DERECHO

Cátedra:

UNIDAD Nº I

La relación de las palabras con el mundo.

1) Distintos tipos de representación en el universo.

En el mundo se observa que ciertas cosas remiten a otras cosas.

Definición de COSA: “lo que en general de algún modo es” - “el objeto” - “en sentido amplio, objetos concretos y abstractos”

Ejs.: 1- La presencia de humo indica la existencia de fuego.

2- La luz roja de un semáforo indica la prohibición de avanzar.

SIGNO: casos de representación natural. (Ejemplo Nº 1)

SIMBOLO: casos de representación convencional o sea que el humano interviene. (Ejemplo Nº 2)

Las palabras son símbolos ya que representan cosas y esa representación es decidida por el ser humano en forma arbitraria.

Las palabras con las que se nombran los objetos son ruidos que, primero por elección arbitraria y después por uso convencional, llegaron a usarse para referirse a las cosas del mundo.

2) Noción de sistema. El lenguaje como sistema de símbolos.

SISTEMA: Conjunto de elementos relacionados entre sí funcionalmente, de modo que cada elemento del sistema es función de algún otro elemento, no habiendo ningún elemento aislado.

ELEMENTO; Una entidad, un proceso, una cosa, un término, un concepto, un enunciado.

La diferencia entre un conjunto y un sistema de enunciados radica en que, en el conjunto sistemático, los enunciados se encuentran interrelacionados.

MODOS DE INTERRELACION: consiste en la existencia de dos categorías de términos:

Términos Primitivos: tienen su significación formulada extrasistemáticamente.

Términos Definidos: tienen su significación formulada intrasistemáticamente a partir de los términos primitivos.

Los enunciados normativos constitutivos del orden jurídico también forman un sistema. El nexo que conecta los enunciados del derecho es la relación de validez (cuando ha sido creada conforme a lo prescripto por una norma de nivel superior)

El lenguaje de palabras debe ser entendido como un sistema de reglas de hablar.

Reglas de Formación: determina cuándo una sucesión de símbolos constituyen una fórmula bien formada. (Ej.: una oración que se divide a su vez en sintácticas y semánticas)

Reglas de Formación Sintácticas: se refieren al orden y nexo entre los símbolos.

Reglas de Formación Semántica: aluden al significado de los símbolos.

Reglas de Transformación: determinan cuando de una o más fórmulas bien formadas pueden inferirse otras. Ej: 1) Todos los A son B

2) Todos los B son C

3) Todos los A son C

e) Semiótica: sistema de reglas de formación y transformación.

3) Reglas de libertad de estipulación y de uso común.

Regla de libertad de estipulación

Libertad del hombre para dar a las palabras el significado que quiera y se aplica:

Dar significado a palabras que aun no lo tiene.

Cambiar el significado convencional que una palabra ya posee.

Regla de uso común

Establece que es aconsejable adoptar el significado que una palabra ya tiene.

Excepciones

Cuando se crea una palabra nueva.

Cuando se quiere eliminar la ambigüedad de una palabra (tiene más de un significado) estipular cual de los distintos significados tiene esa palabra.

Como una forma de eliminar la vaguedad (impreciso el campo de referencia semántica) estipular la delimitación del campo de referencia semántica.

4) Las palabras de clases y las clasificaciones.

Las palabras de clase son el nombre de un conjunto de objetos con características semejantes.

Requisitos:

El criterio clasificador no debe tomar en cuenta características comunes demasiado reducidas cuantitativamente.

El criterio clasificador no debe tomar en cuenta características tan amplias cuantitativamente.

Funciones de las palabras de clase:

Denotación: todos los objetos que constituyen la palabra de clase que nombra.

Designación: conjunto de características que un objeto debe tener para ser llamado por

la palabra.

Características definitorias: son aquellas características que si faltan en el objeto impiden que se aplique a este una determinada palabra.

Características concomitantes: son aquellas características que aunque falten igual se aplicaría una determinada palabra al objeto.

5) Oración, proposición y estado de cosas.

Oración: conjunto de palabras relacionadas entre si de acuerdo a ciertas reglas gramaticales y que tiene un sentido como estructura.

Proposición: es el significado de una oración, lo que tiene en común todas las oraciones con igual significado. De las proposiciones quede predicarse verdad o falsedad.

Estado de cosas:

Lógicamente posible: cuando la oración que lo describe no expresa una contradicción.

Empíricamente posible: cuando no es contrario a las leyes de la naturaleza.

Técnicamente posible: cuando depende de la capacidad del hombre para crear las condiciones para poder realizar actos que antes no se podían.

UNIDAD Nº II

Modos de utilizar el lenguaje, sus características y su vinculación con el lenguaje jurídico.

1) Los usos del lenguaje.

• Uso Descriptivo: su función es la de referirse al mundo. De sus unidades lingüísticas se puede predicar valores veritativos.

• Uso Emotivo o Expresivos: usado para expresar sentimientos o emociones por parte del que se expresa o provocarlas en otro. No son susceptibles de valores veritativos.

• Uso Directivo: usado cuando se pretende motivar el comportamiento de aquellos a quienes va dirigida la expresión. No es susceptible de valores veritativos.

• Uso Operativo: significa realizar un acto específico a la luz de un criterio preexistente. No se pueden predicar valores veritativos.

2) Distintos tipos de desacuerdos. Creencias y actitudes. Modos de superación.

