TEMA XX: Derecho de Superficie

I.- Concepto y Naturaleza Jurídica

Este derecho real limitado supone la separación del dominio e una cosa en sentido horizontal. El dominio del suelo pertenece al concedente, mientras que el del vuelo pertenece al superficiario.

En el Derecho Romano existía esta figura, aunque al principio no se utilizó en el ámbito privado. Con el tiempo también los particulares vinieron a conceder un derecho semejante, aunque los romanistas dudan de que se tratara de un verdadero derecho real, porque no aparece con claridad como derecho real en las fuentes dado su sistema de numerus clausus. Esta figura evolucionó y ganó una mayor identidad propia hasta que, en la época postclásica, se concedieron interdictos a los superficiarios para la defensa de su derecho. Justiniano les concedió una acción real semejante a la reivindicatoria. En Derecho Romano esta figura no llegó nunca a entenderse como una propiedad separada, sino como un gravamen en suelo ajeno, porque el principio superficies solo cedit tuvo una vigencia absoluta.

El Derecho Español no reguló de forma extensa esta figura, dedicándole sólo dos preceptos del CC (arts. 1611 y 1655), los cuales remitían a los normas de la enfiteusis o de los arrendamientos, fuese su duración temporal o perpetua.

Avanzado el siglo XX esta figura revive por razones de política legislativa encaminada a facilitar el acceso a la vivienda o el cultivo de fincas rústicas, especialmente en la LS de 1956, la reforma del RH de 1959, las distintas reformas de la LS y la Ley de Montes en Mano Común.

La normativa que regula este derecho en la actualidad es la siguiente:

a) Normas Preferentes

Lo que dispongan las partes en el título constitutivo.

b) Normas Especiales

Ley del Suelo

Ley de Montes en Mano Común

c) Normas Generales

Arts. 1611 y 1655 CC

Arts. 1607 LH

Arts. 16 y 30 RH

1.1.- Concepto del Derecho de Superficie

es un derecho real de tener o mantener temporal o indefinidamente en suelo o inmueble ajeno una edificación o plantación con propiedad separada obtenido mediante el ejercicio anejo de edificar o plantar, o por medio del acto adquisitivo de una edificación o plantación preexistente. También puede ser definido como un derecho real cuya característica es la separación del dominio en sentido horizontal.

1.2.- Naturaleza Jurídica

En Roma se consideró como un gravamen o un derecho real limitado en suelo ajeno, que no otorgaba nunca la propiedad del vuelo. En tiempos medievales se consideró un tipo de censo enfitéutico, siendo el dominio directo para el concedente y el dominio útil para el superficiario.

La explicación romana, al no admitir la propiedad sobre el vuelo, resulta incompatible con el régimen actual, mientras que la medieval choca con la distancia del Derecho vigente de admitir la desmembración del dominio y porque antes de edificar o plantar no es posible entender en qué consiste ese derecho ni como opera sobre el suelo ajeno.

En la actualidad se entiende que tiene una doble naturaleza. es una relación básica que se cifrará en un derecho real limitado en cosa ajena que facultaría a su titular a edificar, plantar y sembrar y a mantener lo hecho, y, a la vez, una auténtica propiedad sobre el vuelo, pero propiedad independiente y separada del suelo. Ello es posible por el sistema de numerus apertus y porque el art. 353 (superficies solo cedit) no es totalmente imperativo, sino que admite derogación convencional.

II.- Superficie en el Derecho Español

2.1.- Tipos de Superficie

a) Superficie Rústica: aquella que se orienta a facilitar el cultivo de las fincas mediante una figura nueva. La regulación se encuentra en la Ley de Montes Vecinales de 1980 y el art. 30 RH.

b) Superficie Urbana Común: pretende facilitar la edificación por una nueva figura. Cuando se habla de edificar comprehende tanto la elevación de un edificio como la construcción en el subsuelo. La regulación se encuentra en los arts. 1611 y 1654 CC, en el art. 107 LH y en el art. 16 RH.

c) Superficie Urbanística o Urbana Especial: se orienta también a la realización de una edificación, pero con la particularidad de que el suelo sobre el que se construye está sometido a un PGOU. Su regulación se encuentra en la LS y en los PGOU; en el caso de los PGOU esas normas afectan al superficiario directa o indirectamente o globalmente.

En principio el propietario de un terreno está facultado para construir en él y apropiarse de lo construido. Cuando se trata de un derecho sometido a un PGOU el propietario sólo tiene facultar de construir tras adquirir el derecho a urbanizar y al aprovechamiento urbanístico, correspondiéndole la propiedad de lo edificado si la construcción se ha atenido a la licencia de obras, al PGOU y en general a la legislación urbanística. Ello no es específico del superficiario, pero le afecta indirectamente.

