javier Boldaño para que le lleve el mencionado taller de la calle Coruña de Vigo número 12, acordando repartirse las ganancias y las pérdidas.

No es relación laboral puesto que no existe ajenidad, al responder de las pérdidas. Tampoco existe dependencia.

4. Agustín Gómez es ayudante técnico sanitario y atiende a sus propios enfermos en el consultorio del doctor Veiga, manejando los aparatos de radiología que allí se encuentran y abonando al doctor Veiga un porcentaje de lo percibido como honorario de sus clientes.

No es relación laboral al no existir dependencia. Es independiente porque atiende a sus propios clientes. Y es por cuenta propia

5. María Jiménez perteneció como religiosa profesa, habiendo hecho los votos de pobreza a la congregación de las siervas de María, desde el 1/enero/2000 al 1/enero/2005. Durante dicho periodo dio clases de matemáticas, en el colegio que la congregación tenía en vigo, en 4º y 5º ESO, según el horario que había elaborado la superiora del centro y durante el curso académico. Dicha religiosa tenía prohibido trabajar en otros centros que no fueran de la congregación. Como compensación a su trabajo la congregación le facilitaba alojamiento, manutención, ropa de calle y hábitos, así como los gastos para cursar filología inglesa en la universidad de Vigo y además todos los años les pagaban unas vacaciones de un mes en un hotel de las islas Canarias.

No es relación laboral. No existe ajenidad porque pertenece a la congregación.

TEMA 2:EXCLUSIONES LEGALES

Artículo 1. 3 E.T. Exclusiones:

La ausencia de alguna nota del artículo 1. 1 del Estatuto de los Trabajadores lleva consigo la exclusión de la legislación laboral, salvo indicación expresa en contrario.

El artículo 1. 3 nos proporciona una lista de actividades y trabajos excluidos. La mayoría son declarativas en cuanto que aclaran lo que se desprende del artículo 1. 1, pero hay una exclusión constitutiva: los funcionarios públicos.

La falta de retribución excluye a quienes realizan trabajos benévolos, a título de amistad, benevolencia o buena vecindad (artículo 1. 3 d ) y a quienes realizan trabajos familiares ( artículo 1. 3 e ). En este sentido la Ley del Voluntariado de 1995 pone especial énfasis en que el altruismo es la causa de la relación con la organización, a través de la cual obligadamente presta servicios el voluntariado. Tampoco son trabajadores los que limitan su actividad al mero desempeño de cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las sociedades mercantiles (artículo 1. 3c )

En cuanto a los funcionarios públicos, la constitución los distingue claramente de los trabajadores estableciendo en el artículo 103. 3, la existencia de un estatuto de la función pública distinto al Estatuto de los Trabajadores, cuya regulación está prevista en el artículo 35 dela Constitución.

Por su parte, el Estatuto en su artículo 1. 3.a excluye la relación de servicio de los funcionarios públicos de su ámbito de aplicación.

En cuanto a las personas que intervienen en operaciones mercantiles se consideran que son trabajadores en relación laboral de carácter especial cuando no asumen el riesgo y ventura de la operación y en cambio se considera que no existe contrato de trabajo, si no contrato de agencia regulado por la Ley 12/92, cuando el agente comercial asume el riesgo de la operación, o cuando sin asumirla tiene organización propia.

Tampoco es relación laboral las que realizan prestaciones personales obligatorias porque les falta la voluntariedad (art. 1. 3.b ) (por ejemplo jurado, ir a una mesa en las elecciones....) y tampoco son trabajadores en términos generales, aquellos que aportan los medios de producción. En este sentido y después de una larga doctrina jurisprudencial la Ley 11/94 añadió un párrafo al artículo 1. 3 en el que se estableció que se entiende excluida del ámbito laboral la actividad de las personas que prestan servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares y realizado mediante vehículos comerciales cuya titularidad o poder de disposición ostenten.

Trabajos familiares (artículo 1. 3.e ):

Se considera una relación laboral excluida porque los miembros de la familia, que trabajan en común, constituyen una especie de sociedad en la que se reparte en común el trabajo y el rendimiento de su actividad. Además la retribución que perciben en este caso los integrantes del núcleo familiar consiste en el reparto de beneficios que puedan obtener por dicho trabajo en común, pero más que una sociedad, la familia constituye una especie de comunidad de vida en la que no rigen estrictamente criterios mercantiles a la hora de repartir beneficios. No hay pues ajenidad en el trabajo, si no aportación a un fondo común de propiedad compartida. Esta exclusión no tiene carácter absoluto porque en primer lugar no alcanza a cualquier familiar, o pariente del empresario, sino a quienes forman el núcleo familiar: cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes por consangueneidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y en su caso por adopción. Por tanto no alcanza a los lejanos, ni a las relaciones matrimoniales y uniones de hecho (more usuorio).

En segundo lugar se requiere que convivan con el empresario, con quien figura formalmente al frente del negocio. Además esta exclusión actúa como presunción IURIS TANTUM (salvo prueba en contrario que demuestre la condición de asalariados de los mismos) (artículo 918 C. Civil). Si la empresa tiene forma de sociedad no parece que haya exclusión que se refiera a las empresas societarias, salvo si se detenta la mayoría de las acciones por el cónyuge o el familiar cercano.

Servicios amistosos, benévolos y de buena vecindad (artículo 1. 3.d )

Ayuda desinteresada mediante una relación de amistad, ayuda mutua entre vecinos en labores agrarias o del hogar y específicamente ahora, las actividades de colaboración con las ONGS, Ley del Voluntariado.

La razón de la exclusión radica en que falta el carácter de trabajo retribuido, es decir, el trabajador presta sus servicios de una manera desinteresada y altruista (falta el salario). No impide que entren en este concepto de trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad aquellos trabajos de carácter marginal, cuando la retribución es una forma de compensación, de gastos (por ejemplo los afiliados a un partido político).

Se deben distinguir del trabajo benévolo los trabajos en beneficio de la comunidad previstos en la legislación penal, puesto que carecen de retribución, en sentido estricto, han de centrarse en actividades de utilidad pública (no se realiza por móviles altruistas, si no por el cumplimiento de las penas) y tampoco se incluye trabajos de colaboración social que son voluntarios pero pueden ser exigidos como condición para el devengo de la prestación de desempleo.

Una consecuencia de estos trabajos es que, si no se quiere hacer el trabajo, la otra parte no puede obligar a hacerlos.

Los funcionarios públicos y personal contratados por la administración (artículo 1. 3.a)

La causa de exclusión es histórica, porque tenían autoridad.

La distinción entre funcionario público y personal contratado por la administración depende del puro arbitrio de la Ley, que es soberana para optar por el régimen laboral o funcionarial, administrativo o contractual.

Los funcionarios estricto sensu (propiamente dicho) no son contratados, sino designados o nombrados legal y unilateralmente, normalmente previo el trámite de unas pruebas de actitud o reelección.

Prestaciones personales obligatorias (1. 3.b)

Se debe a la falta de voluntariedad, son realizados por obligación o por exigencia jurídica, solo son aceptables si vienen impuestas por la Ley y si cuentan con justificación suficiente. Suelen preverse en bien del interés general con fines de utilidad social (por ejemplo en casos de catástrofe)

Administradores de consejeros de sociedades (1. 3.c)

Son los que integran el órgano que representa a la persona jurídica en que se ha constituido la sociedad capitalista cuya forma ha votado la empresa (por ejemplo las Sociedades Anónimas están formadas por uno, dos o más personas).

Ejercen funciones de alta duración directamente porque las retienen para sí mismos sin haberlas delegado, es decir, la exigencia es que desempeñen su cargo pura y simplemente y realizando los cometidos inherentes a tal cargo de consejeros.

La agilidad del administrador se hace depender la ajenidad del administrador. La ajenidad se hace depender de la circunstancia de que posea, o no posea, en grado menor un porcentaje de los títulos del capital social.

Se debe la exclusión a la ausencia de dependencia ya que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa. Su función típica es la representación y suprema dirección de la empresa. La relación del administrador o consejero no nace del contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno (carácter mercantil).

SUPUESTOS:

1. Antonia trabaja para la sociedad Galicia S.A., dedicada a la fabricación de camisas. Tiene el 10% del capital social junto con sus hermanas Carmen y Rosario, que poseen cada una el 30% y su madre, Ana, tiene el 30% restante. Vive independiente de su familia y percibe por su trabajo de diseñadora 1500 €, sin pagas extras. ¿es laboral la relación que tiene Antonia con la empresa?

Si que es laboral porque hay retribución, hay ajenidad. Es contrato de sociedad porque Antonia es socia y realiza actividad, que en parte es propia.

2. Juan venía conviviendo maritalmente desde 1991. Rosa es titular de un comercio dedicado a venta de flores y objetos de regalo y artesanía, y Juan ayudaba en dicho comercio desde marzo de 1991, sin que percibiera ninguna retribución por ello, cogiendo de la caja dinero que precisaba para sus necesidades. La convivencia marital cesó, marchándose Juan de la vivienda en el 2000 y dejando de colaborar desde esa fecha en el comercio, al considerarse verbalmente despedido. Rosa había entregado a Juan un talón de 3000 € porque la había amenazado para que se lo entregase. ¿Es relación laboral? ¿se considera que hay un despido?

No es relación laboral, es un tratado de amistad, benevolencia y buena vecindad, en el que se da una ayuda desinteresada mediante una relación de amistad. Falta el carácter de trabajo retribuido, es decir, el trabajador presta sus servicios de manera desinteresada y altruista.

3. Raúl licenciado en Sicología y matriculado en 5º curso de medicina colabora como asistente voluntario en el tratamiento de drogodependientes con la asociación benéfica X, dedicada al tratamiento de toxicómanos, la cual por su actividad percibe subvenciones del ayuntamiento de Madrid. D. Raúl no recibe salarios, no tiene horario o jornada establecida, yendo en sus horas libres y no está afiliado y en alta en la seguridad social. Decir que servicio excluyente es y la nota que falta.

