TEMA 1: LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO

El derecho del trabajo, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, es un conjunto de normas herederas de unos antecedentes históricos:

• El enfrentamiento entre trabajador y empresario está siempre presente y define el derecho del trabajo. Siempre se da esta situación conflictiva, que proviene de los orígenes históricos del derecho del trabajo.

Nacimiento y desarrollo del derecho del trabajo

El derecho del trabajo nace como consecuencia de la revolución industrial y se podría decir que con anterioridad a ese momento histórico no existía el derecho del trabajo. Sin embargo, es verdad que en momentos previos había una actividad que realizaban los hombres y que tenía como finalidad principal poder subsistir (esto tiene elementos parecidos a lo que es el trabajo en la actualidad).

Nosotros nos centraremos en la historia del trabajo de la Europa Occidental.

La primera pregunta que cabe hacernos es dónde empieza el elemento principal del Derecho del Trabajo.

Para responder a esta pregunta hemos de remontarnos a la Roma antigua.

La Roma antigua

En sus inicios Roma era un pueblo basado en la economía agrícola en el que habían nobles (ricos) y en el que el resto de personas se dedicaban al campo. Más adelante aparecieron en el pueblo lo que hoy llamamos artesanos.

Una cosa importante que hemos de entender es la diferenciación jurídica que se producía entre los ciudadanos romanos y los extranjeros ya que todo el ordenamiento jurídico de Roma estaba pensado para sus ciudadanos.

Poco a poco Roma va creciendo debido a dos razones:

• El comercio

• Las conquistas militares

Este crecimiento provoca que la economía cambie, por ejemplo, aparecen los grandes latifundios que es el lugar donde solían trabajar los esclavos.

También aparecen las vías comerciales por el Mediterráneo (Mare Nostrum) y surgen las campañas militares, por tanto, aparecen una serie de personas que se dedican a las actividades bélicas (soldados, estrategas, etc.).

Roma se inicia con una familias originarias a las que era muy importante proteger. Aparece aquí la figura del pater familias que tendrá poder y dominio sobre todo lo que le rodea (los aspectos familiares, la casa, los esclavos, etc.), pero su poder irá cambiando y flexibilizándose con el paso del tiempo.

De Roma nos ha llegado un Código, el Digesto, que es una recopilación de normas que fue estructurada por estudiosos alemanes del siglo XIX, pero cabe la posibilidad de que estos textos fueran reelaborados.

Encontramos que en Roma hay tres tipos de actividades para poder subsistir:

La esclavitud * la posición de los esclavos evoluciona con el tiempo. En sus inicios eran considerados como meros objetos pero con el paso del tiempo y sobre todo a partir del “roce” con la cultura cristiana su posición es más flexible, pudiendo incluso conseguir la libertad (éstos últimos eran llamados libertos). Todas las actividades que realizaban los esclavos las hacían como si fueran el patrono (pater familias), es decir, actuaban como si fueran un “brazo” del patrono y no tenían ningún tipo de regulación laboral. Estos esclavos no podían tener nada en propiedad, es más, ellos mismos eran considerados como propiedad del patrón (vivían con él), por lo tanto, dependían totalmente de él.

Por cuenta propia * se trata de trabajar para ti mismo (lo que hoy en día conocemos como ser autónomo). En Roma encontramos dos tipos de trabajos por cuenta propia:

Artesanos * hacían productos para venderlos a otras personas (vasijas...). Trabajaban para ellos mismos.

Profesionales liberales * realizaban trabajos para otros: preceptores, maestros, tutores de familias patricias (ricas), etc. Estas personas cobraban, pero en esa época cobrar estaba mal visto porque sólo cobraban los trabajadores, por eso se les pagaba lo que se denominó honorarios, que quería decir que se le pagaba a esa persona porque nos había hecho un favor. La relación jurídica que se establecía entre estos profesionales y las familias que les pagaban era lo que se conoce como locatio conductio operis (arrendamiento de cosas).

Trabajo por cuenta de otro * es el trabajo por cuenta ajena. Este tipo de trabajo lo realizaban los hombres libres. Estos hombres libres recibían un salario por su trabajo (ya sea en el campo, en el comercio, en obras públicas, etc.) y disfrutaban de unas condiciones de trabajo. La relación de trabajo que tenían estos hombres libres respecto a la persona que los empleaba era lo que se conoce como locatio conductio operarium (arrendamiento de servicios).

La Edad Media

Es el siguiente período histórico que estudiaremos.

La Edad Media se divide en dos partes:

• Alta Edad Media * período feudal

• Baja Edad Media * inicio y desarrollo de los burgos (ciudades).

En los inicios de la Edad Media nos encontramos con una economía rural de subsistencia en la que es muy importante la concentración de actividades alrededor de los castillos (pueblos alrededor de castillos o abadías pero siempre cerca de fortalezas para poder defenderse de posibles invasiones).

Es una economía de subsistencia y una época de desestabilidad en la que se crea un vínculo entre el señor del castillo y los habitantes de los pueblos de su alrededor. Se instaura la institución del vasallaje * el señor feudal da cobijo a la gente de los pueblos pero a cambio éstos le deben fidelidad absoluta (ellos y sus herederos).

Al principio, las personas sometidas al vasallaje eran casi como unos esclavos, además, debían pagar impuestos al señor y a la iglesia. Más adelante esta situación se flexibiliza.

En esta época las ciudades por sí solas no son nada, no tienen materias primas y no las pueden producir. Las ciudades necesitan tener poder y por eso se enfrentan a la nobleza feudal en busca de la materia prima, por eso las ciudades (burgos) vuelven a fomentar el comercio (terrestre y marítimo) para conseguir esas materias primas.

La institución más representativa de la Edad Media en las ciudades es el gremio. Los gremios profesionales regulaban la actividad económica de un sector determinado y eran verdaderos órganos decisorios del sector.

El camino hacia la revolución industrial

Poco a poco, los artesanos se empiezan a agrupar para producir más rápidamente, y esto ayudará a la concentración de capitales. Con este sistema, llegamos a la revolución industrial (fábricas, agrupación de elementos productivos, acumulaciones de capital...).

En esta situación de continuo desarrollo económico, nos encontramos con el principio de la autonomía de la voluntad * la ley no quiere saber nada, por tanto, que las partes pacten lo que quieran en sus relaciones recíprocas. Se trata de poder negociar, y para poder hacerlo hace falta que las dos partes se encuentren en una situación pareja.

Pero se producen malas condiciones de trabajo: insalubridad, situación mísera de los trabajadores, etc., por eso los trabajadores empiezan aquejarse y sus primeras reivindicaciones son salariales.

El origen del derecho del trabajo tiene dos vías:

• Movimiento obrero * reacción de los trabajadores frente a una mala situación laboral.

• Intervención del Estado * los gobiernos se dan cuenta de que las reacciones obreras les pueden perjudicar y adoptan normas en una doble vía:

• Prohiben el movimiento obrero.

• Establecen normas protectoras * prohibir el trabajo infantil, limitar la jornada de trabajo, establecer sistemas de seguridad social...

TEMA 2: LA FORMACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA

Antecedentes del Derecho del Trabajo

Como antecedentes del derecho del trabajo tenemos:

• Partidas de Alfonso X el Sabio * trata de distinguir entre trabajo por cuenta propia y trabajo asalariado (por cuenta ajena).

• Llibre del Consolat de Mar * trata de distinguir las relaciones entre el capitán y la tripulación del barco.

El derecho del trabajo en España se explica a partir del siglo XIX:

• Aparecen las primeras fábricas (casi siempre con capital extranjero) y siguen los grandes latifundios.

Pero la constitución del derecho del trabajo es muy lenta. Los elementos a destacar son:

• Los períodos progresistas van unidos a períodos de reivindicaciones sociales.

• Desaparecen los últimos gremios (siglo XIX).

• De este período van a ser las primeras normas laborales * la primera Ley laboral en España es la conocida como “Ley Benot”. Esta ley tiene este nombre por el Ministro de Gracia y Justicia. Esta ley es de 1873 y prohibe el trabajo a menores de 10 años y reduce la jornada laboral a los menores de 15 años.

Poco a poco se va desarrollando una intervención por parte de la Administración del Estado en cuestiones relacionadas con el trabajo y las reivindicaciones obreras:

• Aparecen las primeras organizaciones sociales * Instituto de Reformas Sociales de 1903. Esta institución se dedicó a estudiar las condiciones de vida y trabajo de los trabajadores de la época. A este organismo se le criticó que sólo se dedicase al estudio y que no fuese un poco más adelante y crease normativas.

• En el cambio del siglo XIX al XX se promulgó la Ley de Accidentes de Trabajo de enero de 1900 * esta ley recoge ideas del sistema social de la Alemania de Bismarck, y reconoce que hay una serie de obligaciones que son públicas (del Estado) y que por tanto, si suceden una serie de imprevistos o situaciones de necesidad para el trabajador, el Estado ha de intervenir. De acuerdo con esto, empiezan a aparecer las primeras contribuciones de los empresarios al Estado ya que para ofrecer estas prestaciones se necesita algún tipo de financiación. Esta Ley supuso una auténtica revolución en su época, pero cabe remarcar que esta norma se refería sólo a los accidentes de trabajo, por tanto, no incluye las enfermedades profesionales ni otras situaciones en las que se puede encontrar el trabajador.

Etapas de formación y consolidación del derecho del trabajo

Siglo XIX - 1917 * es la época de la elaboración de las primeras normas

1917 - 1923 * período de formación del derecho del trabajo

• Durante estos años se producen importantes hechos históricos:

• Revolución Rusa (1917)

• Creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (1919)

• I Guerra Mundial (1914 - 1919)

• Etc.

• Fruto de la coyuntura internacional se produce una intervención del Estado en este período, creándose organismos aún hoy vigentes:

• Inspección de Trabajo y Seguridad Social

• Instituto de Previsión

• Se crean los primeros tribunales laborales

1923 - 1931 * Dictadura del General Primo de Rivera

• En 1926 aparece el Código de Trabajo, que recoge la mayor parte de los aspectos relacionados con el trabajo.

• También en 1926 aparece la Organización Corporativa Nacional, que es la primera intervención de la Administración en la regulación de las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores.

1931 - 1936 * II República

• Constitución de 1931, en la que se define a España como una República de trabajadores

• Ley del Contrato de Trabajo de 1931 * la esencia de esta ley se mantiene hoy en día.

• Ley de Asociacionismo Profesional de 1932 * se regula por primera vez la actuación de los sindicatos.

1936 - 1939 * Guerra Civil

• Creación del Fuero del Trabajo en 1938 * consistía en una serie de principios que afectaban al derecho del trabajo y suponían una declaración de principios del régimen:

• España era una comunidad y todo había de realizarse en beneficio de esa comunidad.

• Se prohiben los sindicatos, con una excepción, aparece la Organización Sindical Española (OSE), también llamado Sindicato Vertical * están afiliados trabajadores y empresarios pero la afiliación es obligatoria.

• Se prohibe la negociación colectiva de las condiciones de trabajo, que pasan a ser reguladas por el Ministerio de Trabajo mediante los Reglamentos de Trabajo, que a partir de 1964 se denominaron Ordenanzas del Trabajo.

1939 - 1975 * Franquismo

• Sistema fundamentado en el Fuero del Trabajo.

• Ley de Contratos del Trabajo de 1944, que es una copia de la Ley Republicana aunque obviamente fue aplicada según los criterios ideológicos del Fuero del Trabajo.

• Ley de Convenios Colectivos Sindicales de 1958 * se empiezan a establecer los convenios colectivos. En la actualidad los convenios colectivos, en esencia, son iguales.

• Se constituyen las Comisiones de Fábricas * las Comisiones de Fábricas eran órganos dentro de las fábricas. Este es el origen de la actual organización sindical Comisiones Obreras (CCOO).

1975 - 1977 * transición política

• Se dan importantes normas en derecho del trabajo * Ley de Huelga de 1977

TEMA 3: LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

3.1 Clasificación de las fuentes

En el ámbito laboral, las fuentes son más complejas. Su diversidad es su mayor problema porque tenemos distintos tipos de fuentes formales y materiales (textos normativos y quién los elabora):

• Fuentes nacionales

• Fuentes supranacionales:

• Organización Internacional del Trabajo (OIT). Las fuentes de la OIT son:

• Convenios

• Recomendaciones

• Resoluciones

• Otras organizaciones supranacionales:

• La ONU

• Unión Europea:

Derecho originario * Tratado de Roma

Derecho derivado * Reglamentos y Directivas

Fuentes nacionales

Ámbito estatal:

• Constitución Española de 1978

• Leyes:

• Orgánicas

• Ordinarias

• Real Decreto Ley

• Real decreto Legislativo

• Reglamentos

• Ordenes Ministeriales

Comunidades Autónomas:

• Leyes autonómicas

• Decretos

• Ordenes

Entes Locales:

• Decretos

En el ámbito del derecho del trabajo hay un texto fundamental y con fuerza normativa:

• Los Convenios Colectivos, que son unos textos con fuerza legal firmados por los sindicatos (representantes de los trabajadores) y la patronal (representantes de los trabajadores). Estos convenios colectivos vinculan de manera general.

• Otro documento fundamental es el contrato de trabajo, que es un acuerdo de voluntades entre el empresario y el trabajador.

Cuando se producen problemas en la aplicación de cualquiera de estas normas entran en juego los tribunales de justicia:

• Tribunal Internacional de Justicia (TIJ)

• Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

• Tribunal Constitucional

• Tribunales Ordinarios

Estas normas funcionan siguiendo dos principios generales:

• Jerarquía (posición en el ordenamiento jurídico)

• Competencia (ente encargado de aplicar esa norma)

Las normas de la OIT y de la Unión Europea (supranacionales) se sitúan en la cúspide del ordenamiento jurídico del derecho laboral español. En un segundo nivel nos encontramos con la Constitución. Por debajo de la Constitución se encuentran las leyes (orgánicas y ordinarias), los reglamentos y las Ordenes Ministeriales.

Separadas por la competencia, encontramos leyes y reglamentos estatales y autonómicos y decretos locales.

Los Convenios Colectivos a veces se situarán al mismo nivel que las leyes, y habrá momentos en que los Convenios e incluso los contratos regulen materias no contempladas en las leyes.

Nos encontramos con cuatro categorías dentro del derecho del trabajo:

• Normas de máximo respeto * el derecho internacional y la Constitución Española.

• Leyes * art. 35.2 CE: “La Ley regulará un Estatuto de los Trabajadores”

• Convenios Colectivos

• Contratos de trabajo

La Constitución de 1978

Antes de profundizar en la CE, cabe decir que las constituciones del siglo XIX estaban fundamentadas en derechos individuales. Sin embargo, en el siglo XX las constituciones se preocupan por abordar temas sociales. La primera constitución en incluir estos derechos sociales fue la Mexicana de 1917, seguida por la constitución Alemana de Weimar de 1919.

• Preceptos constitucionales a tener en cuenta respecto al derecho del trabajo:

• Art. 1 * España como Estado social y democrático de Derecho.

• Art. 7 * habla de los sindicatos, dándoles relevancia constitucional * “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.”

• Art. 9.3 * la CE garantiza el cumplimiento de unos principios * legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

• Arts. 14 - 29 y 30.2 * derechos fundamentales y libertades públicas. Gozan de la mayor protección.

NOTA: En muchas ocasiones vemos que se produce un choque entre un derecho fundamental del trabajador y otro del empresario. Ej: una asistenta que trabaja en casa de la Sra. Preysler explica a una revista las interioridades de esa casa (choca el derecho a la libertad de expresión del trabajador y el derecho al honor y a la intimidad del empresario.

NOTA: ¿El contrato de trabajo puede limitar los Derechos Fundamentales de los ciudadanos? - Sí, pero de manera muy concreta. Ej: secreto de las comunicaciones * se puede “romper” mediante autorización judicial. Ej: libertad de expresión * se puede limitar; por ejemplo la apología del terrorismo está prohibida.

En muchos casos los derechos de los trabajadores se ven aún más reducidos, por eso el trabajador habrá de actuar con más precaución.

• Art. 14 * principio de igualdad y prohibición de la discriminación.

Respecto a este artículo, cabe decir que en el ámbito laboral caben supuestos en los que se dan situaciones desiguales.

Ej: Dobles escalas salariales (contemplada por muchos Convenios Colectivos) * el salario no se calcula según la categoría laboral sino según la fecha de incorporación a la empresa.

• Art. 16 * libertad religiosa e ideológica.

En relación con este artículo se ha de decir que las empresas de tendencia ideológica pueden exigir a sus trabajadores tener la misma ideología que ellos. Ej: los colegios religiosos. En todo caso, los límites a estos supuestos no están claros.

• Art. 17 * derecho a la libertad y a la seguridad.

Ej: empresas que por motivos de seguridad gravan a sus trabajadores, tienen sus huellas dactilares, los cachean, etc. Los guardas de seguridad realizan funciones que en principio sólo podría realizar la autoridad pública. Otro caso curioso es el hecho de enseñar el bolso al pasar por Caja que, ciñéndonos a la norma, es ilegal.

• Art. 18:

• 18.1 * derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Ej: el lugar de trabajo es un lugar con diferentes espacios, públicos y privados. Ej: se puede controlar la imagen pero, ¿y la voz?. Ej: supuestos en que el régimen interno de la empresa afecta a la vida privada de la persona.

• 18.3 * secreto de las comunicaciones

• 18.4 * uso de la información (bases de datos)

• Art. 24 * tutela judicial efectiva * poder ir a los tribunales a reclamar nuestros derechos (lo que no significa que siempre nos tengan que dar la razón).

Ej: en caso de despido, el trabajador tiene 20 días para reclamar ante los tribunales. Pasado este plazo ya no podrá ejercer el derecho (y esto no es contrario a la tutela judicial efectiva).

• Art. 28 * artículo fundamental en el ámbito laboral:

• 28.1 * “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas Armadas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.”

En relación con este artículo tenemos la Ley Orgánica 11/85 de Libertad Sindical.

• 28.2 * “Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.”

El derecho a la huelga está regulado por una norma anterior a la Constitución, el Real Decreto-Ley 17/77.

• Art. 35 * derecho y deber al trabajo * no significa que todos tengamos derecho a un puesto de trabajo (pleno empleo), es más bien una declaración de intenciones.

• 35.1 * “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión y oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.

• 35.2 * “La Ley regulará un estatuto de los trabajadores.”

• Art. 37 * derecho a la negociación colectiva y conflictos colectivos

• 37.1 * “La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.”

• 37.2 * “Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. La Ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.”

• Art. 38 * propiedad privada y libertad de empresa * “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.”

• Art. 40.2 * condiciones de igualdad en el trabajo * “Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.”

• Art. 41 * Seguridad Social * “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.”

• Art. 148 * competencias de las Comunidades Autónomas.

• Art. 149 * competencias del Estado

NOTA: En ese punto cabe diferenciar competencias de trabajo (laborales) y competencias relativas a la Seguridad Social.

Ejemplo de competencias laborales * art. 149.1.7 * “El Estado tiene competencia exclusiva sobre la Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas.” * Este precepto nos quiere decir que parte de estas competencias se pueden transferir a las Comunidades Autónomas si así lo decide el Estado.

Ejemplo de competencias de la Seguridad Social * art. 149.1.17 * “El Estado tiene competencia exclusiva en la Legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas.” * La Ley General de la Seguridad Social y la Tesorería de la Seguridad Social son de ámbito estatal, pero parte de la gestión de la Seguridad Social está realizada por las Comunidades Autónomas, la asistencia sanitaria la realiza el Institut Català de la Salut (ICS), y las prestaciones no contributivas las lleva la Generalitat, concretamente el Departamento de Benestar Social.

TEMA 4: EL DERECHO INTERNACIONAL Y COMUNITARIO DEL TRABAJO

La Organización Internacional del Trabajo (OIT)

Esta organización fue creada en la Parte XIII del Tratado de Versalles de 1919 que puso fin a la I Guerra Mundial (fue otro mecanismo de paz).

La OIT nació con el objetivo de mejorar las condiciones de trabajo que, por el grado de injusticia, miseria y privaciones que entrañan para un gran número de personas, constituían una amenaza para la paz y armonía universal.

Entre sus presupuestos ideológicos cabe resaltar:

• El trabajo no es una mercancía

• Necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos

• Libertad de expresión

• Libertad de asociación

La OIT es un órgano especializado de la ONU que se dedica al Derecho del Trabajo y que trata de constituir unas condiciones de trabajo mínimas para todo el mundo. Estas condiciones ya se dan en los países industrializados, por esto este órgano es muy útil en los países subdesarrollados porque eleva las condiciones mínimas de trabajo.

Los miembros de la OIT son los Estados (actualmente 164), pero se produce una especialidad porque aunque los miembros sean los Estados, éstos están representados por el Gobierno, los Sindicatos y las Asociaciones Patronales, por tanto, encontramos una representación tripartita que diferencia a la OIT del resto de organizaciones internacionales en las que los Estados únicamente están representados por sus Gobiernos.

Los órganos de la OIT son:

• Conferencia General * es la Asamblea Plenaria de la organización donde están representados todos los Estados miembros. Cada Estado está representado por cuatro delegados (2 del gobierno, 1 sindical y 1 empresarial). Esta Asamblea se reúne una vez al año (en el mes de julio por norma general) con la función principal de elaborar normas. La sede de la OIT está en Ginebra.

• Consejo de Administración * es el gobierno de la OIT formado por 56 miembros de los cuales 28 son gubernamentales (18 son elegidos y 10 son permanentes), 14 son sindicales y los otros 14 son empresariales. Este Consejo se reúne tres veces al año con la función principal de preparar las reuniones de la Conferencia General.

• Oficina Internacional * es la encargada de dar continuidad a la organización. Tiene un Director General y sus funciones son de administración y secretaría general.

Las funciones de la OIT son las siguientes:

• Asistencia técnica a los Estados miembros * si cualquier Estado miembro necesita ayuda puede elaborar normas, informes...

• Organización de conferencias y reuniones

• Recopilación y difusión de información sobre la organización * http:// www.oit.org

• Elaboración y aprobación de normas * esta es su función principal

¿Qué normas dicta la OIT?

Recomendaciones * son meras propuestas desprovistas de valor jurídico (no vinculan). Suelen ser convenios frustrados. La única obligación para el Estado es emitir un informe sobre cómo está ese tema en su territorio.

Resoluciones * expresan el criterio o opinión de la OIT sobre un determinado tema. No tienen valor jurídico, por tanto, no obligan.

Convenios * características de los convenios de la OIT:

• Son directamente aplicables en su totalidad, es decir, se aplican directamente y en su integridad en los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados miembros.

• Estos convenios se imponen a los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros porque son una norma que está situada por encima (tiene una mayor jerarquía).

• Hace falta que los Estados estén dispuestos a aplicar estos convenios, por eso en el seno de la OIT existe un procedimiento de elaboración de los convenios muy complejo en el que se realizan grandes negociaciones para poder aplicar los convenios en los diferentes Estados miembros de la OIT.

• Siempre cabe la posibilidad de que si no se ve viable un convenio éste pueda acabar siendo una recomendación.

• El último convenio ratificado por España es del 8/10/01 núm. 187 de 1999 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación.

• Lo que sucede en la aplicación real de los convenios es que la OIT no tiene ningún mecanismo coercitivo para obligar a los Estados a que cumplan el contenido de los convenios. Esto hace que muchos Estados no los apliquen (sobretodo países subdesarrollados, precisamente los que más necesitarían cumplirlos).

La Unión Europea (UE)

Esta organización no está especializada en el derecho del trabajo, aunque trata este tema en algunas ocasiones.

El origen de la UE es en el año 1957, cuando aparecen los tres tratados fundacionales de las Comunidades Europeas:

• CEE * Tratado de Roma (es al que nos referiremos)

• EURATOM

• CECA

Tras la II Guerra Mundial Europa está arruinada pero existe una voluntad europeísta de algunas personas para lograr un mercado único europeo que compita con el estadounidense.

De 1957 a la actualidad se ha producido una evolución de la ideología y normativa europea que marca el desarrollo de la UE:

• La UE es una agrupación de países con una finalidad económica (por ejemplo la moneda única). Se produce una orientación económica de la organización (otro ejemplo es el Banco Europeo) pero no se ve una orientación en políticas laborales o sociales.

• La evolución de la UE es un continuo negociar entre la UE y los países que la forman sobre quién tiene más poder. Esto es así porque para que la UE pueda legislar, los Estados han de ceder parte de su soberanía a esta organización supranacional (han de ceder competencias soberanas) y los Estados son reticentes a ceder sus competencias soberanas.

En el derecho de la UE hemos de diferenciar entre:

• Derecho originario * son los Tratados Fundacionales + las modificaciones que se hayan producido en ellos. Ej: Tratado de Roma modificado por los Tratados de Maastricht, de Niza y de Amsterdam.

• Derecho derivado * son las normas que desarrollan el derecho originario (Reglamentos y Directivas).