Esa regulación tan dispersa plantea importantes problemas de coordinación y de rango como el valor de la regulación de LS, si la LS se refiere a la superficie urbanística o al derecho de superficie en general o la relación entre el RH y el CC y la LH.

En principio se diría que la LS sólo regularía la superficie urbanística, pero el problema viene dado porque esa Ley de 1956 presenta una serie de singularidades muy destacadas en este figura, que no cuadran bien con las orientaciones del CC y de la LH. El art. 16 RH recogió esas singularidades y, a diferencia de la LS, que es ley especial, el reglamento hipotecario es norma general de segundo grado.

III.- Constitución del Derecho

La constitución del derecho puede ser por negocio inter vivos, mortis causa o usucapión. en los negocios inter vivos hay que preguntar sobre cómo se constituye ese derecho: ¿son la escritura pública y su inscripción registral necesarias para que nazca el derecho? En nuestro derecho Civil impera la libertad de formas, pero parece que la LS, la Ley de Montes Vecinales de 1980 y, sobre todo, el RH así parecen disponerlo. La doctrina mayoritaria mantiene la necesidad de formalidades constitutivas basándose en la propia disposición del Derecho, así como en la inmaterialidad del derecho de superficie mientras no se ejerce (Roca Sastre).

Algunos autores discrepan de esa solución apoyándose en las razones siguientes:

a) La exigencia de escritura pública como requisito esencial de validez es contraria al principio de libertad de formas, que, desde el ordenamiento de Alcalá, existe en España y se encuentra consagrado en el art. 1278 CC.

b) La inmaterialidad no es razón suficiente, porque hay servidumbres inmateriales y para ellas la inscripción no es constitutiva. Una cosa es el nacimiento del derecho inter partes y otra sus efectos erga omnes. En nuestro Derecho los derechos reales se constituyen fuera del RP y su acceso al RP sólo es a efectos de publicidad.

En los últimos tiempos un sector minoritario de la doctrina entiende que sería aconsejable entender que esas especialidades sólo son aplicables a la superficie urbanística y a la rústica, pero no a la urbana común. Otros autores sostienen que la LS sólo se aplicaría a aquellos casos en los que el concedente sea un ente público.

IV.- Duración del Derecho

Del art. 1655 CC se deriva que cabe que la superficie podría constituirse con carácter indefinido, pero la LS limita ese derecho a los 75 o a los 99 años, según sea concedido por un ente público o un sujeto privado. El RH sigue a la LS.

Hay quienes piensan que el derecho de superficie se somete en todos los tipos a estos plazos, mientras que otros entienden que se aplica sólo a la urbanística y no a la urbana común, la cual puede ser indefinida. Hasta el 4 de Septiembre de 1998 en el que se modificó el RH en el que se decía el plazo máximo era de 50 años, pero luego se modificó para acordarse a los dispuesto a la LS.

V.- Contenido: Derechos y Obligaciones del Concedente y del Concesionario

Partiendo de la escasa regulación que a nivel positivo tiene la figura de los derechos y deberes, éstos se derivaran del título constitutivo. Entre las facultades de este derecho está la de construir o plantar con la posibilidad de replantar o reconstruir si se destruye lo anterior o el superficiario tiene facultades de dominio; debemos tener en cuanta que el derecho de superficie tiene vida registral independiente del derecho de superficie y como el derecho de propiedad se puede transmitir y gravar.

En cuanto a los deberes, hay que tener en cuenta que puede constituirse tanto a título oneroso o a título gratuito, el concedente debe pagar la contraprestación convenida a tanto alzado en una venta periódica o en la adjudicación al concedente de determinadas viviendas o locales que se construyan, lo mismo a título de arrendamiento como de propiedad.

Cuando así lo determine el tipo del derecho el superficiario tiene el deber de construir dentro del plazo de cinco años, pero esta plazo puede ser menor si así resulta del plan de ordenación urbana o del título constitutivo. Puede el superificiario inscribir la declaración de obra nueva fuera del plazo, siempre que el concedente no lo haya resuelto por incumplimiento o haya pasado el plazo de 75 o 90 años.

VI.- Extinción del Derecho

Las principales causas de extinción son las siguientes:

Por resolución pedida por el concedente cuando la superficie sea urbanística y el superficiario no edifique en el plazo previsto.

Por el transcurso del plazo del derecho de superficie (75 o 90 años), lo cual supone que el concedente se hace automáticamente propietario de lo que el superficiario había plantado o construido sin tener que indemnizar por ello.

La extinción del derecho de superficie conlleva la extinción de todos los derechos que el superficiario hubiera concedido sobre la cosa objeto de su propiedad, lo cual no ocurriría si la extinción del derecho de superficie fuera por renuncia o consolidación, ya que copntinuará existiendo el derecho de superficie por el tiempo que falte.