Servicio benévolo. Está ausente la nota de la retribución. Raúl realizaba actos para poner en práctica sus conocimientos de medicina.

4. D. Pablo, afiliado al partido político X, acudía diariamente al salir de la empresa en que prestaba servicios a las dependencias del partido, colaborando en el mismo en cuanto a asociado en tareas de organización y auxiliares. No estaba sujeto a horario, jornada, ni disciplina que no fuera la debida por su condición de afiliado. Decir que servicio excluyente es y la nota que falta.

Servicio amistoso. Falta la nota de la retribución. No toda religión entre afiliado y partido político es extra-laboral.

Artículo 1. 3f

Los agentes mercantiles y autónomos que quedan fuera de la legislación laboral. Las personas que intervengan en las operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios pero siempre que queden obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. Esta actividad de mediación se conoce habitualmente como agencia comercial y tendrá carácter mercantil. Por tanto cuando el que se dedique a promover estas actividades mercantiles tenga una organización empresarial autónoma también está excluida de la relación laboral aunque no respondiera del buen fin de la operación.

Hay que tener en cuenta que no existe dependencia cuando no hay integración en el ámbito de organización y dirección de la empresa, o cuando el representante puede organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma a sus propios criterios (horario, itinerario, visitas a los clientes, etc). La independencia equivale a capacidad de auto-organización.

Artículo 1. 3g

Al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares realizada mediante vehículos comerciales de servicio público, sobre los que se tenga la propiedad o disposición y a cambio de un precio, aún cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.

La exclusión no afecta a determinados servicios de transporte complementarios (de auxilio o de complemento de la actividad principal de la empresa) que se realizan normalmente con personal propio y a los transportes realizados con vehículos que por su escasa dimensión o tonelaje no requieren autorización administrativa.

Otras exclusiones de actividades no laborales (1. 4.)

Todo trabajo que se desarrolle de manera distinta a lo que se define en el apartado uno está excluido.

SUPUESTOS:

1. Un grupo de becarios venían prestando para la universidad del País Vasco y la Junta General de Álava trabajos relacionados con un proyecto de la Junta General de Álava, dependencias del Tribunal General donde venían prestando servicios los becarios con jornada y horario y una remuneración mensual de 300€ mes.

Se trata de una ayuda económica a la actora para mejorar su formación y aumentar sus conocimientos, por lo tanto no es relación laboral.

2. Margarita Rodríguez trabaja sirviendo copas en el bar la Campana al que asiste durante la semana de 10 de la noche a 6 de la mañana y percibiendo por su trabajo un porcentaje de las copas que sirve y que se controlan al final del día. Un porcentaje de un 80% y llevando un control específico del mismo y en todo caso 200€ mensuales de no alcanzarse esa cantidad y su amiga Rosa Martínez en ocasiones permanece en la barra cobrando una cantidad por cada copa que toma su acompañante. ¿qué tipo de relación son?

En el caso de Margarita estamos ante una relación laboral al cumplirse todas las notas: voluntariedad, ajenidad, dependencia, retribución. En el caso de Rosa no existe ajenidad, ni dependencia ni tampoco retribución, por lo tanto no es relación laboral.

TEMA 3: RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL

Catálogo se recoge en el artículo 2 del Estatuto. Es una relación abierta a la que hay que agregar cualquier otro trabajo que sea declarado expresamente relación laboral de carácter especial por una ley. No hay discriminación.

En el artículo 2. 2 se exige respecto a los derechos básicos reconocidos por la constitución.

Personal de alta dirección:

Artículo 2. 1 a Estatuto no incluido en el artículo 1. 3c. Son funciones de alta dirección las propias de un administrador o consejero de una empresa con forma jurídica de sociedad. Funciones que puedan ponerse a cargo de terceros que carezcan de esa condición de consejeros. Es personal de alta dirección aquel que solo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto de titular de la empresa. Recibe por tanto los poderes inherentes a la titularidad de la empresa por delegación de primer grado y esta legitimación se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes.

El ámbito de actuación del acto cargo se refiere a la empresa entendida como unidad sin perjuicio, sin que pueda haber una especialización funcional. Tienen que realizarse con autonomía y plena responsabilidad. Es irrelevante la denominación que le dan las partes y el encuadramiento en el régimen de la seguridad social.

Se regula por el contrato individual y sujeto a lo dispuesto con carácter imperativo en el Real Decreto 1382/85 del 1 de agosto y en lo no regulado por la legislación civil o mercantil.

Como característica principal destaca la recíproca confianza que debe existir entre el alto directivo y la empresa. Confianza por la que no va ha estar sujeto al convenio colectivo y tampoco va ha ser elector y elegible.

SUPUESTO.

1. Lisa prestaba servicios de limpieza en la comunidad de propietarios mediante un contrato escrito que las partes denominaron de arrendamiento y de servicios, en virtud del cual la actora realizaba las siguientes tareas: limpieza diaria del portal y del ascensor así como limpieza de la escalera dos veces por semana o siempre que por circunstancias especiales hubiera de realizarse en mayor número de veces y percibiendo como contraprestación es uso y disfrute gratuito de un piso del edificio cuyo valor en alquiler según mercado sería de unos 250€ mes y unos emolumentos de 490€ mes. Los trabajos se realizaban sin sujeción a horario siendo de cuenta de la trabajadora los productos de limpieza hasta el año 97, a partir de cuya fecha se hace cargo de los mismos la comunidad. Durante la baja de maternidad la actora fue sustituida por un familiar, Luisa. Luisa prestaba servicios únicamente en esa comunidad. Califíquese la naturaleza jurídica de la prestación de servicios de la limpiadora.

En un principio podríamos decir que no se trata de una relación laboral, por tratarse de un arrendamiento y de servicios pero luego nos dice que limpia dos veces por semana, por tanto se cumple la dependencia. También se cumple la retribución puesto que percibe una retribución fija, en especie, más 490€. Y por tanto es por cuenta ajena. Tras la baja fue sustituida por un familiar pero con el consentimiento de la comunidad.

Los derechos y obligaciones de las partes se regula por lo pactado entre ambas en el marco de su normativa especial (real decreto) y en lo no regulado civil y mercantil. La legislación laboral común solo se aplicará en los casos en la que la normativa especial haga remisión expresa a ella o cuando así se haga constar en el contrato. Se debe regular por escrito, el contrato, pero si no se hace será alta dirección si reune los requisitos. Si no se formaliza por escrito el contrato debe reflejar un contenido mínimo recogido en la normativa especial que lo regula. La duración del contrato será la que las partes acuerden y a falta de pacto se presumirá por tiempo indefinido. El periodo de prueba que se puede establecer en el contrato se puede ampliar hasta 9 meses si su duración es indefinida. Hay una amplia libertad de pacto en cuanto a jornada, vacaciones, salario, etc.

Artículo 9 Real Decreto: la figura de la promoción interna

Ante esta figura caben dos opciones, bien el contrato de alta dirección sustituye a la relación laboral común o bien esta última queda en suspenso. Si se opta por la sustitución de la relación laboral común surte efectos transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio. En el supuesto de suspensión cuando se extingue la relación laboral de alta dirección se reanudará la relación laboral común sin perjuicio de las indemnizaciones que le pudieran corresponder por el contrato de alto cargo.

En el artículo 8 también se regulan los pactos de permanencia y de no concurrencia.

En cuanto a la extinción puede ser por dimisión del directivo. Debe avisar previamente

Extinción por voluntad del directivo, con derecho a indemnización (regulada artículo 10)

Extinción por desistimiento del empresario, también preaviso.

La indemnización es de 7 días por año trabajado y con un máximo de 6 meses.

Extinción por despido disciplinario que es de 20 días y con un tope de 12 meses.

SUPUESTO:

1. Con fecha 5 mayo 2000 Don Cesar comenzó a prestar servicios para la empresa pesquera J s.l. como patrón del buque de pesca. Por el puesto de confianza asumido por D. Cesar este participaba en el Gobierno y dirección de la empresa sujeto a las direcciones directas de la sociedad J S.L. sin otro mando intermedio. La empresa J s.l. disponía unicamente de un buque de pesca y se dedicaba a la pesca marítima en la modalidad de arrastre al fresco. ¿ostenta don Cesar la condición de trabajador por cuenta ajena? ¿es relación común o especial?

Es una relación laboral de alta dirección

Servicio de hogar familiar (artículo 2. b )

Se regula en el Real Decreto 1424/85 del 1 de agosto. La razón de que haya esta regulación especial está en el ámbito de que se prestan los servicios, al hogar familiar y son servicios o actividades retribuidas en o para la casa, prestados dependientemente y por cuenta del titular de esta, también llamado empleador, titular del domicilio o lugar de residencia y son trabajos de dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, o de alguna de las partes (guardería, jardinería, conducción de vehículos y análogos). No entran en estas las realizadas a personas jurídicas, ni las ayudas entre familiares para este tipo de tareas, ni tampoco las denominadas “au pair” o otra actividad marginal con remuneración en forma de manutención o compensación por gastos, salvo prueba en contrario.

Peculiaridades:

La retribución del trabajador, salvo pacto superior, será como mínimo el salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo trabajado. Se puede acordar una retribución en especie no superior al 45% del salario total. En el caso de que haya un cambio en el empleador tiene lugar la subrogación. Solo se entenderá subrogado el contrato cuando así lo hayan acordado las partes aunque se presume si el trabajador sigue prestando servicios.

Respecto la extinción del contrato en las causas comunes (artículo 49):

• Por dimisión del trabajador, preaviso mínimo de 7 días.

• Por voluntad del trabajador fundada en un cumplimiento del empresario, el real decreto remite a la normativa común, al estatuto.

• Por despido del trabajador, 20 días por año con un tope de 12 mensualidades.

• Por desistimiento del empleador, 7 días.