El derecho originario se inicia con el Tratado de Roma, que es de 1957. Este Tratado tiene como objetivo el establecimiento de un Mercado Común (no sólo de productos, también de factores, y uno de esos factores son precisamente los trabajadores).

Para conseguir ese Mercado Común era necesaria una progresiva aproximación de las políticas económicas de los Estados miembros. Se debía tener una legislación similar en los Estados miembros para no crear competencia entre ellos.

La Política Social se encontraba subordinada a los aspectos económicos, por tanto, las disposiciones de contenido social estaban vinculadas a la economía:

• Libre circulación de trabajadores.

• Eliminar las restricciones a la libertad de establecimiento.

• Promover la mejora de las condiciones de vida y de trabajo.

• Fomentar entre los Estados miembros una estrecha colaboración en el ámbito social.

• Creación del Fondo Social Europeo (para equilibrar situaciones desiguales).

• MODIFICACIONES DE LOS TRATADOS

La primera modificación importante es la que se llevó a cabo en 1986 con el Acta Unica Europea, cuando Europa aún se estaba recuperando de la crisis del petróleo.

La UE cambia de estrategia * su prioridad será la lucha contra el paro y la inflación para así favorecer la convergencia europea (no olvidar que el año anterior se incorporó a la UE Grecia y ese mismo año Portugal y España, países con estos problemas).

En este momento se empieza a hablar de mercado único.

La principal innovación es la mejora de la participación de los interlocutores sociales * se quiere que éstos participen en la integración europea (hasta ese momento los únicos que participaban en el proceso de integración eran los gobiernos). Los interlocutores son:

• UNICE * Patronal

• CES * Sindicato Europeo

En 1989 se realizó la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores.

Esta propuesta de modificación refleja una situación muy concreta que se dio en esa época, que llevó al Partido Conservador británico (Margaret Tacher) a declararse antieuropeo y no firmar ningún tratado o texto europeo, en especial aquellos que abordasen temas sociales porque el Reino Unido es un país con pocas normas en esta materia.

Esta Carta no fue firmada por el Reino Unido (sí por el resto de Estados) por tanto, esa negativa del Reino Unido hizo que la Carta no vinculase jurídicamente, por tanto, no obliga y sólo tiene valor político, es una mera declaración de voluntades. Por tanto, esta Carta no modificó el Tratado de Roma.

Los derechos que incluía la Carta se pueden dividir en:

• Derechos individuales:

• Libre circulación

• Mejora de las condiciones de vida y trabajo

• Prohibición de la discriminación

• Igualdad de trato entre hombres y mujeres

• Protección de la salud y la seguridad

• Protección de los minusválidos y de los jóvenes

• Derechos colectivos:

• Creación de organizaciones profesionales

• Negociación de convenios colectivos europeos

• Información, consulta y participación de los trabajadores en situaciones de crisis de la empresa.

• Seguridad Social y Protección Social.

En 1992 se aprobó el Tratado de Maastricht, que modificó el Tratado de Roma.

Se producen reticencias del Reino Unido, que puso como condición para firmar el Tratado que se excluyesen las medidas sociales y laborales, por tanto, las cuestiones laborales incluidas en el Tratado fueron mínimas.

Cuestiones que modificó el Tratado:

• Se instituye el nombre de Comunidad Europea

• Aumentan las competencias del Parlamento

• Transformación del Fondo Social Europeo para lograr una lucha eficaz contra el desempleo

• Se establecen los criterios de entrada en la Unión Económica y Monetaria (criterios de convergencia)

• Se establece un documento paralelo * el Protocolo de Política Social, que es un texto firmado por todos los países de la Unión excepto Gran Bretaña, por tanto, no tiene eficacia jurídica, sólo política.

Este Protocolo de Política Social incluye los siguientes aspectos:

• El objetivo de los Estados miembros será el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y trabajo, una protección social adecuada y el diálogo social.

• Se establece una diferente atribución de competencias

• Consulta a los interlocutores sociales sobre materias laborales

• Colaboración entre los Estados miembros para facilitar la coordinación

• Principio de igualdad en materia de retribución

Se producen cambios políticos en Europa * Blair, Jospin (gobiernos de izquierdas) suben al poder en sus respectivos países.

En 1997 se firma el Tratado de Amsterdam, que entró en vigor el 1 de mayo de 1999 y fue firmado por todos los Estados miembros.

• Reformas generales del Tratado:

• Se fija el número de miembros del Parlamento en 614

• Se establecen tres procedimientos legislativos nuevos * consulta, codecisión y dictamen

• Se modifica la composición del Colegio de Comisarios

• Se amplia la jurisdicción del Tribunal de Justicia de la CE

• Aspectos sociales más destacados:

• Incorporación al Tratado de Roma de la Carta Comunitaria de 1989 y de la Carta Social Europea de 1961

• Unifica la Política Social Comunitaria (deroga el Protocolo de Política Social)

• Se asumen como objetivos de CE:

• Promover el empleo

• Mejorar las condiciones de vida y de trabajo

• Establecer una protección social adecuada

• Incentivar el diálogo entre trabajadores y empresarios

En el año 2000 se firma la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Esta Carta fue proclamada en Niza el 7 de diciembre del 2000, pero no tiene eficacia jurídica.

• La Carta establece un conjunto de derechos de los ciudadanos europeos agrupados en 6 categorías:

Dignidad

Libertad

Igualdad

Solidaridad

5) Ciudadanía

Justicia

• Aspectos sociales:

• Prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado

• Libertad profesional y derecho a trabajar

• Libertad de empresa

• Igualdad entre hombres y mujeres

• Derecho de información y consulta de los trabajadores

• Derecho de negociación y acción colectiva

• Acceso a los servicios de colocación

• Protección en caso de despido injustificado

• Protección al trabajo infantil

• Conciliación de la vida familiar y social

• Derecho a la Seguridad Social

El 26 de febrero del 2001 se aprobó el Tratado de Niza.

Las principales modificaciones que establece este Tratado son:

• Establece que para su entrara en vigor deberá ser ratificado por todos los Estados miembros * Irlanda hizo un referéndum y salió negativo, por tanto, este Tratado no está en vigor

• Principales modificaciones:

• Se refuerza el papel del Parlamento Europeo

• Se limita el número máximo de eurodiputados en 732

• Se modifica la ponderación de votos en el Consejo

• Se cambia la composición de la Comisión

• Se redistribuyen las competencias judiciales

• Cuestiones sociales:

• Se extiende el voto por mayoría cualificada

• Se crea el Comité de Protección Social

TEMAS 5, 6, 7 Y 8: LOS CONVENIOS COLECTIVOS

La negociación colectiva

La negociación colectiva es un proceso de diálogo entre los representantes de los trabajadores y de los empresarios que tiene como finalidad regular condiciones de trabajo.

El origen de la negociación colectiva la encontramos en un Pacto de Salarios de la industria de la impresión de Estados Unidos en 1795.

En España tenemos la Ley de Convenios Colectivos de 1958, que los regulaba más o menos como están ahora. La estructura de esa Ley se mantiene en la actualidad, aunque con algunos retoques.

Esto hace que el sistema español de convenios colectivos sea distinto al del resto de Europa.

La negociación colectiva se encuentra regulada en el artículo 37.1 de la CE y en el Título III del Estatuto de los Trabajadores (arts. 82 - 92).

Art. 37.1 CE * “La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.”

¿Cómo se concreta la negociación colectiva?

• Con los Convenios Colectivos

• Con los Pactos creados por la jurisprudencia

El convenio colectivo

El Estatuto de los Trabajadores no nos define qué es un convenio colectivo, pero en el art. 82 nos dice algo al respecto.

Art. 82 * “1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva. 2. Mediante los convenios colectivos y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad; igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.”

De este artículo 82 deducimos tres características básicas:

Es el resultado de la negociación entre representantes de los trabajadores y de los empresarios

Es la expresión del acuerdo libremente adoptado

Regula las condiciones de trabajo

Evolución del Convenio Colectivo

En la primera versión del Estatuto de los Trabajadores de 1980, España era un país intervencionista que otorgaba un gran peso a la Ley frente al poco valor que se atribuía al Convenio Colectivo y al contrato de trabajo.

En el año 94 se modificó el Estatuto de los Trabajadores con la Ley 11/94. Esta modificación tenía la finalidad de quitar protagonismo a la Ley e intentar que las relaciones de trabajo fuesen reguladas por el Convenio Colectivo. Se querían eliminar los límites que imponía la Ley a la negociación colectiva. Esta reforma pretendía introducir una mayor flexibilidad en las condiciones de trabajo, de ahí que en la actualidad, para saber las condiciones de trabajo de un sector hayamos de acudir a los Convenios Colectivos.

En España no existe una articulación de los Convenios Colectivos (hay cerca de 4.000 Convenios en vigor en la actualidad).

El empresario tiene la obligación de consignar en el contrato de trabajo a que convenio colectivo pertenece el puesto de trabajo. En los contratos antiguos no estaban obligados.

En el 97 se produce otra reforma * el “Acuerdo de Interprofesionalidad Colectiva”. Esta reforma pretendía unificar criterios. Una de las soluciones que se planteaban era la negociación en cascada:

• Ejemplo:

• Convenio Colectivo de las Gasolineras Nacionales * sueldo 100

• Convenio Colectivo de las Gasolineras de Cataluña * sueldo 125

• Convenio Colectivo de las Gasolineras de Barcelona * sueldo 150

Con este tipo de negociación se da todo el poder negociador a los Convenios Nacionales ya que son los que marcan los mínimos a cumplir por el resto de Convenios.

Este acuerdo del 97 nunca se ha aplicado.

La posible reforma que se preveía para el 2001 estaba centrada en quién negocia y los mínimos que se han de establecen en esa negociación. Esta reforma habría provocado la oposición de sindicatos y organizaciones empresariales, por tanto, la negociación está aplazada.

Sujetos de la negociación colectiva

¿Quién negocia?

Representantes de los trabajadores

Representantes de los empresarios

Pero en realidad no es tan genérico ya que la Ley en el artículo 87 dice que según los ámbitos del Convenio Colectivo podrán negociar unos u otros

• Art. 87 ET:

“ Estarán legitimados para negociar:

1. En los convenios de empresa o ámbito inferior: el Comité de Empresa, en su caso, o las representaciones sindicales si las hubiere. En los convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la empresa será necesario que tales representaciones sindicales, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité. En los demás convenios será necesario que los trabajadores incluidos en su ámbito hubiesen adoptado un acuerdo expreso, con los requisitos del artículo 80 de esta Ley, de designación a afectos de negociación, de las representaciones sindicales con implantación en tal ámbito. En todos los casos será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores.

2. En los convenios de ámbito superior a los anteriores:

a) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos.

b) Los sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de Comunidad Autónoma respecto de los convenios que no trasciendan de dicho ámbito territorial, así como, y en sus respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos.

c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10 por 100 de los miembros de los Comités de Empresa o delegados de personal en el ámbito geográfico y funcional al que se refiera el convenio.

3. En los convenios a que se hace referencia en el número anterior, las asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y funcional del convenio cuenten con el 10 por 100, de los empresarios, en el sentido del artículo 1.2 de esta Ley, y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados.

4. Asimismo estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal: los sindicatos de Comunidad Autónoma que tengan la consideración de más representativos conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y las asociaciones empresariales de la Comunidad Autónoma que reúnan los requisitos señalados en la disposición adicional sexta de esta Ley.

5. Todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación empresarial que reúna el requisito de legitimación tendrá derecho a formar parte de la Comisión negociadora.”

Se ha de formar una Comisión Negociadora, que viene regulada en el artículo 88 del ET.

• Art. 88 ET:

“1. En los Convenios de ámbito empresarial, o inferior, la comisión negociadora se constituirá por el empresario o sus representantes, de un lado, y de otro, por los representantes de los trabajadores, según lo dispuesto en el art. 87 apartado 1. En los de ámbito superior a la empresa, la comisión negociadora quedará válidamente constituida, sin perjuicio del derecho de todos los sujetos legitimados a participar en ella en proporción a su representatividad, cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo anterior representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los Comités de Empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el Convenio.

2. La designación de los componentes de la comisión corresponderá a las partes negociadoras, quienes de mutuo acuerdo podrán designar un presidente y contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán con voz, pero sin voto.

3. En los Convenios de ámbito empresarial, ninguna de las partes superará el número de doce miembros; en los de ámbito superior, el número de representantes de cada parte no excederá de quince.

4. La comisión negociadora podrá tener un presidente con voz, pero sin voto, designado libremente por aquella. En el supuesto de que se optara por la no elección, las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y firmar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con el secretario.”

• Los puntos a destacar de este artículo 88:

• La presencia de cada una de las partes es proporcional (sobretodo en el caso de los representantes de los trabajadores)

Ej: en una empresa hay un Comité de Empresa formado por 6 miembros de UGT y 3 de CCOO. Decidimos constituir una Mesa Negociadora, que estará formada por los 12 miembros representantes de la empresa + los 12 miembros representantes de los trabajadores, en este caso 8 de UGT y 4 de CCOO. Aquí destaca la proporcionalidad.

• Hay un número máximo de representantes en la mesa negociadora:

• Ámbito de la empresa * 12 + 12 (por cada parte)

• Ámbito superior a la empresa * 15 + 15 (por cada parte)

Cuestiones a tratar en la negociación colectiva

A la pregunta de qué se puede negociar, la respuesta la encontramos en el artículo 85.1 ET:

“Dentro del respeto a las Leyes, los Convenios Colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales, incluidos procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley; los laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación que los acuerdos en el período de consultas, siendo susceptibles de impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las controversias derivadas de la aplicación de los convenios.”

En definitiva, se puede negociar cualquier cosa, con la limitación de que tenga algo que ver con el ámbito laboral.

Contenido del Convenio Colectivo

El Convenio Colectivo debe establecer unos contenidos mínimos, que vienen fijados en el artículo 85.3 del ET.

Art. 85.3 ET * “Los Convenios Colectivos habrán de expresar como contenido mínimo lo siguiente:

Determinación de las partes que lo conciertan.

Ambito personal, funcional, territorial y temporal.

Condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.3.

Forma y condiciones de denuncia del Convenio, así como plazo de preaviso para dicha denuncia.

Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en el seno de dicha comisión.”

El problema con el que nos encontramos es saber hasta dónde puede llegar el Convenio Colectivo y si se puede pactar cualquier cosa.

Para solventar estos problemas hemos de tener muy en cuenta la Ley (la relación con la Ley):

• En muchas ocasiones el Estatuto de los Trabajadores marcará unos mínimos y lo único que podrá hacer el Convenio Colectivo es mejorar esos mínimos.

• Hay veces que la Ley permite un margen de negociación a los Convenios Colectivos, pero estableciendo unos límites. Ej: contratos de formación.

• Otras veces la Ley da absoluta libertad para negociar. Ej: el período de prueba.

• El mayor problema lo encontramos cuando la Ley no dice nada. Ej: contratos temporales y las causas de su extinción. Hay Convenios Colectivos que se han dedicado a delimitar esas causas, por ejemplo diciendo “usted no puede despedir hasta que tenga pérdidas” o “usted no puede despedir hasta que tenga una reducción del 10% de su facturación”.

Otro ejemplo son las dobles escalas salariales, que son legales y vienen pactadas en muchos Convenios Colectivos:

SUELDO (a partir del 11/10/01)	CATEGORIA	SUELDO
75	Auxiliar	100
100	Oficial	125
125	Maestro	150
150	Especialista	175

Otra cuestión compleja es que en los Convenios Colectivos nos encontramos con dos tipos de contenido:

• Contenido normativo * condiciones de trabajo

• Contenido obligacional * mecanismos de aplicación del Convenio (cuestiones de trámite).

Eficacia del Convenio Colectivo

La eficacia de los Convenios Colectivos viene establecida en el artículo 82.3 del ET.

Art. 82.3 ET * “ Los Convenios Colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia”.

Hay tres características remarcables:

• Afecta a TODOS los trabajadores y empresarios * esto es lo que se conoce como eficacia general o eficacia erga omnes. Esto quiere decir que afecta a todos los trabajadores como si fuera una Ley. Esto es herencia del Convenio Colectivo de la época franquista, que era realizado por el Sindicato Vertical.

En el resto de países de la UE, los Convenios Colectivos tienen eficacia limitada ya que sólo afectan a:

• Empresarios asociados a las patronales que negocian

• Trabajadores afiliados a los sindicatos que negocian

La ventaja de nuestro sistema erga omnes es que todos nos beneficiamos de lo que se consiga en el Convenio. La desventaja es que nadie se afilia.

En el ámbito de la UE, será necesaria la asociación o afiliación para poder verse afectados por las condiciones pactadas en los Convenios Colectivos. La ventaja es que asociaciones y afiliaciones tienen verdadera fuerza.

• Ambito de aplicación * el que marque el Convenio Colectivo. Las partes que negocien han de estar dentro del ámbito de aplicación.

• Duración del Convenio (vigencia) * durante el tiempo que pacten las partes.

¿Qué sucede cuando se llega al final del período pactado en el Convenio? - La respuesta la encontramos en los artículos 86.1, 86.2 y 86.3 y 86.4 del ET.

Art. 86.1 * “Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio.”

Art. 86.2 * “Salvo pacto en contrario, los Convenios Colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes.”

Art. 86.3 * “Denunciando un Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales. La vigencia del contenido normativo del Convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubieren establecido en el propio Convenio. En defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del Convenio.

Art. 86.4 * “El Convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.”

Puntos a remarcar sobre la vigencia de los Convenios:

• Se prorrogan de año en año si no hay denuncia por las partes.

• Si se denuncia el Convenio y no hay acuerdo entre las partes, las cláusulas obligacionales pierden vigencia pero las cláusulas normativas (condiciones de trabajo, etc.) se mantienen hasta que surja un nuevo acuerdo. Ante esta situación los trabajadores no tendrán prisa en negociar porque las cláusulas normativas se mantienen.

• Aunque la Ley no lo diga expresamente, el Convenio Colectivo suele marcar los mínimos para los Convenios que se realizarán en un futuro.

• Una vez llegado al acuerdo entre las partes, el nuevo Convenio Colectivo se aplica con efectos retroactivos desde que el anterior perdió vigor.

TEMA 13 Y 36: EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO

El contrato de trabajo se podría definir como un acuerdo de voluntades entre trabajador y empresario que como mínimo ha de respetar la Ley y el Convenio Colectivo. Por tanto, el contrato de trabajo es el fundamento de la relación de trabajo (de la prestación del servicio).

La definición del contrato de trabajo es parecida en los ordenamientos de los distintos países de la Unión Europea. Para encontrar una relación laboral se han de dar los siguientes puntos:

• Prestación de servicios

• Trabajo

• Contrato de trabajo

Llegados a este punto, distinguiremos tres formas o tipos de trabajo:

• Relaciones Laborales

• Relaciones no laborales

• Relaciones Laborales especiales

Las relaciones laborales

Para poder hablar de contrato de trabajo (de una relación laboral) se ha de cumplir una característica fundamental * para definir una actividad como trabajo es necesario que esa relación de trabajo esté protegida por la normativa laboral, concretamente por el Estatuto de los Trabajadores (que fijará la duración del contrato, el salario mínimo, la jornada laboral, etc.).

Esto viene reflejado en el artículo 1.1 del ET * “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

Si se cumplen las características anteriores estamos ante una relación laboral aunque las partes digan lo contrario (art. 8.1 ET), la Ley supera aquí el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

Art. 8.1 ET * “El contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.”

Las notas características establecidas por el artículo 1.1 son:

• Hay una prestación de servicios o actividad * aquí caben un gran número de posibilidades

• Hay dos partes:

• Trabajador

• Empresario o empleador (concepto usado por la OIT)

• Se habla de que la relación de trabajo es personal:

• Una de las partes (trabajador) siempre ha de ser una persona física

• El empresario puede ser persona física o jurídica

• No puede darse un contrato de trabajo entre dos empresas, siempre ha de haber un trabajador

• La figura del trabajador no es fungible (sustituíble). No se puede cambiar un trabajador por otro o sustituirlo sin hacer un nuevo contrato de trabajo a la persona que entre nueva. Cada trabajador tiene su contrato y cuando se va de la empresa se le extingue ese contrato.

• La figura del empresario sí es sustituible * mediante sucesión (art. 44 ET)

• Voluntariedad * la prestación de servicios es voluntaria jurídicamente hablando, y esto es así como contrapunto a la esclavitud (estamos en una situación libre). Esta libertad está limitada (restringida) por la Ley y los Convenios Colectivos (recordemos la jerarquía normativa), así pues, la posibilidad de pactar de las partes está muy reducida, por tanto, el único margen de maniobra que les queda es intentar mejorar lo establecido en las Leyes y Convenios.

• Hablamos de servicios o trabajos retribuidos a través de un salario. El hecho de que nos paguen ese salario es la obligación principal del empresario (la del trabajador es trabajar). Existen muchas medidas para proteger el salario * salario mínimo interprofesional o el artículo 8.1 del ET para declarar como laborales relaciones de trabajo que el empresario no quiere que lo sean (para ahorrarse dinero).

• Trabajo por cuenta ajena * trabajar para otro (empresa o empresario). Este concepto de ajenidad puede ser visto desde dos puntos de vista distintos:

• Ajenidad en los riesgos o beneficios * el trabajador no participa directamente ni del riesgo empresarial ni de los beneficios. Pero indirectamente el trabajador sí que se ve influido por estos factores (ya sea para mal o para bien): lo pueden despedir si hay pérdidas, por ejemplo, en la UE se permite la extinción del contrato de trabajo por crisis de la empresa; también si la empresa va bien pueden subir el sueldo al trabajador, promocionarlo, darle una paga extra, etc. Por tanto, la ajenidad está matizada pero sólo de forma indirecta ya que directamente el trabajador es totalmente ajeno.

• Ajenidad respecto a los frutos del trabajo * esta idea procede de una Teoría Contramarxista que dice que el trabajador que produce unos bienes no es el propietario de los bienes que produce. El trabajador produce algo que no le pertenece pero a cambio percibe un salario.

El trabajo por cuenta ajena se contrapone al de cuenta propia donde se asumen riesgos y beneficios y se es dueño de lo que se produce.

• Dentro del ámbito de organización y dirección del empresario * se produce una subordinación o dependencia del trabajador respecto al empresario, que ha pasado por una serie de fases:

• Anteriormente, esta subordinación iba unida al poder sancionador del empresario.

• Actualmente, esta subordinación se ha concretado en la posibilidad del empresario para ejercer su principal derecho: el poder de dirección, que quiere decir que el empresario puede organizar y dirigir su empresa como quiera, siempre que lo haga dentro de la legalidad y puede obligar al trabajador a cumplir su deber, que es trabajar, por tanto, el empresario puede sancionar al trabajador si no realiza de forma correcta su trabajo (la sanción máxima es el despido).

• Esta realidad se impone incluso frente a la voluntad de las partes (art. 8.1 ET) * “El contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.” * pero esta imposición sólo puede producirse cuando se acude a los tribunales para hacer cumplir el derecho al contrato de trabajo. Esto que en teoría suena muy bien en la práctica no sucede porque no se suele reclamar.

Las relaciones no laborales (excluídas)

Hay una serie de prestaciones de servicio que contienen las características de las relaciones de trabajo pero que la Ley las ha considerado de forma expresa como relaciones no laborales, y por tanto, no sujetas al Estatuto de los Trabajadores.

Este tipo de actividades vienen determinadas en el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Art. 1.3 ET * “Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y las Entidades Públicas Autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por las normas administrativas o estatutarias.

• Los funcionarios no se rigen por el Estatuto de los Trabajadores sino por los Estatutos de Función Pública pero en cambio les es de aplicación el régimen general de la Seguridad Social.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

• En estos casos no existe la voluntariedad. Ej: el servicio militar, ser miembro de una mesa electoral o formar parte de un jurado.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

• Este punto crea problemas, pero únicamente será de aplicación cuando la persona en cuestión sólo realice esas funciones dentro de la empresa, por tanto, no habrá vínculo con la Seguridad Social y el dinero que cobre por realizar esta actividad no se considerará como un salario.

d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.

• Hablamos de los trabajos gratuitos, es decir, del voluntariado. Pero hemos de tener en cuenta que muchas organizaciones sin ánimo de lucro y ONG's, a parte de los voluntarios, tienen a personas en plantilla (contratadas), y a estas personas sí que les es de aplicación la normativa laboral. A veces sucede que en este tipo de organizaciones se mezclan las actividades (ej: el caso de los profesores de religión que son escogidos por la iglesia). También suele pasar que estas entidades, al tener un presupuesto limitado, no pueden contratar a mucha gente y tienen a muchos voluntarios trabajando, a veces no con la suficiente preparación (esplais...).

e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

• Este punto causa problemas porque ¿quién es pariente? - La Ley establece que para ser familiar ha de haber unos grados de consanguinidad y además añade que han de vivir en la misma casa.

