DERECHO TRABAJO III

Tema 1: Relación Laboral Especial de Alta Dirección

1.- Introducción

El E.T. tras definir en el Art. 1 la relación laboral general, común u ordinaria menciona después en su Art. 2 como ya hacía el primer estatuto de 1980 una serie de relaciones jurídicas que siendo laborales tienen determinados requisitos y características que las hace diferentes en muchos aspectos a esa relación común.

Esas relaciones laborales especiales actualmente son las siguientes:

1.- Relaciones laborales especiales del personal de alta dirección, desarrollada por el R.D. 1382/85 del 1 de Agosto.

2.- Rel. Lab. Espec. del servicio del hogar familiar, desarrollada por el R.D. 1424/85 del 1 de Agosto.

3.- Rel. Lab. Espec. de los penados en instituciones penitenciarias, desarrollada por el R.D. 782/2001.

4.- Rel. Lab. Espec. de los deportistas profesionales, desarrollada por el R.D. 1006/85 de 26 de Junio.

5.- Rel. Lab. Espec. de artistas en espectáculos públicos, desarrollada por el R.D. 1435/85 del 1 de Agosto.

6.- Rel. Lab. Espec. de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de la operación (Rep. Comercio), desarrollada por el R.D. 1438/85 del 1 de Agosto.

7.- Rel. Lab. Espec. de trabajadores minusválidos que presten sus servicios en los centros especiales de empleo, desarrollada por el R.D. 1368/85 del 17 de Julio.

8.- Rel. Lab. Espec. de estibadores portuarios, desarrollada por el R.D. 2/86 del 23 de Mayo.

“..cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral especial por una ley.”

Por ejemplo: El Art. 39 de la ley 53/2002 de 30 de Diciembre considera relación laboral especial la de los menores internados incluidos en la ley 5/200 de responsabilidad penal de los menores.

Como en definitiva las características principales de estas relaciones laborales especiales son las mismas que las de la relación general del Art. 1 del E.T. en ocasiones se ha puesto en duda la constitucionalidad de un trato o regulación diferente y en muchos aspectos perjudicial aunque esa duda a sido ya respondida por el tribunal constitucional que estima que los datos específicos (o diferenciales) del contenido de cada una de esas relaciones permite una regulación distinta.

1.- RELACIONA LABORAL ESPECIAL DE ALTA DIRECCIÓN

Ámbito de aplicación:> El Art. 2 párrafo 1º subparrafo a) del E.T. considera como una de las relaciones laborales especiales la que denomina relación laboral especial de alta dirección cuya regulación se produjo a través del R.D. 1382/85 de 1 de Agosto que se público en el B.O.E. del día 12.

Existe relación laboral especial de alta dirección cuando ( en los casos que..) en que los trabajadores ejercitan poderes inherentes a la titularidad de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad.

Solo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Lo verdaderamente importante, por lo tanto, para saber si determinado trabajador es un alto cargo o es simplemente un trabajador común cualificado es conocer si sus funciones se pueden integrar en la definición citada. En caso negativo (contrario) no se tratará de un alto cargo. Desde luego que existen circunstancias formales que pueden ayudar a saber su condición y sobretodo la existencia de los denominados poderes.

No es alto cargo porque ni siquiera tiene relación laboral y todo ello de acuerdo con el Art. 1.3 c) del E.T. la persona que únicamente es consejero de las sociedades mercantiles sin ningún poder ejecutivo.

* Las características que se derivan de la propia definición legal serian las siguientes:

1.- Se trata de una relación laboral como ocurre con todas las especiales.

2.- Es trascendental el ejercicio de poderes o facultades que en principio solo podrían llevar a cabo los dueños o titulares.

3.- Ese ejercicio, de los facultados, debe hacerse con plena autonomía y responsabilidad.

4.- El único límite son las ordenes del dueño o titular.

5.- Por lo tanto si existe una persona u órgano intermedio entre el trabajador y el dueño o titular la relación laboral no será especial.

Lógicamente el fundamento de esta relación especial que justifica la regulación diferenciada de la común u ordinaria es precisamente la confianza.

* Normas de aplicación:

Las relaciones lab. esp. Se regula:

1/ Por la voluntad de las partes a través del contrato de trabajo (C.T.)

2/ Las demás normas laborales comunes cuando así lo establezca el R.D. o el propio contrato.

3/ Por las normas de derecho civil y mercantil (en los aspectos laborales por lo tanto esta última referencia no tiene importancia alguna)

* Forma y contenido del contrato:

En principio el R.D. exige la forma escrita del contrato aunque en defecto de pacto, en definitiva se entiende que existe esa relación laboral cuando se realicen las funciones de la definición. Si el c.t. es escrito, el contenido mínimo será el siguiente:

• Identificación de las partes.

• El objeto del contrato.

• La retribución pactada con especificación de lo que sea en metálico y de lo que sea en especie.

• La duración del c.t. y todos aquellos exigidos por el R.D. y aquellas otras que sin ser contrarios se pacten.

* Periodo de prueba y duración del contrato:

El periodo de prueba, como en todas las relaciones laborales es potestativo (que se puede pactar) y por lo tanto debe de constar y pactarse expresamente en el contrato. Por ello si no existe acuerdo se entiende que no hay periodo de prueba.

En esta relación laboral y dadas sus características se establece un periodo posible máximo de prueba muy superior al de la relación laboral ordinaria, concretamente el de 9 meses.

Como también ocurre en la relación ordinaria en esta relación laboral especial si se continúa tras la prueba prestando servicios en la empresa a los efectos de antigüedad se entenderá como fecha la inicial y por lo tanto el periodo de prueba transcurrido se computa a estos efectos.