Como cotiza la empleada de hogar:

No tiene desempleo. Si trabaja más de 20 días o más horas a la semana y de forma exclusiva, tiene que cotizar el titular. O si presta servicios a tiempo parcial es el propio empleado de hogar.

SUPUESTO:

Rosa Gómez presta servicios para el matrimonio F y P, en el hogar de estos dedicándose al cuidado de dos hijos del matrimonio, así como al cuidado del jardín del chalet familiar. También acudía diariamente al domicilio del matrimonio Alberto, quien en vehículo propiedad del matrimonio llevaba al colegio a los hijos de estos, encargándose de recogerlos también a la salida. Alberto prestaba igualmente sus servicios como dependiente en una confitería propiedad del matrimonio a jornada completa. ¿ostenta Rosa la condición de trabajadora por cuenta ajena? ¿la relación jurídica laboral sería común o especial? Lo mismo de Alberto.

Rosa es trabajadora por cuenta ajena y especial por tratarse de tareas del hogar: cuidado de niños, jardinería. En el caso de Alberto estamos ante una relación laboral común.

Penados en las instituciones penitenciales :

Artículo 2. c del Estatuto y Ley Orgánica, 1/79 de 26 septiembre, General Penitenciaria. Artículo 25. 2 de la Constitución: el condenado a prisión tendrá derecho a un trabajo remunerado. Real Decreto 782 del 2001.

El artículo 25 de la Constitución contempla el trabajo como un derecho, pero también como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. Este trabajo puede tener lugar dentro o fuera del establecimiento y salvo las casos exceptúales es obligación de todos los penados.

La relación especial es la participación de los internos en actividades laborales de producción por cuenta ajena y desarrolladas en el interior de los establecimientos penitenciarios y bajo la organización y dirección de estos. Se asimilan los trabajos realizados en talleres penitenciarios bajo la dirección de una persona física o jurídica del exterior y se excluyen aquellas modalidades de ocupación no productivas dentro del establecimiento y también el trabajo que realizan en el exterior los internos en régimen abierto y por sistemas de contratación ordinaria con empresas que se regulan por la legislación laboral común.

La relación especial se desarrolla bajo la dirección del organismo autónomo que asume la condición de empleador o la persona física o jurídica del exterior. El puesto del trabajo se adjudica mediante proceso de selección y tendrá la duración de la obra o servicio que se realiza. Gozan de los derechos laborales básicos (derecho a remuneración, descanso, etc.). La legislación laboral común se aplica solo si hay revisión expresa.

Deportistas profesionales:

Artículo 2. 1 d del estatuto. Se regula por el Real Decreto 1006/85 del 26 junio. Se aplica a quienes de forma regular y con carácter voluntario se dedique a la practica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva, a cambio de remuneración. Así como a quienes presten sus servicios con regularidad a empresas o firmas comerciales que organicen actividades o espectáculos deportivos. Quedan excluidos quienes realicen esa actividad de forma aislada u ocasional. También quedan excluidos quienes practiquen deporte por afición y quienes solamente perciban compensación por gastos de la participación o preparación.

Especialidad:

• Carácter temporal del contrato (con posibilidad de prórroga)

• La posibilidad de cesión temporal del deportista de un club a otro.

• El derecho que tiene el deportista a la ocupación efectiva.

Se rigen por el Real Decreto 1006/85 y subsidiariamente por la legislación laboral común, siempre que sea compatible. Aquí juega un papel importante la negociación colectiva que se obtiene con ella un convenio colectivo. También por la Ley, 10/90 del 15 octubre, del Deporte y la Ley, 34/88 del 17 noviembre, General de Publicidad.

El despido, del deportista, improcedente dará derecho a una indemnización que normalmente está pactada. Si no está pactada se fijará por el juez. La dimisión del deportista es causa de indemnización por el club.

SUPUESTO:

El Breogán Club de Lugo, considerado por la afición como Amater, contrata al jugador Siljenton por dos temporadas y con una retribución de 3000€ al mes.

Es una relación laboral especial

Artistas en espectáculos públicos:

Artículo 2. 1 e. Real Decreto 1435/85 del 1 de agosto. Quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística (representación, interpretación, lectura, canto, baile, etc.) por cuenta y dentro del ámbito de dirección de un organizador de espectáculos públicos a cambio de una retribución. No importa que la actividad se desarrolle directamente al público o que se grave para su difusión posterior. Se excluyen los artistas que ofrecen directamente su espectáculo al público, aislada o asociada con otros. También se excluyen los auxiliares técnicos y colaboradores.

Son trabajos artísticos los presentados ante el público o gravados para su difusión ante el mundo en medios como teatro, cine, radiodifusión, TV, plazas de toros, instalaciones deportivas, circos, salas de fiestas, discotecas y en general cualquier local apto para la representación del espectáculo.

El contrato de artistas individuales o en grupo pueden referirse a una o a varias actuaciones a un tiempo cierto, a una temporada o a lo que una obra permanezca en cartel.

Extinción del contrato:

Hay obligación de indemnizar si dura más de un año, y si no se pacta la indemnización serían 7 días.

Aquí se puede trabajar a partir de los 14 años con consentimiento de los padres o tutores y de la autoridad laboral.

SUPUESTOS:

1. Francisco pertenece al grupo musical denominado orquesta Los Satélites, como técnico de sonido y músico actuando de forma habitual con el grupo en años 2001, 2002. El grupo lo formaban dieciséis músicos. Sus actuaciones se contrataban con comisiones de fiestas, Ayuntamientos, etc. En el contrato que se firmaba figuraba como empresa y actuando en nombre del grupo un componente del mismo. En el año 97 se constituyó la sociedad orquesta Los Satélites s.l. con 8 socios y cuyo objeto social era el de actuaciones musicales de cualquier tipo, lugar, en solitario o acompañado de otros músicos. Consta en abonos por transferencia de orquesta Los Satélites a favor del autor de los meses de marzo, junio, julio, octubre y noviembre del 2000 con cantidades diferentes.

Es relación laboral. Es una sociedad y el está a cargo de esa sociedad

2. Luis Pérez presta servicios como futbolista para el club de fútbol X de tercera división nacional percibiendo el importe de las correspondientes dietas por los desplazamientos deportivos.

No tiene retribución, por lo tanto no tiene la consideración de trabajador por cuenta ajena

3. Juan Sánchez presta servicios para el club de baloncesto como masajista debiendo estar presente en los entrenamientos del equipo, normalmente de 15:30 a 19:30 o de 18:30 a 22:00 excepto los lunes, y percibe por sus servicios 1082€ mensuales, debiendo observar las indicaciones del entrenador para tratar a los jugadores.

Se trata de una relación laboral puesto que cumple todas las notal

Representantes de comercio:

Real Decreto 1438/85 del 1 de agosto y también el artículo 2. 1 f) del Estatuto de los trabajadores, la Ley 1292 que transpone la directiva. Figura próxima al mandato. Se identifica por una inclusión y una correlativa exclusión. Lo son las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas (artículo 2. 1. f ). Y no lo son esas mismas personas siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de aquella (de la operación).

Según la jurisprudencia la responsabilidad se traduce en la subrogación de aquel en las deudas contraídas por los terceros como ocasión de los negocios concluidos, lo que implica acción directa contra él del representado.

Indicios de que se asume ese riesgo:

El elevado importe de las comisiones cobradas, los impuestos y cargas fiscales atribuidos al intermediario, etc. Pero la razón fundamental de la irresponsabilidad del representante estriba en el hecho de ser pese a apoderado dependiente (instrucciones del empresario en materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precio o forma de realizar los pedidos o contratos, etc.) además de la in asunción del riesgo (de no asumir el riesgo). Si tiene el puesto de trabajo en la empresa, estamos en una relación común, no si son titulares de una organización empresarial autónoma. Tampoco la de producción de seguros y corresponsales no banqueros.

Características:

En la extinción del contrato puede haber indemnización especial por clientela. La indemnización se hace un promedio de las comisiones por año. El contrato puede durar hasta tres años o sino indefinido.

SUPUESTO:

1. Isabel fue contratada como representante de comercio por la empresa X S.A. dedicada a la comercialización de géneros de punto. La trabajadora se obliga a promover y concluir en nombre de la empresa la venta de artículos percibiendo como retribución un 10% de comisión sobre los productos vendidos, siempre que el cliente pague íntegramente a la empresa la mercancía cedida para la ejecución de estos servicios. Isabel utilizaba un despacho en el centro de trabajo de la empresa durante el horario comercial, de 9 a 13, y de 17 a 20 horas, de lunes a viernes.

Es una relación laboral común y es común porque tiene el puesto de trabajo en la empresa

Trabajadores minusválidos:

Artículo 2. 1 g) del ET, Real Decreto 1368/85 del 17 julio modificado parcialmente por Real Decreto 427/99 del 12 marzo. Tratando de medidas de ayuda a los minusválidos previstas en la Ley de inserción social y para aquellas personas con una minusvalía igual o superior al 33% en relación de trabajadores de igual cualificación profesional. Se establece entre unos centros especiales de empleo (personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes titulares de esos centros y aquellos trabajadores que tengan reconocidas oficialmente una minusvalía del 33% o más, repercutiendo en la misma proporción sobre la capacidad de trabajo del minusválido. Deberá favorecer la adaptación personal del minusválido y su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo. Se regula por el Real Decreto, se remite con frecuencia para la legislación laboral común.

Los estibadores portuarios:

Artículo 2. 1. h) del estatuto de los trabajadores. La disposición adicional primera de la Ley 32/84 del 2 de agosto incluyó entre las relaciones laborales especiales la de los estibadores portuarios y se reguló por Real Decreto Ley 2/86 de 23 mayo sobre el servicio público estiba y desestiba de buques (carga y descarga).

Son estibadores portuarios los que prestan servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que estas en los puertos gestionados por las comunidades autónomas. Son las de carga, descarga, estiba y desestiba y trasbordo de mercancías dentro de las zonas portuarias para empresas usuarias.