La Ley permite dos situaciones:

• Que el trabajo que realiza esa persona sea considerado como familiar y por tanto excluido de las relaciones laborales * aquí nos encontramos con el problema de muchas personas que se han pasado la vida trabajando en el negocio familiar pero al no ser propietarias ni estar bajo un contrato no han cotizado en la vida. Esta exclusión se suele utilizar para evitar costes porque contratar a alguien es un coste, y más aún en las empresas familiares.

• Que esa persona sea contratada, y por tanto quede incluida en las relaciones laborales (el Estatuto de los Trabajadores no prohibe la contratación de parientes).

Pero esta situación se complica cuando el empresario no es autónomo sino una Sociedad Familiar (¿Puedo ser familiar de una Sociedad?). La opción de crear una Sociedad Familiar sirve en muchos casos para disminuir el pago de impuestos

f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.

• Se refiere a los representantes de comercio, vendedores y personas que debido a las características de su trabajo (por ejemplo realizarlo fuera de la empresa) no están incluidos en las relaciones laborales. Estas personas asumen el riesgo de la operación (no realizar la venta) pero también sus beneficios (comisiones...) y eso es lo que precisamente los excluye de las relaciones laborales.

g) En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo.

• Norma de cierre que permite por Ley seguir estableciendo exclusiones.

A tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.

• Este párrafo se incluyó en 1994 por motivos políticos y económicos y regula la exclusión del régimen laboral de los transportistas (furgonetas, tráilers...).

En la redacción de este párrafo se ve un motivo político claro, y es que el tema del transporte es complejo. Lo que sucedía es que las empresas de transporte pactaban con los trabajadores:

• El trabajador compraba el camión y montaba una empresa como autónomo.

• Cumplido el requisito anterior, la empresa de transporte le daba trabajo.

Con ese pacto se conseguía que no hubiese relación laboral porque el vínculo entre la empresa de transportes y el trabajador se convertía en una relación entre dos empresarios, que se regulaba con un contrato mercantil.

Hemos de tener en cuenta que estos transportistas suelen cobrar bastante. Si el transportista iba a los juzgados, podía reclamar que se le aplicase el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y si el juez le reconocía la laboralidad le tenía que marcar un salario (que sería el mismo que cobraba pero con menos horas).

En el año 94 se consiguió que, debido a las presiones de las grandes empresas de transportes, se excluyese a este trabajo de las relaciones laborales.

Pero es más, según el párrafo da igual quien sea el propietario del vehículo (la empresa, el trabajador) porque si yo tengo la tarjeta de transporte puedo ser personal excluido de la relación laboral, cosa que jurídicamente no tiene mucho fundamento.

Actualmente, con la nueva Ley de Tráfico, existe una remodelación del tráfico que limita la jornada a los transportistas (sean o no trabajadores) y aquí es donde vuelven a aparecer problemas.

Las relaciones laborales de carácter especial

Entre lo que es laboral y lo que no lo es existe una “zona gris” (no es lo uno ni lo otro, es algo mixto ya que a veces participan de lo laboral y otras veces no). Esto es lo que se denominan relaciones laborales de carácter especial. Este tipo de relaciones se encuentran listadas en el artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores y su régimen jurídico está regulado por los respectivos Reales Decretos.

Art. 2.1 ET * “Se considerarán relaciones laborales de carácter especial:

La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c).

• Entran dentro de este régimen aquellas personas que sean algo más que consejeros delegados o miembros del consejo de administración (art. 1.3.c), por ejemplo, gerentes, socios o directores. Son personas que realizan funciones parecidas a las de los empresarios pero no lo son, son una figura intermedia. Ej: director de una entidad financiera.

El Real Decreto 1382/1985 regula esta relación laboral de carácter especial y en el art. 2 expone que la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca confianza de las partes, es decir, el fundamento de esta relación laboral es la confianza que deposita el empresario en esa persona y esa misma confianza puede ser la causa del despido. Aquí no se aplica el Estatuto de los Trabajadores porque la confianza marca las condiciones de trabajo (salarios, jornada laboral, incluso si el trabajador depende o no del régimen de la Seguridad Social).

El problema lo podemos encontrar cuando una persona es socio pero también trabaja en la empresa * esta persona es una parte de la empresa, pero dependerá del capital social que tenga invertido. Si esa persona puede mandar con el número de acciones que posee, se regirá por el Régimen Especial de los trabajadores autónomos pero si sus acciones no son representativas, se regirá por el Régimen General de la Seguridad Social.

Aún así, en este caso se duda sobre si estas personas tienen derecho a desempleo, si pueden acudir al Fondo de Garantía Salarial...

La del servicio del hogar familiar.

• Hablamos del servicio doméstico. Las características más relevantes vienen establecidas en el Real Decreto 1424/1985:

• Es una relación basada en la confianza porque se trabaja en el domicilio del empresario.

• Es un contrato indefinidamente temporal ya que se prorroga año tras año.

• El sistema de retribución es especial porque debido a que muchas veces el trabajador come o incluso vive en la misma casa que el empresario, se permite el salario en especie (hasta un 45%).

• Deben guardar secreto de las intimidades de la casa donde trabajan (asistentas de famosos...)

La de los penados en las instituciones penitenciarias.

• Antes, estos trabajos eran retribuidos con reducciones de pena la cual cosa suponía unos costes bajísimos

Las características actuales de este tipo de trabajo vienen establecidas en el Real Decreto 782/2001:

• Su trabajo no es libre ya que están privados de libertad

• Se establece un salario

• Se les permite cotizar a la Seguridad Social

• Regula el régimen disciplinario (cómo despedir a un preso)

La de los deportistas profesionales.

• Las características vienen establecidas en el Real Decreto 1006/1985 (conocido como cláusula 1006):

• A priori se excluye a los amateurs.

• Es un régimen de trabajo pensado para deportistas de elite

• Se establece un régimen de trabajo distinto al normal (salarios, jornada laboral, se puede exigir al deportista no salir por las noches, no beber...)

• Se establece como retribución la posibilidad de pactar porcentajes sobre las cesiones.

• La cláusula 1006 consiste en la posibilidad de establecer una indemnización que el deportista deberá pagar si rescinde su contrato anticipadamente. En la práctica, esta cláusula favorece al empresario.

Cabe decir que en los casos de salarios muy elevados, parte de las retribuciones se pasan a Sociedades Anónimas o a derechos de imagen para eludir impuestos.

La de los artistas en espectáculos públicos.

• Esta relación laboral especial está regulada en el Real Decreto 1435/1985, pero en la práctica no se aplica ya que en la mayoría de artistas no se da esta relación especial sino de tipo Sociedad.

La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.

• Estamos hablando de los representantes que no asumen el riesgo de sus operaciones.

La de los trabajadores inválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo.

• Aquí no cuentan las personas minusválidas que trabajan en empresas normales (las de más de 50 trabajadores tienen por Ley la obligación de contratar a un porcentaje de trabajadores con estas características).

La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas.

• Se refiere a las personas que se dedican a la carga y descarga de barcos (están en unas listas y sólo trabajan cuando hay carga y descarga).

Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley.

Estas relaciones laborales especiales son una figura intermedia pero no hay un elemento que las unifique a todas porque cada una tiene su régimen jurídico. El único elemento en común lo encontramos en el artículo 2.2 del ET cuando dice que “en todos los supuestos señalados en el apartado anterior la regulación de dichas relaciones laborales respetará los derechos básicos reconocidos por la Constitución” la cual cosa dice bien poco.

• CONCLUSION:

Diferenciar lo laboral de lo no laboral a veces es bastante difícil. Esto lo veremos muy claro con un ejemplo * en el caso de un profesor de universidad, las notas características de la prestación del servicio (dar clases) son las siguientes:

• Hay un salario

• Hay unas condiciones de trabajo

• Trabaja por cuenta ajena

• Hay alguien que le manda, el empresario, en este caso la Universidad de Barcelona.

Con las características anteriores podríamos decir que lo que regula esta prestación de servicios es una relación laboral, cosa que podría ser cierta si el profesor es contratado, pero si el profesor es funcionario, esta prestación de servicios no es una relación laboral.

TEMA 14: EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA

El empresario

Sabemos que el empresario es una de las partes de la relación laboral, pero el concepto de empresario tiene muchas acepciones:

• Desde el punto de vista económico * es el productor de bienes

• Desde el punto de vista mercantil * es la persona física o jurídica que realiza una determinada actividad.

• Otros (tributario, etc.)

Desde el punto de vista del Derecho Laboral nos interesará saber si el empresario puede realizar la función de contratar trabajadores.

En el Estatuto de los Trabajadores no hay una definición de empresario pero el artículo 1.1 establece las notas características que definen la relación laboral * “La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

De este artículo 1.1 podemos deducir que empresario es todo aquel que recibe las prestaciones de servicios que se llevan a cabo de forma libre, por cuenta ajena (del empresario) y de forma retribuida.

En el artículo 1.2 del ET se establece quién puede ser empresario * “A los efectos de esta Ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.”

Este artículo realiza una triple clasificación de empresarios:

• Personas físicas * que se rigen por el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

• Personas Jurídicas * Asociaciones, Sociedades Capitalistas, Sociedades Personalistas, etc.

• Comunidades de bienes * son una especie de personas jurídicas pero se quedan a medio camino porque no cumplen con los requisitos legales para llegar a serlo. Ej: las Comunidades de Vecinos, que son empresarios y pueden contratar a porteros, conserjes, jardineros... etc. pero nos ha de quedar claro que el empresario es la Comunidad de Vecinos, no el Presidente de la Comunidad.

El ET no nos dice nada más sobre qué es empresario, pero en la última frase del artículo 1.2 establece una excepción, las Empresas de Trabajo Temporal (ETT):

• Como norma general, el empresario recibe una prestación de servicios por parte del trabajador y a su vez, el empresario ejerce sobre el trabajador el poder de dirección y le paga un salario. Encontramos una relación bidireccional:

Empresario

Trabajador

• La excepción la encontramos en las ETT * la ETT paga el salario al trabajador, que presta sus servicios en una empresa usuaria, pero el poder de dirección sobre el trabajador lo comparten la ETT y la Empresa Usuaria:

ETT Empresa Usuaria

Trabajador

Encontramos el poder de dirección dividido en dos. Según el artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, la Empresa Usuaria también se considera empresaria.

14.2 Clasificación de las empresas

• Primera clasificación:

• Empresas pequeñas

• Empresas medianas

• Empresas grandes

Esta división no viene recogida en el ET, por tanto, para encontrar alguna clasificación habremos de dirigirnos a algunas Directivas de la UE, aunque hacen una clasificación flexible.

La Pequeña y Mediana Empresa (PYME) se caracteriza por:

• Tener menos de 250 trabajadores

• Tener una facturación anual menor a 20.000.000 de euros.

La UE entiende que sólo las PYME's crean empleo, por eso establece unos sistemas de ayudas y subvenciones para este tipo de empresas.

Las grandes empresas no crean empleo, normalmente lo destruyen, son las PYME's las que crean empleo (son el motor del empleo), por eso la UE fomenta este tipo de empresas y establece ayudas para ellas.

En España hay casi 1.000.000 de empresas y unos 10.000.000 de trabajadores por cuenta ajena. El 80% de estas empresas (casi 800.000) son autónomos (persona física) el resto de empresas son personas jurídicas.

De estas cifras se deduce:

• El 90% de las empresas tienen 1 o 2 trabajadores

• El 10% de las empresas tienen 1.000 o más trabajadores

Por tanto, la mayoría de trabajadores se concentran en ese 10% de empresas grandes.

Aplicar el ET y el resto de normas laborales en el 10% de empresas grandes es fácil porque hay muchos trabajadores, y eso facilita poder ejercer los derechos laborales, además existen secciones sindicales y Comités de Empresa; pero en el 90% restante (empresas pequeñas) es bastante difícil la aplicación efectiva de estas normas.

En ningún país europeo existe una normativa diferenciada para las PYME's y para las grandes empresas.

• Segunda clasificación:

• Empresas públicas

• Empresas privadas

Las empresas públicas son la Administración Pública y las propias empresas públicas, que son aquellas en las que todo o una parte importante de su capital es de titularidad pública.

Las Administraciones y las empresas públicas pueden actuar como empresarios privados y por tanto estar regidas por el Estatuto de los Trabajadores. Pero hemos de hacer unas precisiones, porque cuando la Administración actúa como empresario hay dos supuestos en los que la posibilidad de pactar que tienen la empresa y el trabajador está reducida:

• Selección de personal * se han de respetar los principios establecidos en el artículo 103 de la Constitución: igualdad, mérito y capacidad, cosa que limita la libertad de contratación. La empresa privada puede escoger a quién quiera, tiene total libertad.

• Salarios * en la Administración los salarios tienen un tope, que viene establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año. En las empresas privadas no existe este tope ya que los Convenios Colectivos de cada sector regulan los salarios mínimos y a partir de ahí se puede pactar lo que se quiera.

Además, el hecho de que en la Administración haya funcionarios y laborales ha hecho que a través de la jurisprudencia se creen una serie de contratos que no existían con anterioridad, por ejemplo el contrato de interino, que tiene como finalidad cubrir una plaza que no está cubierta en ese momento. En principio, este contrato tiene carácter temporal pero se ven contratos de este tipo que llevan así 10, 15, 20 años... y seguirán así hasta que la plaza salga a concurso (si es que sale).

• Tercera clasificación:

• Empresas con ánimo de lucro

• Empresas sin ánimo de lucro * las personas que trabajen en estas empresas con contrato de trabajo se deberán regir por las normas laborales; sólo existe la excepción de los voluntarios, que como no son trabajadores no deben cumplir el Estatuto de los Trabajadores.

NOTA * el derecho del trabajo va a años luz por debajo de la realidad. Esta afirmación se refleja en dos aspectos:

• Cada vez más, las actividades propias de una empresa se externalizan, es decir, se encargan a empresas externas.

• Hay grupos de empresas cada vez más grandes, llegando incluso a producirse un solapamiento de empresas.

14.3 Concepto de centro de trabajo

Normalmente confundimos la empresa con el centro de trabajo porque en muchos casos sucede que son lo mismo (se unifican en un mismo espacio), pero no siempre es así ya que una empresa puede tener distintos centros de trabajo.

El centro de trabajo se define en el artículo 1.5 del ET: “A efectos de esta Ley se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral.”

Las características de los centros de trabajo son:

Unidad con autonomía propia (si en el centro no está la dirección de la empresa, estaremos ante un centro de trabajo). Ej: sucursales de una entidad bancaria.

Han de estar dados de alta como tal ante la autoridad laboral.

La empresa estará donde se encuentre la dirección de la misma.

La justificación de esta diferenciación entre centro de trabajo y empresa es bien poca ya que, en ocasiones, el propio ET confunde los conceptos.

14.5 El empresario aparente (testaferros...)

El empresario aparente es una figura que esconde al verdadero empresario.

Los mecanismos que tiene el trabajador para demostrar quién es su verdadero empresario son básicamente dos:

• El artículo 103.2 de la Ley de Procedimiento Laboral permite que en caso de producirse una reclamación del trabajador frente a un empresario que no es tal, se le dé al trabajador un nuevo plazo de reclamación.

Art. 103.2 * “Si se promoviese demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase en el juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario.”

• “Teoría del Levantamiento del Velo de la empresa” * para encontrar al auténtico empresario, el trabajador deberá probar que existen unos indicios sobre que la persona X es el verdadero empresario. Este supuesto lo podemos encontrar en empresas con socios administradores.

14.6 Grupos de empresa

Hay veces que el empresario es un conjunto de empresas, esto es lo que denominamos grupos empresariales. Ej: Prisa. Esto es una realidad reconocida legalmente y consolidada.

Hay dos tipos de grupos de empresa:

• Aquellas que actúan en situación de coordinación

• Aquellas en las que se da una situación de jerarquía * hay una empresa principal (también llamada dominante) y otras empresas filiales o participadas. La empresa principal domina al resto.

Los problemas se dan cuando hemos de atribuir a ese grupo de empresas la calidad de empresario.

Ej: si una empresa filial inicia una suspensión de pagos. En esta situación, el trabajador intentará demostrar que su empresario no es la empresa participada sino el grupo empresarial.

Algunos grupos empresariales realizan actividades fraudulentas, por ejemplo, ir pasando a un trabajador por las distintas empresas del grupo y cuando se le agota el período máximo del contrato temporal, se le pasa a otra empresa participada. Con esta técnica se consigue que el trabajador se pase muchos años siendo temporal. En este caso, el trabajador también intentará demostrar que su empresario es el grupo empresarial.

La jurisprudencia ha establecido 5 notas características para demostrar que el grupo empresarial es el empresario:

Confusión de plantillas

Confusión de patrimonios * acciones cruzadas

Unidad de dirección * que no tiene porqué ser clara ya que puede estar escondida, por ejemplo, que haya una Dirección General en cada empresa pero que quién mande sea sólo uno.

Ha de haber una apariencia externa de unidad empresarial

Ha de darse un cierto funcionamiento unitario

Cabe decir que los grupos de empresas no tienen porqué ser fraudulentos, pero seguiremos el criterio anterior para situaciones patológicas.

Otro ejemplo de actividad fraudulenta * una empresa con 100 trabajadores que produce dos productos, uno de ellos totalmente en expansión y el otro de capa caída. La empresa también dispone de una red de distribución de los productos.

La estrategia empresarial que sigue la empresa es la siguiente:

14.7 La subcontratación

La subcontratación se da en aquellas situaciones en las que en un mismo centro de trabajo se juntan varias empresas, trabajando cada una de ellas de forma independiente. Ej: planta baja del Corte Inglés.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga a estas empresas a coordinarse.

La subcontratación podría definirse como la realización de un servicio en la empresa principal por parte de una empresa externa. Otro ejemplo sería el caso del Bar de la Facultad (aquí la empresa principal es la facultad).

En la actualidad, cada vez más se están externalizando servicios y eso crea problemas porque esa prestación de servicios la hacen unos trabajadores que pertenecen a la empresa A pero que trabajan en la empresa B. Se produce una confusión de plantillas.

El Estatuto de los Trabajadores (concretamente el artículo 42) le tiene un cierto miedo a la subcontratación porque entiende que siempre tiene algo de fraudulento ya que la mezcla de trabajadores puede dar lugar a una cesión ilegal de trabajadores, prohibida expresamente en el artículo 43 del ET.

Art. 42 ET:

“1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3. Los trabajadores del contratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación prevista en el artículo 64.1.1º de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.

b) Objeto y duración de la contrata.

c) Lugar de ejecución de la contrata.

d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.

e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de los trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refiere el apartado 3 anterior y las letras b) a e) del apartado 4.”

Art. 43 ET:

“1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

3. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.”

La jurisprudencia trata de distinguir cuándo estamos ante una subcontratación o una cesión ilegal. Si se dan las 4 características de la subcontratación, se aplicará el artículo 42 del ET, pero si no se dan esas características estaremos en el terreno de la cesión ilegal y se aplicará el artículo 43 del ET.

Las 4 características de la subcontratación son:

Que realmente existan dos empresas, es decir, que la empresa contratista sea una auténtica empresa (con su patrimonio, plantilla, etc.) ej: Prosegur.

La empresa contratista ha de tener el poder de dirección (sancionador, organización, etc.)

La empresa contratista ha de tener un objeto claro, una finalidad, que no ha de ser idéntica a la de la empresa principal.

La empresa contratista ha de asumir los riesgos y beneficios de la actividad que realice.

El régimen jurídico de la subcontratación viene regulado en el artículo 42 del ET y tiene como característica el hecho de que se preocupa de proteger al trabajador ya que las responsabilidades de la empresa principal son:

El empresario principal responderá subsidiariamente de todas las deudas de la Seguridad Social (cotizaciones) del empresario contratista previas al inicio de la contrata * la Ley incentiva que las empresas principales obliguen a las empresas contratistas a estar al día en sus obligaciones con la Seguridad Social (los pagos).

Responsabilidad solidaria de la empresa principal y contratista respecto de las deudas salariales y de Seguridad Social durante el tiempo que exista la relación contractual (la contrata).

Responsabilidad en materia de Seguridad Social * viene establecido en el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales * “Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.”

TEMA 15: EL INGRESO EN LA EMPRESA

En este tema veremos las maneras que tiene el trabajador para ingresar en la empresa.

¿Cualquier persona puede ser trabajador?

• La respuesta es NO ya que para ser trabajador de una empresa se han de cumplir dos requisitos básicos:

• Tener una determinada edad

• Nacionalidad española

15.1 La edad

En el artículo 6.1 del ET “se prohibe la admisión al trabajo a los menores de 16 años.” Esta regulación sobre la edad mínima para poder trabajar no es igual en todos los países de la UE ya que por ejemplo en Grecia la edad mínima está fijada en los 14 años.

El artículo 6.4 del ET regula una excepción a la norma general de prohibir el trabajo a los menores de 16 años * casos en los que menores de 16 años intervienen en espectáculos públicos.

Art. 6.4 ET * “La intervención de los menores de 16 años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá constar por escrito y para actos determinados.”

Vemos que el artículo 6.4 establece dos requisitos:

Que se trate sólo de la intervención en espectáculos públicos.

Que haya una autorización administrativa.

Estos dos requisitos no impiden que de forma ilegal trabajen menores de 16 años, como es el caso de los negocios familiares.

Llegados a este punto, ¿a partir de los 16 años se puede trabajar en cualquier sitio y con iguales derechos al resto de los trabajadores?

• La respuesta es NO. Los artículos 6.2 y 6.3 del ET establecen una especial protección para el colectivo de trabajadores entre 16 y 18 años.

• Artículo 6.2 * establece dos prohibiciones:

El trabajo nocturno

Las actividades peligrosas

• Artículo 6.3 * establece una prohibición:

Las horas extraordinarias

Art. 6.2 ET * “Los trabajadores menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana.”

Art. 6.3 ET * “Se prohibe realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años.”

En el contrato de trabajo de los menores de 18 años no emancipados deberá figurar el complemento de capacidad, que es la firma del padre, madre o tutor legal. Con esa firma se da la aprobación o visto bueno al contrato de trabajo del menor.

Durante la ejecución del trabajo, la edad se tiene en cuenta en según que casos:

• El contrato de formación * art. 11.2.a) del ET * “El contrato de formación se podrá celebrar con trabajadores mayores de 16 años y menores de 21 años que carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas. El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con desempleados incluidos en alguno de los siguientes colectivos: minusválidos; trabajadores extranjeros, durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que se acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo; aquellos que lleven más de tres años sin actividad laboral; quienes se encuentren en situación de exclusión social; los que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo.” Vemos que la edad es determinante para poder acogerse a este tipo de contrato de trabajo.

• El contrato en prácticas * art. 11.1 ET * “El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años, o de seis años cuando el contrato se concierte con un trabajador minusválido, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios.” Vemos que en este caso no importa la edad sino el año de obtención del título, que te legitima para poder trabajar con este tipo de contrato.

• El Programa de Fomento de Empleo * se parte de la premisa de que hay varios colectivos con problemas a la hora de incorporarse en el mercado laboral, por tanto, la Ley favorece la entrada en el mercado laboral de estos colectivos:

Menores de 30 años

Mayores de 45 años

En la regulación actual no existe una edad máxima para dejar de trabajar (sí en el caso de los funcionarios), por tanto, se puede contratar a una persona tenga la edad que tenga. La normativa permitió que en los Convenios Colectivos se pactase la edad máxima de jubilación, y en muchos Convenios se estableció esa edad en 65 años, obligando a muchos trabajadores a jubilarse aún queriendo seguir trabajando.

La nacionalidad

En todos los países del mundo se establece la nacionalidad como requisito para poder acceder a un puesto de trabajo. En España, para poder trabajar se ha de ser español o, en el caso de los extranjeros, estar en posesión de una autorización.

En España hay dos tipos de no-nacionales o extranjeros:

Ciudadanos de la UE * también llamados extranjeros nacionales de la UE o extranjeros comunitarios.

Extranjeros de fuera de la UE

Estos dos tipos de extranjeros se rigen por ordenamientos jurídicos distintos a la hora de poder trabajar en España.

• Ciudadanos de la UE:

Cualquier persona nacional de un Estado miembro de la UE puede trabajar en España con una autorización llamada permiso o tarjeta de residencia, que se otorga de forma automática ya que es un trámite que se realiza sin ningún tipo de problema.

• Extranjeros de fuera de la UE:

Para este colectivo la situación es muy diferente, además, hemos de tener en cuenta que el trabajo de los extranjeros es un tema muy político.

En los últimos tiempos se ha incrementado el número de extranjeros que quieren trabajar en España, y gran parte de este colectivo trabaja de forma ilegal porque la Administración no les ha concedido la autorización para trabajar de forma legal. Estas personas se encuentran en una situación de precariedad porque si los descubren pueden ser expulsados del país.