La duración del contrato, en principio es la que acuerdan las partes, para el caso de que expresamente no se establezca tiempo alguno se entenderá que es por tiempo indefinido.

Hay una diferencia de importancia con la relación ordinaria y es que en esta los contratos solo podrán ser temporales cuando así lo permitan leyes específicas y por el periodo de tiempo que estas leyes establezcan.

Durante la duración o vigencia lo relativo a la jornada, horarios, fiestas, permisos y vacaciones será el que se pacte, siempre y cuando no se detecte abuso a favor de una de las partes contratantes, en cuyo caso se acudirá a las normas generales.

* El pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa:

Promoción interna:

En la promoción interna, se presenta y esta regulada por el R.D. en aquellos supuestos en los que un trabajador vinculado a la empresa por un contrato común (general u ordinario) es promocionado por la empresa al ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma empresa.

De plantearse tal situación, para que formalmente no exista duda, lo correcto seria redactar un contrato con las condiciones de esa nueva relación laboral especificando si esta nueva relación sustituye a la anterior o si solo suspende aquella. En el caso de que no se realice contrato por escrito de la nueva relación, se entenderá que aquella, la común, queda suspendida.

Si se optase por la sustitución (para lo cual como se ha dicho, es necesario el contrato escrito) dicha circunstancia solo producirá efectos transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo.

En caso de que la relación laboral común haya sido únicamente suspendida ( o bien se ha pactado por escrito que se suspende o no) al extinguirse la relación laboral especial el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral común sin perjuicio de las indemnizaciones a las que tuviera derecho como consecuencia de la relación especial extinguida y exceptuándose el caso de que la relación de alto directivo hubiera sido extinguida por despido disciplinario declarado judicialmente como procedente.

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Tema 2: Extinción del Contrato de Trabajo

La extinción del contrato en esta relación laboral tiene un tratamiento bastante distinto que el de la relación laboral común. En principio podemos distinguir tres apartados a este respecto:

1/ Extinción del contrato por voluntad del trabajador (Alto Directivo)

El equivalente a la dimisión prevista en el Art. 49.1 del E.T. para la relación laboral general que existe en el Art. 10 del R.D. 1382/85 para el alto directivo.

Efectivamente el alto cargo podrá utilizar esta forma de extinción debiendo mediar (existir) un preaviso que en principio y como mínimo será de 3 meses pero que puede llegar a sed de hasta 6 en los casos en que así se pactara por escrito y en los celebrados para una duración superior a 5 años. En el caso de que incumpliera con este preaviso, el empresario tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios del período no preavisado.

Independientemente de esta indemnización, el cese sorprendente del alto cargo podrá dar lugar también a una indemnización distinta por daños y perjuicios si estos fueran probados por el empresario y a través de la oportuna demanda ante la jurisdicción social. Pero también el trabajador puede intentar extinguir a su iniciativa el contrato de trabajo por las causas que a continuación menciona el propio Art. 10 muy semejantes a las que en la relación laboral común se establecen en el Art. 50 del E.T. Estas causas /motivos son:

1º Por modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden (incidan, repercutan) notoriamente el perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.

2º Por la falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado.

3º Cualquier otro incumplimiento contractual grave del empresario.

4º La sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores siempre que solicite la extinción en el plazo máximo de 3 meses a la producción de dichos cambios.

La indemnización para el caso de que prospere la extinción del contrato por cualquiera de las 4 causas anteriores será:

1.- La pactada, si efectivamente existió pacto a este respecto en el contrato.

2.- En caso de que no haya pactada indemnización, esta será la de 7 días / año con un tope máximo de 6 mensualidades.

2/ Extinción del contrato por voluntad del empresario

En primer lugar por desistimiento que es una modalidad de extinción solo existente en esta relación laboral y de alguna manera en la del servicio del hogar familiar. Consiste en una decisión unilateral del empresario de dar por finalizada la relación laboral (c.t.) sin que se haya producido incumplimiento contractual por parte del trabajador.

Requisitos:

• Preaviso del empresario al alto cargo con una antelación de 3 meses o hasta de 6 meses si así se hubiera pactado y fuera el contrato de más de 5 años de duración.

• Indemnizarle con una indemnización consistente en la cantidad pactada o en defecto de pacto de 7 días / año con un máximo de 6 mensualidades.

• EN caso de incumplimiento de dicho preaviso el empresario deberá indemnizar también con otra cantidad equivalente a los salarios de los días dejados de preavisar.

* La resolución unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario y mediando un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales por parte del alto cargo:

Existen varios puntos de semejanza y varios de diferencia con el despido de la relación laboral común regulada en el E.T. Art. 54 a 56

Las semejanzas consisten en que la forma del despido debe de ser idéntica y los efectos los mismos. Por ello el despido del alto directivo exige notificación por escrito, narración de los hechos motivadores de la extinción disciplinaria y fecha de producción de los efectos del mismo reiterando el R.D. en este aspecto formal, lo que establece el Art. 55 del E.T. precepto al que se remite expresamente el Art. 11 del R.D..

Lo mismo ocurre, o sea, la misma remisión se produce al hablar de los efectos del despido que en un principio solo lo es en contacto a la declaración del mismo.

> Las diferencias sin embargo son importantes:

1/ En primer lugar se pueden pactar los incumplimientos contractuales que se consideren muy graves y por lo tanto motivadores de despido. En caso contrario, en defecto de pacto, se estará al Art. 54 del E.T.

2/ La indemnización, otra diferencia para el caso de que el despido sea declarado improcedente es en primer lugar la pactada y en defecto de pacto la indemnización es de 20 días / año trabajado con un tope de 12 mensualidades.