Su especial objeto y su carácter bifronte ligados a la sociedad estatal estiba y desestiba, mediante contrato indefinido (relación especial) pero prestan servicios con carácter temporal y previa cesión por parte de la sociedad pública para las empresas que operan en el tráfico marítimo con la que mantienen una relación laboral común con suspensión de la relación especial. Esta sociedad estatal mantiene la condición de empleador pero las facultades, obligaciones y responsabilidades propios del mismo, se reparten entre esa sociedad y la empresa portuaria.

La facultad disciplinaria (poder sancionador, despedir) es facultad de la empresa estatal pero a propuesta vinculante de la empresa portuaria.

Artículo 2. 1. i) del estatuto: cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley. Por ejemplo el artículo 39 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, declarada como relación laboral de carácter especial la de los menores en centros de internamiento.

TEMA 4: TRABAJOS SINGULARES

Contrato de trabajo a domicilio:

En artículo 13 del estatuto se regula el trabajo a domicilio: aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste y sin vigilancia del empresario.

Destaca la dependencia. Para que sea contrato laboral y para que no sea otra figura, el empresario debe retener facultades de control y vigilancia, aunque sea a distancia, a través de medios informáticos y similares. Se da frecuentemente en sectores y actividades productivas que no requieren grandes medios e instalaciones y que permite un amplio margen de autonomía para la organización y ejecución del trabajo, y cabe también encontrarlo en trabajos técnicos realizados a través de video-terminales o medios informáticos (teletrabajo). Se puede hacer también de forma individual o en grupo y autónoma, al realizarse este trabajo fuera del centro de trabajo para asegurar las condiciones mínimas de trabajo, sobre todo en materias de seguridad e higiene. El artículo 13 nos exige lo que se llama un documento de control: forma escrita, que se vise y se deposite en la oficina de empleo, en el que conste el lugar en el que se realice......También exige el artículo 13 que el trabajador tenga a su disposición un documento donde se refleje la clase y cantidad de trabajo, la cantidad de materiales entregados, las tarifas salariales acordadas, la entrega y recepción de los productos y todas las demás cuestiones que sean de interés para las partes.

Teletrabajo:

Con la aparición de las nuevas tecnologías aparece una nueva forma de trabajar que encaja, además, con las nuevas tendencias hacia la descentralización y flexibilidad de las organizaciones empresariales y del mercado. Se considera como el trabajo efectuado en lugar distante de la oficina central o centro de producción y que implique el uso de una tecnología que permite la separación y facilite las comunicaciones. La OIT (organización internacional de trabajadores) entiende que se podría considerar como una movilidad de trabajo a domicilio. Sin embargo en muchas de las formas de teletrabajo no existe la libertad de elección del lugar de la prestación que conforme al artículo 13. 1 del estatuto caracteriza en nuestro derecho el contrato de trabajo a domicilio. La dificultad se encuentra no ya que en España el teletrabajo no tenga una remuneración específica, si no que tampoco existe un concepto unívoco (uniforme) en los países de la UE ni tampoco en la doctrina. En tan amplio concepto se incluye el teletrabajo en el hogar, el teletrabajo movil, desde oficinas remotas, etc. A este estado de cosas quiso responder el acuerdo marco europeo sobre teletrabajo de 16 de julio 2002 firmado por los interlocutores sociales a instancias de la comisión europea. Aun cuando los sindicatos mayoritarios españoles están en el 2003 a su incorporación a la negociación colectiva, el sentimiento ha sido escaso. El acuerdo define el teletrabajo sobre dos características: la utilización de las nuevas tecnologías de la información y que sea el trabajador el que organice su tiempo de trabajo. Por lo demás se ordenan las condiciones de trabajo, interioridad e inviolabilidad del domicilio, igualdad de trato, salud y seguridad y reconocimiento de derechos colectivos. El acuerdo obliga directamente a las partes negociadoras a exigir a los interlocutores sociales de cada uno de los estados miembros la negociación en el ámbito estatal del acuerdo suscrito. En resumen les ordena a los interlocutores sociales nacionales negociar para aplicar un acuerdo.

La OIT trata de hacer un seguimiento del teletrabajo, un control entre fronteras al igual que el parlamento Europeo, pero ambos coinciden en la dificultad de dicho control.

Trabajo a la parte:

Es una figura que está próxima a la sociedad, puesta en común de dinero, industria y otros bienes, con ánimo de partir las ganancias. La aparcería es un contrato societario agrario en el que un trabajador autónomo asociado, aporta su trabajo y determinados elementos (semillas, abonos) repartiéndose a partes el fruto obtenido y el propietario aporta la finca, los aperos y los gastos de explotación y de dirección. La participación tiene que ser menor al 10%.

En sector pesquero cabe destacar la existencia de una modalidad típica de trabajo como pesca a la parte que es una especie de contrato de trabajo con influjo de estos contratos aparciarios, caracterizado porque la prestación de servicios se retribuye mediante la distribución del haber líquido obtenido una vez descontado los gastos y la parte correspondiente al armador. Tiene la peculiaridad como reflejo de su carácter laboral de que siempre se garantiza unos ingresos mínimos al trabajador (salario mínimo garantizado) este tipo se extiende a otras actividades (transportes de mercancías)

Trabajo en grupo:

La legislación laboral se a ocupado tradicionalmente de ciertas formas de trabajo asalariado que tienen como punto en común la concurrencia de dos o más trabajadores en la realización de una determinada prestación laboral. Son el contrato de grupo, el trabajo en común, y el auxiliar asociado. Vienen regulados en el artículo 10 del estatuto. De estos tres tan solo el primero, contrato de grupo, sería una modalidad de contrato pues los otros más bien son una manera de organizar el trabajo en común o de cumplir las tareas encomendadas (se dan en artistas, investigadores, trabajos agrícolas, etc)

Contrato de grupo:

Su característica más sobresaliente es la celebración entre un empresario y un grupo de trabajadores considerados en su totalidad. El contrato es único entre el empresario y el grupo, no entre el primero y cada uno de estos, por eso el empresario no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le competen. Hay un solo vínculo jurídico entre el empresario y el grupo, de tal forma que, estos, contrata como si fuera uno solo. El empresario se relaciona normalmente a través de uno de los componentes del grupo elegido y reconocido por estos como jefe del grupo, que tendrá la representación del grupo y las obligaciones que surjan de tal representación, como el reparto del salario común, pero no hay relación laboral entre el jefe del grupo y el trabajador, ni entre el grupo y cada uno de sus componentes. El grupo de trabajadores asume una obligación conjunta frente al empresario, por lo que a falta de alguno de sus miembros tendrá que sustituir al ausente si se hubiese contratado en atención a las habilidades o especial habilidad de sus miembros. La ausencia de alguno sería incumplimiento de contrato. Ha de notificarse a efectos de obligaciones de seguridad social y de posibles responsabilidades frente a la exclusión de algún integrante del grupo.

Trabajo en común:

Si el empresario diera un trabajo en común a un grupo de sus trabajadores conservará respecto de cada uno de ellos individualmente sus derechos y deberes. En este tipo de trabajo común se podría fijar un salario conjunto para todos los trabajadores que realizan la tarea. Puede ser provisional o un equipo permanente.

Auxiliar asociado:

Artículo 10. 3. si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste. Tiene que hacerse conforme a lo pactado por escrito. El pacto por escrito lo es entre el empresario y el trabajador principal. En cuanto a la seguridad social el empresario tiene la obligación de dar de alta individualmente a cada uno de los trabajadores.

Socios de cooperativas de trabajo asociado y de sociedades laborales:

Artículo 129. 2 de la constitución nos dice que los poderes públicos deben promover diversas formas de participación en la empresa, fomento de cooperativas así como establecer los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción. Ambas tienen elementos comunes como son la doble condición de socio y de trabajador. En su calidad de trabajadores le es de aplicación la normativa laboral común, ya que no está expresamente declarada como una relación laboral especial. Su propia normativa le otorga un régimen especial.

Las cooperativas de trabajo asociado se regulan en los artículos 80 a 87 de la Ley de Cooperativas 27/99 del 16 de julio o en las normas de las comunidades autónomas que hayan asumido competencia en la materia. Ley 5/98 (cooperativa gallega). Según la legislación estatal que se aplican más allá del ámbito de la comunidad autónoma y con carácter supletorio de las demás.

Distinguiremos por un lado la persona jurídica de la sociedad y por otro lado el socio que a la vez dedica su trabajo a la cooperativa y a su vez tenemos que distinguir entre socios cooperativistas o accionistas y socios trabajadores. Este socio trabajador lo va ha ser por cuenta ajena.

Los litigios con las cooperativas de trabajo asociado de los que forman parte estos socios trabajadores, tiene atribuida la competencia, la jurisdicción social. Cuando estos litigios, o cuestiones contenciosas, son originados en la prestación de trabajo o en sus efectos, o en sus derechos, en cuanto a portantes de trabajo. Aun así existe peculiaridades como la existencia de una vía cooperativa previa. Pese a ello, la influencia de las normas laborales se aprecia especialmente en las reglas sobre la admisión para trabajar, sobre la edad, la prohibición de trabajo a los menores, en el periodo de prueba, en las retribuciones, en seguridad y salud, vacaciones, permisos y excedencias, etc.

El socio trabajador es una persona física que desembolsa una cantidad mínima obligatoria fijada en los estatutos de la cooperativa y que adicionalmente realiza una prestación laboral para esta cooperativa.

Sociedades laborales:

Se regulan por la Ley 4/97 del 24 de marzo. Normalmente surgieron de empresas en crisis. Pueden ser sociedad anónimas (S.A.) o sociedad limitada (SL.). Para que se convierta en una laboral la mayoría del capital social deberá ser propiedad de los trabajadores, que prestan en ella servicios retribuidos de forma personal y directa y cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido. A su vez la empresa podrá contratar trabajadores y estos podrán acceder a las acciones o participaciones de capital convirtiéndose en socios. Los trabajadores que se contraten por tiempo indefinido que no sean socios no podrán realizar más del 15% del total del las horas al año, trabajadas por los socios trabajadores.