La pregunta a hacernos sería por qué no se les autoriza poder trabajar * la respuesta es doble:

• Porque los extranjeros de fuera de la UE necesitan dos autorizaciones:

• El permiso de trabajo

• El permiso de residencia

• Porque los trámites son en exceso complicados, llegando a adquirir la categoría de marxianos (de los hermanos Marx).

Breve resumen de los trámites necesarios para conseguir los dos permisos:

• La Ley parte de una premisa irreal * para poder trabajar se necesitan dos permisos (trabajo y residencia), y para obtener los permisos se requiere tener un contrato de trabajo. Esta situación nos lleva a dos contradicciones:

• ¿Cómo puede un extranjero tener un contrato si no está en el país en el que quiere trabajar? * ante esta circunstancia muchas personas optan por venir a España con el Visado de Turismo, que tiene una vigencia de 3 meses.

• Una vez que están en España, si quieren trabajar necesitan ser legales, y para ser legales necesitan un trabajo * se produce un círculo vicioso.

• Supongamos que una empresa española le hace a un extranjero una especie de oferta de empleo * una promesa de darle trabajo en el futuro, por tanto, si esa persona llega a estar en situación legal se le contratará.

• ¿Cómo obtener el permiso de trabajo?

• La embajada española del país de origen se encargará tramitar el permiso * al tener la oferta de trabajo, la persona deberá pedir a la embajada española de su país que le expida el permiso.

• La administración española establece la posibilidad de que un familiar pueda solicitar el visado de trabajo en la embajada española del país de origen. El problema es que el visado lo ha de recoger la persona interesada, no se puede delegar en otro, por tanto, esta persona deberá volver a su país para recoger la documentación.

• Una vez que esta persona ha vuelto a España, deberá comunicar a la autoridad laboral que está en posesión del visado y de la oferta de trabajo y pedirá que le expidan el permiso de trabajo y residencia. Si al cabo de 3 meses no se conceden los permisos (no se produce respuesta), éstos se entienden denegados, pero en cambio la Administración admite que necesita al menos 1 año para realizar los trámites * vemos que aquí se produce otra incongruencia.

• Mientras se tramitan los permisos, se les da el NIE (Número de Identificación de Extranjeros) * es un número que se da a los extranjeros ilegales para que puedan realizar cosas tales como abrir una cuenta corriente, alquilar un piso, etc.

CONCLUSIÓN: Este sistema potencia la estancia en el país de personas trabajando en la ilegalidad.

La regulación en materia de extranjería la encontramos en:

• Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración Social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre.

• Real Decreto 864/2001, de 20 de julio * aprueba el reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000.

TEMA 16: LA COLOCACIÓN

Forma

• ¿Puede haber prestación de servicios (trabajo) sin que exista contrato escrito?

• SÍ

• ¿Puede darse relación de trabajo sin contrato de trabajo?

• SÍ * artículo 8.1 ET: “El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.”

La Ley obliga a que una serie de contratos sean por escrito * artículo 8.2 ET * “Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los contratos de inserción, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios."

En general, todos los contratos temporales o de duración determinada se han de formalizar por escrito. El contenido del contrato temporal está regulado por una normativa específica, que en los anexos incluye modelos de contratos de trabajo.

• ¿Qué contenido mínimo han de tener los contratos de trabajo?

• Esta cuestión viene regulada en el artículo 8.5 del ET * “Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador, en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente, sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.”

• Este artículo ha sido desarrollado por el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, en el que consta el contenido mínimo de los contratos de trabajo:

• Identidad de las partes firmantes del contrato de trabajo

• Fecha de comienzo de la relación laboral y duración previsible de la misma en el caso de contratos temporales.

• Domicilio social de la empresa o, en su caso, del empresario y del centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente.

• Categoría o grupo profesional del puesto de trabajo a ejercer por el trabajador.

• Cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago.

• Duración y distribución de la jornada de trabajo.

• Duración de las vacaciones

• Plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso.

• Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral.

Este contenido mínimo del contrato de trabajo se deberá comunicar a los representantes de los trabajadores mediante lo que se conoce como copia básica del contrato de trabajo, que viene regulada en el artículo 8.3 del ET:

“a) El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta de dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores.

Con el fin de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.

La copia básica se entregará por el empresario, en plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega.

Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.

b) Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, observarán sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.”

El artículo 16.1 del ET dice que “los empresarios están obligados a comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito.”

Por último, pero no menos importante, el empresario está obligado a dar de alta en la Seguridad Social al trabajador.

El período de prueba

Viene regulado en el artículo 14 del ET:

“1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.”

• Puntos a remarcar:

• El período de prueba es un lapso de tiempo en el que las partes (trabajador y empresario) están a prueba * se trata de ver si la persona es la adecuada, si el trabajo me gusta, etc.

• Se da libertad de pacto * los límites de duración del período de prueba vendrán establecidos en los respectivos Convenios Colectivos.

• En defecto de pacto el artículo 14 establece unos límites * la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

• El período de prueba permite al empresario dar por finalizado el contrato de trabajo sin tener que pagar ningún tipo de indemnización y sin necesidad de alegar ninguna causa.

• Esta regulación ha causado problemas ya que se han dado muchos casos en los que se ha dado por finalizado el contrato en período de prueba a mujeres embarazadas.

Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT's)

Las ETT's son un tipo de empresas definidas en la Ley 14/1994, de 1 de junio reguladora de las empresas de trabajo temporal.

En el artículo 1 de esta Ley se define el concepto de ETT * “Se denomina empresa de trabajo temporal aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley.”

Las características principales son:

Estamos hablando de unas empresas que realizan una actividad que normalmente está prohibida * la cesión de trabajadores

Para ser ETT's, han de estar autorizadas administrativamente con los requisitos del artículo 2 de la Ley * disponer de una estructura organizativa que le permita cumplir con las obligaciones asumidas, dedicarse exclusivamente a la actividad de ETT, no tener obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social, garantizar el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social, no haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones e incluir en su denominación los términos “empresa de trabajo temporal”.

La ETT contrata a los trabajadores, por tanto, tiene una parte del poder de dirección, concretamente el poder sancionador, y además tiene la obligación fundamental de pagar el salario a los trabajadores.

Las ETT's generan una relación triangular en las que el tercer vértice son las empresas usuarias que recurren a los servicios de la ETT:

Veremos las relaciones que se establecen en este triángulo:

Existe un contrato entre la ETT y la empresa usuaria * el contrato de puesta a disposición, que no es laboral porque se produce entre empresas, por tanto, es mercantil. En este contrato se expresan las necesidades de las dos partes y se establecen una serie de cláusulas entre la ETT y la empresa usuaria. No es más que un contrato de arrendamiento de servicios.

El artículo 8 de la Ley establece una serie de limitaciones a los contratos de puesta a disposición: “Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos:

Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.

Para la realización de las actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente.

Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50 (extinción del contrato por voluntad del trabajador), 51 (despido colectivo) y 52, apartado c) (extinción del contrato por causas objetivas: económicas, técnicas, organizativas o de producción), del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor, o cuando en los dieciocho meses anteriores a dicha contratación los citados puestos de trabajo hubieran estado cubiertos durante un período de tiempo superior a doce meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposición por empresas de trabajo temporal.”

¿Cuál es la duración del contrato de puesta a disposición?

• Obligatoriamente temporal, no puede ser indefinido porque la cesión es en esencia temporal.

La Ley nos da tres supuestos para realizar este tipo de contratos de puesta a disposición:

Obra o servicio determinado

Eventualidad

Interinidad o interinaje

La ETT es la que contrata a los trabajadores, y puede utilizar cualquier modalidad contractual (temporal, indefinido), tal y como dice el artículo 10.1 de la Ley: “El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición.”

El motivo que origina el contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria ha de tener la misma causa que el contrato del trabajador con la ETT, pero esto no sucede en la realidad.

La ETT está obligada a pagar el salario al trabajador respetando un mínimo * deberá pagar al trabajador lo mismo que cobren los trabajadores en plantilla de la empresa usuaria que realicen ese mismo trabajo.

Precio que paga la ETT = Salario + S.S. + IRPF + Beneficios Empresariales

TEMA 18: LA CONTRATACIÓN TEMPORAL Y OTRAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

Introducción

Muchas veces utilizamos el término “contrato de trabajo” de forma equívoca, confundiendo el acuerdo (contrato) con la relación laboral o con el formulario que rellenamos.

Cuando hablemos del contrato en materia civil y mercantil, habremos de tener en cuenta:

• Los elementos fundamentales

• Los elementos accidentales o secundarios * la duración, el plazo. Esto es así en el ámbito mercantil ya que hay contratos de ejecución instantánea en los que la duración no tiene sentido. Otro ejemplo sería el contrato de préstamo en el que el plazo no es relevante, es el que fijen las partes.

Pero hay algunas relaciones jurídicas en las que la duración del contrato sí se tiene en cuenta, es el caso de aquellos contratos en los que encontramos una parte dominante y otra parte débil. El caso más común es el de los arrendamientos urbanos (alquileres) en los que se establece un plazo de duración a favor del inquilino, que se supone la parte más débil. La duración, en este caso, trata de reequilibrar las posiciones.

Esta teoría de la utilización del plazo para reequilibrar las posiciones y favorecer al más débil también se da en el derecho del trabajo, pero no siempre ha sido así:

• Antes se favorecía el contrato temporal (Ley de 1944).

• En el Estatuto de los Trabajadores de 1980 se favorecían los contratos indefinidos * la jurisprudencia tiende a convertir los contratos en temporales, y esto se hace por motivos políticos.

• En el año 83 se produce la crisis del petróleo y las empresas no están tan dispuestas a contratar de forma indefinida porque se invierte la curva de la oferta y demanda de empleo * en los 70 sobraban puestos de trabajo y existía el pluriempleo, pero en los 80 la situación se invierte porque hay más demanda que oferta de empleo.

• Llega un momento en que se debe tomar una decisión política, y en el año 84 se regulan una serie de contratos temporales, sobre todo el contrato de fomento de empleo, que permitía contratar temporalmente y por cualquier motivo en un plazo comprendido entre los 6 meses y 3 años.

• A partir de ese momento, el 98% de los contratos que se suscribían eran temporales mientras que sólo el 2% eran indefinidos. Esto crea una situación que plantea la necesidad de que se hagan más contratos indefinidos. Por tanto, se ha de crear un sistema que incentive a los empresarios a contratar de forma indefinida.

• En el año 97 se crea el fomento de la contratación indefinida, con lo que se consigue que salga más barato contratar de forma indefinida.

Ese mismo año:

• El 70% de los nuevos contratos eran indefinidos

• El 30% restante eran temporales * la media europea estaba en un 11 - 12%

• La tendencia apuntada en el año 97 ha ido aumentando progresivamente:

Teniendo en cuenta las cifras de octubre de 2001:

• El 85% de los nuevos contratos han sido temporales

• El 15% restante ha sido indefinido

La contratación temporal se ha de ver desde dos puntos de vista:

• La situación económica de las empresas

• La situación personal del trabajador

Desde el punto de vista del empresario ¿por qué se contrata de forma temporal y no de forma indefinida?

• Porque sale más barato

• Porque hay incertidumbre respecto al futuro

• Porque se cree que el trabajador rinde más en situación de temporalidad que cuando está fijo.

• Porque la contratación temporal se constituye como otro mecanismo más de gestión empresarial según la coyuntura económica y la situación del mercado.

Desde el punto de vista del trabajador, esta situación de temporalidad no es válida, ya que si nos hacen un contrato por tres meses:

• Primer mes * te has de acostumbrar al puesto de trabajo

• Segundo mes * se rinde al máximo

• Tercer mes * te preguntas si te renovarán

Desde el punto de vista de la empresa, esta situación tampoco es válida porque no sabrá como incentivar y formar a los trabajadores contratados de forma temporal.

A nivel personal, los contratos indefinidos no son válidos para el trabajador ya que muchas actividades sociales requieren tener un contrato indefinido (pedir un crédito, etc.)

La temporalidad es una tragedia cuando la oferta de trabajo está restringida, es decir, cuando hay más trabajadores que puestos de trabajo.

Cuando hay más puestos de trabajo que trabajadores, el elemento de la duración del contrato de trabajo es secundario, pero como no nos encontramos en esa situación y no parece que la cosa vaya a cambiar, hoy en día la duración del contrato de trabajo es muy importante.

La temporalidad dejará de tener sentido cuando haya una gran flexibilidad a la hora de contratar trabajadores y a la hora de despedirlos. Ante esta situación, aunque se tenga un contrato indefinido, si hay una imperiosa necesidad, se podrá ser despedido.

Como conclusión cabe decir que el contrato de trabajo, tal y como dice el artículo 15.1 del ET “podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada”, por tanto, no se demuestra una inclinación a favor de uno u otro.

Los contratos indefinidos

Hay dos categorías:

Contratos ordinarios

Contratos de fomento de la contratación indefinida

• El contrato ordinario:

Es cualquier tipo de contrato, ya sea verbal o escrito, que como requisito, ha de cumplir con lo establecido en la Ley y en los Convenios Colectivos.

• El contrato de fomento de la contratación indefinida:

Este tipo de contratos aparecen por primera vez en el año 1997, y en la actualidad se encuentran regulados por la Ley 12/2001, de 9 de junio sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.

El objetivo del contrato de fomento de empleo es conseguir que los empresarios contraten de forma indefinida. Este contrato suele ir unido al Programa de Fomento de Empleo, que se regula cada año. Depende de cómo contrate el empresario, se podrá acoger a los beneficios del Programa de Fomento de Empleo.

Las características del contrato de fomento de la contratación indefinida son:

Se trata de un contrato indefinido

Se ha de hacer por escrito y, además, hay ciertos colectivos excluidos (parientes, socios, etc.)

Está destinado exclusivamente a determinados colectivos, y la Ley establece dos tipos de contratos de fomento de empleo:

Contratos iniciales * destinados a personas desempleadas:

• Jóvenes entre 16 y 30 años.

• Mujeres desempleadas que se contraten para prestar servicios en áreas donde la presencia de mujeres sea inferior a la de los hombres.

• Mayores de 45 años.

• Parados que lleven al menos 6 meses inscritos en la oficina de empleo de forma ininterrumpida.

• Minusválidos.

Se trata de colectivos de difícil inserción en el mercado laboral, por tanto, se intenta fomentar su contratación.

¿Qué beneficios consiguen los empresarios contratando mediante este sistema?

- Lo veremos muy claro con un ejemplo * el sistema español de indemnizaciones se calcula en 45 días de sueldo por año trabajado. Hay un supuesto en el que el despido puede ser ilegal y la indemnización no es de 45 días por año trabajado sino de 33 días, por tanto, la indemnización es más baja. De esta forma, la principal gracia de este tipo de contrato es la reducción de la indemnización.

Conversión de contratos temporales a contratos de fomento indefinidos * que alguien contratado de forma temporal vea convertido su contrato en indefinido. No hace falta que la persona contratada pertenezca a los colectivos anteriormente citados, el único requisito es tener contrato temporal.

No todos los contratos de fomento de contratación indefinida se pueden acoger al Programa de Fomento de Empleo, algunos pueden pero otros no.

Según el artículo 4 de la Ley 12/2001, podrán acogerse al programa de fomento de empleo:

Mujeres desempleadas, entre 16 y 45 años.

Mujeres desempleadas, cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino.

Desempleados inscritos ininterrumpidamente en la oficina de empleo durante 6 o más meses.

Desempleados mayores de 45 años y hasta los 55.

Desempleados mayores de 55 años y hasta los 65.

Desempleados perceptores de prestaciones o subsidios por desempleo, a los que les reste un año o más de percepción en el momento de la contratación.

Desempleados perceptores del subsidio por desempleo a favor de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial agrario de la Seguridad Social.

Desempleados admitidos en el programa que contempla la ayuda especifica denominada renta activa de inserción.

Mujeres desempleadas inscritas durante un período de 12 o más meses en la oficina de empleo que sean contratadas en los 24 meses siguientes a la fecha del parto.

Vemos que los colectivos se parecen pero no son del todo iguales.

Las ventajas de acogerse al Programa de Fomento de Empleo son las siguientes:

• Los contratos realizados a través de esta vía son más baratos porque los impuestos que ha de pagar el empresario en concepto de IRPF y S.S. son menores que en un contrato ordinario. En los contratos ordinarios se suele pagar sobre un 40% del salario mientras que en los contratos realizados a través del Programa de Fomento de Empleo se paga menos de ese 40%.

• Hay incentivos fiscales * este tipo de trabajadores se les “descuentan” de los impuestos.

• Ciertos colectivos, como es el caso de los minusválidos, reciben subvenciones a fondos perdidos.

Los contratos temporales

Hay dos categorías de contratos temporales (no hay más posibilidades):

Contratos causales

Contratos formativos

• Los contratos causales:

Vienen regulados en el artículo 15.1 del ET y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre.

Los contratos causales se dividen en:

Contrato de obra y servicio determinado

Contrato eventual

Contrato de interinidad

Contrato de inserción

CONTRATO DE OBRA Y SERVICIO DETERMINADO

Este tipo de contrato viene regulado en el artículo 15.1.a) del ET y en el artículo 2 del Real Decreto:

Art. 15.1.a) ET * “Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.”

Art. 2 RD:

“1. El contrato para obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.

2. El contrato para obra o servicio determinado tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto.

b) La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior.”

Las características de este tipo de contrato son:

• Ha de existir la obra o servicio determinado.

• Esa obra o servicio ha de tener sustantividad propia, es decir, se ha de poder identificar. Nos referimos a una actividad concreta e independiente.

• No tiene porqué ser una actividad extraña a la empresa ya que puede estar dentro de la actividad normal de la empresa.

• No sabemos la duración del contrato, es incierta, pero al tratarse de una actividad concreta, sabemos que tiene un principio y un final.

Como es difícil compartimentar las actividades, muchas veces nos inventamos la sustantividad, lo que, a la larga, hace que este tipo de contrato sea ilegal.

Puntos a remarcar:

• El contrato ha de tener forma, es decir, ha de ser por escrito.

• La duración del contrato será lo que dure la obra o servicio determinado * aquí aparece el problema de saber cuándo ha acabado realmente esa obra o servicio.

CONTRATO EVENTUAL

Este tipo de contrato viene regulado en el artículo 15.1.b) del ET y en el artículo 3 del RD.

Art. 15.1.b) * “Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de 12 meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de 18 meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, 12 meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.”

Art. 3 RD:

“1. El contrato eventual es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual.

2. El contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

b) La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses.

En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:

1º La duración máxima del contrato.

2º El período dentro del cual puede celebrarse.

3º La duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse.

En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.

c) El período de referencia o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.

d) En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Este tipo de contratos se puede dar en varias circunstancias:

• En campañas de promoción.

• En rebajas.

• En campañas de pedidos

• En afluencia de pedidos de clientes

Estamos hablando de circunstancias excepcionales que no pueden ser cubiertas por la plantilla de la empresa, por tanto, se realizará este contrato sólo mientras duren esas circunstancias.

Cuando estas circunstancias son cíclicas, no hablamos de contrato eventual sino de los fijos-discontinuos * son trabajadores fijos con contrato indefinido pero que trabajan de forma discontinua. Ej: el sector turístico, que es estacional.

Si no hay repetición nos encontramos en el campo de la eventualidad.

Puntos a remarcar:

• El contrato ha de ser por escrito, salvo que tenga una duración inferior a las 4 semanas.

• La duración de este contrato es difícil de establecer ya que surge para atender determinadas circunstancias del mercado.

Existe un punto cero en el que se inician esas circunstancias excepcionales. La ley establece un período de referencia en el que esas circunstancias excepcionales duran 12 meses.

La duración del contrato será como máximo de 6 meses pero éste podrá iniciarse en cualquier momento del intervalo de tiempo de 12 meses (estos 12 meses son el período máximo de tiempo que puede durar la eventualidad).

Para que el contrato sea legal, durante todo ese tiempo ha de existir la eventualidad, pero ¿qué eventualidad dura 12 meses?. Muchas situaciones eventuales pasan a ser estructurales, por tanto, se puede llegar a decir que este tipo de contratos rozan la ilegalidad.

• Si lo establece el correspondiente convenio colectivo, el período de 12 meses se podrá ampliar a 18 y los 6 meses de contrato a 9 meses.

Como conclusión cabe decir que en los contratos eventuales puros la eventualidad es clara, por tanto, se ha de demostrar que se dan las circunstancias especiales de mercado para poder realizar este contrato. Este último punto es lo que diferencia al contrato eventual del contrato por obra y servicio.

CONTRATO DE INTERINIDAD

Viene regulado en el artículo 15.1.c) del ET (pero de forma incompleta), por eso la regulación de esta modalidad contractual queda más clara en el artículo 4 del RD.

Art. 15.1.c) ET * “Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de su sustitución.”

Art. 4 RD:

“1. El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva.

2. El contrato de interinidad tendrá el siguiente régimen jurídico:

a) El contrato deberá identificar al trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar será el del trabajador sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto de aquél.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, el contrato deberá identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna.

b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo.

En el supuesto previsto en el segundo párrafo del apartado 1, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.”

Las dos causas para utilizar este tipo de contrato son:

• Para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a reserva del puesto de trabajo. Ej: vacaciones, baja, etc.

Este contrato de sustitución o interinidad durará hasta que la persona sustituida vuelva a su puesto de trabajo.

• Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción del puesto de trabajo. Ej: jubilación de una persona y se busca a otra para cubrir su puesto de trabajo. Mientras dura el proceso de selección contratamos a una persona para que realice el trabajo.

En el caso de la empresa privada hay un límite, y es que ese contrato no podrá ser superior a los 3 meses. Este límite no existe en el caso de la Administración Pública.

CONTRATO DE INSERCIÓN

En el mes de marzo del 2001, el ET incluyó este supuesto, que viene regulado en el artículo 15.1.d).

Art. 15.1.d):

“Cuando se contrate a un trabajador desempleado, inscrito en la oficina de empleo, por parte de una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro y el objetivo de dicho contrato temporal de inserción, sea el de realizar una obra o servicio de interés general o social, como medio de adquisición de experiencia laboral y mejora de la ocupabilidad del desempleado participante, dentro del ámbito de los programas públicos que se determinen reglamentariamente. Los trabajadores que sean parte en estos contratos no podrán repetir su participación hasta transcurridos 3 años desde finalizar el anterior contrato de esta naturaleza, siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta modalidad por un período superior a 9 meses en los últimos 3 años.

Los servicios públicos de empleo competentes, financiarán a través de las partidas de gasto que correspondan, los costes salariales y de Seguridad Social de estas contrataciones subvencionando, a efectos salariales, la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador y, a efectos de Seguridad Social, las cuotas derivadas de dichos salarios, todo ello con independencia de la retribución que finalmente perciba el trabajador.

La retribución de los trabajadores que se incorporen a estos programas será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable.

La incorporación de desempleados a esta modalidad contractual estará de acuerdo con las prioridades del Estado para cumplir las directrices de la estrategia europea por el empleo.”

Este tipo de contrato ha sido usado poco (sobre todo porque su regulación es muy confusa). En todo caso, las Administraciones Locales han sido las que más han utilizado esta modalidad de contratación.

Las administraciones contratan a personas paradas (cobrando el desempleo) para realizar obras de interés general en la Administración. Si la persona no cobraba desempleo, se le contrataba con Fondos Públicos (especialmente Fondos Sociales europeos).

NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS MODALIDADES CONTRACTUALES CAUSALES

• Presunciones * art. 9 Real Decreto:

• Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley (sin cumplir la normativa).

• Los contratos que no tengan forma escrita (excepto los de menos de 4 semanas de duración) se entienden por indefinidos.

• Los contratos temporales en los que el trabajador no haya sido dado de alta en la Seguridad Social durante un período igual al de prueba se entienden por indefinidos “salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos”.

• Extinción * art. 8 Real Decreto:

Este tipo de contratos duran un determinado período de tiempo, y para que se produzca su extinción se han de dar dos circunstancias:

• Llegar a la fecha concreta de finalización del contrato.

• Debe existir la denuncia, que es la voluntad del empresario de extinguir el contrato de trabajo. Esta denuncia debe darse siempre, aunque la fecha de finalización del contrato esté fijada.

La denuncia nos plantea un problema: ¿cuándo debe darse?, es decir, ¿necesita preavisarse?. La denuncia se debe dar sin preaviso, excepto cuando la duración del contrato sea superior al año, porque entonces, el empresario deberá avisar de su denuncia en un plazo de preaviso de 15 días. Si el empresario incumple este plazo, la Ley le obliga a pagar una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido. Esta indemnización estará comprendida entre 1 y 15 días de salario (según los días de preaviso que no le hayan dado al trabajador).

• A partir del mes de marzo de 2001, la Ley establece que cuando el contrato temporal se extingue (salvo el de interinidad, inserción y formativo), el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 8 días de trabajo por año trabajado.