3/ Otra diferencia, la inexistencia en la relación laboral del alto cargo y en los casos de despido nulo o despido improcedente de los denominados salarios de tramitación.

4/ Por último, en los casos de despido nulo o improcedente las partes deberán acordar la readmisión o el pago de las indemnizaciones y en caso de desacuerdo lo obligado por ley será el abono indemnizatorio.

Tras muchas discusiones doctrinales y sentencias encontradas hoy existe general acuerdo de que la relación laboral de alta dirección puede generar las prestaciones de desempleo.

3/ Otras causas de extinción

El R.D. 1382/85 de 1de Agosto en su Art. 12 hace una remisión casi general al Estatuto de los Trabajadores y por lo tanto a su Art. 49 al mencionar que además de los casos ya mencionados de extinción contractual por voluntad del trabajador y de extinción contractual por voluntad del empresario se puede extinguir la relación laboral por las causas y los procedimientos previstos en aquella norma (E.T.). Por lo tanto podrá extinguirse también la relación laboral espacial de alta dirección por las otras causas siguientes:

1/ Mutuo acuerdo de las partes.

2/ Por las causas validamente consignadas en el contrato.

La diferencia entre una y otra deriva de que el mutuo acuerdo se esta refiriendo a una causa de extinción que no estaba previamente pactada en tanto que la segundas fueron pactadas al perfeccionarse la relación laboral (c.t.)

3/ Expiración del tiempo convenido en los contratos temporales de evidente aplicación en esta relación laboral donde el pacto de temporalidad no tiene límite.

4/ Muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o permanente absoluta del trabajador.

5/ Por jubilación del alto cargo: la jubilación es un concepto que para que se cumpla necesita de 3 requisitos:

• Voluntad del trabajador de jubilarse; actualmente podemos afirmar que la jubilación forzosa no existe.

• La carencia: periodo de tiempo que marca la ley, como mínimo, para cobrar la prestación.

• La edad: en principio 65 años o más.

6/ Por muerte, jubilación o incapacidad total, absoluta o gran invalidez del empresario físico individual, siempre y cuando no le suceda nadie en la empresa.

Subrogarse: sustituir a alguien en sus derechos y obligaciones.

7/ Por fuerza mayor que afecte a la empresa y que imposibilite de manera definitiva la prestación laboral.

Fuerza mayor: todo acontecimiento imprevisible o previsible pero inevitable.

8/ Por despido colectivo, es decir, expediente de regulación de empleo basado en circunstancias técnicas, organizativas, productivas o económicas.

9/ Por causas objetivas, es decir, aquellas que se encuentran en el Art. 52 del ET, y que son 4:

- Ineptitud sobrevenida

- Falta de adaptación a la evolución del puesto de trabajo

- Por causas objetivas, económicas, organizativas, productivas o técnicas, es decir, igual que en el expediente de regulación de empleo, pero cuando no se cumplan determinadas condiciones de número para aplicarse aquél (el despido colectivo).

- Por absentismo laboral.

Art. 53 del E.T.

4.- Faltas y sanciones:

El alto cargo podrá ser sancionado con el despido como ya se ha visto, pero además, en virtud de otros incumplimientos, según las sanciones y términos que se pacten en el contrato; dicho de otra manera, se permite que las partes regulen lo que podríamos llamar el régimen disciplinario de la relación laboral.

Es una nota o un detalle muy diferenciador en relación a la común, general u ordinaria.

Y otro motivo de diferenciación es el periodo de prescripción de las faltas, muy superior al del ET que pone como plazo máximo el de 60 días.

En esta relación las faltas, de la gravedad que sean, prescriben a los 12 meses contados a partir del día en que el empresario tuvo conocimiento de su comisión.

En cuanto a las infracciones de los empresarios, el Real Decreto se remite al contenido del Art. 57 del ET.

El Real Decreto introdujo en el Art. 14 una norma que aseguró una situación que antes era dudosa, a saber la jurisdicción competente para resolver los conflictos entre empresarios y altos cargos, determinando expresamente que lo era la jurisdicción social.

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Tema 3: Relación Laboral Especial del Hogar Familiar

1.- Normativa aplicable

El antecedente legal es el E.T. de marzo de 1980 que consideraba, mencionándola solamente, como relación laboral esta del hogar familiar. Sin embargo, se prometía un desarrollo en un período de 12 meses que no fue cumplido puesto que tal desarrollo, y la norma esencial de esta relación, es el R.D. 1424/85 de 1 de Agosto.

Esta norma sigue vigente casi sin modificación alguna desde su comienzo, y por lo tanto a sobrepasado también la entrada en vigor del nuevo E.T. del año 1995 que sigue manteniendo en su Art. 2.1 b) la existencia de esta relación laboral como especial. En la exposición de motivos decía que el fundamento /s esencial /es para tratar de manera específica este contrato de trabajo eran entre otras, el ámbito de la prestación de los servicios, o sea, el centro de trabajo que sería el hogar familiar, la confianza mutua y en definitiva la necesidad de dar a este contrato de trabajo una mayor posibilidad de flexibilidad en los pactos.

Por último, regirá también de manera supletoria el E.T. para aquellos casos no regulados en el R.D.

2.- Definición. Ámbito de aplicación

El Art. 1 viene a definir esta relación laboral como aquel contrato en el que las partes son por un lado el titular del hogar familiar al que se denomina empleador y la persona que con ajeneidad y dependencia y bajo una retribución presta determinados servicios en el ámbito del hogar familiar.

El propio R.D. denomina al sujeto activo de la relación empleador en vez de empresario. Quizás por no existir en la finalidad del mismo y del contrato ánimo de lucro.