Personal laboral al servicio de establecimientos militares:

Es una relación que tiene que ser compatible con la salvaguarda de la defensa nacional. Se regula por la Ley 2205/80 del 13 de junio.

Personal laboral al servicio de la Administración Pública:

El artículo 1. 3. a) excluye a los funcionarios públicos, al que presta servicios para la Administración Pública en régimen administrativo o estatutario. La legislación que regula la actividad administrativa ofrece un catálogo de puestos que pueden ser ocupados por personal laboral y exige que para cada ejercicio, mediante la correspondiente Ley de presupuestos y dentro de la oferta pública de empleo, se determinen las plazas que pueden o deben ser cubiertas por funcionarios o por personal laboral dentro de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT).

El personal laboral se rige por la legislación laboral común, pero tiene peculiaridades: en el empleador (administración, el que da trabajo) y en el medio de trabajo dado que tienen incidencia los principios que informan la actividad administrativa y el acceso a los cargos públicos. Artículo 23 y 103 de la constitución y por ello mucho de las normas de funcionamiento de la administración pública se aplican no solo a los funcionarios si no en muchos casos al personal laboral, materias como la selección y colocación de trabajadores, cobertura temporal de vacantes, clasificación y modificación del régimen de salarios y extinción de contrato, tienen peculiaridades en caso de conflicto entre la normativa administrativa y laboral en virtud del principio de despecifidad tiene preferencia administrativa.

El personal laboral se reserva :

1º para puestos de naturaleza no permanente y carácter periódico y discontinuo.

2º oficios de vigilancia, custodia, etc.

3º mantenimiento y conservación de edificios.

4º para cubrir vacantes.

TEMA 9:EL CONTRATO DE TRABAJO. CONSENTIMIENTO, OBJETO Y CAUSA. PARTES.

Concepto:

El estatuto de los trabajadores incluye la expresión contrato de trabajo en varios lugares. No la define sino que delimita su ámbito por la referencia a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario (artículo 1. 1 del estatuto). La institución central de derecho de trabajo es la raíz de su origen y la razón de su existencia como rama jurídica autónoma del ordenamiento.

A través del contrato de trabajo el empresario y el trabajador celebran un pacto por el que se obligan a cambiar trabajo por salario durante la vida de la relación jurídica que con tal pacto crean.

Características:

Los caracteres del contrato son:

negocio jurídico bilateral

oneroso por existir contraprestaciones

conmutativo basado en el intercambio de prestaciones que ambas partes se representan como ciertas en el momento de contratar.

Sinalagmático: busca una correspondencia, paridad o equivalencia de prestaciones basado en un equilibrio aproximado de intereses que, si resultara alterado drásticamente, pudiera verse afectado el negocio (contrato), de modo que si no hay trabajo no hay salario, salvo excepciones.

Típico y nominado y además normado, pues la relación se somete a la regulación de la norma estatal y colectiva.

Hay una preferencia y presunción legal del contrato. Presunción a favor del contrato de trabajo, artículo 8. 1 del estatuto.

Elementos del contrato:

Prestación de servicios, retribución por cuenta ajena, voluntariedad y dependencia dentro del ámbito de organización y dirección o dentro del círculo rector y organicista del empresario.

Partes del contrato de trabajo:

Son trabajador y empresario (o empleador).

Trabajador:

Artículo 1 del estatuto. El trabajador tiene que ser una persona física, no puede mandar a otro que lo represente.

El consentimiento es la parte central del contrato. Es la voluntad de las partes de someterse al contrato de trabajo, siendo su requisito esencial, sin el no hay contrato. Tiene que ser prestado libremente y por sujeto capaz. Puede ser expresado de forma verbal, palabra y escrito y tiene que carecer de vicios (error, violencia, dolo e intimidación)

El objeto es la obra o prestación remunerada que se realiza por cuenta y bajo dependencia ajenas. Tiene que ser posible, la posibilidad tiene que ser física y jurídica, y la imposibilidad ha de referirse al inicio del contrato; lícito (no contrario a las leyes); determinado o determinable (fijar el tipo de prestación que se va a dar)

Causa: artículo 1275 del código civil. El contrato de trabajo intercambia trabajo y salario dirigido a la producción de bienes y servicios.

En un sentido estricto el trabajador es el sujeto del contrato de trabajo, aunque nuestra disciplina utiliza el término genéricamente para aludir al sujeto de determinados derechos u obligaciones, tanto laborales como de seguridad social. Pero el trabajador por cuenta ajena es la figura central del derecho de trabajo ya que esta rama del ordenamiento surge precisamente para mejorar la situación, las condiciones de trabajo del trabajador asalariado. Incluso el artículo 1 del estatuto define el ámbito de la Ley en función precisamente de la figura del trabajador. El artículo 1 del estatuto define al trabajador como quien voluntariamente presta servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

El concepto de trabajador se completa por vía negativa y por vía complementaria. Por vía negativa por los excluidos y por vía complementaria por las relaciones especiales.

Empresario:

El consentimiento es la parte central del contrato. Es la voluntad de las partes de someterse al contrato de trabajo, siendo su requisito esencial, sin el no hay contrato. Tiene que ser prestado libremente y por sujeto capaz. Puede ser expresado de forma verbal, palabra y escrito y tiene que carecer de vicios (error, violencia, dolo e intimidación)

El objeto es la obra o prestación remunerada que se realiza por cuenta y bajo dependencia ajenas. Tiene que ser posible, la posibilidad tiene que ser física y jurídica, y la imposibilidad ha de referirse al inicio del contrato; lícito (no contrario a las leyes); determinado o determinable (fijar el tipo de prestación que se va a dar)

Causa: artículo 1275 del código civil. El contrato de trabajo intercambia trabajo y salario dirigido a la producción de bienes y servicios.

En un sentido estricto el trabajador es el sujeto del contrato de trabajo, aunque nuestra disciplina utiliza el término genéricamente para aludir al sujeto de determinados derechos u obligaciones, tanto laborales como de seguridad social. Pero el trabajador por cuenta ajena es la figura central del derecho de trabajo ya que esta rama del ordenamiento surge precisamente para mejorar la situación, las condiciones de trabajo del trabajador asalariado. Incluso el artículo 1 del estatuto define el ámbito de la Ley en función precisamente de la figura del trabajador. El artículo 1 del estatuto define al trabajador como quien voluntariamente presta servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

El concepto de trabajador se completa por vía negativa y por vía complementaria. Por vía negativa por los excluidos y por vía complementaria por las relaciones especiales.

Empresario:

Desde el punto de vista del derecho laboral el empresario es también sujeto del contrato de trabajo, acreedor del salario y deudor de trabajo. El concepto de empresario lo encontramos en el artículo 1. 2. del Estatuto. Consecuentemente empresario es el que da empleo, el empleador, así el artículo 1 refiere como sinónimos empleador o empresario. No se debe confundir el empresario con la empresa, porque la empresa comprende a empresarios y trabajadores en una comunidad organizada de prestaciones.

Puede ser empresario persona física o jurídica, con o sin ánimo de lucro. El artículo 1 incluye a las comunidades de bienes. Para poder comprender en este concepto genérico, comunidad de bienes, las uniones empresariales de todo tipo carentes de personalidad (comunidades de vecinos, de montes....) o cualquier sociedad civil y regular, y abarca también a los grupos de empresa cuando estos actúen como empresario.

Problemas en la determinación del empresario: habitualmente la condición de empresario y los derechos y obligaciones derivados de la misma van a corresponder a quien aparece como sujeto del contrato de trabajo. Pero existen casos en que, o bien resulta más complejo determinar quien es el empresario, o bien los derechos y/o obligaciones del empresario van a ser compartidos entre varios sujetos. Estos supuestos son:

La interposición en el contrato de trabajo.

Los grupos de empresa.

Las contratas y subcontratas.

La cesión ilegal de trabajadores.

Las ETTs.

1. La interposición en el contrato de trabajo:

La intromisión de un titular ficticio entre los titulares reales de la relación. En el contrato de trabajo a esta interposición se le suele llamar empresario aparente porque contrata formalmente a los trabajadores, pero estos prestan servicios para otra persona, que es el empresario real (pretende eludir las responsabilidades). Se da un elemento de ocultación que aproxima la figura a la simulación negociable. En la interposición se ve afectado el elemento subjetivo (al empresario) permaneciendo inalterable la naturaleza del contrato.

La doctrina califica esta situación como triangular o tripolar pues se puede advertir un segundo elemento esencial constituido por el negocio entre el titular ficticio e el titular real. Negocio, entre titular ficticio y titular real, que puede adoptar diversas modalidades con el rasgo común de dotar de apariencia lícita el hecho de la intromisión personal en el contrato.

Figuras afines a esta interposición serían la creación de una sociedad aparente instrumental o el uso de las contratas o subcontratas cuando solamente se preste la personalidad o la sucesión empresarial desde un empresario real a otro ficticio.

En todos estos casos de interposición del empresario la consecuencia jurídica es el restablecimiento de la legalidad vulnerada, identificando al verdadero empresario bien a través dela doctrina del alzamiento del velo, bien con las previsiones relativas al fraude de ley y al abuso del derecho, y la respuesta del ordenamiento será la exigencia de responsabilidad solidaria como garantía del trabajador.

2. Los grupos de empresa:

La figura del grupo de empresas es una creación doctrinal y jurisprudencial, elaborada por la jurisprudencia mercantil inicialmente pero ya cuenta con una larga tradición en la doctrina y jurisprudencia laboralista que se basó fundamentalmente en el concepto legal de empresario, contenido en el artículo 1. 2 del ET, y utilizó la doctrina del levantamiento del velo para penetrar en el interior de la persona jurídica si resulta preciso para evitar el abuso de la personalidad (artículo 7. 2 Código Civil) con daño ajeno o del derecho de los demás.