• Si llega la fecha de finalización del contrato y el trabajador sigue trabajando, es decir, si no hay denuncia por parte del empresario:

• Siempre y cuando no hayamos agotado el período máximo establecido legalmente para cada modalidad contractual, el contrato de trabajo se podrá prorrogar hasta la duración máxima establecida.

• Si ya hemos llegado a la duración máxima legalmente establecida y seguimos trabajando (no hay denuncia), el contrato se entiende como indefinido.

• Los contratos formativos:

Vienen regulados en el artículo 11 del ET y en el Real Decreto 488/1998 de 27 de marzo.

Estos contratos son temporales porque existe una causa formativa

Los contratos formativos se dividen en dos:

• Contrato en prácticas

• Contrato para la formación

CONTRATO EN PRÁCTICAS

Art. 11.1 ET:

“El contrato de trabajo en prácticas podrá concertarse con quienes estuvieren en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cuatro años, o de seis años cuando el contrato se concierte con un trabajador minusválido, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato.

b) La duración del contrato no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal, o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar.

c) Ningún trabajador podrá estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación

d) Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba no podrá ser superior a un mes para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado medio, ni a dos meses para los contratos en prácticas celebrados con trabajadores que están en posesión de título de grado superior.

e) La retribución del trabajador será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75% durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

f) Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de antigüedad en la empresa.”

Características:

• Este tipo de contrato se efectúa cuando el trabajador tiene una titulación previa reglada y teórica y lo contratamos para poner en práctica los conocimientos teóricos que tenga.

• Se puede contratar a cualquier trabajador, la edad no importa. Sólo se exige tener la titulación requerida y no haber transcurrido más de 4 años desde que se obtuvo el título.

• Duración del contrato:

• No inferior a 6 meses.

• No superior a 2 años.

• La Ley permite pagar menos a estos trabajadores:

• El primer año * un 60% de lo que cobraría un trabajador normal.

• El segundo año * un 75% de lo que cobraría un trabajador normal.

CONTRATO PARA LA FORMACIÓN

Art. 11.2 ET:

“El contrato para la formación tendrá por objeto la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación, y se regirá por las siguientes reglas:

a) Se podrá celebrar con trabajadores mayores de 16 años y menores de 21 años que carezcan de la titulación requerida para realizar un contrato en prácticas. El límite máximo de edad no será de aplicación cuando el contrato se concierte con desempleados incluidos en alguno de los siguientes colectivos:

- Minusválidos

- Trabajadores extranjeros, durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo, salvo que se acrediten la formación y experiencia necesarias para el desempeño del puesto de trabajo

- Aquellos que lleven más de tres años sin actividad laboral

- Quienes se encuentren en situación de exclusión social

- Los que se incorporen como alumnos-trabajadores a los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo.

b) Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrán establecer, en función del tamaño de la plantilla, el número máximo de contratos a realizar, así como los puestos de trabajo objeto de este contrato.

Asimismo, los convenios colectivos de empresa podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el supuesto de que exista un plan formativo de empresa.

Si los convenios colectivos a que se refieren los párrafos anteriores no determinasen el número máximo de contratos que cada empresa puede realizar en función de su plantilla, dicho número será el determinado reglamentariamente.

c) La duración mínima del contrato será de seis meses y la máxima de dos años. Mediante convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, en los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior, se podrá establecer otras duraciones atendiendo a las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y a los requerimientos formativos del mismo, sin que, en ningún caso, la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años, o a cuatro años cuando el contrato se concierte con una persona minusválida, teniendo en cuenta el tipo o grado de minusvalía y las características del proceso formativo a realizar.

d) Expirada la duración máxima del contrato para la formación, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta empresa.

No se podrán celebrar contratos para la formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses.

e) El tiempo dedicado a la formación teórica dependerá de las características del oficio o puesto de trabajo a desempeñar y del número de horas establecido para el módulo formativo adecuado a dicho puesto u oficio, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior al 15% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal.

Respetando el límite anterior, los convenios colectivos podrán establecer el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución, estableciendo, en su caso, el régimen de alternancia o concentración del mismo respecto del tiempo de trabajo efectivo.

Cuando el trabajador contratado para la formación no haya finalizado los ciclos educativos comprendidos en la escolaridad obligatoria, la formación teórica tendrá por objeto inmediato completar dicha educación.

Se entenderá cumplido el requisito de formación teórica cuando el trabajador acredite, mediante acreditación de la administración pública competente, que ha realizado un curso de formación profesional ocupacional adecuado al oficio o puesto de trabajo objeto del contrato. En este caso, la retribución del trabajador se incrementará proporcionalmente al tiempo no dedicado a la formación teórica.

f) El trabajo efectivo que preste el trabajador en la empresa deberá estar relacionado con las tareas propias del nivel ocupacional, oficio o puesto de trabajo objeto del contrato.

g) A la finalización del contrato, el empresario deberá entregar al trabajador un certificado en el que conste la duración de la formación teórica y el nivel de la formación práctica adquirida. El trabajador podrá solicitar de la Administración Pública competente que, previas las pruebas necesarias, le expida el correspondiente certificado de profesionalidad.

h) La retribución del trabajador contratado para la formación será la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

i) La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá, como contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, las derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la asistencia sanitaria en los casos de enfermedad común, accidente no laboral y maternidad, las prestaciones económicas por incapacidad temporal derivadas de riesgos comunes y por maternidad, y las pensiones. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

j) En el supuesto de que el trabajador continuase en la empresa al término del contrato, se estará a lo establecido en el apartado 1, párrafo f), de este artículo.

k) El contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica.”

Art. 11.3 ET:

“En la negociación colectiva se podrán establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido.”

Características:

• Se permite contratar temporalmente a personas sin formación teórica ni práctica, por tanto, es la empresa la encargada de dar al trabajador esa formación.

• Sólo se puede realizar este contrato cuando el puesto de trabajo requiera formación (lo que casi nunca se cumple).

• Requisitos de edad:

• Mayor de 16 años.

• Menor de 21 años.

• Los límites de edad desaparecen para según que colectivos.

• La Ley separa la formación teórica de la práctica:

• La formación práctica ha de darse en la empresa.

• El 15% de la jornada laboral deberá estar dedicada a la formación teórica, que deberá impartirse fuera de la empresa.

• Duración del contrato:

• Mínimo 6 meses.

• Máximo 2 años * por convenio colectivo se puede ampliar hasta 3 años.

• Salario:

• Sólo se cobrará por el trabajo realizado (la formación teórica no se cobra).

• Se permite pagar menos dinero, pero en todo caso, nunca por debajo del salario mínimo interprofesional (unas 72.000 ptas. al mes).

CONCLUSIÓN

El contrato temporal tiene una finalización prevista, en cambio, en los contratos indefinidos la finalización es imprevista.

La posibilidad de contratar de forma temporal es limitada:

• En los contratos causales ha de existir una causa determinada que se ha de dar al concertar el contrato de trabajo y que ha de mantenerse durante todo el tiempo que dure la prestación.

• En los contratos formativos se han de dar varios requisitos:

• En los contratos de formación:

• Requisitos de edad

• Falta de formación

• En los contratos en prácticas:

• Tenencia de un título

El artículo 15.3 del ET establece que “se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.”

Pero la realidad es que la gran mayoría de contratos temporales que se hacen son ilegales, por tanto, esta cláusula que establece la Ley para defender al trabajador con contrato temporal frente a posibles abusos no sirve de nada.

Puntos a tener en cuenta sobre los contratos temporales (según el art. 15 ET):

• Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

• Los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal.

• Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción.

• El empresario deberá informar a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores.

• Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.

TEMAS 19, 20 Y 21: DERECHOS Y DEBERES DE TRABAJADOR Y EMPRESARIO

Introducción

En el marco de la relación laboral, el trabajador y el empresario generan un conjunto de derechos y obligaciones:

Haremos una doble distinción de los derechos:

Derechos generales como ciudadanos * vienen regulados en los artículos 14 a 29 de la Constitución.

Derechos como parte de una relación laboral * estos derechos tienen una configuración diferente a los anteriores:

• Derechos de los trabajadores * se encuentran regulados en el artículo 4 del ET.

• Derechos del empresario * dentro del ET no hay artículos especiales que se refieran a esto ya que el objetivo del ET es regular los derechos del trabajador y no los del empresario. En todo caso, en el artículo 5 del ET vienen regulados los deberes del trabajador, que podrían considerarse como derechos del empresario.

Estos dos tipos de derechos se refieren a ambas partes, por tanto, trabajador y empresario tendrán derechos como parte de una relación laboral y también derechos fundamentales como ciudadanos.

Derechos Generales o fundamentales

Este tipo de derechos se pensaron para la relación entre administrado y administración, por tanto, siempre que estos derechos los ejerza una persona individual (un particular) frente a la Administración no habrá ningún problema.

Los alemanes introdujeron una teoría que trataba de la posibilidad de ejercer estos derechos fundamentales entre particulares.

Pero, ¿qué pasa cuando estos derechos fundamentales se ejercitan en el seno de la empresa? ¿Tienen el mismo valor? ¿Pueden quedar limitados? * Es aquí donde se nos plantea el problema.

Es evidente que nos encontramos con el choque de dos derechos, el del trabajador y el del empresario, ambos igual de válidos.

No podemos vaciar de derechos al empresario pero tampoco al trabajador, por tanto, al entrar en conflicto estos derechos, hemos de ver si en esa lucha la balanza tiende a inclinarse hacia el trabajador o hacia el empresario.

A través de la jurisprudencia vemos que se producen limitaciones en los derechos fundamentales del trabajador por el mero hecho de estar en una empresa, esto es lo que se llama “limitaciones legales”, pero cabe decir que también se producen limitaciones ilegales

Hemos de ver hasta qué punto estamos dispuestos a ceder nuestros derechos fundamentales como trabajadores de una empresa.

• Artículos relevantes de la Constitución:

• Art. 14 CE * regula el principio de igualdad y la prohibición de la discriminación. Este artículo se ve reflejado en el 17.1 del ET:

“ Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones desfavorables por razón de edad o cuando contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.”

Características del artículo 17.1 ET:

• Trata de evitar que se produzcan situaciones de discriminación debido a las causas establecidas en el mismo artículo.

• Se habla de cualquier situación que se pueda dar en la relación laboral y en cualquier momento dentro de la misma.

• El legislador incluso establece un mecanismo procesal para evitar las situaciones de discriminación * la inversión de la carga de la prueba * mediante este mecanismo, el trabajador afectado por una situación de discriminación deberá presentar un indicio sobre esa situación de discriminación, y será el empresario el encargado de demostrar que no se produjo esa situación. Este mecanismo supone una ayuda para que las discriminaciones no existan, pero es evidente que hemos de aceptar que el empresario toma una serie de medidas (empresariales, de organización, de dirección...) que, aunque no gusten al trabajador, no tienen porqué ser discriminatorias. Los problemas vienen cuando esa discriminación no es evidente.

• Art. 16 CE * libertad ideológica y religiosa

Este derecho fundamental puede causar problemas en algunas situaciones:

• Ej: en el mes del Ramadán, los musulmanes creyentes han de ayunar hasta la puesta de sol. Ante esta situación el empresario puede decir al trabajador que si no come no puede rendir bien en su puesto de trabajo y por tanto, obligarlo a comer y advertirlo de que si no come le despide.

• Ej: las empresas de tendencias ideológicas y religiosas pueden poner como condición a sus trabajadores que comulguen con su fe o ideología.

• Art. 18.1 CE * derecho al honor, Intimidad personal y familiar y a la propia imagen

• En cuanto a la intimidad, la casa o domicilio familiar es el lugar íntimo por excelencia, es el núcleo de la intimidad. Pero una empresa, ¿puede considerarse como un espacio privado? - NO.

• Cabe decir que en las empresas también hay espacios privados:

• Los lavabos, los vestuarios, las zonas reservadas al descanso de los trabajadores, los locales destinados a los sindicatos, etc.

• En estos ámbitos, el empresario no puede entrar, o se le pueden exigir unos requisitos más rigurosos.

• Por tanto, se han de designar los elementos de esta privacidad. En el ET (art. 18) sólo viene regulado uno de estos ámbitos * el registro de unos determinados espacios del trabajador que el ET considera privados: las taquillas, que se suponen de privacidad del trabajador, por tanto, para que el empresario pueda registrarlas se habrán de producir una serie de requisitos.

Art. 18 ET * “Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible.”

Este artículo 18 nos permite ampliar el alcance de la intimidad a, por ejemplo, el coche que dejamos en las instalaciones del lugar de trabajo.

Pero, ¿mi mesa de trabajo y los papeles que hay en ella pertenecen a la intimidad?

Hemos de tener en cuenta que hay espacios privados en los que el empresario habrá de cumplir una serie de requisitos para poder entrar ¿pero qué pasa con los espacios públicos? ¿se puede ejercer cualquier tipo de control? * la jurisprudencia acepta el uso de cámaras en los supermercados para controlar a los compradores, pero cuando hablamos de las cámaras de vigilancia y seguridad instaladas en las empresas para vigilar a los trabajadores ¿qué pasa? ¿se puede hacer? Un paso más adelante nos encontramos con las medidas que tomó el Casino de La Toja, que además de cámaras de seguridad instaló micrófonos en sus instalaciones.

• Art. 18.3 CE * Secreto de las comunicaciones.

• A priori, la empresa no puede limitar este derecho fundamental pero en la práctica se limita, por ejemplo, cuando las empresas controlan las comunicaciones que los trabajadores reciben y emiten en su lugar de trabajo.

• El problema con el que nos encontramos es que muchas veces, para poder saber si una persona realiza su trabajo, hemos de saber el contenido de sus comunicaciones.

• Art. 18.4 CE * uso de la informática (bases de datos).

• En las empresas se puede limitar el uso de según que bases de datos ya que se pueden producir malos usos:

• Por ejemplo, cuando se paga la afiliación a un sindicato a través de la nómina, o cuando se han de descontar del sueldo los días de huelga realizados, etc.

• Art. 20 CE * libertad de expresión.

• El hecho de trabajar en una empresa puede ver recortado este derecho.

El problema más grave viene dado cuando se producen declaraciones cruzadas * por ejemplo, el caso de una empresa constructora que está utilizando material de peor calidad de lo que estaba previsto y uno de los trabajadores avisa a los clientes. Otro ejemplo sería cuando un trabajador de una piscina avisa a los clientes de que no se cumplen las condiciones higienico-sanitarias. El Tribunal Supremo ha dicho que el trabajador deberá exponer estos hechos ante la Administración y no ante los particulares, por tanto, la libertad de expresión queda restringida en el ámbito de la empresa.

Derechos de los trabajadores

Los derechos de los trabajadores vienen establecidos en el artículo 4 del ET, aunque cabe decir que no están regulados de forma exhaustiva ya que hay derechos no citados en el artículo 4 pero que se encuentran regulados en otros artículos y normas.

Art. 4 ET:

“1. Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de:

Trabajo y libre elección de profesión u oficio.

Libre sindicación.

Negociación colectiva.

Adopción de medidas de conflicto colectivo.

Huelga.

Reunión.

Participación en la empresa.

2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:

A la ocupación efectiva.

A la promoción y formación profesional en el trabajo.

A no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites enmarcados por esta Ley, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

Tampoco podrán ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.

A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.

Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo.

A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo”.

Deberes del trabajador

Vienen establecidos en el artículo 5 del ET:

“Los trabajadores tienen como deberes básicos:

Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.

Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.

Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.

Contribuir a la mejora de la productividad.

Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.”

Este artículo nos ofrece un listado de deberes no muy exhaustivo, pero de todos los deberes citados destacaremos tres:

• Deber de diligencia

• Deber de obediencia

• Deber de buena fe

• Deber de diligencia:

Viene regulado en el artículo 20.2 del ET * “En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.”

Se ha de trabajar con diligencia, es decir, siguiendo las órdenes del empresario. De este hecho se deduce que habremos de realizar nuestro trabajo según unas determinadas características que nos vendrán marcadas por el empresario.

El problema es que esta diligencia es difícil de controlar, por tanto, la legislación buscó un elemento cuantificable: el resultado de la diligencia, que es el rendimiento del trabajador en su puesto de trabajo. Este rendimiento viene establecido en el Convenio Colectivo o por el propio empresario. Si no cumplo con el rendimiento establecido me pueden sancionar pero si sobrepaso ese rendimiento puedo obtener beneficios (primas).

Dos puntos a tener en cuenta:

• La medición del rendimiento debe ser razonable * habremos de determinar el rendimiento normal, que nos ayudará a diferenciar el rendimiento razonable del sancionable.

• ¿Qué pasa si aún siguiendo las normas del empresario no obtengo el rendimiento deseado? * esto es un problema

• Deber de obediencia:

Viene establecido en el artículo 20.1 del ET * “El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quién éste delegue.”

Se trata de cumplir las instrucciones del empresario. Este deber de obediencia está relacionado con el principal derecho del empresario: el poder de dirección que, aunque ha de ser amplio, tiene unos límites.

Las características del poder de dirección son:

• Es ejercido por el empresario o la persona en quién éste delegue.

• Uno de los límites del empresario es que las órdenes que dicte han de ser legales (cumplir la normativa) y regulares (dentro del ámbito normal del trabajo).

El deber de obediencia del trabajador tiene un límite, que se refleja en el derecho de resistencia del trabajador “solve et repete” * “paga y después reclama”. El trabajador puede negarse a realizar las instrucciones del empresario cuando éstas sean ilegales o atenten contra su dignidad o salud. En el resto de casos, siempre deberá acatar las órdenes, aunque posteriormente pueda reclamar.

A parte del poder de dirección, el ordenamiento jurídico otorga al empresario el poder de reacción ante determinadas conductas o actitudes del trabajador, es decir, lo que se conoce como poder sancionador, que podrá ser ejercido por el empresario (mediante sanciones) cuando el trabajador incumpla con sus obligaciones.

Se le aplicarán los principios sancionadores penales, sobre todo el principio de la tipificidad, que quiere decir que sólo son sancionables las conductas reguladas como infracción el Código Penal.

Estas conductas infractoras están reguladas en el artículo 58 del ET:

• Según el artículo 58.1 “los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.”

De aquí obtenemos que las conductas infractoras suelen estar reguladas en los convenios colectivos, que establecen las conductas susceptibles de ser infracciones laborales y que, por tanto, pueden ser sancionadas por el empresario.

• En el artículo 58.2 se establece que “la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.”

En este precepto se nos está diciendo implícitamente que se pueden establecer grados en las infracciones cometidas:

• Leves

• Graves

• Muy graves

Esta clasificación no la establece el ET, es un hábito fijado por los diversos convenios colectivos.

La Ley exige a los convenios colectivos que esa graduación tenga racionalidad, es decir, que puedan establecerse distintas categorías en función de una serie de elementos (voluntariedad, negligencia...).

• El artículo 58.3 prohibe una serie de sanciones * “no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.”

Las sanciones pueden ser la amonestación verbal, la suspensión de empleo y sueldo, etc. La sanción máxima es el despido.

Las multas no son legales en el ámbito laboral.

• Deber de buena fe:

Viene regulado en el artículo 20.2 del ET cuando dice que “el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe.”

De este artículo se deduce que la buena fe ha de ser RECÍPROCA, por tanto, se ha de aplicar al trabajador y también al empresario. Sin embargo, tradicionalmente, la buena fe ha estado relacionada únicamente con el trabajador, tanto es así que su incumplimiento es causa de despido, tal y como establece el artículo 54.2.d) del ET * “se considerarán incumplimientos contractuales: la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.”

Del empresario no dice nada al respecto, de ahí la dificultad de descifrar la buena fe del empresario.

Nos centraremos en la buena fe del trabajador:

• La buena fe jurídica se parece al concepto social de buena fe, pero presenta unos sinónimos que desvirtúan el concepto:

• En la fe a secas no hay reciprocidad.

• Se puede considerar la fe como fidelidad (feudal, en el matrimonio... etc.)

• Podemos asimilar la buena fe a ser una persona confiada.

• Etc.

• La buena fe no es una conducta concreta, es una manera de comportarse siguiendo unos determinados parámetros sociales (honradez, confianza...) que pueden ir variando con el tiempo.

• La buena fe no se refiere directamente a la manera de trabajar, trata de una serie de elementos que rodean al contrato de trabajo.

• Los supuestos de la buena fe son miles, pero el ET regula un supuesto concreto de buena fe del trabajador * las cuestiones de competencia, que vienen recogidas en el artículo 21:

• Se prohibe trabajar en dos empresas que se hagan la competencia, tal y como establece al artículo 21.1 del ET * “No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.”

• Se prohibe la competencia desleal y se permite que las partes firmen un pacto de exclusividad: “Yo, trabajador Y me comprometo a trabajar sólo para la empresa X”. Este pacto de exclusividad viene regulado en el artículo 21.3 * “En el supuesto de compensación económica por la plena dedicación, el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de 30 días, perdiéndose en este caso la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.”

• Se permite realizar un pacto de permanencia en la empresa, que es la obligatoriedad del trabajador de estar en una empresa por un determinado tiempo. Este asunto viene regulado en el artículo 21.4 * “Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.”

• El ET permite alargar ese deber de competencia incluso cuando el contrato de trabajo se ha extinguido, tal y como figura en el artículo 21.2 * “El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada (indemnización).”

TEMA 23: SEGURIDAD, HIGIENE Y SALUD EN EL TRABAJO

23. 1 Introducción

En cuanto a la seguridad y salud laboral, se parte de una Directiva Europea, la 89/391/CEE, de 12 de junio de 1989, del Consejo, que trata de la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo. Esta es una Directiva Marco que se plasmó años más tarde en el ordenamiento español en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL).

El objetivo de la LPRL es proteger la vida de los trabajadores. Esta Ley no es la única pero sí la más importante.

Puntos a remarcar de la LPRL

Destacaremos varios puntos:

Se establecen una serie de obligaciones para el empresario, que es el garante de la salud del trabajador en la empresa. Esta ocupación se traduce en una serie de obligaciones:

• Evaluación de riesgos de la empresa * se trata de intentar ver qué posibles riesgos hay en la empresa y, una vez detectados, eliminarlos, y si esto no es posible al menos intentar reducir sus efectos.

Esta Ley se aplica en todas las empresas del país, ya sean grandes o pequeñas, y esto causa problemas ya que aunque es obligación del empresario evaluar los posibles riesgos dentro de su empresa, esto es difícil de realizar en las empresas pequeñas. Para estos casos, la Ley dice que se busque ayuda externa * las llamadas Empresas de Servicios de Prevención, que se encargan de evaluar estos riesgos. Es el caso de las Mutuas, aunque éstas no llegan a todas las empresas.

• El empresario tiene el deber de dar información, consulta y participación de los trabajadores.

El mecanismo para que los trabajadores tengan representación son los delegados de personal o miembros del Comité de Empresa (en el caso de empresas con más de 50 trabajadores).

Entre los representantes de los trabajadores se escogerá a un Delegado de Prevención, que será el encargado de realizar las tareas relativas a la seguridad y salud laboral.

La Ley también obliga a las empresas a crear un Comité de Salud Laboral, que estará formado por los representantes de los trabajadores (Delegados de Prevención) y por el empresario.

• El empresario tiene la obligación de dar formación a sus trabajadores en temas de seguridad y salud laboral.

• Obligación de poner a disposición de los trabajadores los Equipos de Protección Individual (EPI) y los Medios de Protección de tipo Colectivo. Cabe decir que la Ley prefiere estos últimos porque son más efectivos, pero el problema es que los EPI's son los más utilizados porque son más baratos, aunque también menos efectivos.

• Obligación de crear un Plan de Emergencia y Evacuación para que, en caso de riesgo grave e inminente, haya un mecanismo para suspender de forma automática el trabajo y poder abandonar la empresa lo más rápido posible.

• Obligación de tener un listado de documentación.

La LPRL trata de que el empresario proteja especialmente a una serie de colectivos:

• Menores

• Mujeres en situación de maternidad

• Trabajadores temporales y de ETT's * este es el colectivo que más accidentes laborales tiene.

El artículo 29 de la LPRL establece una serie de obligaciones para el trabajador: utilizar los EPI's que le dé el empresario, no alterar los mecanismos de protección para ir más rápido en el trabajo, etc.

Art. 29 LPRL:

“1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.

2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:

1º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.

2º Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste.

3º No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar.

4º Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.

5º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores.

6º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.

3. El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos a que se refieren los apartados anteriores tendrá la consideración de incumplimiento laboral a los efectos previstos en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores o de falta, en su caso, conforme a lo establecido en la correspondiente normativa sobre régimen disciplinario de los funcionarios públicos o del personal estatutario al servicio de las Administraciones públicas. Lo dispuesto en este apartado será igualmente aplicable a los socios de las cooperativas cuya actividad consista en la prestación de su trabajo, con las precisiones que se establezcan en sus Reglamentos de Régimen Interno.”

El artículo 24 de la LPRL trata de la situación en la que dentro de un centro de trabajo de una empresa prestan servicios trabajadores de varias empresas * en estos casos se tendrá que dar la coordinación de actividades empresariales (la empresa en la que se encuentra el centro de trabajo deberá preocuparse por los trabajadores propios pero también por los de las otras empresas).

NOTA: Conectar este punto con el supuesto práctico nº 2.

Art. 24 LPRL:

“1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta Ley.

2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.

3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del artículo 41 de esta Ley serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deben operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal.

5. Los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.”

TEMAS 24, 25, 26 Y 31: LA JORNADA LABORAL

Introducción

Hablaremos del tiempo de trabajo, del período en el cual prestamos servicios y se nos remunera por ello.

La Ley piensa que también se han de tutelar los momentos en los que se descansa pero relacionados con el trabajo.

El ET establece períodos de descanso para que las jornadas laborales no sean inacabables y también para rendir mejor en el puesto de trabajo.

Importancia de la jornada laboral

La importancia de la jornada laboral viene dada por dos razones:

• De tipo histórico:

• El origen de las reivindicaciones obreras lo encontramos en la reclamación de incrementos salariales. Superada esa primera fase, las siguientes reivindicaciones estuvieron relacionadas con la limitación o reducción de las jornadas laborales (que en la revolución industrial eran inacabables). Las primeras normas laborales tuvieron por objeto la reducción de la jornada laboral a determinados colectivos (Ley Benot).

• Observamos que la reducción de la jornada laboral ha sido una reclamación habitual desde el inicio de las reivindicaciones obreras

• En el año 1984 se estableció la actual jornada de trabajo con un promedio de 40 horas semanales (hasta ese momento el promedio era de 48 horas a la semana).

• Del 84 a la actualidad no se han producido modificaciones en la duración de la jornada laboral, cosa que no significa que este tema que se haya dejado de banda, es más, muchos colectivos siguen reclamando la reducción de la jornada de trabajo (por ejemplo UGT pide que se rebaje a 35 horas semanales). Cabe decir que los Convenios Colectivos de cada sector pueden rebajar esta jornada máxima, por ejemplo, en los ayuntamientos encontramos la jornada laboral de 35 horas semanales.

• Pero en las empresas privadas es difícil que se dé la jornada de 35 horas (imposible por ahora) ya que ni siquiera se da en los sindicatos.

• En Francia existe una Ley de 1998 que induce a las empresas a reducir su jornada laboral a 35 horas semanales.

• El problema que plantea la reducción de la jornada laboral es que se pretende mantener el mismo salario que antes de la reducción de jornada, y esto le puede suponer a la empresa un incremento de los costes. Hay economistas que están de acuerdo con mantener el salario porque opinan que al final se acaban cubriendo los costes pero otros piensan lo contrario.

• La reducción de la jornada laboral a 35 horas semanales no es la tendencia de Europa en la actualidad.

• De tipo social:

• En la actualidad, tenemos la vida organizada según nuestro trabajo.

• El problema con el que nos encontramos es que muchas actividades comerciales se extienden a lo largo de la semana. Muchos servicios se ofrecen de lunes a domingo * como consumidor nos viene bien, pero en cambio, a otra persona le tocará trabajar.

• En el ET aún se habla como día de descanso semanal por antonomasia del domingo. Esto es una tradición histórica ligada a la religión (ir a misa en domingo) que hoy en día ha quedado desfasada ya que cada vez hay más gente que trabaja en domingo.

• Lo que haría falta es una mejor organización * como ejemplo pondremos las vacaciones, que la gran mayoría de gente realiza en agosto:

• Los precios son más caros

• Todo esta masificado

• Se produce un mal servicio

IMPORTANTE: la verdadera jornada laboral la encontramos regulada no en el ET (que establece los criterios generales a respetar por todos) sino en los respectivos convenios colectivos de cada sector.

Todo lo relacionado con la jornada laboral lo encontramos en los artículos 34, 35, 36, 37 y 38 del ET, que veremos a continuación.

Artículo 34 del ET: “La Jornada”

• Duración de la jornada:

El artículo 34.1 define cuál es la jornada laboral * “La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.”

En el mismo punto se establece cuál será la jornada máxima de trabajo (que no es cerrada) * “La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.”

Esto significa que la jornada máxima será aproximadamente de 40 horas semanales, siempre que esta correlación de horas se mantenga durante todo el año que se trabaje (365 días menos los descansos obligatorios).

Con este promedio se nos quiere decir que, por ejemplo, una semana podemos trabajar 35 horas, a la siguiente 45 horas y a la otra 40 horas, pero lo que importa es que el promedio de horas anual sea más o menos de 40 horas semanales.

En la mayoría de convenios colectivos la jornada máxima de trabajo está cuantificada no de forma semanal sino anual:

• Este cómputo nos da unas 1790 - 1800 horas anuales (dependiendo de cada convenio colectivo), pero en todos los casos estas horas serán de trabajo efectivo.

• Descansos entre jornadas:

Estas 1790 - 1800 horas de trabajo deberán estar separadas por los correspondientes descansos obligatorios, tal y como establece el artículo 34.3:

“Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.

El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.”

• División de la jornada laboral:

La división de la jornada laboral viene establecida en el artículo 34.6, que nos habla del calendario laboral:

“Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.”

Por calendario laboral se entiende la distribución de las horas de trabajo dentro de los 365 días del año, respetando los correspondientes descansos obligatorios establecidos por la Ley. Además, este calendario deberá estar en un lugar visible dentro de la empresa.

El calendario expuesto deberá ser el general, pero es evidente que cada trabajador tendrá su propio calendario (los cuadrantes), sobre todo en el caso de empresas con turnos (mañana, tarde, noche).

• EJEMPLO DE CALENDARIO LABORAL GENERAL:

• La Ley no permite que trabajemos los 365 días del año, nos dice que hemos de respetar unos descansos * 30 días de vacaciones (art. 38 ET):

365 días del año - 30 días de vacaciones = 335 días de trabajo

• Además, el artículo 37 establece dos descansos obligatorios:

Los días festivos * que están fijados en 14 días al año.

El descanso semanal * establecido en dos días a la semana * si el año tiene 48 semanas, 48 semanas * 2 días de fin de semana = 96 días de descanso semanal.

335 días - 14 días festivos = 321 días de trabajo.

321 días - 96 días de descanso semanal = 225 días de trabajo

• De los 365 días del año trabajamos 225.

• Si dividimos las 1800 horas de trabajo anuales entre los 225 días que trabajamos nos da exactamente un promedio de 8 horas al día. Pero si hacemos lo mismo con las 1790 nos da 7,95 horas al día.

• EJEMPLO DE CALENDARIO LABORAL DEL “CORTE INGLÉS”

• Teniendo en cuenta que el centro comercial abre de 10 de la mañana a 10 de la noche (12 horas diarias):

365 días del año

- 52 domingos

- 14 festivos

+ 8 festivos al año que le permiten abrir

307 días al año que el Corte Inglés está abierto

• 307 días que está abierto * 12 horas al día que está abierto = 3684 horas al año, en las cuales ha de haber alguien atendiendo al público.

• Por cada lugar de trabajo como mínimo deberían haber 2 trabajadores ya que 1800 horas que podemos trabajar cada persona * 2 trabajadores = 3600 horas (que se acerca a las 3684 horas). O de otra forma, 3684 horas al año dividido por las 1800 horas al año que se permiten trabajar a cada persona = 2,05 personas.

• A medida que aumentan los horarios comerciales y disminuye la jornada laboral, se debería incrementar el número de trabajadores (lo que significa un aumento de los costes). Pero a su vez, el incremento de la jornada laboral (y por tanto, del horario abierto al público) también implica un incremento de los beneficios de la empresa.

Lo malo es que esta situación no suele arreglarse contratando a más gente sino trabajando más horas.

• Distribución irregular de la jornada laboral:

Viene establecida en el artículo 34.2 del ET:

“Mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley.”

En principio podemos coger las 1800 horas al año que podemos trabajar y dividirlas por los 225 días de trabajo lo que nos da, tal y como hemos visto anteriormente, las 8 horas de trabajo diarias.

Pero también se puede acordar la distribución irregular de esas 1800 horas, por lo cual se puede pactar que {un día, una semana o un mes} trabajemos mucho y en cambio, {al día siguiente, semana siguiente o mes siguiente} trabajemos menos. Se trata pues, de concentrar el trabajo según el momento del año en el que nos encontremos.

En todo caso, la Ley dice que se habrán de respetar los descansos obligatorios diarios (12 horas entre cada jornada) y semanales (1 día y medio).

Este precepto está pensado para empresas con distintos ciclos de trabajo, por ejemplo, los almacenes de juguetes, que concentran la mayoría de sus ventas en el período navideño. A estas empresas les puede interesar hacer jornadas de 12 horas al día durante 6 días a la semana en noviembre y diciembre y en cambio trabajar 6 horas al día durante enero y febrero, que son meses más flojos.

Esta situación también puede darse en situaciones coyunturales, por ejemplo, si se produce un pedido urgente, este mes podemos trabajar más y el mes que viene trabajar menos.

NOTA: No hemos de confundir estas situaciones con las horas extraordinarias ya que no lo son. Estamos hablando de horas ordinarias y su distribución a lo largo del año. Significa que si un mes hacemos más horas de las que nos tocan (por las razones vistas anteriormente), al mes siguiente compensaremos esas horas y trabajaremos menos.

• Ampliaciones y limitaciones de la duración de la jornada laboral:

Estas circunstancias vienen establecidas en el artículo 34.7:

“El Gobierno, a propuesta del Ministro de Trabajo y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones Sindicales y Empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos, que por sus peculiaridades así lo requieran.”

Estas circunstancias fueron reguladas ampliamente en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre:

• Hay actividades que no pueden regirse por la jornada ordinaria y, por tanto, ha de ampliarse la jornada.

• En otras actividades sucede lo contrario, la jornada se ha de reducir.

• Los supuestos de ampliación de la jornada son:

• Empleados de fincas urbanas (porteros)

• Guardas y vigilantes no ferroviarios

• Trabajo en el campo en situaciones concretas (época de cosecha...)

• Trabajadores de comercios y hostelería

• Trabajos de transporte (autocares, trenes, aviones)

• Trabajos en la mar (pesca)

En todo caso, tal y como establece el art. 9 del RD, “salvo disposiciones específicas aplicables de conformidad con lo dispuesto en las subsecciones correspondientes de esta sección, se deberá respetar en todo caso un descanso mínimo entre jornadas de 10 horas, pudiéndose compensar las diferencias hasta las 12 horas establecidas con carácter general, así como computar el descanso semanal de día y medio, en períodos de hasta 4 semanas.”

• Los supuestos de reducción de la jornada (por su peligrosidad, insalubridad, dificultad...) son:

• Trabajos expuestos a riesgos ambientales (centrales nucleares) * la reducción de la jornada dependerá del puesto de trabajo de que se trate.

• Trabajos en el campo (extraordinario esfuerzo físico en malas situaciones climáticas, trabajar con los pies en agua o fango...) * en casos así la jornada no podrá exceder de 6 horas y 20-36 minutos diarios.

• Trabajos en el interior de minas * la jornada será de 6 horas diarias en circunstancias de especial penosidad derivadas del esfuerzo o las condiciones de humedad. En caso de tener que realizar todo el trabajo completamente mojado, la jornada laboral máxima será de 5 horas diarias.

• Trabajos de construcción y obras públicas * en los trabajos subterráneos se aplicará lo mismo que en el trabajo en minas.

• Trabajos en cámaras frigoríficas y de congelación * se establecen distintos períodos de recuperación tras los diversos períodos ininterrumpidos de trabajo dentro de las cámaras. En las cámaras con temperaturas inferiores a - 5º C, el período máximo de trabajo será de 6 horas.

• Artículos. 34.4 y 34.5:

Art. 34.4 ET:

“Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

En el caso de los trabajadores menores de 18 años, el período de descanso tendrá una duración mínima de 30 minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de 4 horas y media.”

Art. 34.5 ET:

“El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.”

Artículo 35 del ET: “Horas Extraordinarias”

Las horas extraordinarias son uno de los temas centrales en la ordenación del trabajo. Además, uno de los temas más tratados últimamente es el de la reducción de la jornada extraordinaria.

En 1919 se fijó la jornada laboral máxima en 48 horas semanales. Teniendo en cuenta que en la actualidad la jornada laboral máxima está fijada en 40 horas semanales, obtenemos que en 82 años, se ha reducido la jornada laboral en 8 horas semanales, la cual cosa es bien poco.

Con motivo de las distintas recesiones económicas, muchas veces se planteó la posibilidad de la eliminación de las horas extraordinarias con la finalidad de crear más puestos de trabajo.

• Clases de horas extraordinarias:

• Horas extraordinarias habituales * su definición se encuentra en el artículo 35.1 del ET:

“Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo 34. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.”

Según esta definición, todo el tiempo de trabajo que sobrepase la jornada máxima de trabajo (establecida legalmente en 40 horas semanales o 1800 horas al año) será hora extraordinaria.

Hemos de tener en cuenta que la jornada puede estar por debajo de las 40 horas semanales, por tanto, si por convenio colectivo una empresa tiene fijada su jornada laboral máxima en 37 horas, todo lo que sobrepase a esas horas será considerado como hora extraordinaria.

• Horas complementarias * son horas de trabajo pactadas en cada empresa por encima de las establecidas en el convenio. Vemos que es un nuevo concepto pero en realidad es una derivación de la hora extraordinaria normal; en todo caso, estas horas no podrán superar el máximo de horas extras permitidas legalmente (80 al año).

• Horas extraordinarias estructurales * no aparecen en el artículo 35 del ET pero sí en los convenios colectivos. Su nota característica es que tienen la misma esencia que los contratos eventuales (regulados en el artículo 15.1.b) del ET). Este tipo de horas extras están más justificadas debido a circunstancias de producción o de mercado que requieren acabar el trabajo en momentos de máxima acumulación de tareas. Frente a una situación así, el empresario tiene dos opciones: contratar a personal eventual o obligar a los trabajadores a hacer horas extras por razones justificadas (circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos).

• Horas extraordinarias por fuerza mayor o de carácter forzoso * vienen establecidas en el artículo 35.3 del ET:

“No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.”

Este tipo de horas extra sólo se realizarán por razones imperiosas y en caso de calamidad (incendios, inundaciones...). Se trata de hacer frente a una situación imprevista que nos viene desde fuera y no tienen nada que ver con la productividad.

Se llegó a un pacto entre sindicatos, patronal y gobierno para eliminar las horas extraordinarias y mantener las estructurales y las de fuerza mayor, aunque moderando su uso.

• Efectos de la reforma del ET del 94 sobre la regulación de las horas extraordinarias:

• Hasta la reforma del 94, el ET decía que nadie podía hacer al día más de 9 horas ordinarias, por lo tanto, la décima hora de trabajo al día era considerada como hora extra, aunque en el cómputo semanal o anual no se llegase al máximo de horas ordinarias legalmente establecidas.

Con la reforma del 94 la situación cambia ya que, según lo establecido en el artículo 34.3, el número de horas ordinarias de trabajo no podrá ser superior a 9 diarias salvo que por convenio colectivo o por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

• Profundiza en la forma de pagar las horas extra:

• Hasta la reforma se pagaba sólo en dinero (la hora normal + un recargo mínimo del 75%)

• A partir de la reforma se estableció que se pagarían en dinero (con la cuantía fijada en el convenio colectivo o contrato pero, en todo caso, no inferior al valor de la hora ordinaria) o compensadas con horas equivalentes de descanso retribuido.

• El ET potencia la compensación de las horas extras por descanso retribuido:

• 1 hora extra = 1,5 - 2 horas de descanso

• Los convenios colectivos deberán regular estas compensaciones con detalle, sobre todo en el caso de empresas grandes, para no confundir estos descansos con las vacaciones.

• Forma de hacer las horas extraordinarias - Características que se han de dar:

• Causa o razón:

• En las horas extraordinarias habituales * no hace falta que haya causa pero, en todo caso, las razones más habituales son:

• Incrementar la productividad de la empresa

• Incrementar el salario (estas horas cotizan a la S.S.)

• Las horas estructurales nos sirven para llevar a cabo estudios de necesidad.

• Las horas por fuerza mayor vienen dadas por una situación de calamidad o desastre imprevisto.

• Propuesta:

• El trabajador no tiene derecho a exigir hacer horas extra, aunque históricamente las hubiese hecho, ha de ser a propuesta del empresario.

• Aceptación * este punto viene establecido en el artículo 35.4:

“La prestación del trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2 de este artículo (el máximo de horas extra permitidas al año son 80).”

Dos puntos a remarcar:

• Las horas extra habituales y estructurales son voluntarias * si se han pactado en convenio colectivo son obligatorias, por tanto, si se incumplen pueden ser causa de despido.

• Las horas extra por fuerza mayor son obligatorias (si no se cumplen pueden ser causa de despido).

• Realización * ha de ser efectiva, y el control de esa efectividad depende del empresario. No sólo se controla la hora de entrada y salida de la empresa sino también la permanencia en el puesto de trabajo.

• Pago * mediante la prueba de su realización:

• Existe un tope legal de 80 horas extra al año (la parte proporcional en los contratos a tiempo parcial) * art. 35.2

• En el caso de las horas extraordinarias por fuerza mayor no hay límite, pero si su número es exagerado se puede llamar la atención al empresario.

• El Gobierno podría suprimir o reducir el tope legal de horas extraordinarias por razones de política de empleo (para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso) * art. 35.2. Nunca se ha puesto en práctica este precepto.

• Medios de prueba de la realización efectiva de las horas extra * este es uno de los caballos de batalla de los trabajadores ya que demostrar la realización de horas extra no siempre es fácil. Los medios de prueba que tiene el trabajador son infinitamente menores a los que tiene el empresario. Uno de estos medios de prueba del empresario viene fijado en el artículo 35.5:

“A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.”

Hay una política clara por parte de los sindicatos europeos:

• Que cada vez se realicen menos horas extra para crear más puestos de trabajo y para que las personas tengan más tiempo que dedicarle al ocio.

Artículo 36 del ET: “Trabajo nocturno y a turnos”

• Definición de trabajo nocturno:

La definición de trabajo nocturno viene establecida en el artículo 36.1, aunque se ha de resaltar que este artículo define dos categorías distintas:

• Trabajo nocturno * “se considera trabajo nocturno el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral.

• Trabajador nocturno * “se considerará trabajador nocturno a aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como a aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.”

Por tanto, para ser considerado trabajador nocturno hace falta que:

• 1/3 de la jornada sea de 22 h. a 6 h.

• 1/3 del año realice su trabajo en jornada nocturna.

• Derechos de los trabajadores nocturnos:

• La jornada ordinaria de trabajo no podrá ser superior a 8 horas diarias de promedio, en un período de referencia de 15 días.

• No pueden realizar horas extraordinarias.

• Se les atribuye una mayor protección a la salud ya que el trabajo nocturno suele ser el más peligroso * esto viene establecido en el artículo 36.4:

“Los trabajadores nocturnos y quienes trabajen a turnos deberán gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.”

• Retribución * viene regulada en el artículo 36.2:

“El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos.”

De este artículo no se desprende que el trabajo nocturno se tenga que retribuir de forma añadida. Sólo abre la posibilidad de negociar este punto en el convenio colectivo, pero no lo impone como una obligación.

Si una persona es contratada por la noche porque el trabajo que ha de realizar sólo se puede hacer por la noche, el trabajador no tendrá derecho a ese incremento, aunque el convenio colectivo sí puede establecerlo.

• Trabajo a turnos:

Su definición la encontramos en el artículo 36.3:

“Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas.

En las empresas con procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador estará en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana.”

INTERRUPCIONES DEL TIEMPO DE TRABAJO:

Artículo 37 del ET: “Descanso semanal, fiestas y permisos”

• El descanso semanal:

El artículo 37.1 establece el descanso semanal:

“ Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por períodos de hasta 14 días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. La duración del descanso semanal de los menores de 18 años será, como mínimo, de 2 días ininterrumpidos.”

• Según este artículo, el descanso semanal sería el siguiente:

• La Ley permite hacer un cómputo de 14 días (acumular días de descanso):

• Este es un derecho irrenunciable.

• La Ley intenta respetar como día de descanso el domingo (por motivos histórico-religiosos) pero esto es una regla general ya que por convenio colectivo se pueden modificar los días de descanso o incluso ser rotativos.

• El descanso será de 1,5 días ininterrumpidos como mínimo.

• La jornada de descanso obligatoria es retribuida, por tanto, se incluye dentro del salario.

• Si excepcionalmente hemos de trabajar en esos días de descanso (por razones de fuerza mayor) nos deberán pagar las horas de trabajo que realicemos más un recargo del 75%.

• Las fiestas laborales:

• Vienen establecidas en el artículo 37.2:

"Las fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, no podrán exceder de 14 al año, de las cuales 2 serán locales. En cualquier caso se respetarán como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor, Año Nuevo, 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España.”

• Así pues, los días festivos se distribuyen de la siguiente forma:

• Obligatorios para toda España * Navidad, Año Nuevo, Día del Trabajo y Día de la Hispanidad.

• 2 fiestas locales * elegidas por cada Ayuntamiento.

• 8 establecidas por cada CCAA * aquellas que por tradición les sean propias

Se ha de decir que existe la posibilidad de limitar las fiestas de cada CCAA por otras fiestas de tipo religioso y político:

• Viernes Santo, 8 de diciembre (la Inmaculada Concepción)

• Día de la Constitución (6 de diciembre)

La Orden de 22 de mayo de 2001 establece las fiestas para Cataluña en el año 2002:

• 1 de enero, 29 de marzo, 1 de abril, 1 de mayo, 24 de junio, 15 de agosto, 11 de septiembre, 12 de octubre, 1 de noviembre, 6 de diciembre, 8 de diciembre, 25 de diciembre y 26 de diciembre.

La Resolución de 16 de octubre de 2001 publicada en el BOE hace un resumen de las Ordenes autonómicas en las que se establecen los días festivos para cada CCAA.

• En el artículo se establece que “el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente a las fiestas que coincidían en domingo.”

Lo que quiere decir este artículo es que si un festivo cae en domingo, ese día se puede “trasladar” al lunes siguiente y hacer ese día como festivo.

• También en el 37.2 se dice que “Si alguna CCAA no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de 14.”

Se trata de establecer una fiesta muy arraigada que no “cabe” en esos 14 festivos reglamentarios y trabajar otro día, recuperando así el día festivo de más que se haya hecho.

• En principio, estos 14 días festivos no se trabaja y son retribuidos, pero la Ley dice que si se trabaja, se habrá de compensar con un incremento del 75% por hora trabajada o con descanso retribuido. En todo caso, se deberá recurrir a lo que establezca cada convenio colectivo.

• Los permisos:

Vienen recogidos en el artículo 37.3:

“El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (por convenio colectivo se pueden ampliar los días u horas de permiso y añadir más casos de permisos).

La Ley exige un doble requisito:

• Que se preavise

• Que se justifique

• Supuestos de permisos:

15 días naturales en caso de matrimonio * hay convenios colectivos que lo amplían a las parejas de hecho.

2 días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de 4 días.

Los Convenios colectivos pueden concretar estos supuestos.

Problema * ¿cuál es el día a partir del que se puede pedir el permiso? - La Ley no dice que tenga que ser inmediatamente después de producirse los hechos.

1 día por traslado del domicilio habitual (mudanza).

Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica * se refiere a ir a votar, formar parte de una mesa electoral, formar parte de un juicio (como jurado o testigo)... en según que casos habrá retribución.

Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente * se trata del llamado “crédito sindical”.

Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo. Este punto fue introducido por la LPRL.

El artículo 37.4 establece que “las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de 9 meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.”

Artículo 38 del ET: “Vacaciones anuales”

Según el artículo 38.1 “el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días anuales.”

Las notas características que se desprenden de este artículo son:

• Duración no inferior a 30 días.

• Han de ser computadas anualmente * caducan con el transcurso del año natural.

• Son retribuidas.

• El trabajador está obligado a realizar las vacaciones (no se las pueden compensar económicamente).

Hay un convenio de la OIT que dice que las vacaciones serán, como mínimo, de 15 días seguidos, y que los otros restantes se podrán repartir a lo largo del año.

El artículo 38.2 establece que “el período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.”

Respecto a este artículo cabe decir que:

• Los convenios colectivos fijarán los períodos de vacaciones y, una vez fijados, las partes deberán ponerse de acuerdo sobre el período de tiempo concreto para su disfrute.

• El siguiente párrafo del artículo dice que “ en caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento será sumario y preferente.” * se plantea la posibilidad de acudir al juez, y se establece que el procedimiento será rápido y sin posibilidad de recurso.

El artículo 38.3 dice que “el calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.”

Se establece una antelación de dos meses para conocer el período de vacaciones que le haya tocado al trabajador.

Problemas que se nos plantean:

• ¿Qué pasa si tengo derecho a 15 días de vacaciones pero la empresa cierra en agosto? * en principio se tendrán como vacaciones los 30 días del mes de agosto.

• Si las vacaciones coinciden con la incapacidad temporal ¿qué pasa? * si el proceso de baja se produce durante las vacaciones, mala suerte porque se pierden las vacaciones

• Si acaban las vacaciones y al día siguiente el trabajador coge la baja.

• Relación entre contratos temporales y vacaciones:

• Si yo entro a trabajar en una empresa el 1 de octubre y se me acaba el contrato el 31 de marzo puedo hacer dos cosas:

Puedo repartirme las vacaciones en dos años. Esto supone una excepción al artículo 38.1 cuando dice que las vacaciones han de ser computadas anualmente.

Puedo hacer otra cosa:

TEMA 27, 28 Y 29: EL SALARIO

Introducción

Históricamente, el elemento del salario ha sido muy importante en el ámbito del derecho laboral ya que las primeras reivindicaciones obreras fueron por motivos salariales.

Por otra parte, la principal obligación del empresario consiste en pagar el salario al trabajador (retribuir su trabajo).

El salario está regulado en los artículos 26 a 33 del Estatuto de los Trabajadores, pero estos preceptos son totalmente ambiguos y regulan escasas cuestiones. Por tanto, si la única regulación salarial fuese la que nos ofrece el ET, no sabríamos cómo es el salario.

Así pues, respecto al salario, al no estar regulado suficientemente por la Ley, la gran mayoría de ocasiones deberemos recurrir a lo establecido en los correspondientes Convenios Colectivos.

Es en el Convenio donde nos encontraremos con un “acercamiento mayor a la realidad” respecto a temas como:

• El salario base

• Los complementos salariales

• El régimen jurídico de las pagas extraordinarias.

Además, en los convenios suele haber actualizaciones anuales sobre los salarios y cláusulas de estabilización.

¿Cómo se regula el salario en los Convenios Colectivos?

• Los convenios tienen casi absoluta libertad para regular el salario como quieran ya que el ET sólo marca unos mínimos.

• En la mayoría de convenios se establecen los salarios base según la categoría o grupo profesional. Esto viene establecido en una especie de tablas:

CATEGORIA	SALARIO
1 2 3	100 125 150

Según estas tablas, cuanta más categoría profesional se tenga, mayor será el salario.

• En la actualidad, esta regulación del convenio establece unos mínimos, pero eso no impide que por contrato de trabajo se pueda regular el salario y mejorar las condiciones salariales reguladas en el convenio (siempre habrá de respetar los mínimos establecidos en el convenio).

¿Pueden las partes pactar cualquier tipo de salario?

• No, hay unos mínimos a respetar, aunque los máximos no tienen tope.

• El salario mínimo viene establecido en el convenio colectivo, por tanto, el trabajador dentro del ámbito de un convenio no podrá cobrar menos de lo que se establezca en el convenio.

Si no hay convenio aplicable, tenemos el salario Mínimo Interprofesional (SMI), cuyo régimen jurídico está en el artículo 27 del ET:

“1. El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta:

El índice de precios al consumo.

La productividad media nacional alcanzada.

El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.

La coyuntura económica general.

Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado.

La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual fueran superiores a aquél.

2. El salario mínimo interprofesional, en su cuantía, es inembargable.”

Para el año 2001, el SMI lo encontramos en el Real decreto 3476/2000 de 29 de diciembre, que en su artículo 1 establece que “el salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 2.404 pesetas/día (14,44 euros/día) o 72.120 pesetas/mes (433,45 euros/mes), según que el salario esté fijado por días o por meses.

De este artículo podemos deducir tres cosas:

• Es un salario para cualquier tipo de actividad económica (para cualquier profesión y trabajador).

• No se pueden establecer diferencias por razón de sexo o edad.

• La cantidad de este SMI viene fijada en 72120 pesetas al mes * esto no es del todo real porque el ET establece el derecho a cobrar, a parte de las 12 mensualidades, 2 pagas extraordinarias.

Por tanto, 72.120 * 14 = 1.009.680 pesetas. Hemos de tener en cuenta que estamos hablando de salario bruto (sin descontar los impuestos).

• No hay límite para el salario máximo, pero cabe remarcar que por muy alto que sea éste, las prestaciones que se derivan de él sí que tienen tope:

• Las prestaciones por desempleo o por jubilación tienen un tope máximo; en el caso concreto de la jubilación, lo máximo que se puede llegar a cobrar son 375.000 ptas. al mes.

¿Qué es el salario?

• La definición de salario viene fijada en el artículo 26.1 del ET:

“Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.”

Del artículo anterior podríamos destacar varias cosas:

• Hace una apuesta clara respecto a entender que todas las cantidades que percibe el trabajador que tengan que ver con el trabajo son salario. Por tanto, será salario cuando la empresa nos dé el coche, o cuando pague el colegio de nuestros hijos o nos dé premios por conseguir determinados objetivos, o cobremos en acciones o con opción de acciones, etc.

• La Ley establece, en el artículo 26.2 una excepción al concepto de salario, las llamadas “percepciones extrasalariales”:

“No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.”

Este artículo establece una triple excepción al concepto de salario:

• Las cantidades percibidas en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral. Los suplidos son los transportes, las comidas, los días fuera de casa por viajes, etc. Estas situaciones no son trabajo pero son gastos que yo debo hacer relativos al trabajo. Estas situaciones me las puede pagar el empresario o no. Son percepciones extrasalariales (y por tanto no son salario): las Dietas, el kilometraje, los pluses de transporte, el vestuario, etc.

Existe un tratamiento concreto del IRPF para el Kilometraje y las Dietas, ya que una parte de ellas no cotizan a la S.S. ni tributan al IRPF (aunque si se supera un tope sí que tributan y cotizan).

• Indemnizaciones o prestaciones de la S.S. * estamos hablando de la incapacidad temporal o baja, que no son salario.

• Indemnizaciones correspondientes a suspensiones, traslados y extinciones del contrato de trabajo:

• 8 días por año trabajado * en caso de finalizar el contrato.

• 45 días por año trabajado * en caso de despido

Estas indemnizaciones no son salario.

• La diferenciación entre percepciones salariales y extrasalariales tiene un fin muy claro, y es que el salario sale mucho más caro que las percepciones extrasalariales:

• El salario tiene un régimen en materia de Seguridad Social y en materia tributaria (IRPF) * son deducciones a cuenta que paga el empresario. Por tanto, los salarios cotizan a la S.S. más o menos un 40% y en cuanto a lo que se ha de pagar en concepto de IRPF, depende de los ingresos que perciba el trabajador.

• En cambio, las percepciones extrasalariales, no cotizan (o muy poco) a la S.S. y no tributan (o muy poco) al IRPF.

Lo que sucede muchas veces es que se intenta convertir conceptos que jurídicamente son salariales en percepciones extrasalariales. La razón de ser del artículo 26.2 es evitar estas situaciones.

• El salario se puede pagar de dos maneras:

• En dinero (efectivo, talón, ingreso en c/c)

• En especie * objetos duros (coche, casa...), en acciones, etc.

No hay libertad entre las partes para establecer esto porque en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales del trabajador. La excepción a esto es el caso del servicio doméstico, en el que el salario en especie puede llegar hasta el 45%.

• El salario sólo se aplica a los servicios laborales prestados por cuenta ajena, por tanto, si es una situación distinta no estaremos hablando de salario:

• Los autónomos (no sujetos a convenios colectivos ni al ET) no perciben salario * por ejemplo, cuando se paga una factura a un mecánico.

• Los firmantes de un contrato de puesta a disposición (son dos empresas, y la empresa usuaria paga a la ETT).

En ambos casos estaremos hablando del precio (con IVA), no de un salario.

Aquí el problema surge con los socios trabajadores de una empresa porque ¿cobran salarios o obtienen beneficios?

• El salario retribuye el trabajo efectivo y los períodos de descanso (fiestas, vacaciones).

Estructura del salario

La Ley otorga absoluta libertad a las partes para pactar cómo va a ser el salario. La única condición es respetar el salario mínimo interprofesional.

El artículo 26.3 establece una serie de orientaciones, pero no impone nada:

“Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa.”

De este artículo puede desprenderse que:

• La estructura es la que pacten las partes.

• El salario ha de estar formado por dos partes:

• Una obligatoria (siempre ha de estar presente) * el salario base, que retribuye el trabajo realizada. Este salario base puede estar fijado de dos maneras distintas:

Por unidad de obra * lo que se conoce como “salario a destajo”. Ej: si me pagan 1.000 ptas. por paquete * aquí no nos pagan por el tiempo de trabajo (p.e 8 horas diarias) sino por la cantidad de paquetes que hagamos en esas o horas.

Por unidad de tiempo * se paga por el tiempo trabajado, p.e:

Categoría 1 * 1.800 horas/año * “X” ptas.

Categoría 2 * 1.800 horas/año * “X” ptas.

• Otra que puede o no estar presente * los complementos salariales

• Los complementos salariales son percepciones que recibe el trabajador y que no retribuyen el trabajo en sí (que ya está retribuido por el salario base) sino que retribuyen otras cuestiones relacionadas con el trabajo. Por tanto, hay tantos complementos salariales como convenios colectivos, y existe una total libertad de las partes para determinar estos complementos.

El ET enuncia 3 categorías de complementos salariales:

Personales * retribuyen determinadas cualidades personales del trabajador: antigüedad, tener una determinada titulación, tener conocimientos de idiomas, etc.

En razón del trabajo realizado * retribuyen situaciones concretas del trabajo: realización de trabajos en determinados momentos (como sería el plus de nocturnidad), la peligrosidad en el trabajo a realizar o la toxicidad.

Según la situación de la empresa * son las pagas de beneficios.

Esta clasificación no sirve para nada, no obstante, la Ley establece una matización para incluir un elemento en una categoría u otra, es la llamada consolidación. Salvo que se pacte lo contrario, los complementos personales se han de mantener mientras el trabajador preste servicios en la empresa, en cambio, los complementos en razón del trabajo realizado y según la situación de la empresa se podrán dar a veces, no siempre, sólo cuando se den unas circunstancias especiales.

Cuando el art. 26.3 dice que “igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”, lo que se quiere decir es que los complementos personales se pagarán siempre (mientras dure el trabajo) pero los otros dos sólo cuando se den las especiales circunstancias. Por tanto, estas dos categorías no son consolidables.

Las pagas extraordinarias

Vienen reguladas en el artículo 31 del ET, que las denomina “gratificaciones extraordinarias”

“El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones.

No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades.”

La Ley sólo establece una imposición * como mínimo, el trabajador tendrá derecho a 2 pagas extras por año trabajado.

Orientaciones que establece el precepto * una de las pagas se percibirá en Navidad, y la otra cuando pacten las partes (la gran mayoría en verano)

En cuanto a la cuantía de las pagas extras, existe total libertad de las partes para pactar la cantidad que quieran, aunque normalmente se suele pactar el mismo valor que el del salario mensual.

• Prorrateo de las pagas extra:

El prorrateo consiste en dividir el valor íntegro de las 2 pagas extraordinarias entre las 12 mensualidades, y este valor, sumárselo a cada uno de los meses.

Por ejemplo, si mi salario es de 100.000 ptas. mensuales y la suma de las dos pagas extras es 200.000:

200.000

= 16.000 ptas. que habré de sumar cada mes a mi salario

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Lugar, tiempo y forma del salario

• Lugar:

¿Dónde se paga el salario?

El ET no dice nada sobre dónde pagar el salario, pero una Directiva de la OIT no permite darla en bares, cantinas y lugares de juego.

Cabe decir que hay poca gente que perciba su salario en la empresa ya que la mayoría lo percibe en la oficina bancaria mediante transferencia a la c/c.

• Forma:

¿De qué manera se paga el salario?

La Ley se preocupa por la documentación: el recibo de salarios u hoja de nómina.

Este recibo no está pensado a favor del empresario sino del trabajador.

El art. 29.1 del ET establece, en el tercer párrafo, que “la documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que por Convenio Colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan ”, por tanto, la Ley obliga a que el empresario no utilice cualquier tipo de recibo.

El trabajador debe conocer todos y cada uno de los conceptos que le han sido abonados, por tanto, ha de haber un modelo de hoja de salario:

• Existe un modelo oficial de hoja de salario, fijado por la Orden Ministerial de 7 de octubre del 84.

• También sirve cualquier otro formato que haya sido previamente pactado y en el que se acrediten las cantidades percibidas y su naturaleza.

• Tiempo:

Viene establecido en el primer párrafo del artículo 29: “la liquidación y el pago del salario se hará puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.”

Por tanto, según lo establecido en este artículo, salvo que se trate de retribuciones de vencimiento superior, el salario deberá pagarse como mínimo cada mes.

El momento exacto del pago es libre, lo importante es que entre un pago y el siguiente no haya más de un mes.

El art. 29.3 establece que “el interés por mora en el pago del salario será del 10% de lo adeudado.”

TEMAS 30 Y 31: MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO Y VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Introducción

Las cláusulas del contrato van cambiando con el transcurso del tiempo, por tanto, el contrato de trabajo requiere una adaptación continuada.

Encontramos dos opciones a la hora de modificar las condiciones del contrato:

Eliminarlo y hacer otro nuevo * esta es una opción no deseada por el ordenamiento jurídico y que, además, no favorece al trabajador.

Hemos de inventar un mecanismo que nos permita mantener el contrato, pero adaptar las condiciones del mismo * esto es lo que se conoce como principio de conservación del negocio jurídico, que quiere decir que sólo se podrá romper el contrato cuando haya cambiado tanto que no se parezca casi nada a lo que era en su inicio.

Mecanismos para modificar el contrato de trabajo

Existen tres mecanismos distintos:

Por mutuo acuerdo entre las partes

Por imposición legal

Unilateralmente por cualquiera de las partes

• MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES:

Las dos partes que pactaron un marco de relaciones pueden modificar las mismas. La posibilidad de pactar es bastante libre, y los límites son sólo dos:

• Respetar la Ley

• Se prohibe disponer de los derechos irrenunciables del trabajador, tal y como establece el artículo 3.5 del ET * “Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.”

• IMPOSICIÓN LEGAL:

Estamos hablando tanto de las normas como de los convenios colectivos. P.e, en los convenios colectivos se marca el salario base mínimo que debe cobrar cada trabajador, y estos salarios base se reflejan en las hojas de salario; por tanto, cada año se puede pactar un salario distinto a través del convenio, y eso modifica el contrato de trabajo.

• DE FORMA UNILATERAL POR CUALQUIERA DE LAS PARTES:

Esta posibilidad se puede dar de tres formas distintas, es decir, hay tres aspectos del contrato de trabajo que se pueden modificar de forma unilateral:

El empresario

El trabajador

Las condiciones de trabajo (contenido del contrato de trabajo).

• El empresario:

Se puede sustituir al empresario * por ejemplo, yo trabajo en Marks & Spencer y de repente me encuentro trabajando en el Corte Inglés.

Estos son los supuestos de sucesión de empresa, que vienen regulados en el artículo 44 del ET:

“1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. Se considerará que ha habido sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, [...] responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario [...] las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transferida.

5. [...]

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de los trabajadores afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

Fecha prevista de transmisión.

Motivos de la transmisión.

Consecuencias jurídicas, económicas y sociales para los trabajadores.

Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieran resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente estará obligado a facilitar la información mencionada anteriormente con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

[...]

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas deberá realizarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. [...].

10. [...].

El supuesto de la sucesión de empresa puede darse por múltiples mecanismos: absorción, compra de acciones, escisión, etc. pero sea cual sea la forma de esa sucesión, la Ley la contempla con respeto ya que como no puede prohibir estas situaciones, se intenta proteger al máximo al trabajador afectado por un supuesto de estas características.

Los puntos a remarcar sobre el artículo 44 son:

• Se debe informar a los representantes de los trabajadores y con la suficiente antelación para que sepan la situación en la que se van a ver inmersos y para que puedan detectar posibles errores.

• El nuevo empresario está obligado a respetar los derechos y obligaciones de los derechos y obligaciones de los trabajadores de la antigua empresa.

• La aceptación del trabajador de esta nueva situación es obligatoria. Está obligado a aceptar el cambio de empresario.

• La ley establece una responsabilidad solidaria entre las dos empresas (art. 44.3) que deben cumplir durante un plazo de tres años.

• El trabajador:

¿Se puede cambiar al trabajador de un contrato de trabajo?

• Según el artículo 1.1 del ET, el contrato es personal * el trabajador es una persona física, por tanto, es una figura no sustituible. Pero lo que sí que puede cambiar son determinadas circunstancias del propio trabajador, y que sean distintas a las que se pactaron en el contrato.

El ET regula respecto a este tema dos circunstancias:

La suspensión * arts. 45, 47 y 48 ET

La excedencia * art. 46 ET

• La suspensión:

Pueden darse circunstancias que me impidan realizar la prestación de trabajo. La figura de la suspensión implica que cuando se den estos supuestos regulados en la Ley se produzca la suspensión del contrato de trabajo, que supone la eliminación de las dos obligaciones principales derivadas del contrato de trabajo:

• El trabajador no tiene la obligación de trabajar

• El empresario no tiene la obligación de pagar el salario.

Como el contrato no se extingue (se suspende), cuando termina la situación que me impide trabajar podré volver a mi puesto de trabajo (tengo el derecho y la obligación a reincorporarme a mi puesto de trabajo) * pero existen dos excepciones en las que no se produce la reserva del puesto de trabajo, son las letras a) y b) del artículo 45.1 del ET, en las que se estará a lo pactado.

Las causas que pueden producir suspensión vienen establecidas en el artículo 45.2 del ET:

Por mutuo acuerdo de las partes

Por el establecimiento de una condición * por ejemplo, en el caso de que el cobro de nuestro salario dependa de recibir una subvención. El tema de las condiciones presenta problemas cuando se trata de condiciones climáticas, por ejemplo, si trabajas en Port Aventura y una cláusula del contrato dice que éste se suspenderá en caso de día de lluvia.

Incapacidad temporal * son unas circunstancias que afectan a la salud del trabajador y que le impiden trabajar. Según la Seguridad Social, estas circunstancias se llaman contingencias, y se dividen en:

• Accidentes * son un hecho súbito, inmediato y puntual que provoca resultados inmediatos.

• Enfermedades * son procesos más largos y dilatados en el tiempo (mucho más progresivos).

Pero los accidentes y las enfermedades se dividen cada uno de ellos en dos grupos:

Accidentes

Enfermedades

Estas 4 categorías presentan complicaciones.

• Accidente laboral * son aquellos accidentes que se producen por causa del trabajo. En España se incluyen también los llamados accidentes “in itinere”, que son aquellos que se producen en el trayecto de casa al trabajo y del trabajo a casa (si se dan rodeos no sirve). Esta situación no es común en el resto de países europeos.

• Accidente no laboral * es todo aquel accidente que no tenga nada que ver con el trabajo. Por ejemplo, romperse una pierna esquiando.

• Enfermedad profesional * es aquella enfermedad contraida como consecuencia del trabajo realizado. Este tipo de enfermedades vienen establecidas en el listado del Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo. Ej: la silicosis en los mineros.

• Enfermedad común * todas las enfermedades que no figuren en el listado del Real Decreto (gripes...).

La clasificación anterior es así debido a causas históricas que en la actualidad no tienen mucho sentido.

La Ley trata de forma más favorable a las enfermedades y accidentes de trabajo y establece una regulación peor para la enfermedad común y el accidente no laboral. Buen ejemplo de esta situación es lo siguiente:

• En el caso de enfermedades y accidentes laborales, no se requieren requisitos para poder acogerse a las prestaciones que se reciben por encontrarse en una situación así y, además, se cobra más.

• En el caso de las enfermedades comunes y accidentes no laborales, se requieren unos requisitos para poder recibir prestación (haber cotizado) y, además, se cobra menos.

Las cantidades que se perciben en estas 4 situaciones son prestaciones, que son pagadas por el Estado, por tanto, son percepciones extrasalariales.

Cuando el trabajador se encuentra en una de estas situaciones se establecen mecanismos de control:

En el inicio de la incapacidad temporal, los médicos de la S.S. acreditan que me encuentro incapacitado para trabajar. Esta acreditación se realiza mediante un documento, el parte de baja, que sirve al trabajador para acreditar que no puede trabajar y también para que el empresario sepa lo que le pasa al trabajador.

Durante la incapacidad temporal se ha de pasar regularmente por el médico para que nos haga el parte de confirmación de baja.

Al finalizar la incapacidad temporal, nos deberán dar el parte de alta, lo que significa que estamos obligados a trabajar y a que se nos pague el salario. En este momento cesaremos de cobrar la prestación de la S.S.

Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años * bajo estos supuestos se incluyen situaciones distintas:

• Existe una prestación previa al parto, llamada de riesgo por el embarazo.

• La prestación por maternidad se obtiene después del parto, y su mayor objetivo es cuidar del recién nacido y procurar el descanso de la madre tras el parto.

El permiso de maternidad tiene una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables a dos más por cada hijo a partir del segundo (partos múltiples). De estas 16 semanas, las 6 inmediatamente posteriores al parto, son obligatorias que las disfrute la madre. A partir de la sexta semana, el permiso lo podrán disfrutar tanto el padre como la madre. También existe la posibilidad de disfrutar del permiso a media jornada, con lo cual, las 10 semanas restantes se transformarían en 20.

La Ley también se refiere a los nacimientos prematuros * cabe la posibilidad de poder no empezar a disfrutar del período de descanso (sin contar las 6 semanas obligatorias de la madre tras el parto) hasta que el prematuro salga del Hospital.

• En el caso de adopción o acogimiento se busca como objetivo primordial cuidar a la persona adoptada o en situación de acogimiento * la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables a 2 semanas más, en caso de adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo a partir del segundo. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por el padre o la madre.

En todas estas situaciones anteriores existe una prestación pagada por el Estado (no interviene la empresa, por tanto es una percepción extrasalarial). Además, existe el llamado “subsidio especial”, que se otorga si se tiene más de un hijo * esta prestación se percibe durante 6 semanas (a parte de la prestación normal por maternidad).

Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria * hoy no tiene sentido este precepto porque ya no existe el servicio militar obligatorio

Ejercicio de cargo público representativo * presentarse a unas elecciones y ganarlas. Mientras se esté en el cargo durará la suspensión del contrato de trabajo.

Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.

Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

Fuerza mayor temporal * deberá ser constatada por la autoridad laboral

Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción * se puede dar en casos en que, por ejemplo, la empresa se dé cuenta que tiene demasiado stock y no va a poder colocarlo todo en el mercado, por tanto, no necesita temporalmente del trabajador. También puede suceder cuando la empresa se encuentre en una situación de crisis. La autorización de esta medida se dará cuando se desprenda que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.

Excedencia forzosa (la veremos en el apartado siguiente de los apuntes)

Por el ejercicio del derecho de huelga.

Cierre legal de la empresa

• La excedencia:

La excedencia es una figura que proviene del derecho administrativo y el problema que plantea es que muchas veces no se entiende la diferencia entre suspensión y excedencia.

Hay dos tipos de excedencia:

• Forzosa * se da exclusivamente por las causas establecidas en la Ley (por la designación o elección para un cargo público que le imposibilite asistir al trabajo) y tanto empresarios como trabajadores están obligados a llevarla a cabo. El trabajador, al cesar del cargo, tendrá derecho a recuperar su puesto de trabajo (se da una reserva del puesto de trabajo).

• Voluntaria * este tipo de excedencia podrá darse por cualquier causa que el trabajador quiera (para atender el cuidado de un hijo o de un familiar que no pueda valerse por sí mismo, para ejercer funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure su mandato), y la legislación establece una serie de requisitos. El tiempo de duración de la excedencia variará según la causa por la que se solicite la misma, pero en todo caso, el trabajador no tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajo, ya que sólo podrá reincorporarse cuando exista una vacante en la empresa.

• Las condiciones de trabajo (contenido del contrato de trabajo):

Podemos modificar las condiciones de trabajo de tres maneras distintas:

Según las funciones que yo realizo * Movilidad Funcional * art. 39 ET

Según el lugar concreto de trabajo * Movilidad Geográfica * art. 40 ET

Resto de modificaciones * Modificaciones sustanciales del contrato de trabajo * art. 41 ET

Antes de explicar con más detalle cada una de las distintas modificaciones, cabe decir que cuando las modificaciones son pequeñas, es decir, cuando afectan poco al trabajador, se insertan dentro del poder de dirección del empresario, lo que quiere decir que éste puede ejercer esas pequeñas modificaciones de forma unilateral.

Si las modificaciones tienen una cierta entidad, el empresario deberá cumplir con los requisitos establecidos en la Ley. En todo caso, aunque se deban cumplir unas reglas, el empresario siempre podrá realizar estas modificaciones.

• Movilidad Funcional:

Se trata del cambio entre categorías laborales.

Hay dos límites a la movilidad funcional:

• Limitaciones exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.

• La pertenencia al grupo profesional.

Hay tres requisitos para la movilidad funcional:

• Que se den causas técnicas y organizativas que la justifiquen

• Que sea por el tiempo imprescindible

• En el caso de que el trabajador se vea obligado a realizar funciones inferiores a las de su categoría laboral, se deberá justificar debidamente la necesidad urgente o imprevisible de la actividad productiva.

Otro punto a remarcar es que si me encomiendan funciones correspondientes a una categoría laboral superior, tendré derecho a que me paguen el sueldo correspondiente a esas funciones superiores, pero si por el contrario realizo funciones inferiores a mi categoría laboral, tendré derecho a mantener mi retribución de origen.

• Movilidad Geográfica:

Si a causa del trabajo hemos de cambiar de residencia estamos en el campo de la movilidad geográfica, que se divide en dos categorías:

Desplazamientos * regulados en el art. 40.4 del ET:

“Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.

El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a 5 días laborales en el caso de desplazamientos de duración superior a 3 meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada 3 meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.

Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, el trabajador podrá recurrir ante la jurisdicción competente, que mediante sentencia declarará el desplazamiento justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Los desplazamientos cuya duración en un período de 3 años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados.”

Traslados * los traslados se entienden como tales cuando duran más de 12 meses.

Los requisitos que se han de dar son los siguientes:

• Para darse el traslado de trabajadores a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija un cambio de residencia, deberán existir razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial * se entenderá que se cumplen las causas anteriores cuando las medidas propuestas contribuyan a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

• La decisión del traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador (y también a sus representantes legales) con una antelación mínima de 30 días antes de la incorporación efectiva al nuevo puesto de trabajo.

Otros puntos a tener en cuenta:

• Una vez notificada la decisión del traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. La compensación anterior comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los Convenios Colectivos.

• El trabajador que no haya optado por la extinción de su contrato y se muestre disconforme con la decisión empresarial, podrá impugnarla ante la jurisdicción competente que, mediante sentencia, declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Así pues, en el caso del traslado vemos que hay unas mayores consecuencias para los trabajadores que en el caso del desplazamiento.

Además, hay una doble distinción dentro de los traslados:

• Traslados individuales * trasladar a una sola persona.

• Traslados colectivos * se considera traslado colectivo cuando:

• Se traslada a toda la empresa.

• Se trasladan 10 o más trabajadores en las empresas con menos de 100 trabajadores.

• Se traslada al 10% del número total de trabajadores de las empresas entre 100 y 300 trabajadores.

• Se trasladan 30 trabajadores en las empresas que tengan 300 o más trabajadores.

En todos estos traslados colectivos, a parte de darse el preaviso de 30 días naturales, deberá existir un período de consultas con los representantes de los trabajadores que no podrá ser inferior a los 15 días. En dichos períodos de consultas se hablará sobre las causas que han motivado la decisión empresarial y las posibilidades existentes para evitar o reducir sus efectos y atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. En este período de consulta se tratará de llegar a un acuerdo entre las partes, que se comunicará a la autoridad laboral. El acuerdo tomado requerirá la conformidad de la mayoría de miembros del Comité de Empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de los representantes sindicales. Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado.

Contra las decisiones tomadas, se podrá reclamar en conflicto colectivo (además de individualmente).

• Modificaciones sustanciales del contrato de trabajo:

Vienen reguladas en el artículo 41 del ET, pero cabe decir que este artículo es muy confuso, por lo que en muchas ocasiones será difícil distinguir cuando estamos ante una modificación sustancial y cuándo no.

Art. 41 ET:

“1. La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo.

Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual.

Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos y regulados en el Titulo III de la presenta Ley sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b), c), d), y e) del apartado anterior.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, no se considerarán en ningún caso de carácter colectivo a los efectos de lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo, las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un período de noventa días, a un número de trabajadores inferior a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) el diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

3. La decisión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b) y c) del apartado 1 de este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1a), si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales a que se refiere el último párrafo del apartado 2, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiese, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo.

5. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley.”

TEMAS 32, 33, 34 Y 35: LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La extinción del contrato de trabajo y su regulación:

Este es el momento más trágico de la relación laboral ya que el trabajador que normalmente vive de los ingresos recibidos en concepto de salario, se ve inmerso en una situación dramática al darse la extinción de su contrato de trabajo ya que como consecuencia de esto, se produce la pérdida de todos sus ingresos.

Veremos diferentes supuestos de extinción de la relación laboral pero, en casi todos estos supuestos (tal y como establece el artículo 49.2 del ET), el empresario deberá cumplir con una obligación genérica * avisar al trabajador de la extinción de la relación laboral con una propuesta de liquidación, llamada también borrador de liquidación.

Esta propuesta de liquidación comprenderá:

• El salario devengado * se trata del salario no cobrado pero sí trabajado. El empresario siempre le deberá dinero al trabajador:

• El salario del último mes trabajado + la parte proporcional de la paga extraordinaria + la parte proporcional de las vacaciones.

• En algún supuesto también habrá indemnización (marcada por la Ley o por el Convenio Colectivo), que será una percepción extrasalarial.

La Ley regula el documento que materializa la finalización de la relación laboral * el Finiquito, que en los Departamentos de Personal se conoce como Saldo Finiquito.

Este finiquito es un documento jurídico que firman el empresario y el trabajador en el que deberían constar las causas por las que finaliza el contrato, la propuesta de liquidación, la aceptación de la finalización de la relación laboral por parte del trabajador, la cantidad a percibir, etc.

El finiquito debe hacerse por escrito y, durante su redactado, debe haber presente un representante legal de los trabajadores o, si no hubiese por ser la empresa muy pequeña, otro trabajador de la misma, que deberá firmar el finiquito junto al empresario y el trabajador despedido. Esto es así porque la Ley presume que el trabajador puede desconocer este derecho.

El finiquito representa la prueba documental de la finalización de la relación laboral.

• Art. 49.2:

“El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas.

El trabajador podrá solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo del finiquito, haciéndose constar en el mismo el hecho de su firma en presencia de un representante legal de los trabajadores, o bien que el trabajador no ha hecho uso de esta posibilidad. Si el empresario impidiese la presencia del representante en el momento de la firma, el trabajador podrá hacerlo constar en el propio recibo, a los efectos oportunos.”

• Puntos a destacar respecto al finiquito:

• Hay que evitar que en este documento exista un abuso del derecho del empresario porque eso significaría engañar al trabajador.

• En el finiquito no debe haber ninguna renuncia de los derechos irrenunciables e indisponibles del trabajador (que son prácticamente todos los derechos mínimos del trabajador, p.e no se puede negociar tener menos de 30 días de vacaciones al año). Esto quiere decir que en el acto de voluntad del empresario, no se puede disponer de estos derechos y, si en el finiquito el trabajador dispone de estos derechos irrenunciables, el documento será considerado nulo.

Supuestos de finalización del contrato de trabajo:

Vienen regulados en el artículo 49.1 del ET, y en TODOS estos supuestos NO puede haber disponibilidad de los derechos irrenunciables.

Causas de extinción del contrato de trabajo:

• Por mutuo acuerdo de las partes * también llamado “mutuo bisenso”. No hace falta causa, lo único que importa es que las partes se pongan de acuerdo con respecto a la liquidación.

• Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario * en los contratos pueden establecerse condiciones, que una vez cumplidas pueden hacer que el contrato se acabe. La causa, dice la Ley, ha de ser válida y posible, por ejemplo, si se dice que al cabo de 4 años de iniciarse la relación laboral se debe haber acabado la licenciatura que estaba cursando el trabajador, y si no es así, se producirá despido.

• Por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato * estamos hablando de aquellos casos en que los contratos son temporales, por ejemplo, el de vendimia, ya que ésta se produce de una fecha concreta a otra (cuando empieza la temporada y cuando se acaba). Otro ejemplo sería el caso de las orquestas de las fiestas mayores ya que una vez acabado el servicio objeto del contrato (tocar música en las fiestas), se extingue el contrato.

• Contrato en prácticas y contrato de aprendizaje * son de por sí temporales, tienen una duración definida. La Ley señala el tiempo máximo de duración de estos contratos, pero en ambos casos, el contrato no se acaba por el transcurso del tiempo de duración máximo establecido sino que ha de haber denuncia por parte del empresario, que deberá avisar a la otra parte de la finalización del contrato y del ejercicio de la obligación. Si no se produce la denuncia, se deberá indemnizar al trabajador por todos los días de preaviso que no haya tenido. En los contratos por tiempo determinado de duración superior al año, la propia Ley dice que la denuncia deberá darse 15 días antes, aunque por Convenio colectivo se pueden establecer plazos mayores.

• Por dimisión del trabajador, debiendo existir el preaviso que señalen los Convenios Colectivos o la costumbre del lugar.

• Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador * este punto se divide en varias posibilidades:

• Muerte del trabajador * los herederos (siempre que acrediten serlo) podrán ir a la empresa a reclamar el borrador del finiquito y cobrarlo. Además, muchos Convenios Colectivos señalan una indemnización para los herederos cuando el trabajador se muere, que suele coincidir con los costes del sepelio (se trata de cubrir sus costes). Si el Convenio Colectivo no dice nada, la Ley señala que se deberá pagar a los herederos 15 días de salario.

• Los demás casos incluidos en este punto se encuentran en el final del derecho laboral y en el inicio de la Seguridad Social * esto es así porque en los casos de enfermedad (laboral o no) y en los casos de enfermedad (laboral o no), se da de baja al trabajador. Al producirse esta situación de baja, ya no estamos dentro del derecho del trabajo (no percibimos salario, por tanto, se suspende la relación laboral) sino que recibimos unas percepciones que provienen de la Seguridad Social:

• Incapacidad laboral transitoria * uno no es apto para trabajar temporalmente y tampoco para cobrar salario. En estos casos se cobra un subsidio o pensión de la Seguridad Social. Esta situación dura como mucho dos años, ya que, una vez transcurridos, se deberá declarar la incapacidad laboral permanente.

• Incapacidad laboral permanente * para que sea declarada, se ha de pasar previamente por un Tribunal Médico. Esta incapacidad puede ser de varios tipos:

Parcial * supone pequeñas limitaciones. No es causa de extinción de la relación laboral.

Total para el ejercicio de la profesión habitual * en esta situación, el trabajador queda impedido para realizar su trabajo habitual pero puede realizar otros trabajos. Esta situación supone la extinción del contrato laboral, y la percepción que se recibe de la Seguridad Social es del 50% de la base de cotización.

Absoluta * supone que el trabajador no es útil para realizar ningún tipo de trabajo. Esta situación supone la extinción del contrato de trabajo. Las personas en esta situación cobran el 100% de la base de cotización.

Gran invalidez * supone que el trabajador se queda incapaz para realizar cualquier tipo de trabajo y además, no puede realizar las funciones vitales básicas. Esta situación supone la extinción del contrato de trabajo. Las personas en esta situación cobran el 150% de la base de cotización (el otro 50% es para la persona que debe ayudarle a vivir).

Una vez que el médico da de alta al trabajador (ya no se le pueden dar más cuidados ni mejorar su situación de salud), se le extiende un certificado en el que constará cómo ha quedado esta persona, y las limitaciones funcionales y orgánicas que le han quedado al trabajador. una vez expedido este certificado, se deberá establecer si el trabajador puede reanudar su trabajo o no.

• Jubilación del trabajador * la relación laboral se extingue porque el trabajador se jubila. El Tribunal Constitucional dice que no hay edad para acabar la relación laboral entonces, ¿puede una persona empezar a trabajar a los 80 años?, la respuesta es que sí, ya que no hay ninguna Ley que lo prohiba.

Lo que dice el TC es que se puede obligar al trabajador a jubilarse cuando tenga derecho a recibir una pensión. En nuestro ordenamiento, para poder disfrutar de una pensión se han de haber cotizado a la Seguridad Social un mínimo de 15 años, lo que da derecha a cobrar el 35% de la base de cotización. Para cobrar el 100% de la base de cotización, se deberán haber trabajado (y cotizado) 35 años.

Todo trabajador que tenga derecho a cobrar una pensión (lo que en términos legales se denomina haber cumplido el período de carencia) podrá ser jubilado tras haber cumplido los 65 años, por tanto, si una persona tiene los 65 años pero no ha cotizado el mínimo de 15 años, no podrá jubilarse.

• Hay una figura intermedia dentro de la jubilación: el contrato de relevo, que consiste en que un trabajador entre 60 y 65 años se jubila a media jornada y sigue trabajando en la otra media, por tanto, recibe la mitad del salario y la mitad de la pensión que le corresponda. En estas situaciones se contrata a un parado para que esté junto al medio jubilado para que le enseñe el oficio, para que a la larga, cuando el trabajador se jubile totalmente, pueda hacer la jornada completa. Cabe decir que esta modalidad contractual no ha sido muy utilizada ya que en los casos en los que se ha llevado a la práctica, el parado y el semi-jubilado no coincidían en el puesto de trabajo, con lo que se pierde la esencia de este tipo de contrato.

• Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario * en este punto se comprenden varias situaciones distintas:

• Muerte del empresario * en estas situaciones es posible que se acabe la relación laboral cuando no haya herederos que continúen el negocio. Estas situaciones plantean problemas al trabajador ya que éste se ve inmerso en una situación de inseguridad debido a que no sabe qué va a ser de él.

• ¿Y si el empresario es una persona colectiva (S.A. o S.L.)? * las personas colectivas se mueren jurídicamente, las sociedades se disuelven, y esto plantea problemas:

• La extinción del empresario como sociedad es un procedimiento más largo y complicado que la muerte física del empresario * expediente de regulación de empleo.

• La Sociedad puede disolverse porque los socios así lo acuerden.

• Cuando la Sociedad la constituyan pocas personas, y en ésta trabajen pocas personas, se podrá realizar un acuerdo entre ambas partes (también en las empresas grandes, pero cuanto más grande sean, será más difícil llegar a un acuerdo) y en presencia de la autoridad laboral para extinguir la Sociedad y la relación laboral de forma amistosa.

• Si la empresa se disuelve debido a problemas patrimoniales, se inicia un procedimiento mercantil de suspensión de pagos, y ante la autoridad laboral se seguirá el procedimiento marcado para la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores de la Sociedad.

En casos como esos, se deberá presentar toda la documentación sobre la quiebra para que el Tribunal reconozca la situación de quiebra y consienta la extinción de las relaciones laborales. También se deberá presentar una solicitud para iniciar la resolución de los contratos de los trabajadores.

• En todos los casos, la autoridad laboral deberá comprobar que todo está en regla.

• Se deberá realizar el expediente de regulación de empleo para constatar el cierre de la empresa y para hacer constar que los trabajadores están conformes con la situación.

• Jubilación del empresario * si no hay persona que continúe con el negocio, la relación laboral se entenderá extinguida.

• Incapacidad del empresario * esta situación comprende varias situaciones:

• Incapacidad total, absoluta (vistas antes).

• Incapacidad judicial * inhabilitar al empresario para el ejercicio de sus funciones. En estas situaciones se extingue la relación laboral.

• Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en la Ley.

• Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que éste haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en el ET.

• Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.

• Por despido del trabajador * esta situación es la que veremos con más detenimiento en el siguiente apartado.

• Por causas objetivas legalmente procedentes.

Extinción de la relación laboral: despido disciplinario

El despido no se puede impedir, pero lo que sí se puede hacer es establecer mecanismos para desincentivar el despido.

Lo que interesa al ordenamiento jurídico es que la parte más fuerte de la relación laboral (el empresario) tenga impedimentos para extinguir unilateralmente el contrato de trabajo.

Los tres elementos que establece el ordenamiento jurídico para evitar el despido son:

Ha de haber unas causas para que el empresario extinga de forma unilateral el contrato de trabajo.

Ha de haber un procedimiento o requisitos formales a seguir.

Ha de haber una indemnización.

Si el empresario cumple con el ordenamiento jurídico, despedir le resultará más barato, pero si no sigue las pautas marcadas por la Ley, despedir al trabajador le costará más caro.

• REGULACIÓN DEL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL:

En España tenemos un despido por incumplimiento de las obligaciones del trabajador y otro despido por causas objetivas. En el resto de países de la Unión Europea, estos dos despidos están unificados en uno solo.

El artículo 1124 del Código civil establece que las dos partes (trabajador y empresario) tienen obligaciones recíprocas que han de cumplir, y si una de las partes las incumple, la parte cumplidora podrá reclamar dos cosas:

• Que la otra parte cumpla con lo pactado.

• Que se le de una indemnización por daños y perjuicios.

El problema lo encontramos cuando el ordenamiento jurídico regula que una de las causas de extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento de las obligaciones del trabajador.

En nuestro ordenamiento, el despido es la máxima sanción, y se ha de regir por el principio de tipificidad, que quiere decir que sólo pueden ser motivo de despido aquellas situaciones que se encuentren reguladas como tal en el ordenamiento.

El artículo 54.2 del ET regula las conductas que pueden causar el despido del trabajador, por tanto, si el empresario quiere despedir a un trabajador, deberá ver si la conducta de éste se puede incluir en alguna de las establecidas como causa de despido en el listado del artículo 54.2.

Por Convenio Colectivo no se pueden crear causas nuevas que puedan motivar el despido, sólo se podrán concretar las ya existentes.

¿Qué pasaría si mi conducta no está incluida en el art. 54.2? * de alguna manera, todas las conductas del trabajador pueden ser incluidas en el listado de este artículo.

Causas del artículo 54.2 ET:

Las faltas de asistencia y puntualidad * pero se establece un doble requisito:

• Las faltas han de ser injustificadas.

• Las faltas han de ser repetidas (pero no especifica cuantas).

2) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

3) Las ofensas verbales o físicas destinadas a:

• Al empresario.

• A las personas que trabajan en la empresa (compañeros de trabajo).

• A los familiares de ambos.

Disminución del rendimiento de trabajo normal o pactado * el trabajador ha de realizar su trabajo siguiendo las pautas marcadas por el empresario (deber de diligencia). Si se trabaja con diligencia, se obtiene el rendimiento deseado.

Se ha de dar una doble situación para que se produzca la disminución del rendimiento:

• La disminución ha de ser continuada (ha de haber una cierta repetición).

• La disminución ha de ser voluntaria por parte del trabajador.

Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo * más que causas de despido, estas situaciones deberían considerarse como enfermedades y declarar la incapacidad temporal o permanente.

La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo * esto no es una conducta sino una manera de comportarse. Este punto es un cajón de sastre en el que pueden incluirse todas las conductas que no encajen en alguno de los puntos anteriores.

Estas conductas también se encuentran reguladas en la normativa portuguesa pero en ninguna más de nuestro entorno. Lo que ocurre es que si con este artículo se pretendía proteger al trabajador, lo que se ha conseguido es precisamente todo lo contrario (desfavorecerlo) porque en el punto 6 se pueden incluir todos los supuestos que no encajen en los otros apartados.

El segundo elemento para valorar la conducta del trabajador lo encontramos en el artículo 54.1 del ET, que establece que “el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.” Por tanto, el fundamento del despido se basa en una conducta del trabajador lo suficientemente grave y culpable. En este punto, el ordenamiento español sí que se parece a lo que establecen el resto de ordenamientos europeos.

Pero llegados a este punto cabría preguntarse qué se entiende por una conducta lo suficientemente grave y culpable * esto viene establecido por la jurisprudencia de los Tribunales, que se pronunciarán caso a caso.

Pero aunque es difícil establecer los criterios que nos dirán cuando una conducta es grave y culpable, los Tribunales han fijado estos criterios de la siguiente manera:

• Conducta grave * se considerará como tal cuando produzca daños económicos, morales o físicos. En estos casos, el principal receptor del daño podrá ser el empresario, un compañero de trabajo o un cliente de la empresa. Pero ¿qué pasa si el daño es pequeño?

• Conducta culpable * cuando exista una voluntad clara y probada.

• REQUISITOS FORMALES A SEGUIR EN CASO DE DESPIDO:

Estos requisitos formales son, sobre todo, el deber del empresario de redactar una carta de despido (art. 55 ET), en la que han de constar:

• Los hechos que motivan el despido.

• La fecha a partir de la cual es despido será efectivo.

Al extinguirse el contrato de trabajo (sea cual sea la causa) habrá de producirse una liquidación de deudas y, en determinados casos, la extinción del contrato de trabajo dará derecho a una indemnización. Pero en el despido disciplinario no hay lugar para ninguna indemnización.

Lo que siempre podrá hacer el trabajador es reclamar frente a la recepción de la carta de despido * se podrá reclamar judicialmente ante el Juez de lo Social, pero la Ley marca un plazo concreto para reclamar * 20 días, contados a partir de la recepción de la carta de despido y, transcurridos los cuales, el trabajador no tendrá derecho a nada.

La Ley obliga a un acto intermedio entre el despido y el hecho de acudir al juez, es lo que se conoce como conciliación previa administrativa * se trata de intentar que el empresario y el trabajador se pongan de acuerdo y evitar el juicio.

Si no hay acuerdo entre las partes, se acudirá ante el Juez:

• Lo primero que hará el Juez es pedir a las partes que le expliquen qué ha pasado.

• Una vez oídas las dos versiones, el Juez pedirá que se prueben los argumentos de ambas partes.

• La última fase es la de “conclusiones”, transcurrida la cual, el expediente será visto para sentencia, y el Juez resolverá el caso. La resolución del Juez podrá decir que el despido es:

Procedente * el empresario tiene razón, por tanto, el despido es legal y justo.

Improcedente * dos razones causan esto:

• Por motivos de forma * por ejemplo si la carta de despido está mal redactada, etc.

• Por razones de fondo * si los hechos alegados no están lo suficientemente probados, si los hechos son poco relevantes, etc.

En este caso, el Juez le dará al empresario dos opciones:

• Readmitir al trabajador.

• Pagar una indemnización al trabajador * que se calcula por lo que se conoce como “días cuota” * 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades.

¿Y qué pasa con el tiempo transcurrido desde que se dio la carta de despido al trabajador hasta que se dicta sentencia? * el empresario deberá pagar al trabajador el salario y las cotizaciones correspondientes a ese período de tiempo. Esto es lo que se conoce como “salario de tramitación”.

Nulo * tres causas provocan la nulidad del despido:

• Ser un despido discriminatorio.

• Ser un despido que vulnera los derechos fundamentales y libertades públicas.

• Ser un despido causado por la baja de maternidad o de cuidado de los hijos de la trabajadora * en definitiva, por producirse en momentos regulados en la Ley de Conciliación Familiar.

El ordenamiento jurídico trata de responder fuertemente ante las situaciones que causan la nulidad del despido, ya que suponen la máxima sanción para el empresario, que tiene la obligación de readmitir al trabajador y pagarle el salario de tramitación.

Art. 8 ET: El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.

Los convenios colectivos de ámbito sectorial, podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos fijos-discontinuos.

1

Poder de dirección y

Salario

Servicios

Poder de dirección compartido

Servicios

Salario

Empresa 1

(100 trabajadores)

Empresa 2

( 50 trabajadores)

Empresa 3

(30 trabajadores)

Empresa 4

(20 trabajadores)

La empresa 1 desaparece y se crean tres empresas a partir de ella

Esta empresa se forma con el 10% del capital social y a ella se envían los trabajadores más antiguos (y también los que son más caros). Esta empresa se dedica fabricar el producto que no es rentable

Esta empresa se forma con el 40% del capital social y se dedica a fabricar el producto rentable.

Esta empresa se crea con el 50% del capital social y se encarga de distribuir los productos.

Al cabo de un tiempo la empresa 2 se declara en suspensión de pagos, y envía a los trabajadores a la calle. A los trabajadores les interesará demostrar que existe un grupo de empresas detrás de la suya porque así podrán conseguir quedar en una mejor situación. Ej: el caso de Sintel

ETT's

Trabajadores

Empresas Usuarias

ETT

Empresa Usuaria

Trabajadores

Contrato de puesta a disposición

Contrata a los trabajadores y posee el poder sancionador, además, paga los salarios

Su obligación es trabajar

Tiene una serie de obligaciones con el trabajador (garantizar la seguridad y salud laboral) y un derecho sobre el trabajador (una parte del poder de dirección: cómo ha de trabajar, etc.)

0

12

Trabajador

Empresario

Derechos

Obligaciones

Semana (7 días)

Trabajo

Descanso

5,5 días

5 días

1,5 días

2 días

Es el mínimo establecido por el ET

En los convenios colectivos será esto lo normal (para así cumplir con las 40 horas semanales)

2 semanas (14 días)

Trabajo

Descanso

11 días

10 días

3 días

4 días

El problema que se plantea es que trabajando 10 o 11 días seguidos no se rinde de manera efectiva.

01/10

31/03

31/12

7,5 días de vacaciones

7,5 días de vacaciones

01/10

31/03

31/12

Se pueden coger los últimos 15 días de vacaciones o no hacer vacaciones y que te paguen con el finiquito los 15 días de vacaciones no disfrutados

• Laborales

• No laborales

• Profesionales

• Comunes