El hogar familiar exige un titular, que puede serlo todo aquel que sea responsable del domicilio o residencia donde se produzca la prestación de los servicios y por lo tanto no solo el dueño propiamente dicho sino el inquilino. Y no solo una persona si no las que puedan contratar la prestación.

El objeto son los servicios o actividades prestadas en la casa pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas así como la dirección o cuidado del hogar, el cuidado o atención de todos los miembros de la familia, de algunos de ellos o de quienes con ellos convivan así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de las tareas domésticas.

3.- Exclusiones

Quedan fuera de este RD las siguientes relaciones o trabajos que reuniendo inicialmente los requisitos o características que el RD exige para considerarlas relaciones laborales especiales del hogar familiar, el propio RD las excluye y concretamente son las siguientes:

• Relaciones concertadas por personas jurídicas, aunque su objeto fuera propiamente la prestación de tareas domésticas. En este caso, la relación se regirá por la legislación común, es decir, por el ET y sus normas de desarrollo.

• Las relaciones concertadas entre familiares para la prestación de servicios domésticos cuando la parte que preste el servicio no tenga la condición de asalariado. El grado de parentesco al que se está refiriendo es el de hasta el 2º grado por consanguinidad o afinidad.

• Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena voluntad.

El RD establece que cuando el trabajador además de prestar servicios domésticos para la persona o familia del titular familiar, realiza con cualquier periodicidad otros servicios ajenos al hogar en empresas del empleador, se entenderá que existe una única relación laboral de carácter común. Dicha presunción admite prueba en contra mediante la cual se acredite que la realización de estos servicios no domésticos tienen un carácter esporádico con relación al servicio puramente doméstico.

4.- Modalidades y duración del contrato de trabajo doméstico

El R.D. establece como primer criterio de modalidad contractual, la relación laboral escrita o el contrato verbal cualquiera que sea su modalidad o duración. Hay cierta diferencia con otras relaciones por cuanto que la forma escrita suele ser de obligado cumplimiento para los contratos temporales.

Cuando no exista contrato escrito, la duración de la relación laboral se entenderá concertada por un año que será prorrogable tácitamente por periodos iguales de tiempo se una de las partes no preavisase con un período mínimo de 7 días, la renuncia o el desistimiento a la citada prorroga. Es decir, para que no se prorrogue el contrato de año en año, se necesitará la utilización de la denuncia previa que no es otra cosa que lo que se denomina laboralmente el preaviso.

En materia de prueba también existe una diferencia en referencia a la relación laboral general. El R.D. establece la presunción de un período de prueba de 15 días, o sea, que salvo cuando se pacte expresamente que no existe prueba en todos los demás casos existirá la misma. El Art. 14 del E.T. establece lo contrario.

>> En este c.t. se tiene que pactar expresamente que no hay periodo de prueba.

Superado el periodo de prueba, este forma parte ya de la antigüedad.

En esta relación laboral la duración esta totalmente en poder de las partes contratantes lo que no ocurre en la relación ordinaria en la que solo se puede pactar temporalidad cuando un tipo de contratación concreta lo permita.

5.- Retribuciones

En principio la retribución o salario será el que se pacte sin que pueda ser inferior dicho pacto al SMI que cada año se establece por el gobierno. Si la jornada diaria es inferior a la normal el salario será el proporcional al que corresponda a la jornada ordinaria ( 40 h/semanales).

Esta relación laboral en materia de retribuciones tiene ciertas especialidades derivadas de la posibilidad de que el trabajador se aloje o realice alguna comida en el domicilio del empleador pudiéndose cuantificar como salario en especie que no podrá exceder nunca del 45 % del total del salario pactado.

En materia de antigüedad se establece como criterio de aumento el de un 3 % del salario en metálico por cada 3 años de servicio o antigüedad y con un tope de 5 trienios y por lo tanto con un tope del 15 %.

Salvo que se pacte de otra manera se tiene derecho a dos pagas extraordinarias una por cada semestre. Su cuantía mínima será de 15 días del salario en metálico.

6.- El tiempo de trabajo:

En cuanto a la jornada, la jornada máxima, de carácter ordinario, será de 40 horas de trabajo efectivo. Sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del trabajador que pudiera acordarse entre las partes.

Los tiempos a disposición del empleador son aquellos en los que éste, fuera y por encima de la jornada ordinaria, puede ordenar trabajos al empleado dentro de un periodo que previamente se ha pactado por las partes.

En principio, ese tiempo a disposición debe de ser remunerado.

En todo lo demás, en materia de jornada, rige el Estatuto de los Trabajadores, aunque con alguna diferencia, como por ejemplo que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente, debe de transcurrir como mínimo 10 horas, si el empleado no pernocta, y de 8 horas si pernocta, cuando en la jornada ordinaria la diferencia entre el final de una jornada y el comienzo de la otra, es de 12 horas.

En cuanto a horas extraordinarias el régimen será el establecido en el Estatuto de los Trabajadores, por lo tanto, 2 horas al día y 80 horas anuales.

Como sucede en dicha relación ordinaria y así lo regula el Estatuto de los Trabajadores, las horas extraordinarias son voluntarias y nunca pueden ser impuestas por decisión unilateral del empleador.

En cuanto al descanso semanal, los empleados del hogar tienen derecho a un descanso semanal de 36 horas, de las que al menos 24 horas serán consecutivas y preferentemente en domingo.

El disfrute de las fiestas laborales y de los permisos se lleva a cabo de idéntica manera que en el Estatuto de los Trabajadores por expresa remisión al mismo por parte del Real Decreto.

Sin embargo, en materia de vacaciones, existe alguna diferencia, sobre todo no en cuanto a los días, que serán 30 días naturales, sino en cuanto al posible acuerdo para su disfrute en periodos pactados por las partes.

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Tema 4: Relación Laboral Especial del Hogar Familiar

1.- Extinción del contrato:

Según el Art. 9 del Real Decreto las causas de extinción se enumeran con alguna diferencia en relación al Art. 49 del Estatuto de los Trabajadores, pero en una regulación autónoma, es decir, sin remitirse expresamente al Estatuto de los Trabajadores.

Según este Art. 9, las causas de extinción son las siguientes:

Mutuo acuerdo

Por las causas válidamente consignadas en el contrato.

Por expiración del tiempo convenido, es decir: si ha habido pacto expreso de duración cuando finalice la misma, y si no lo ha habido cuando pase un año inicial o cualquiera de sus prórrogas anuales. Para que esta extinción sea correcta, desde el punto de vista formal, el empleador deberá poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega del preaviso, una indemnización equivalente a 7 días del salario en metálico por cada año trabajado y con un tope de 6 mensualidades.

Por dimisión del trabajador debiendo mediar un preaviso mínimo de 7 días.

Por muerte, gran invalidez o invalidez total o absoluta del trabajador.

Por jubilación del trabajador: prestación para la que se necesitan los requisitos de carencia y edad. (Carencia: tiempo mínimo de cotización).

Por muerte o incapacidad del empleador.

Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación laboral.

Fuerza mayor es todo acontecimiento imprevisible, o que previsible sea inevitable (terremotos, incendios…)

Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. En este caso, que no es otro que el equivalente al Art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, es el trabajador el que solicita ante el Juzgado de lo Social la extinción de la relación laboral, con derecho a la misma indemnización que en el despido disciplinario para los casos a los que se refiere el citado Art. 50 (modificación sustancial de las condiciones de trabajo, falta de pago o atrasos en el pago del salario o cualquier otro incumplimiento contractual grave del empresario).

El despido disciplinario.

El desistimiento.

2.- El despido disciplinario:

Esta tratado en el R.D. casi idénticamente que en la relación laboral ordinaria y así las causas son las mismas del Art. 54 del E.T. y los formalismos los del Art. 55 párrafo primero, o sea, notificación por escrito con narración de los hechos motivadores de la sanción y fecha de producción de los efectos. Sin embargo también existe alguna diferencia. Esencialmente en cuanto a la indemnización que en el caso de que el despido sea declarado improcedente serán de 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades y teniendo en consideración para la determinación del salario en metálico. Exceptuándose, por lo tanto, lo que se hubiera pactado por pernocta o manutención.

Otra especialidad es que los efectos del despido nulo son los mismos que el improcedente y habida cuenta (teniendo en cuenta) el tipo de relación laboral basado esencialmente en la confianza no ha lugar a la readmisión del trabajador.

Recordemos que el despido disciplinario consiste en la extinción unilateral del contrato de trabajo llevada a cabo por el empleador y fundamentada con un incumplimiento contractual grave, o sea, los del Art. 54.2 del E.T. por parte del trabajador.

3.- El desistimiento del empleador:

Un modo de extinguir el contrato propio tan solo de la alta dirección y del servicio del hogar familiar.

Consiste en la extinción del contrato por decisión unilateral del empleador y sin que exista incumplimiento del empleado.

Como requisitos formales, el R.D. exige la concesión de un preaviso de 20 días cuando el contrato a durado más de un año y de 7 días cuando la duración a sido inferior.

Simultáneamente ,y como otro requisito al preaviso, deberá de entregarse al trabajador una cantidad como indemnización equivalente al salario en metálico de 7 días por año con un tope de 6 mensualidades.

Puede sustituirse el preaviso por el pago de los salarios correspondientes al tiempo de duración del mismo, es decir, si se le extingue el contrato de trabajo en la misma fecha de la extinción habría que entregarle la cantidad indemnizatoria de 7 días por año y además una cantidad equivalente a los salarios de los días dejados de preavisar.

4.- La jurisdicción competente y comprobación de infracciones:

La jurisdicción competente para conocer de los conflictos que surjan como consecuencia de esta relación laboral especial corresponde a los tribunales y jueces de lo social.

En materia de infracciones la acción de control y de cumplimiento de la legislación laboral relativa a este contrato de trabajo corresponde a la inspección de trabajo y seguridad social que deberá de realizar su actuación salvando los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad personal.

5.- La Seguridad Social en esta relación laboral:

Las normas que rigen esta materia son esencialmente el decreto 2346/1969 y el R.D. 84/96 quedan incluidos en este régimen especial de seguridad social de empleados del hogar las personas mayores de 16 años que reúnan los siguiente requisitos:

1/ Que se dediquen exclusivamente a servicios de carácter doméstico para uno o más hogares familiares.

2/ Que precisamente los servicios sean prestado en la casa del titular del hogar familiar.

3/ Que perciba por este servicio un sueldo, remuneración o en definitiva una retribución.

Es obligatorio la afiliación de las personas que se encuentren incluidas en el campo de acción de este régimen.

El obligado a dar de alta al empleado será el empleador cuando el número de horas que trabaje para él el empleado sea superior a las 20 horas semanales que es cuando se entiende o se presume que el empleado lo es en exclusiva para el empleador. En cambio, si la duración de la relación es inferior, el obligado es el empleado.

L o mismo ocurre con la obligación de cotizar, es decir, deberá cotizar el empleador o empleado en la seguridad social de acuerdo con la superación o no de esas 20 horas semanales.