En las empresas y grupos de empresas se regula con detalle los elementos básicos de los grupos de empresa, precisando conceptos como el de empresa dominante y empresas controladas. El grupo de empresas presupone necesariamente la existencia de varias personas jurídicas con una apariencia legal formal y registral de autonomía pero que constituyen un grupo económico con unidad de dirección. Ahora bien, la jurisprudencia a señalado que esta dirección unitaria es un dato determinante de la existencia del grupo empresarial pero insuficiente para determinar sin más unas responsabilidades solidarias respecto de las obligaciones contraídas por una de las empresas con sus trabajadores. Pues en principio los componentes del grupo tienen su propio ámbito de responsabilidad como personas jurídicas independientes. Para determinar la responsabilidad solidaria se necesitan uno o varios elementos adicionales. Estos elementos adicionales serán:

Funcionamiento unitario de la organización del trabajo.

Prestación de trabajo común simultanea o sucesiva a favor de varias empresas del grupo.

Creación de empresas aparentes sin sustrato real para eludir responsabilidades.

Confusión de plantillas, de patrimonio o caja única o apariencia externa de unidad.

SUPUESTO:

1. Andrés ha venido prestando servicios de modo sucesivo e ininterrumpido desde 1991 como ingeniero técnico para las empresas MD S.A., JR S.L., MK A.L, ejecutando siempre los mismos cometidos e insertándose en el mismo equipo de trabajo bajo la dirección de un mismo grupo directivo. Las sociedades se integraban en un mismo grupo societario y económico. ¿La prestación de servicios de Andrés sucesiva e indistintamente para las sociedades del mismo grupo económico tiene lugar en virtud de una única relación jurídico-laboral o bien en virtud de una cadena de contratos de trabajo diferentes con cada sociedad?

Tiene lugar en virtud de una única relación jurídico-laboral porque presta servicios de forma interrumpida y sucesiva bajo la dirección de un mismo grupo directivo.

La sucesión de empresa, artículo 44:

El cambio de empresario no extingue la relación laboral, sino que esta continua vigente. Tiene el efecto de que el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones existentes en el momento de la transmisión.(artículo 44) el objeto de la transmisión puede ser bien de la empresa, bien un centro de trabajo o unidad productiva autónoma. En cualquier caso el precepto requiere que constituya una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria. Las clases de transmisión pueden ser:

1º Por actos ínter vivos.

2º Mortis Causa o asimilados, aunque la muerte, la jubilación o la invalidez permanente del empresario extingue el contrato. Para ello se exige, también, el cese de la actividad y se da si esta continua con los herederos o un tercero (habrá sucesión empresarial).

3º Un supuesto especial es la venta judicial de la empresa. Tiene que comprender los elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar la actividad. En este supuesto también se aplicará el artículo 44, salvo que el nuevo empresario decida no continuar o suspender la actividad del anterior que deberá fundamentarlo en el expediente de regulación de empleo (ERE) incoado al efecto.

Extensión de la subrogación:

Conforme al artículo 44 se extiende a los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social incluidos los compromisos por pensiones y obliga en materia de Seguridad Social complementaria.

Se refiere a los derechos nacidos y no satisfechos con anterioridad a la transmisión, y lógicamente no prescritas en el momento de la sucesión. Para que exista responsabilidad solidaria de las posteriores, tiene que haber sido declarada delito grave (la subrogación). La subrogación será de respecto de trabajadores que tengan viva la relación laboral o suspendida en el momento de la transmisión. Pese a esto la jurisprudencia ha entendido que el plazo de 3 años, establecido en el artículo 44 ET, plazo que excluye las obligaciones de Seguridad Social que rigen por sus propios plazos, para reclamar obligaciones anteriores a la sucesión. Se extingue también respecto a trabajadores que hubieran cesado antes de la sucesión.

Otros efectos de la subrogación son:

Tiene efectos en los derechos colectivos: en la representación colectiva cuando la unidad transmitida conserve su autonomía no extinguirá por si misma el mandato de los representantes de los trabajadores.

Sobre el convenio colectivo, salvo pacto en contrario. Después de la sucesión por acuerdo de empresa entre el cesionario y representantes de los trabajadores, los trabajadores afectados por la sucesión, seguirán rigiéndose por el convenio aplicable en la empresa o centro transferido hasta que expire el convenio de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio que resulte aplicable.

Otras obligaciones (artículo 44):

De información a los representantes de los trabajadores y en su ausencia a los propios trabajadores con antelación sobre la fecha prevista de transmisión, motivos, consecuencias para los trabajadores y medidas previstas.

De consulta. Si cedente o cesionario prevé adoptar tales medidas están obligados a iniciar un periodo de consultas con deber de negociar y de buena fe, y si se tratara de modificaciones sustanciales del contrato o traslados colectivos, se seguirá el procedimiento de los artículos 40 y 41 del ET.

La evolución de la jurisprudencia ha tenido divergencias entre la sala cuarta del Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas (TJCE).

La doctrina del Tribunal Supremo (TS) venía exigiendo un doble elemento:

Un cambio de titularidad de la empresa o de elementos significativos de la misma (centro de trabajo o unidad productiva autónoma)

Los elementos transmitidos constituyeron una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta decir la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que estos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente anterior.

Lo decisivo para el TJCE es que la entidad mantenga su identidad y que sea una entidad organizada de forma estable pero admite que existen empresas que se basan primordialmente en la mano de obra, siendo los elementos patrimoniales accesorios, sin que ello implique que no haya sucesión, aunque tampoco es suficiente que el antiguo e el nuevo adjudicatario de la contrata realice la misma actividad. O sea que han de tomarse en consideración todas las circunstancias, ver si hay o no transmisión de elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, que se haga o no cargo de la clientela o de la mayoría de los trabajadores o su organización de trabajo. En definitiva procediéndose a una evaluación de conjunto.

Capacidad del empresario:

Artículo 12 de la Constitución (“los españoles son mayores de edad a los 18 años”) sí es persona física a los 18 años.

Si es persona jurídica tiene que estar validamente constituida con capacidad de obrar propia.

Si son sociedades mercantiles tendrán capacidad jurídica propia en los términos establecidos en las leyes.

Artículo 38 Código Civil: “las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución.”

Artículos 35 y 36 del Código Civil nos dice que son personas jurídicas: las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley y desde el momento en que con arreglo a derecho hubieran quedado validamente constituidas.

Artículo 37 Código Civil nos dice: las cooperativas se rigen por las leyes que las hayan creado o reconocido. Las asociaciones se rigen por sus estatutos. Las fundaciones por las reglas de sus instituciones debidamente aprobadas por disposiciones administrativas cuando ese requisito fuese necesario.

Entes sin personalidad jurídica:

Si se constituye (entes sin personalidad jurídica) de hecho y de derecho una sociedad entre 2 o más personas obligándose a poner dinero, bienes o industria para obtener un lucro. Si se aportan bienes inmuebles es obligatorio constituirse por escritura pública. También son empresarios las uniones temporales de empresa (UTEs). Las uniones temporales de empresa se constituyen en escritura pública, no tienen personalidad jurídica. Cada uno de los empresarios integrantes ostenta la condición de empresario de sus trabajadores. Si bien hay responsabilidad solidaria:

1º si se sirve de trabajadores de las empresas ocupadas.

2º y si la unión temporal contrata de nuevo (ex novo ) a los trabajadores.

Se rigen por la ley 18/82 del 26 de mayo. Al lado de estas unidades de empresa existen las agrupaciones de interés económico:

Donde los socios son personas físicas o jurídicas. Tienen personalidad jurídica. Ley 12/91 del 29 abril pero como sus miembros van a disfrutar de los beneficios de esa agrupación responderán subsidiariamente con carácter personal y solidario de las deudas. Se constituyen también en escritura pública y duran lo que dure la obra que van a hacer.

Capacidad de obrar del trabajador: (artículo 7 del ET)

El trabajador solo puede ser persona física. Para contratar precisará capacidad jurídica pero también capacidad de obrar. La capacidad de obrar es la actitud para realizar eficazmente actos jurídicos, para adquirir y ejercitar derechos y asumir obligaciones.

-Según el artículo 7 tienen capacidad plena para concertar un contrato de trabajo:

los mayores de edad, establecida en 18 años.

Menor de 18 años y mayores de 16 emancipados, que puede ser por matrimonio, por concesión de quien ejerza la patria potestad o por concesión judicial (artículo 314 y siguiente del Código Civil)

Se entiende que está emancipado el hijo mayor de 16 años que con consentimiento de los padres o tutores viva independiente de este.

-Tienen capacidad limitada:

son los mayores de 16 años no emancipados que pueden celebrar contratos de trabajo con asistencia o autorización de sus representantes legales. La autorización puede ser expresa o tácita, pero su ausencia determina la nulidad del contrato; y la capacidad también puede verse limitada total o parcialmente por decisión judicial en los casos de incapacitación por enfermedad o deficiencia física o psíquica en que habrá que estar a los términos de esa decisión judicial.

Respecto a los menores de 16 años no pueden trabajar los menores de 16 años excepto los artistas en espectáculos públicos con autorización de los padres o tutores y de la autoridad laboral.

Se establece el contrato de trabajo en los mayores de 16 en los supuestos que hablamos de capacidad limitada. Una vez que se firma el contrato el menor queda autorizado para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que derivan del contrato y para cesar (artículo 7.b ET). Además el menor de edad mayor de 16 tiene capacidad procesal (artículo 16. 2 LPL ley de procedimiento laboral) tanto para la defensa de los derechos directamente derivados del contrato como para los vinculados con la Seguridad Social y con los de naturaleza sindical.