• Desacuerdo en la Creencias: consiste en una divergencia sobre los hechos. El medio para solucionarlo será la comprobación empírica. (Lenguaje descriptivo)

• Desacuerdo en las Actitudes: no hay solución en un sentido estricto o en llegar a una conclusión indudable, pero puede lograr una postura compartida si se es persuasivo. (lenguaje emotivo).

3) Ambigüedad y vaguedad. Conceptos. Modos de eliminación.

Ambigüedad: Una palabra ambigua tiene más de un significado o sea nombra a más de una clase de objetos.

Modos de superarla

El contexto: en que la palabra aparece permite determinar cuándo se está usando la palabra y lo que significa.

Situación Fáctica: a través del análisis de la situación fáctica en que la palabra es usada (Ej.: radio, en una clase de matemáticas)

Estipular el significado del término: estipular cuál de los diversos significados que la palabra tiene va a usarse en ese contexto y/o situación.

Vaguedad: cuando la relación semántica entre las palabras y los objetos nombrados por ellas es imprecisa.

Zona de total luminosidad: zona de referencia semántica en la que la relación palabra objeto es indudable (criterio automático de aplicación).

Zona de total oscuridad: zona en la que no existe ninguna relación semántica entre palabra y objeto (criterio automático de exclusión).

Zona de penumbra: zona en la que la referencia semántica de una palabra es dudosa.

Formas de vaguedad:

Caso paradigmático de vaguedad: impreciso los límites del campo de aplicación de la palabra (Ej.: alto, bajo, joven).

Imprecisión de cuál es el conjunto de características definitorias de una palabra.

Desconocimiento de cuales son las características definitorias de la palabra.

Modos de eliminar la vaguedad:

Exclusión de uso del término: cuando un objeto está en la zona de penumbra podemos excluir el uso del término y reemplazarlo por otro para ese objeto.

Limitación arbitraria del campo de referencia semántica de la palabra: dando definiciones aclaratorias y eliminando dudas acerca de su aplicación.

4) Vinculación del lenguaje jurídico con el lenguaje natural.

Las expresiones normativas constitutivas del orden jurídico están formuladas en términos provenientes del lenguaje natural.

El derecho es una técnica de regulación de la conducta humana, recurriendo a la motivación indirecta mediante el establecimiento de sanciones a fin de obtener el comportamiento deseado por la autoridad normativa del sujeto normativo.

El contenido de las normas jurídicas consiste en la conducta o comportamiento que debe, puede o no tiene que ser realizado por el o los sujetos normativos.

Los hechos forman parte del contenido de las normas jurídicas en tanto y en cuanto están conectados con la conducta humana. Los comportamientos pueden ser obligatorios, prohibidos o permitidos.

Tecnificación del lenguaje jurídico

Hay una tendencia por parte de los juristas a utilizar términos con la pretensión de que los mismos constituyen un lenguaje especializado y que dichos términos son susceptibles de una definición altamente precisa.

En esta línea están los que equiparan los conceptos jurídicos con los geométricos afirmando que ambos están integrados por un número limitadote elementos de tal modo que la exclusión o modificación de algunos de los elementos constitutivos transforma la figura jurídica.

5) Referencia semántica de las expresiones jurídicas.

En la tarea de subsumir una situación de hecho en el campo de aplicación de una expresión jurídica pueden distinguirse de dos tipos de casos.

• Casos Típicos: comprendidos en la zona de total luminosidad del campo de referencia semántica de la expresión jurídica. Hay criterio automático de aplicación de la expresión. La labor del intérprete estará descripta si se manifiesta que el mismo hallo el sentido que la norma ya tiene, no existe espacio para la duda.

• Casos Atípicos: comprendidos en la zona de penumbra o vaguedad. No hay criterio automático de aplicación ni de exclusión de la expresión. No se trata de ignorancia o desconocimiento de los hechos sino de dudas de subsumición o no de los mismos.

El intérprete tiene dos posibles cursos de decisión: decide que el caso en cuestión está incluido en el campo de referencia semántica o decide que no está incluido.

UNIDAD III

Teoría general de la argumentación

1) El razonamiento. Caracterización.

Razonamiento: conjunto de proposiciones relacionadas de tal manera que de una de ellas se puede afirmar que deriva de otra u otras que consideran como verdad la primera.

Aquellas proposiciones que son el fundamento de verdad de otra dentro de un razonamiento se llaman PREMISAS. La proposición que se afirman en base a otras se llama CONCLUSIÓN.

2) Clases de razonamientos

Razonamiento Deductivo: aquel en que las premisas ofrecen evidencia concluyente de la verdad de la conclusión.

• Válido: cuando no puede darse el caso que la conclusión sea falsa.

• Inválido: sus premisas no ofrecen un fundamento seguro de la conclusión.

Razonamiento Inductivo: es aquel en que las premisas ofrecen cierta evidencia de verdad de la conclusión, es decir que la verdad es probable.

Proposiciones categóricas: son aseveraciones sobre la inclusión o no de una clase en otra total o parcial y se clasifican en:

• Cantidad: Universales: en las que se predican algo de todos los miembros de

una clase (Ej.: todos los girasoles son amarillos)

Particulares: se aplica algo solo de alguna parte indefinida de los

miembros de una clase (Ej.: algunos árboles dan frutos)

• Calidad: Afirmativas: cuando en ella se asevera la inclusión total o parcial de

los miembros de una clase en otra. (Ej.: todos los

mamíferos tienen pulmones)

Negativas: exclusión de una clase de otra en forma parcial o total

De lo expuesto surgen las siguientes combinaciones:

• Universales Afirmativas (A)

• Universales Negativas (E)

• Particulares Afirmativas (I)

• Particulares Negativas (O)

Distribución de los términos

• Distribuido: cuando hace referencia a la inclusión o exclusión de todos los miembros de una clase en otra.

• No Distribuido: cuando hace referencia a la inclusión o exclusión de algunos miembros de una clase en otra.

Silogismo categórico: tipo de razonamiento formado por tres (3) proposiciones categóricas, dos premisas y una conclusión: Mayor - Menor - Medio.

Caracterización del razonamiento inductivo: es aquel cuyas premisas solo permiten afirmar la probabilidad de la verdad.

Para que la conclusión tenga un mayor grado de verdad es necesario verificar en el mayor número de casos posibles.

En el razonamiento inductivo no se puede hablar de validez o invalidez del razonamiento, pues la concusión no está implicada en las premisas sino que es una generalización que se hace a partir de ellas.

Razonamiento por analogía: consiste en afirmar la similitud de las cosas en dos o más aspectos concluyendo que también son similares en otro aspecto.

3) El razonamiento en la actividad del órgano aplicador de derecho. Sistema Continental Europeo y Common Law.

En aquellos países que cuentan con legislación escrita y sistematizada, es decir en los de Europa Continental y América Latina, el razonamiento utilizado por los jueces se asemeja al deductivo.

En aquellos países donde no hay normas generales escritas que sean obligatorias para los jueces (Common Law) el tipo de razonamiento que utilizan los jueces tiene similitud con el método inductivo y dentro de éste, especialmente, el razonamiento por analogía.

Sistema Continental Europeo

La norma general que se refiere al caso constituye una de las premisas del razonamiento, la descripción del caso a juzgar es la otra premisa y la sentencia es el enunciado que surge de extraer lo implicado por las premisas, es decir, la conclusión del razonamiento.

Ejemplo:

Si alguien mata, entonces debe ser sancionado con 25 años de prisión.

X mató.

Por lo tanto, X debe ser sancionado con 25 años de prisión.

Sistema Common Law

En los países regidos por este sistema, los jueces toman en cuenta para basar sus decisiones los precedentes judiciales. Analizan los casos similares al que deben juzgar y la forma en que estos han sido resueltos; dichos casos constituyen las premisas, dentro del razonamiento del juez, entre las que establecerá las analogías, la conclusión será la sentencia.

Ejemplo:

Si el caso C, ha sido resuelto de la forma S.

Y el caso C1, ha sido resuelto de la forma S.

Y el caso C2, ha sido resuelto de la forma S.

Por lo tanto, el caso C3, debe ser resuelto de la forma S.

4) Conceptos y tipos de falacias.

Falacia: es una forma de argumento no válido o argumento aparente.

Falacias Formales: son aquellas conectadas con esquemas de inferencia válidas.

Falacia de negar el antecedente de un condicional

Falacia de afirmar el consecuente de un condicional

Falacia del 4º término

Falacia del ilícito mayor: cuando el término mayor está distribuido en la conclusión y no en la premisa mayor

Falacia del ilícito menor: cuando se encuentra distribuido en la conclusión el término menor y no lo está en la premisa menor.

Falacias No Formales: consisten en errores en el razonamiento cometidos por la fuerza persuasiva del argumento o por la ambigüedad del lenguaje utilizado.

Falacias de Atingencia: puede hallarse un nexo persuasivo entre las premisas y la conclusión, careciendo los razonamientos de premisas atingentes lógicamente respecto de la conclusión.

Conclusión de inatingencia: cuando el argumento utilizado está compuesto por premisas carentes conjuntamente de atingencia lógica respecto a la conclusión cuya verosimilitud pretende establecer o hacerse aceptar.

Apelación a la fuerza: compuesta por enunciados que aluden a medios de coacción, formulados para fundamentar la conclusión que se pretende hacer aceptar.

Ofensivo: no se trata de disputar acerca de la verdad o falsedad de la proposición sino de arrojar dudas sobre la consistencia de la persona que defiende esta proposición. Puede ser ofensivo cuando se ataca al autor.

De dicha preposición o circunstancia: cuando aprovechando la debilidad de los principios del interlocutor concluye atacando esos principios y poniendo en contradicción.

Por la ignorancia: se sostiene que una argumentación e4s verdadera argumentando solamente que no se ha demostrado que sea falsa, o bien que es falsa porque no se ha demostrado lo contrario.

Llamado a la piedad: constituye un claro ejemplo de la utilización del lenguaje en sentido emotivo como así también de la falta de atingencia lógica entre los enunciados de la argumentación y la conclusión que se pretende hacer aceptar.

Argumentación ad populum: se solicita mediante una argumentación que constituye en llamado emocional al auditorio. Motivar determinada actitud por parte del auditorio mediante el empleo de una argumentación a través de enunciados movilizadotes psicológicos. Lenguaje publicitario para lograr la aceptación de un enunciado que alude al consumo de un producto, poner el acento en otro elemento que atrapa la atención positiva del auditorio.

La apelación a la autoridad: se funda en la supuesta autoridad de hombres cuyo saber en unos aspectos supone que les concede autoridad suficiente para formular juicios y llegar a conclusiones en otros aspectos.

Causa falsa: consiste en tomar por condición suficiente de un acontecimiento algo que no lo es.

Falacias de Ambigüedad

Falacia del equívoco: cuando en las premisas aparece una palabra ambigua usada en distintas premisas con distintos significados, la conclusión va a coincidir con el significado del término de una de las premisas y no así con el de otra premisa.

Falacia de anfibiología: incorrecta formulación de la oraciones mediante las cuales se expresa el razonamiento y es susceptible de interpretación verdadero o falso.

Falacia de énfasis: consiste en el cambio de significado de un enunciado como consecuencia de resaltar enfáticamente alguna parte del mismo.

Falacia de composición: aplicar las cualidades o propiedades de las partes de un todo al todo y afirmar que debido a que los componentes de una clase tienen determinada propiedad también la posee la clase misma.

Falacia de división: error inverso a la falacia de composición, aplicar las cualidades o propiedades de un todo a las partes de ese todo y afirmar que las propiedades o cualidades de una clase la posee los miembros de esa clase.

UNIDAD IV

El concepto de derecho

1) La pregunta ¿Qué es el derecho?

Los juristas tienen diferencias cuando se trata de definir el objeto de su estudio y esto sucede porque la palabra “derecho” como muchas otras palabras presenta ciertos inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos.

La palabra “derecho” es ambigua, tiene varios significados.

Ejemplo:

• Derecho Objetivo: ordenamiento o sistema de normas.

• Derecho Subjetivo: como facultad, atribución, etc.

• Ciencia del Derecho: investigación, estudio de la realidad jurídica.

En general se conviene que “Derecho” signifique el ordenamiento jurídico.

También la expresión “derecho” es vaga, o sea que no es posible enunciar propiedades que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa.

Carga emotiva: la palabra “derecho” tiene un significado emotivo favorable y esto perjudica su significado cognoscitivo ya que la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar o dejar fuera de su denotación los fenómenos que aprecia o rechaza.

2) El iusnaturalismo y el positivismo jurídico. El positivismo metodológico y la injusticia extrema.

La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis:

Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.

Un sistema normativo o una norma no puede ser calificada de jurídica si se contradice con la 1º tesis.

Si bien los iusnaturalistas coinciden en defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen de los principios morales y de justicia que conforman el derecho natural.

El Iusnaturalismo Teológico: sostiene que el derecho natural es parte del orden eterno del universo originado en Dios, ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del derecho natural.

El Iusnaturalismo Racionalista: sostiene que el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de la razón humana.

El Positivismo: el concepto de derecho debe caracterizarse tomando en cuenta propiedades descriptivas y no valorativas.

El Realismo Jurídico: plantea que hay que construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables,

El derecho sólo le permite al hombre predecir como se comportaran los tribunales, no cuales son sus deberes y facultades.

El derecho consiste en un conjunto de profecías sobre la conducta de los tribunales.

UNIDAD V

La norma jurídica

1) Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales. Causalidad e imputación.

Las ciencias de la naturaleza: estudian los fenómenos naturales que se rigen por el principio de causalidad que significa que todo hecho es causado por otro hecho.

(Ej: un metal se dilata cuando se le aplica calor)

Las ciencias sociales: estudian todos aquellos argumentos que relacionan al comportamiento del hombre en la sociedad.

La imputación en el pensamiento jurídico: la imputación es una regla del derecho que establece que la sanción debe seguir al acto ilícito.

La imputación vincula dos conductas humanas: el acto ilícito y la sanción.

Formula del principio de causalidad

“Si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá” (no interviene ningún acto humano)

Formula del principio de imputación

“Si la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse” (intervienen actos humanos)

La diferencia fundamental entre causalidad e imputación es que la imputación tiene un punto final y la causalidad no lo tiene.

2) Objeto de la ciencia del derecho. Norma jurídica y regla del derecho.

Objeto de la ciencia del derecho

La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico.

• Estático: sistema de normas establecido.

• Dinámico: serie de actos por los cuales es creado y luego aplicado.

Validez de una norma

Para que una norma sea considerada válida debe reunir las siguientes condiciones:

Norma dictada por órgano autorizado por otra norma superior.

Sigue el procedimiento determinado en otra norma superior.

Su contenido no es contrario al determinado por otra norma superior.

La norma no tiene que haber sido derogada por otra norma.

Debe pertenecer a un sistema jurídico vigente.

El fundamento de validez se da cuando se verifica con otras normas jurídicas positivas del sistema.

Normas jurídicas: son el objeto que constituye la ciencia jurídica.

Regla de derecho: es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto constituido por las normas jurídicas. Es un acto de conocimiento.

UNIDAD VI

EL DERECHO Y LA MORAL

1) El derecho y la justicia.

El derecho positivo y la moral son dos ordenes normativos distintos una de otro.

El único juicio de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar sería la declaración de que un hecho es lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional.

El derecho positivo emana juicios de hecho y la moral emana juicios de valor.

2) Ciencia del derecho e ideología.

La teoría pura del derecho se abstiene de pronunciar juicios de valor sobre el derecho, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la naturaleza del derecho y analizar su estructura.

Rehúsa en particular favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le permitan justificar o criticar tal o cual orden social.

Se opone así, en forma terminante, a la ciencia tradicional del derecho, que tiene siempre, consiente o inconscientemente, un carácter ideológico más o menos acentuado.

Todas las ideologías emanan de la voluntad y no del conocimiento.

UNIDAD VII

DEFINICIÓN DE DERECHO

1) El deber ser como categoría.

La teoría pura del derecho ve en el “deber ser” un categoría lógica de las ciencia sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Coloca a la imputación “deber ser” en el mismo plano que la causalidad en las ciencias naturales, y le asigna un carácter radicalmente antimetafísico y antiideológico.

2) El derecho como orden coactivo. La sanción.

La sanción: en una regla del derecho la consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de bienes tales como la vida, la libertad, o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este acto coactivo se llama sanción.

3) Norma primaria: estructura y elementos. El hecho ilícito. La norma secundaria.

Para que una norma pertenezca a la esfera del derecho es necesario que defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine la sanción.

Norma Primaria: la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción.

(Ej: El que matare a otro sufrirá de 8 a 25 años de prisión)

Norma Secundaria: prescribe la conducta que permite evitar la sanción.

(Ej: no matarás)

El Hecho Ilícito: llamamos hecho ilícito a la conducta contraria a la prescripta por una norma jurídica o a la conducta prohibida por dicha norma.

El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta obligatoria.

4) Los principios generales del derecho.

Principios 1: pautas de segundo nivel, que indican cómo debe entenderse, aplicarse y, a veces, complementarse las reglas de 1º grado.

Principios 2: propósitos, objetivos, metas de una regla o conjunto de reglas del sistema. Exigencias fundamentales de justicia y moral positivas y ciertas máximas o piezas de sabiduría jurídica tradicionales.

UNIDAD VIII

LA ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO.

1) El orden jurídico como sistema dinámico de normas. La norma fundamental. Validez y eficacia.

Una unidad, un sistema o un orden de normas se constituyen cuando su validez deriva de una única norma. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden.

Norma fundamental: el comienzo de un sistema de normas jurídicas positivas es la Norma Fundamental que es una Hipótesis Teórica de Trabajo de la cual resulta la primera Constitución Histórica.

Validez de las normas morales: la validez de las normas morales resulta de su contenido pues puede ser referida a la norma fundamental como un concepto particular subsumido bajo un concepto genérico.

Validez de las normas jurídicas: una norma jurídica es válida si ha sido creada según las reglas determinadas y de acuerdo con un método específico.

El fundamento de validez de una norma se da cuando se verifica con otras normas jurídicas positivas superiores del sistema.

Eficacia de una norma: una norma es eficaz cuando la generalidad de los individuos adecua su comportamiento a lo prescripto por esa norma o cuando los órganos competentes aplican las sanciones que esa norma prevé.

Una norma puede perder su eficacia cuando ha caído en desuso por el hecho de que durante cierto tiempo no ha sido aplicada por los órganos competentes.

2) La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional.

El análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también una particularidad del derecho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable, cuál debe ser el contenido.

La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional es de la siguiente manera:

De acuerdo con la norma fundamental, cuyo carácter hipotético ya hemos definido, el grado superior del derecho positivo es la constitución cuya función esencial es la de designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina la legislación que determina tanto la creación como el contenido de las normas judiciales y administrativas.

En ciertas circunstancias, la Constitución autoriza al gobierno a dictar, en reemplazo del parlamento, todas o parte de las normas generales necesarias, estas normas generales se denominan reglamentos, los cuales detallan o suplen una ley, en este último caso se dice que tienen “fuerza de ley”..

En su sentido más extendido, puede decirse que hay una fuente de derecho en toda norma general o individual, en la medida en que derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos.

UNIDAD IX

LAS FUENTES DEL DERECHO

1) Doctrina y teoría de las fuentes del derecho.

Concepto: conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación de reglas en las que un juez basa su decisión.

Las fuentes del derecho se clasifican en:

Completamente Objetivadas: al juez le llegan las normas listas para ser aplicadas, legislación en el sentido más amplio.

Parcialmente Objetivadas: la costumbre y precedentes. El juez tiene el material de legislación pero debe apelar a otros elementos para dictar sentencia.

No Objetivadas: la razón. Fuente de ideas o inspiración para que el juez formule la norma que necesita.

2) Legislación. Precedente: doctrina “stare decisis” en el “Common Law”. La costumbre. La tradición de cultura.

Legislación: toda sanción en ejercicio de competencia y comprende a la Constitución, leyes del parlamento y todo tipo de normas sancionadas cualquiera sea el nombre con el que se las designe.

La fuente más importante en el derecho de Europa Continental de hoy está constituida por las normas sancionadas por las autoridades públicas (legislatura). Los jueces se sienten obligados a sancionar según las normas que tienen fuerza obligatoria absoluta.

Condiciones de las normas del derecho:

• Condiciones Formales de Competencia: definen el procedimiento para la sanción de una norma, lo que incluye la identidad de las personas calificadas para efectuar ese procedimiento.

• Condiciones Materiales: definen el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada mediante el procedimiento indicado.

Una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha obrado dentro de su competencia material.

Precedente: los precedentes (decisiones anteriores) han desempeñado siempre un papel importante en la decisión de una controversia ante un tribunal.

La doctrina de las fuentes del derecho se ocupa de aquellos factores que, de hecho, influyen en la conducta del juez.

Stare Decisis: esta doctrina puede ser resumida de la siguiente manera:

Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales anteriores.

Toda decisión relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento para que se lo tome respetuosamente en cuenta.

Una decisión solo es obligatoria respecto de sus características relevantes (Ratio Deciden di).

Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no son, en principio, aplicables a circunstancias modernas.

En el Common Law se da por admitido, en general, que los precedentes son, por sí mismos, derecho vigente.

La costumbre: en los pueblos primitivos hay normas reguladas por las costumbres, normas en la forma de cazar, pescar, trato social, relaciones sexuales, etc.

La costumbre es un modo de conducta obligatoria, cualquier forma de trasgresión lleva a la desaprobación de la tribu y hay grupos de ancianos, consejos o algún tipo de tribunal que decide si esa trasgresión debe ser castigada y que tipo de castigo le corresponde.

Esto puede ser el principio de un poder judicial que luego se fue desarrollando hasta llegar a ser una maquinaria jurídica y un sistema de autoridades públicas que monopolizan el ejercicio de la fuerza.

El derecho y la costumbre se diferencian en:

• El Derecho: normas que están respaldadas por el ejercicio organizado de la fuerza.

• La Costumbre: normas que se respaldan en las relaciones espontáneas no violentas (desprecio, ridículo, etc.)

La tradición de cultura: la tradición de cultura puede actuar también como una fuente de derecho directa, puede ser el elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su decisión.

Puede surgir una situación en la que el juez no encuentre entre, las fuentes positivas, alguna regla que pueda tomar como fundamento para su decisión. La ausencia de una norma con autoridad es una falla, un defecto o una laguna del derecho que el juez debe suplir decidiendo la correcta cuestión planteada en la forma que estime justa, tratando de justificar su decisión destacando los puntos más relevantes del caso.

Así, inspirado por las ideas fundamentales de la tradición jurídica y cultural, el juez formará una regla jurídica general.

3) La relación de las diversas fuentes con el “derecho vigente”.

En general se admite que una ley que ha sido debidamente sancionada y promulgada es derecho vigente por sí misma, esto es, con independencia de su ulterior aplicación en los tribunales.

La doctrina mecánica tradicional del derecho presupone que la costumbre, si llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurídica, es derecho vigente por sí misma como la ley.

Otros sostienen que la costumbre no se transforma en derecho hasta que sea formulada autoritativamente y reconocida por los tribunales.

4) La doctrina de las fuentes del derecho.

Corresponde a la doctrina de las fuentes del derecho, como parte de la ciencia del derecho, suministrar una descripción detallada de cada una de las fuentes y su importancia relativa dentro de un orden jurídico específico. Todo los ordenes jurídicos modernos contienen una abundante serie de normas referentes a los diversos procedimientos para formular reglas del derecho, estos elementos forman parte de la doctrina aun cuando no se los agrupe bajo este rótulo y se los incluya en rótulos diversos como: derecho constitucional, derecho administrativo, derecho de contratos.

Por otra parte, es prácticamente imposible desarrollar en forma análoga una doctrina de las fuentes del derecho no legislado, porque no pueden indicarse las condiciones objetivas para que tenga lugar la influencia motivadora de la costumbre, del precedente y de la razón.

La doctrina de las fuentes del derecho tiene que limitarse a indicar en términos precisos el papel desempeñado por las diversas fuentes en un orden jurídico específico.

UNIDAD X

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

1) Forma jurídica y forma del Estado.

Se trata de la forma del derecho, del método de producción de derecho en la grada superior del orden jurídico, en el terreno de la constitución.

Tipos de producción de normas jurídicas:

• Producción Autónoma (democracia): el hombre obligado participa de la creación de la norma.

• Producción Heterónoma (autocracia): el hombre obligado no participa de la creación de la norma.

2) Derecho público y privado.

Se trata de la división de las relaciones jurídicas.

Derecho Privado: relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico (Ej. Contrato).

Derecho Público: relación entre dos sujetos, del cual uno tiene un valor jurídico superior (Ej. Orden administrativa implantada por un órgano estatal la cual obliga al otro sujeto a comportarse conforme a lo ordenado).

3) Carácter ideológico del dualismo entre derecho público y privado.

En el terreno del derecho público el principio del derecho no tendrá el mismo sentido y validez (con igual intensidad) que en derecho privado.

En el derecho público dominaría el interés del Estado, el bien público. No se trata de la aplicación de las leyes a casos concretos, sino de la libre realización del fin del Estado, que en caso de necesidad, apenas si respeta el marco legal y que en caso del llamado “Estado de necesidad público”, puede cumplirse inclusive contra la ley.

Para la teoría tradicional existe un derecho público y un derecho privado. Para Kelsen no hay dos tipos de derechos, sino que la diferencia consiste en la producción del derecho. En el derecho privado la producción del derecho es de la forma democrática (autónoma), en el derecho público la producción del derecho es de la forma autocrática (heterónoma).

UNIDAD XI

EL DERECHO ROMANO EN LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

1) El derecho Romano en España.

En los tiempos de Alfonso X (el sabio) se publicó el Código de las Siete Partidas. Su contenido abarca temas del Derecho Público, Eclesiástico y Privado. Con el Código de las Siete Partidas se produjo en forma definitiva la inclusión del Derecho definitivamente en los reinos de Castilla y Aragón.

2) La influencia del derecho Romano en el derecho nacional.

El derecho Romano vino a nosotros por doble vía:

La lengua: recepción verbal, nuestra lengua romance surge del latín coloquial.

La escritura: por intermedio de la recepción del Corpus Iuris.

En nuestro país el Dr. Díaz Bialet distingue cuatro períodos distintos con respecto al derecho Romano:

1º Período: Recepción del derecho Romano a través de las Partidas.

2º Período: Fundación de la Universidad de Córdoba, se estudia el derecho Romano.

3º Período: Se crea en la Universidad de Córdoba la cátedra “Institutas”.

4º Período: Publicación de la obra de Dalmacio Vélez Sarfield “Notas a las Intitulas del

Derecho Real de España”.

3) Influencia en nuestro Código Civil.

Nuestro codificador se formó en la Universidad de Córdoba y utilizó directamente las fuentes romanas (Corpus Iuris, Institutas de Gayo) y recurrió a intermedios como el Código Civil Francés y los Romanistas y por último a la antigua legislación española y al derecho patrio.

4) El derecho Romano como elemento de integración en todas las legislaciones latinoamericanas.

Las Siete Partidas del Rey Alfonso X que se aplicaban en las colonias americanas son un cuerpo legal eminentemente romanista, fue por eso que influyeron en la jurisprudencia y en la confección de nuevas leyes.

UNIDAD XII

EL SUJETO DEL DERECHO EN EL DERECHO ROMANO

1) Comienzo De la existencia de la persona física.

Para que el ser humano exista como persona se requieren tres condiciones:

Total desprendimiento del seno materno.

Que el nacimiento se haya producido con vida aunque sea sólo unos instantes.

Que el nacido tenga forma humana.

2) Modificaciones de la capacidad.

En Roma la capacidad jurídica plena sólo pertenecía al ser humano libre, ciudadano y Sui Iuris, es decir el sujeto de derecho plenamente capaz.

En el derecho Romano fueron admitidas las alteraciones de la capacidad sea en el sentido de aumentar, disminuir o desaparecer. A las causas que pueden afectar al status se las conoce como Capitis Deminutio.

Hay tres clases de Capitis Deminutio:

Capitis Deminutio Máxima: es la más grave ya que con la pérdida de la libertad se extingue la capacidad jurídica y todos los derechos, los públicos y los privados.

Capitis Deminutio Media: cuando se pierde la ciudadanía, cuando un ciudadano deja de ser tal pero sigue siendo libre, cuando abandona la ciudad para radicarse en otra colonia o cuando se adquiere la cualidad de ciudadano en otro estado ya que nadie puede pertenecer a dos ciudades.

Capitis Deminutio Mínima: es la alteración del status familiar, tanto en disminución como en aumento de la capacidad. En el caso de Alieri Iuris se transforma en Sui Iuris (aumento), en el caso inverso (disminución).

3) Fin de la persona física.

La extinción de la persona física se produce con la muerte. Tanto la muerte como el nacimiento son hechos jurídicos y como tal deben ser probados por quienes los alegan.

Como no había registros de fallecimientos de las personas debían certificarse con testigos.

Cuando dos personas mueren en un accidente:

En el derecho clásico: considera que ambas personas murieron al mismo tiempo, no pudiendo en consecuencia producirse transmisión “Mortis Causa” de derechos.

En el derecho Justiniano: si entre las dos personas hay un vínculo de padre e hijo, establece un criterio de prioridad, se presume que premuere el hijo si es impúber y que sobrevive si es púber.

En nuestro Código Civil el Art. 109 pronuncia “ Si varias personas fallecen en un desastre común sin que pueda probarse cuál falleció primero se presume fallecidas todas al mismo tiempo sin que pueda alegar transmisión alguna de derechos entre ellas”.

4) Las personas jurídicas. Comparación con el derecho argentino.

Personas jurídicas: todos los entes, que no son de existencia visibles, susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones.

Comparación con el derecho argentino: el Código Civil Argentino se basó en el derecho Romano, así podemos ver en distintos artículos como en el 33 al mencionar personas jurídicas de carácter público el Estado, las provincias, municipios, etc. Y de carácter privado a las asociaciones y fundaciones.

UNIDAD XIII

1) El negocio jurídico. Hechos y actos jurídicos. Clasificación de los negocios jurídicos.

El negocio jurídico: es una manifestación de voluntades a la consecuencia de un fin práctico permitido y protegido por la ley.

Requisitos del negocio jurídico:

Declaración unilateral o bilateral de la voluntad.

La voluntad debe ser impulsada por el logro de un fin práctico.

Que ese fin esté reconocido y amparado por el ordenamiento jurídico positivo.

Hechos Jurídicos: Un hecho puede o no producir consecuencias jurídicas, el que produce consecuencias jurídicas puede ser de la naturaleza o humanos, los hechos humanos puedes ser involuntarios (hechos jurídicos) o voluntarios (actos jurídicos), los hechos humanos voluntarios pueden ser lícitos (los que se realizan dentro de la ley) o ilícitos (los que tienen un fin prohibido por la ley).

Clasificación de los negocios jurídicos:

Según del ordenamiento jurídico: del derecho civil o del derecho de gente.

Según la forma: solemnes o formales.

Según sus efectos: Inter. Vivos o mortis causa.

Según su objeto y contenido: patrimonial o extramatrimonial.

De su causa: oneroso o gratuito.

Según la voluntad: unilateral o bilateral.

2) La familia Romana.

La familia está organizada en Roma sobre la base del patriarcado. El papel del Pater Familias era el principal. “Decimos por derecho propio familia a muchas personas que están bajo la potestad de otro.” Podemos, pues, considerar a la familia civil como a las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la agnatio (vinculo civil que une a la familia y que subsiste aun después de la muerte del pater familias).

Grado de parentesco:

Tenemos el parentesco natural y por afinidad.

Parentesco Natural:

1° Grado: línea directa (ascendente o descendente): es aquel que une a dos personas de las cuales una de ellas desciende de la otra.

2° Grado: colateral: es aquel que une a dos personas que descienden de un mismo autor, sin que la una descienda de la otra.

3° Grado: por afinidad: es el que se origina por el matrimonio.

La proximidad del parentesco se fija por el número de grados.

3) Las cosas: concepto, clasificación.

En el derecho Romano: toda materialidad distinta al hombre.

En el Código Civil Argentino: los objetos materiales susceptibles de tener valor.

Corporales: cosas (mesa, silla)

Con valor económico

(bienes) Incorporales: derechos (crédito)

Objeto de derechos

Sin valor económico vida, honor, etc.

Clasificación de las cosas:

1. Res sacrae

Res divini iuris 2. Res religiosa

3. Res santa

Extrapatrimonial

1. Res communis

Res humani iuris 2. Res publicae

3. Res universitatis

4. Res privatae Intrapatrimonial

4) Las obligaciones : elementos.

Concepto de obligación: es el vínculo jurídico entre personas determinadas, por la cual una (deudor) se encuentra compelida respecto a la otra (acreedor) a la realización de una prestación, siendo responsable, si dejara de cumplirla, con su patrimonio.

Elementos de las obligaciones:

Sujetos: acreedor (activo) - deudor (pasivo).

Vinculo: elemento que permite distinguir las obligaciones de otras relaciones no

jurídicas establecidas por los particulares.

Objeto: es la prestación que consiste en un acto del deudor que puede ser

positivo o de abstención, posible y cierto.

Requisitos de la prestación:

Ser posible

Ser lícito

Ser determinada

Ser de carácter patrimonial, ser valuable en dinero.

Las obligaciones pueden ser:

De dar: la transacción de una propiedad.

De hacer: la realización de cualquier acto.

De no hacer: la abstención de hacer algo.

De prestar: la entrega de una cosa para su uso.

5) La sucesión mortis causa: requisitos de la sucesión hereditaria.

La sucesión mortis causa universal es la ubicación de heredero en el mismo estado jurídico del difunto con respecto a las relaciones patrimoniales.

Por ella se transmite al heredero la totalidad de las relaciones jurídicas aun cuando éstas superen el activo del heredero.

El heredero recibe tanto los créditos como así también las deudas y es responsable por el total de la herencia.

Con la muerte del Pater, el o los herederos asumían la soberanía del grupo y la adquisición del patrimonio con sus activos y pasivos.

Requisitos de la sucesión hereditaria:

La muerte de una persona.

La capacidad del difunto para tener herederos (ser ciudadano, libre y pater familia).

La capacidad del heredero para poder serlo (ser libre y ciudadano y no ser indigno).

La delación de la herencia (llamamiento).

La aceptación de la herencia.

La sucesión testamentaria: es cuando el titular de derechos es quien dispone, por testamento, de ellos a favor de una persona.

La sucesión Ab-intestato: es cuando por falta de testamento o nulidad del mismo, la ley es la que designa a los herederos.

En roma la principal sucesión era la testamentaria y en el caso de no existir testamento la ley dictaba quien o quienes eran los herederos.

En la actualidad la sucesión Ab-intestato es la que predomina.

UNIDAD XIV

1) Globalización y cambio constitucional.

El proceso de globalización puede definirse como el creciente proceso de interconexión entre compartimentos hasta el momento estancos, lo cual genera a su vez presión para la caída de nuevas barreras que separan los contenidos de otros compartimentos cerrados, aumentando la conexión entre unos y otros.

El flujo de información que recorre un mundo crecientemente interrelacionado genera presión para que se modifiquen las reglas de juego sostenidas por grupos de poder casi invencibles.

En América Latina son moneda corriente el avasallamiento del Poder Legislativo, la falta de independencia del Poder Judicial, la ausencia de sólidos derechos de la propiedad privada, etc. Para hacer efectivo el cambio institucional hacen falta decisiones colectivas, pero las nuevas reglas, sin duda beneficiosas para la sociedad, no siempre lo son para los grupos de poder que toman las decisiones.

2) La deuda externa: la doctrina de las deudas odiosas.

La doctrina jurídica de las deudas odiosas tomó forma bajo Alexander Sack. El creía que las responsabilidades por las deudas públicas debían permanecer intactas, pues éstas representaban obligaciones del Estado, entendido como un territorio y no como una estructura de gobierno. Sin embargo, Sack creía que cuando las deudas no habían sido contraídas en interés del Estado sino en interés de un poder despótico para fortalecer y reprimir a la población que lo combate, dichas deudas son odiosas para la población de todo el Estado y no es obligatoria para la nación, es una deuda del régimen y en consecuencia cae con el derrumbe de ese poder.