En cuanto a la cotización (cuota) se parte siempre de una misma cantidad, es decir, solo se puede cotizar por una base única que para el 2005 era aproximadamente 575 €

La cuota o el porcentaje de cotización (el tipo de cotización) es el del 22% del cual el 18,30 % corresponde al empleador y el resto 3,70 % al empelado.

6.- Prestaciones:

Al empleado del hogar que este en alta, al corriente de pago y con el periodo de carencia que se exige para cada una de las prestaciones, se les concede las siguientes prestaciones:

1/ Asistencia sanitaria, que cubre no solo el empleado sino también a los familiares que de él dependan.

2/ Incapacidad temporal y Maternidad, hay un pequeño trato diferencial, se percibe la prestación desde el día 29.

3/ Incapacidades permanentes y jubilación, en caso de incapacidad total, absoluta y gran invalidez así como la jubilación se tienen derecho a las prestaciones con el mismo sistema de calculo que en el régimen general aunque recordando que siempre sobre la base reguladora única.

4/ Las prestaciones por fallecimiento, subsidio de defunción (30 €), pensión de viudedad, pensión de orfandad y en favor de familiares.

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Tema 5: Relación Laboral Especial de los Representantes de Comercio

Como en todas las relaciones laborales especiales hasta el ET del año 1980 existían dudas sobre el carácter laboral o no de esta relación jurídica, es decir, en algunas ocasiones y a través siempre de sentencias de los tribunales se entendía que la jurisdicción competente, para conocer de los conflictos, era la civil (eran relaciones dudosas) y en otras ocasiones, otras sentencias entendían que la jurisdicción competente era la social, por eso se denominaba a estas relaciones y hasta 1980 como la zona gris de los contratos de trabajo.

El ET de 1980 y también el actualmente vigente de 1995 menciona, casi definiéndola, esta relación laboral especial.

1.- Ámbito de aplicación:

Efectivamente el artículo 2.1.f) del ET fue desarrollado por el RD 1438/85 de 1 de Agosto que es aplicable a las relaciones, en virtud de las cuales una persona natural que actúa bajo la denominación de representante, mediador o cualquier otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se obliga con una o más empresarios, y a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de aquellos, sin asumir el riesgo y ventura de la operación.

Dicha actividad principal, puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación.

Del desglose de la definición legal pueden derivarse las siguientes puntualizaciones:

El trabajador o representante debe de ser una persona natural o física, puesto que si quien realiza las actividades de intermediación forma parte de una entidad jurídica que se dedica a la representación no habrá relación laboral sino civil entre el empresario y esa entidad jurídica de la que forma parte determinada persona.

Que actúe bajo una denominación que se identifique con esa actividad en el ámbito laboral. A título de ejemplo la propia definición menciona los nombres de representante, mediador, pero naturalmente que existen otros como comisionista, intermediario o incluso vendedor.

Se obliga con uno o más empresarios, quiere decir que en principio puede haber exclusividad o puede no haberla.

La retribución, es imprescindible para considerar una relación jurídica como laboral, tanto en la ordinaria como en cualquiera de las especiales.

Que la actividad consista en promover o concertar operaciones mercantiles por cuenta de los empresarios. El concepto promover es naturalmente mucho menos amplio que el de concertar, en el que la actuación del representante es muy similar a la de un apoderado.

Sin asumir el riesgo o la ventura de la operación, esta es la característica más importante por si no se da, es decir, si el representante asume el riesgo o ventura de la operación no hay relación laboral sino civil.

Como ocurre en otras relaciones, la propia norma excluye del ámbito de aplicación del RD unas cuantas situaciones que inicialmente daría la sensación de que si se encuentran dentro del RD, pero que son excluidas expresamente por circunstancias que al legislador le han parecido determinantes:

1.- Los trabajadores de la empresa, que aún dedicándose a promover o concertar operaciones mercantiles para la misma, lo hagan en sus locales o teniendo en ellos puestos de trabajo y sujetos al horario laboral de la empresa. En este caso, la relación jurídica se considera laboral, pero ordinaria o común.

2.- Quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles como titulares de una organización empresarial autónoma, en este caso la relación es civil.

3.- Las personas naturales incluidas en la normativa sobre producción de seguros, cuya relación es también mercantil.

2.- Forma del contrato:

El RD especifica los requisitos, aunque como no podía se de otra manera después lo que verdaderamente vale para determinar si existe una relación laboral de este tipo es el contenido de la actividad que desarrolla. Por eso y aunque como ya veremos, da la sensación de que se exige que la forma del contrato sea escrita, aunque no lo sea, es decir, que el contrato sea verbal, la relación laboral especial existirá cuando la actividad del trabajador sea precisamente la establecida en la definición que el propio RD propone en su artículo 1.

Sin embargo, es cierto que exige la formalización por escrito del contrato de trabajo y además por triplicado.

Se exige por triplicado para que cada una de las partes tenga su copia y que la 3ª quede registrada en la oficina del Instituto Nacional de Empleo, en caso de discrepancia entre las copias que tengan las partes, el contenido válido será el del contrato que se haya registrado en el INEM.

Los requisitos del contrato escrito están enumerados en el RD, aunque son los mínimos exigidos, porque como toda relación contractual puede contenerse en el mismo cualquier pacto con tal de que no sea contrario a las leyes bajo el principio de la autonomía de la voluntad.

Estos requisitos mínimos son los siguientes:

• La identificación de las partes.

• El tipo de operaciones mercantiles que deberá promover o concertar el representante de comercio por cuenta del empresario.

• Las facultades atribuidas al trabajador, en especial precisamente la de si puede concertar o no las operaciones.

• La exclusividad o no , es decir, si se le permite de manera expresa trabajar para empresa distinta del empresario contratante (se presume siempre la exclusividad).

• La delimitación de la zona geográfica en la que desempeñará el trabajador sus funciones.

• El tipo de retribución convenida.

• Y por último, la duración del contrato.

En anexo aparte, se reseñarán inventario y valor que se atribuye al muestrario que no es otra cosa que una relación de productos que se entregan al trabajador inicialmente, así como la relación de cualesquiera otros medios de trabajo que se le entreguen.

3.- Duración del contrato:

En principio el RD da la sensación que permite que un contrato dure el tiempo que se pacte y sin embargo no es así.

Efectivamente si no se pacta duración expresa, el contrato se entiende que es indefinido, pero por otro lado se pone un límite a la temporalidad que es el de 3 años, es decir y en definitiva, se puede pactar un contrato como indefinido o como de duración máxima de 3 años.

Sin embargo si establece una posibilidad que también ha regido en algunos contratos temporales de la relación laboral ordinaria o general consistente en que si se pacta por menos de 3 años se pueden prorrogar por plazos nunca inferiores a 6 meses, pero de tal manera que el periodo inicial más las prórrogas nunca podrá exceder de los 3 años.

Si pactado un contrato como de duración temporal sobrepasada los 3 años se considerará como indefinido.

En cuanto al periodo de prueba el RD se remite expresamente al ET, y por lo tanto al contenido del artículo 14.

4.- Jornada de trabajo:

La jornada y todo lo relacionado con ella es una de las cuestiones de mayor interés y trascendencia en las relaciones laborales por cuanto que dentro de esa denominación más o menos general se encuentran subsumidos (introducidos) otros muchos conceptos o condiciones laborales de interés como por ejemplo: horario, vacaciones, permisos, licencias, turnos, etc...

En el ET todas estas cuestiones están intensamente reguladas entre los Art. 34 y 38.

El R.D. regulador de esta relación laboral especial, R.D.1438/85, lo incluye en el Art. 4, introduce la novedad derivada precisamente de la especificidad de este contrato de trabajo hasta el extremo de que manifiesta que en principio no implica sujeción a jornada u horario concreto salvo que expresamente se pacte.

Por otro lado y dentro de este ámbito, las vacaciones pueden ser reguladas en todos sus aspectos: de duración, disfrute, remuneración, etc...en cada contrato individual rigiendo subsidiariamente y para el caso de que no exista pacto en el ET.

En cuanto a los permisos, el R.D. remite de manera expresa al Art. 37.3 del ET y por ello tendrán derecho a los mismos permisos retribuidos a los que se refiere dicha norma, o sea, 15 días por matrimonio, 2 días por fallecimiento o enfermedad grave de pariente, etc...

5.- La Clientela:

Los representantes de comercio tienen derecho a que se les reconozca por la empresa, por un lado la clientela que hubiera asignado al inicio de su gestión y por otro la que haya conseguido como consecuencia de su trabajo. Precisamente por eso lo que debe de hacerse y permite la norma con tal de que lo pida una de las partes es redactar un anexo al contrato en el que se hagan constar al comienzo de la relación los clientes que la empresa facilita al trabajador.

Ese anexo, se actualizará anualmente con la finalidad de que al termino o extinción del contrato puedan concretarse los nuevos clientes aportados por el trabajador haciéndose constar también el volumen económico de las operaciones y todo ello con la finalidad de determinar la indemnización por dicho aumento que regula expresamente el Art. 11 del R.D.

Según este precepto el representante de comercio, al finalizar el contrato e independientemente de la indemnización que pudiera corresponderle por despido improcedente, tendrá derecho a un a indemnización en consideración al aumento de la clientela siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1.- Que la extinción no se haya producido por el incumplimiento de las obligaciones del trabajador por lo que en principio no cabria su percibo (abono) en los casos de abandono voluntario y en los de despido declarado judicialmente como procedente.

2.- Que una vez extinguido el contrato, el trabajador este obligado a no competir con el empresario. Lo que implica tanto el hecho de que no pueda establecerse por su cuenta en negocio similar ni pueda trabajar por cuenta ajena con empresario competidor del anterior.

Omite la norma el período de tiempo en el que no tiene que competir el trabajador para poder tener derecho a la indemnización o a que esta una vez percibida deba de ser devuelta. Pero por analogía con lo establecido en otras relaciones laborales específicas o incluso con lo dispuesto en el ET, ese período seria de 2 años.

Así mismo, no determina expresamente el R.D. la cuantía de la indemnización. Solo menciona que se calculará comparando tanto las listas de clientes al principio y al final de la relación como el aumento de la cuantía económica o volumen de las operaciones.

Por tanto el proceso a seguir en caso de que un trabajador reclamará esa indemnización seria el siguiente:

1.- El del acuerdo con el empresario sobre la cantidad indemnizatoria.

2.- De no ser posible tal acuerdo tendrá que acudir al juzgado de lo social a los efectos de que sea el juez quien determine la misma, circunstancia que llevará a cabo analizando todas las circunstancias concurrentes, o sea, salario, volumen de clientes, volumen de operaciones, importancia económica de la empresa y con un solo límite consistente en que la indemnización que declare nunca podrá superar del importe total de las comisiones del último año. Ese pacto puede producirse con posterioridad a la extinción del contrato o también puede haber formado parte de una de las cláusulas del contrato inicial.

6.- Las Retribuciones:

Como toda relación laboral, uno de los requisitos o condiciones esenciales es el de que el trabajador reciba una compensación económica o retribución como contraprestación a su trabajo. En esta relación laboral y dada su especialidad, esa retribución puede presentar 3 modalidades:

1.- La de salario fijo, independientemente de las operaciones que realicen.

2.- La retribución mixta, la más frecuente, consistente en parte fija, en parte comisiones sobre ventas.

3.- Únicamente por comisiones de las ventas u operaciones que realicen.

Cuando se haya pactado retribución por comisiones tanto en el caso segundo como en el tercero, se devengarán a favor del trabajador por las operaciones que hayan sido perfeccionadas por su mediación o intervención debiendo ser satisfechas como mucho en el plazo de un mes aunque la norma permite que por pacto expreso ese período se amplíe a tres meses.

Puede pactarse que los gastos generados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral puedan ser asumidos por este ( y para evitar una prohibición igual) siempre y cuando tal circunstancia sea tenida en cuenta en la determinación de la retribución finalmente percibida.

DERECHO TRABAJO III

Tema 6: Obligaciones del empresario

1.- Obligaciones del empresario:

Las obligaciones del empresario son:

Pagar la retribución pactada y en su caso los gastos de desplazamiento.

Poner a disposición del trabajador los documentos y materiales necesarios para el desarrollo de su actividad.

Poner en su conocimiento la aceptación o rechazo de las operaciones por él realizadas de gran importancia, para la determinación de la retribución por comisión.

Cumplir con las operaciones concertadas por su representante.

Comunicarle todos los cambios de la empresa en materia de precios, condiciones de venta,... que puedan incidir en la relación del representante con sus clientes.

Comunicarle de inmediato los pedidos realizados a la empresa, pero por parte de los clientes del trabajador por entrar también en la determinación de las comisiones.

Todas aquellas que se hayan pactado y que no sean contrarias a derecho.

2.- Obligaciones del trabajador:

Las obligaciones del trabajador son las siguientes:

1.- Desarrollar dentro del principio de la buena fe contractual la actividad necesaria para promover las operaciones mercantiles.

2.- Desarrollar de la misma manera, su actividad de concertar las operaciones si para ello tuviera poder.

3.- Comunicar al empresario inmediatamente la realización de las operaciones mercantiles y sus circunstancias.

4.- Gestionar el cobro de las operaciones promocionadas o concertadas si a ello se obligo en el contrato.

5.- No prestar servicios a empresas competidoras (salvo autorización expresa del empresario).

6.- Todas aquellas otras que se hayan válidamente pactado en el contrato.

3.- Suspensión del contrato:

En cuanto a la suspensión del contrato el RD se remite en su totalidad a lo que dispone el ET, y por ello el artículo 45, principalmente, y del artículo 46 al 48 de dicha norma.

Por lo tanto las causas o motivos de la suspensión de la relación laboral especial de la representación mercantil son:

1/ Mutuo acuerdo de las partes.

2/ Las consignadas en el contrato que no sean contrarias a la ley.

3/ La incapacidad temporal del trabajador.

4/ Maternidad o adopción.

5/ Riesgo durante el embarazo.

6/ (el servicio militar)

7/ Ejercicio de cargo público representativo.

8/ Privación de libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria.

9/ Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias.

10/ Fuerza mayor temporal, es decir, cuando se produce un acontecimiento imprevisible o previsible pero inevitable y que produce la consecuencia de no poder desarrollarse la actividad laboral durante un determinado periodo de tiempo. Es un caso de expediente de regulación de empleo del artículo ET.

11/ Por causas económicas, técnicas organizativas o productivas que según el número de trabajadores afectados se llevará a cabo de expediente del artículo 51 del ET.

12/ La excedencia aunque hay que tener bien claro que las dos excedencias posibles, la forzosa y la voluntaria, solo la primera obliga al empresario a la conservación del puesto de trabajo, puesto que la segunda solo crea en el trabajador un derecho preferente a su reincorporación al puesto de trabajo pero solo para el caso de que ese puesto este vacante.

13/ Por el ejercicio del derecho de huelga, siempre y cuando sea legal y por lo tanto cumpliéndose los requisitos del Art. 11 del RD de 8 de marzo de 1977, norma pre-constitucional que continúa vigente en esta materia.

14/ El cierre patronal, es decir, la huelga del empresario también regulada por el RD anteriormente mencionado en su Art. 12.

4.- Extinción del contrato de trabajo:

En este caso el RD se remite también a las causas de extinción del ET y por lo tanto al artículo 49, pero sin embargo, establece algún requisito o circunstancia o consecuencia específica para alguno de los motivos.

Y así en primer lugar, tratando de la dimisión (o cese, abandono, renuncia) del trabajador establece que el periodo de notificación previo deberá ser como mínimo de 3 meses, muy superior al que con carácter general rige para la relación común que es el de 15 días.

En cuanto al despido disciplinario, la especialidad consiste en que aunque los días de indemnización son los mismos que en el ET, es decir, de 45 días por año en el despido disciplinario y 20 días por año en el objetivo, el salario se calcula en base a la media de los ingresos de los dos últimos años ( o de todos el periodo si la relación no ha llegado a tal duración)

Como sabemos normalmente en la relación común el salario a tomar en cuenta para la indemnización es el del último mes trabajado.

Por último, el RD en el mismo artículo 10 en el que trata la suspensión y la extinción, regula lo que hemos denominado en otras ocasiones, el pacto de no concurrencia para una vez finalizada la relación laboral, es decir, el compromiso del trabajador para no competir ni por cuenta propia ni por cuenta ajena con el empresario cuya relación laboral se ha extinguido. Para la validez de este pacto, el RD exige la existencia de estos requisitos:

- Que la extinción del contrato no sea debida a incumplimiento contractual del trabajador.

- Que se le compense con una cantidad económica adecuada.

- Que la duración máxima de ese pacto sea el de 2 años.

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