SUPUESTO:

1. Don Mariano procede a abrir al público un comercio de alimentación utilizando los servicios de los siguientes empleados: Luis de 17 años de edad quien se hallaba soltero y vivía en el domicilio de sus padres. Elena de 16 años casada que vivía con su esposo. Raimundo de 15 años de edad. Por sus servicios Mariano abonaba a sus empleados 28 € por día trabajado.

Luis al ser menor de edad, 17 años, y no estar emancipado solo podrá ser contratado si existe el consentimiento del que ejerza la patria potestad. Elena se considera emancipada por estar casada por lo que puede ser contratada. Raimundo no puede trabajar al ser menor de 16 años y solo podría trabajar si fuera artista en espectáculo público, con autorización de los tutores y de la autoridad laboral. Suponiendo que trabajó 2 meses se considera nulo el contrato pero le pagan igual los días trabajados.

Limitaciones al trabajo de los menores:

La protección de los menores frente a los riesgos en el trabajo es una constante de la legislación laboral. En la Ley de prevención de riesgos laborales se establece la obligación de efectuar una evaluación específica de puestos de trabajo a desempeñar por menores de 18 años. En la misma ley y mismo articulo (27) obliga al empresario a informar a los menores y a los padres y tutores que han autorizado el contrato de los posibles riesgos y las medidas de protección adoptadas.

Prohibiciones:

Los menores de 18 años no pueden realizar trabajos nocturnos (artículo 6. 2 ET)y se entiende por trabajo nocturno entre las 22 horas hasta las 6 horas (36. 1)

Ni horas extraordinarias (6. 3)(es la que exceda de la jornada legal)

Ni las actividades o puestos que el Gobierno a propuesta del ministerio de trabajo consultadas las organizaciones sindicales declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos tanto para su salud como para su formación profesional.

El límite de la jornada diaria (34. 3) no podrán hacer más de 8 horas diarias de trabajo efectivo incluyendo en su caso el tiempo dedicado a la formación.

El descanso en jornada continuada (34) establece 15 minutos mínimo si la jornada supera las 6 horas (continua) y para el caso de menores de 18 años la duración mínima del descanso es de 30 minutos siempre que la duración diaria continuada exceda de 4, 5 horas.

El descanso semanal para menores de 18 años en lugar de día y medio mínimo de 2 días.

Excepción a esta limitación es la de menores de 16 años en espectáculos públicos. Precisa autorización específica de la autoridad laboral que tiene carácter excepcional y tiene que tener los siguientes requisitos:

• Que no suponga peligro ni para su salud física, ni para su formación profesional y humana.

• Que haya una solicitud del representante legal del menor acompañada del consentimiento de este (menor) si tuviere suficiente juicio.

• Concesión por escrito especificando el espectáculo y la actuación para la que se conceda.

Artículo 7.c del estatuto donde se le reconoce a los extranjeros capacidad para contratar.: “los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”

Se entiende por extranjero toda persona, hombre o mujer, mayor de 16 años que sin poseer nacionalidad española ejerce o trata de ejercer en España cualquier actividad lucrativa por cuenta propia o ajena, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales o tratados internacionales, en lo que tiene encaje la amplia excepción de los trabajadores comunitarios.

Ley orgánica 14/2003 de 20 noviembre por la que se reforma la Ley orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social modificada por Ley orgánica 8/2000. El BOE en el que viene publicado es el del 21 noviembre 2003 y el Real Decreto 2393/2004 de 30 diciembre por la que se aprueba el reglamento. Boletín Oficial del Estado 7 de enero 2005.

Alguna de las modificaciones han perseguido cumplir el mandato constitucional del artículo 13 de la constitución: “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley.”

En el ámbito de la entrada de extranjeros en nuestro país se mantiene la residencia temporal y permanente introduciéndose la confesión de un permiso temporal de residencia cuando concurran razones humanitarias o circunstancias excepcionales. La entrada de extranjeros para trabajar en España se haya sometida a un régimen de autorizaciones en función de los contingentes que anualmente se establezcan por el Gobierno según la situación del empleo. Este establecimiento del contingente se va a elaborar a propuesta de la secretaría de Estado e inmigración, previa consulta de la comisión tripartita de inmigración de la que forman parte las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas de carácter estatal. Secretaría de Estado que también tendría en cuenta la información sobre la situación nacional de empleo suministrada por el servicio público de empleo estatal y las propuestas que elaboren las comunidades autónomas; y también tiene en cuenta el informe elaborado por el Consejo Superior de policía de inmigración sobre la situación de empleo e integración social de los inmigrantes. El contingente fija el número y las características de las ofertas de empleo con indicación de los sectores productivos y de las actividades profesionales.

La permanencia del extranjero:

Se podrán encontrar en España en situación de estancia o permanencia. En estancia no superior a la permanencia en territorio español a 90 días excepto los estudiantes que pueden estar por el curso e incluso prorrogar. Respecto a la residencia puede ser temporal, superior a 90 días e inferior a 5 años que podrá renovarse; y permanente cuando ya es indefinida si tuvo residencia durante 5 años de forma continuada.

Esta residencia temporal se concede a los extranjeros que acreditan medios de vida suficientes bien porque van a realizar una actividad lucrativa, ya sea por otros motivos o por reagrupación familiar.

Una vez contratado el extranjero goza de iguales derechos y condiciones de trabajo que el trabajador español, sin que pueda establecerse o mantenerse trato discriminatorio alguno.

La jurisprudencia reconoció la protección frente a contingencia profesional incluso a los contratados ilegalmente.

Respecto a la asistencia sanitaria su cobertura es universal, no se precisa requisito alguno para acceder en caso de urgencia o cuando se trate de menores o de asistencia a extranjeros durante el embarazo, parto y posparto y para el resto de prestaciones sanitarias no urgentes, se exige la inscripción en el padrón del municipio.

Régimen especial de los ciudadanos comunitarios y sus familiares:

En virtud del principio de libre circulación, principio que es elemento central del derecho comunitario, no puede existir discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los estados miembros con respecto a:

1. Al empleo lo que incluye el acceso al empleo, a la formación profesional y a los servicios de empleo. El artículo 13 de la constitución ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que aún siendo derechos de configuración legal, siguen siendo derechos constitucionales con protección constitucional, distinguiendo además entre: a)derechos inherentes a la dignidad humana (a la vida, a la integridad física o moral, a la libertad ideológica, etc) en los que deben ser equiparados a los españoles.; b) aquellos a los que no pueden acceder como el sufragio o los cargos públicos; c) un tercer grupo de los que pueden ser titulares conforme se establezca en tratados y leyes, siendo admisible la diferencia respecto a los nacionales.

2. A la retribución, lo que incluye las ventajas sociales, acceso a vivienda, fiscales, etc.

3. A las demás condiciones de trabajo incluyendo las de despido.

4. a la afiliación sindical y ejercicio de los derechos sindicales.

Contenido esencial es el responder y aceptar ofertas efectivas de trabajo y sin discriminación respecto de los trabajadores nacionales. A parte tienen derecho también, los llamados derechos instrumentales, como son a desplazarse el trabajador y sus familiares, derecho de libre residencia, derecho al acompañamiento familiar.

Todos estos derechos reconocidos en nuestro país a todo trabajador, en el sentido del concepto contenido en el artículo 1 del ET con la salvedad de los empleos en organismos públicos que como regla general se excluyen los puestos de trabajo que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público, y las funciones cuyo objeto es la salvaguarda de los intereses del estado y las exclusiones específicas establecidas reglamentariamente y referidas a cuatro sectores: fuerzas armadas, fuerzas y cuerpo de seguridad, órganos constitucionales, consejo de Estado y Banco de España, el consejo superior de las instituciones de defensa (CSID).

Debe tenerse en cuenta que el mismo trato a los ciudadanos comunitarios deben darse a los ciudadanos de otros países equiparados en ciertos aspectos por los acuerdos sobre el espacio económico europeo, los llamados comunitarios B, o los acuerdos de asociación en Marruecos, Algeria, Turquía.

Con materia de seguridad social habría que destacar tres rasgos esenciales:

• Derecho a la totalización de los periodos de seguro y empleo que vincula al prorrateo de prestaciones.

• La no regulación de prestaciones dela misma naturaleza y basadas en un mismo periodo de seguro.

• El derecho a la exportabilidad de las prestaciones, salvo los complementos por mínimos que corresponde al estado de residencia, y también a excepción de no exportabilidad a prestaciones con origen en la negociación colectiva.

TEMA 10: VALIDEZ. FORMA. PRECONTRATO Y PRUEBA.

Nulidad del contrato:

Artículo 9 del ET nos dice que la validez del contrato implica: “..........”

La ineficacia del contrato sería la falta de producción de consecuencias o al menos de aquellas que normalmente se deberían de haber producido. El contrato de trabajo muestra una fuerte resistencia frente a los hechos obstativos, es decir, que da preferencia a su suspensión, modificación, revisión, antes que a la extinción del mismo, y también decidida voluntad de eficacia y de duración aplicándose en toda su intensidad el principio favor negotii (a favor del negocio) para salvar su eficacia en caso de posibles interpretaciones alternativas admitiendo la nulidad parcial.

Nulidad total:

Defectos en la capacidad, defectos en el consentimiento (vicios), ausencia de la causa (por ejemplo actividad contraria a las leyes) o que haya sido una simulación (que haya fraude).

La declaración de nulidad del contrato comporta su ineficacia desde que se declara su nulidad. Pero los efectos característicos dela nulidad están muy atenuados en el contrato de trabajo, sopena de permitir el enriquecimiento injusto del empresario que ya a hecho suyos los frutos del trabajo desempeñado por lo que, conforme al artículo 9. 2: “el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.

Estos efectos de la ineficacia se han venido admitiendo por la jurisprudencia en supuestos de ilicitud del objeto, por infracción de prohibición legal, como puede ser el caso delos menores de 16 años. Siendo de destacar en el caso de los trabajadores extranjeros, que con la legislación anterior de extranjería que exigía el permiso de trabajo y su ausencia conforme a la jurisprudencia, era un supuesto de nulidad total. Tal cuestión ha variado con la Ley 4/2000 modificada por la ley 14/03, pues la carencia de autorización para el trabajo, que debe solicitar el empresario no invalidará el contrato de trabajo.

Por ser objeto contrario a la moral o a las buenas costumbres, se discutió en su día la validez de la actividad de alterne, que sin embargo fue considerada lícita por la jurisprudencia. Mayor complejidad suscita la cuestión de la prostitución tratada como un supuesto de causa ilícita y torpe. Pero incluso en lo relativo al empresario en un delito de proxenetismo. Hoy es una cuestión que cierta doctrina considera cerrada. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha matizado que la prostitución prestada como un servicio independiente es una actividad lícita, sin embargo, desde el punto de vista de la relación laboral la nota de dependencia pugna contra la libertad sexual como insita en la dignidad de la persona.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha confirmado en un supuesto de condena por delito contra los derechos de los trabajadores en los que los servicios eran de prostitución argumentando que el que el contrato fuese ilícito no implica que no se haya cometido el delito.

La doctrina judicial tiende en general a restringir las apreciaciones de causa torpe que pudieran suponer la inexistencia del derecho al salario.

Nulidad parcial:

Artículo 9.1 ET cuando la nulidad afecta solo a una parte del contrato según el artículo 9. 1: “ las cláusulas que contienen preceptos normativos contrarios se subsanan con la aplicación alternativa delos preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley” (por ejemplo un contrato temporal que carece de causa)

La regla general es la validez del contrato declarándose solo ineficaz la parte nula que se sustituye ex lege (por ley) por los preceptos jurídicos adecuados. El precepto significa una restricción de la autonomía de la voluntad de las partes, pues ante la nulidad de las cláusulas es la ley la que decide sus efectos. Si el trabajador tuviera asignada condiciones o retribuciones en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no valida del contrato, el juez que declare la nulidad debe pronunciarse sobre su subsistencia o supresión, en todo o en parte, de dichas condiciones.

La simulación:

Los supuestos de simulación: la simulación absoluta al ser ficticia la causa afecta a la estructura misma del contrato por lo que este será nulo. Es distinto el supuesto de simulación relativa, en que se va a atender a conservar el negocio buscando la realidad negocial y aplicando la normativa del contrato disimulado.

Supuesto próximo es el de la interposición en el contrato de trabajo en el que el elemento engañoso es solamente el subjetivo pero no se altera la naturaleza del contrato (por ejemplo un empresario ficticio, aparente que contrata él).

SUPUESTO:

1. El servicio de salud de la comunidad autónoma X celebró un contrato temporal por circunstancias de la producción con Teresa, auxiliar de clínica al haber obtenido la misma la máxima puntuación en la fase de selección. La comunidad autónoma tiene un conocimiento fehaciente de que la trabajadora había aportado un certificado en el que se atribuía unos servicios previos muy superiores a los reales lo que había motivado su contratación. La comunidad autónoma la cesa porque estima nula la contratación laboral por concurrir falsedad documental.

La trabajadora ha aportado unos datos falsos por lo que el contrato es nulo, porque el error invalida el consentimiento. Por tanto es una nulidad total con error.

Consentimiento y forma:

En el contrato de trabajo el empresario trabajador celebra un pacto por el que se obliga a cambiar trabajo por salario durante la vida de la relación jurídica que con tal pacto crea. El contrato de trabajo pertenece al tipo delos de ejecución continuada o tracto sucesivo pero como negocio jurídico bilateral que es exige el consentimiento libremente prestado por las partes. Sigue así la regla general de nuestro derecho común de que el contrato nace por el consentimiento (1258 código civil).

Si se deja a un lado la capacidad negocial ya estudiado en el artículo 7 ET, no existe para el contrato de trabajo una doctrina específica sobre el consentimiento y sus vicios siendo esta la general civil. Consecuentemente no habrá contrato de trabajo sin consentimiento ni en principio hay consentimiento si está viciado por error, violencia, intimidación o dolo, con las matizaciones generales de la teoría general de las obligaciones. Sin embargo podrían hacerse ciertas indicaciones:

Siendo el contrato de trabajo intuitu personae la invalida el error sobre la identidad si trabaja otro que no sea el contratante con consentimiento del empresario, habrá un contrato nuevo y distinto.

El error en las cualidades personales puede ser invalidante si son razonablemente exigibles por el tipo de prestación de servicios convenida. Ejemplo: la falta de titulación exigible, aunque raramente se acuda a una acción de nulidad por si tal error existió, se buscan sistemas más expeditivos (por ejemplo despido, rescisión en periodo de prueba) por ello el límite está en su exigibilidad. Como dice cierto profesor el trabajador no está obligado a contestar al menos con verdad a cuestionarios o test que afectan a su intimidad y que pueden ser causa de discriminación. Cuestión diferente será cuando se trate de condiciones relevantes para el trabajo en los que la ocultación constituirá una trasgresión de la buena fe contractual.

Por el contrario carece de relevancia jurídica la posible situación de apremio económico del trabajador. No puede entenderse como un vicio del consentimiento.

Presunción del contrato:

La prueba del contrato se rige por las reglas generales de la prueba de las obligaciones y puede ser acreditada su existencia por cualquiera de los medios admitidos en derecho. Estos son: prueba documental, el mismo contrato, testigos, detectives,........

Sin embargo resulta trascendental la presunción de laboralidad establecida en el artículo 8. 1 ET, conforme al cual se presume la existencia de contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución. No se trata de reiterar la definición del artículo 1 porque si reúne todos las notas nada tenemos que hacer, sino que se presume la existencia del contrato de trabajo, si existe la nota de dependencia en una prestación de servicios aunque no conste remuneración.

Consecuencias de esta presunción:

fundamenta la fuerza expansiva del contrato de trabajo frente a las figuras civiles o mercantiles.

Confirma el carácter no formal del contrato de trabajo.

Traslada la carga dela prueba a quien afirma el carácter no laboral mercantil, civil o de otra clase.

Obliga a su vez a probar la naturaleza especial de la relación frente a la ordinaria o común del contrato.

Se aplica en caso de simulación de contrato porque predominará el contenido sobre la forma o denominación que le den las partes.

Forma de contrato:

Artículo 8.Llamamos forma de contrato al medio utilizado para exteriorizar el consentimiento de las partes y eventualmente dejar constancia de las estipulaciones sobre las que este recae. En el contrato de trabajo rige el principio de libertad de forma como establece el artículo 8 ET, que nos dice en el apartado primero: “el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.”

La forma escrita no es un requisito constitutivo del contrato, sino un medio de prueba cuando está exigida legalmente la forma escrita, cuando las partes lo han utilizado por propia iniciativa, o porque la otra parte le compete (requiere) a ello si no se observa la forma escrita y legal................(8. 2)

Tipos de contratos que se deben formalizar por escrito:

1º cuando así lo exige una disposición legal.

2º los de prácticas y para la formación (contratos formativos artículo 11)

3º el contrato de inserción y fomento de la contratación indefinida (artículo 15)

4º los contratos a tiempo parcial y fijos discontinuos (artículo 12)

5º los contratos de trabajo a domicilio (artículo 10)

6º los contratos por tiempo determinado, cuya duración sea superior a 4 semanas y en concreto los contratos para obra o servicio determinado y fijos de obra (artículo 15), contrato de interinidad, contrato eventual, contrato de relevo.

7º lo de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

Las normas reguladoras de algunos tipos de contratos imponen un modelo oficial al que deben ajustarse la partes.

Por otra parte el artículo 64. 1. 6 del ET establece que el comité de empresa deberá conocer los modelos de contrato de trabajo escritos que se utilizan en la empresa.

En el propio artículo 8. 3 del ET nos dice que se debe enviar a la oficina de empleo incluso cuando no existan representantes de los trabajadores, la copia básica del contrato.

Artículo 16. 1 del ET dice que los empresarios están obligados a comunicar a la oficina de empleo en los 10 días siguientes a la concertación del contrato, el contenido de los contratos de trabajo que se celebren y las prorrogas de todos los contratos.

Derechos de información de los representantes de los trabajadores:

Artículo 8.3 se dice que el empresario entregará a la representación legal de los trabajadores copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito a excepción de los contratos especiales laboral de alta dirección (alto cargo)

Copia básica que se entregará en el plazo no superior a 10 días desde que se formaliza el contrato, a los representantes de los trabajadores que lo firmarán para acreditar que lo han recibido. La copia básica del contrato tendrá todos los datos del contrato a excepción del DNI, domicilio, estado civil y cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal.

Artículo 8.3 b) dice que los representantes de las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales que tengan acceso a la copia básica en virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades o se dará sigilo profesional no pudiendo utilizar esa información para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.

El empresario también debe informar al resto de los trabajadores trimestralmente al menos de las previsiones sobre el número y modalidades de contratación.

Información básica:

Artículo 8. 5 cuando la duración del contrato sea superior a 4 semanas el empresario deberá

Por tanto se va a aplicar esto a todos los contratos excepto a los inferiores a cuatro semanas. Tal obligación se entenderá cumplida cuando los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral figuren ya en el contrato de trabajo formalizado por escrito el poder del trabajador.

La información mínima es:

- la identidad de las partes

• la fecha de inicio de la relación laboral, y si es contrato temporal cuando se prevé que va a terminar.

• Domicilio social de la empresa y el centro de trabajo

• La categoría o grupo profesional del trabajador

• La jornada y la distribución

• Las vacaciones

• Salario (cuantía)

• Plazos de preaviso

• Convenio colectivo

Información adicional si se prestan servicios en el extranjero:

Duración del trabajo, la moneda que se va a pagar el salario, las retribuciones si las hay en dinero o especie, las condiciones de repatriación.

El empresario debe informar por escrito de los elementos y condiciones.

Periodo de prueba: