Derecho
Derecho de la familia en España
TEMA 21
LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Las Leyes 35/1988 y 42/1988 regulan las técnicas de reproducción asistida humana y la donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos.
Ninguna de ellas afecta formalmente al Código, en el sentido de que no introduce modificación en su articulado. En términos materiales o reales, sin embargo, es obvio que la aceptación y consagración normativa de tales técnicas de reproducción supone una profunda alteración del planteamiento tradicional del Código en el que, por definición, la maternidad y paternidad biológicas otorgaban la condición de progenitor y, como regla, de padre o madre. Admitida en cambio la inseminación artificial y la fecundación in vitro, obviamente, la descendencia genética o el origen biológico en sí mismos considerados no han de resultar determinantes de la paternidad o la maternidad.
Los parámetros normativos tradicionales han sido profundamente alterados y los Códigos han de actualizarse sobre cuestiones determinadas que no contemplan.
La aprobación de las leyes referidas ha generado un debate doctrinal y plantean numerosas incógnitas sobre la oportunidad de algunas de sus reglas, que han sido sumamente discutidas.
La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de reproducción asistida humana
El objetivo básico de la Ley es admitir las técnicas de reproducción humana que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja.
El art. 1 dispone que “1. La presente Ley regula las técnicas de Reproducción Asistida Humana: la Inseminación Artificial (IA), la Fecundación In Vitro (FIV), con Transferencia de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG), cuando estén científica y clínicamente indicadas y se realicen en Centros y Establecimientos sanitarios y científicos autorizados y acreditados, y por Equipos especializados.”
La Ley 42/1988, de 28 de diciembre
Es complementaria de la anterior
Trata de regular una materia no comprendida en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de Trasplante de Órganos, como es la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos o de investigación, previniendo la manipulación y el tráfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigación científica de acuerdo con la dignidad de la persona.
La inseminación artificial homóloga
La primera cuestión a considerar es la referente a la inseminación artificial de la mujer con el semen del varón
La problemática es diversa si el semen del varón corresponde a la pareja de la mujer (inseminación artificial homóloga) que si, por el contrario, la materia seminal procede de un tercero depositada en cualquier banco ad hoc (inseminación artificial heteróloga)
Por otra parte hay que distinguir entre la circunstancia de que la pareja que recurre a la inseminación artificial sea matrimonial o, en cambio, que el varón y la mujer convivan sin estar casados. El art. 7.1 de la Ley 35/1988 dispone que “la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las normas vigentes, a salvo de las especialidades contenidas en este capítulo.”
La inseminación artificial homóloga en caso de matrimonio.- La inseminación artificial de la mujer casada con semen de su propio marido, desde el punto de vista de determinación de la filiación, no presenta particularidad alguna: el hijo nacido mediante técnicas de reproducción asistida será hijo matrimonial.
La inseminación artificial homóloga en caso de convivencia more uxorio.- En este caso se trata del supuesto en que la mujer es fecundada con el semen de su conviviente y, naturalmente, presupone el consentimiento de ambos. El supuesto se encuentra contemplado, en relación con la inseminación artificial heteróloga, en el art. 8.2 de la Ley 35/1988. Considera la Ley en tal caso que la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a las reglas generales y que la paternidad extramatrimonial se deducirá del consentimiento prestado por el varón para la utilización de su propio semen, dado que incluso en caso de existencia de donante (inseminación artificial heteróloga) tal consentimiento determina la filiación extramatrimonial.
La inseminación artificial heteróloga
En este caso el semen no procede del varón de la pareja, sino de un tercero, a través de los Centros autorizados que la propia Ley regula.
La inseminación artificial heteróloga en caso de matrimonio.- Conforme al art. 8.1 de la Ley 35/1988, el hijo se considera matrimonial sin que la aportación seminal del donante represente jurídicamente atribución de paternidad alguna.
La inseminación artificial heteróloga en caso de convivencia more uxorio.- Tal supuesto se contempla en el art. 8.2, que determina la paternidad extramatrimonial de quien consiente la inseminación artificial de su pareja mediante la aportación de gametos de un tercero. El donante carece de protagonismo alguno y, por supuesto, de responsabilidad alguna en la procreación o gestación del hijo nacido, no obstante, mediante su aportación seminal.
El anonimato del donante.- Una de las claves de bóveda del sistema de técnicas de reproducción asistida instaurado por la Ley 35/1988 viene representada por el principio del anonimato del donante, quien se limita a depositar su semen mediante “un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el Centro autorizado.” La revelación de la identidad del donante es claramente excepcional e, incluso en los supuestos excepcionales en que proceda, no cabe atribuir la paternidad al donante, aunque genéticamente le corresponda, pues él se limitó en su día a donar a título gratuito gametos sin voluntad de ascendencia alguna. Algunos autores consideran muy discutible dicho principio dado que el artículo 39.2 de la Constitución establece in fine que “la ley posibilitará la investigación de la paternidad.”
La fecundación asistida en los supuestos de inexistencia de pareja
El número 2 del artículo 1 de la Ley establece que “Las técnicas de Reproducción Asistida tienen como finalidad fundamental la actuación médica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreación cuando otras terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces.”
La inseminación artificial de la mujer carente de pareja.- Tal finalidad fundamental no excluye otras eventualidades y, en particular, el recurso a las técnicas de reproducción asistida por parte de la mujer individualmente considerada, sin necesidad de contar con pareja masculina alguna.
En la Exposición de Motivos de la Ley 35/1988 el legislador avanza que la mujer cuenta con derechos que legitiman el nacimiento de “una familia sin padre” mediante el recurso a las técnicas de reproducción asistida, dejándose inseminar con material reproductor procedente de cualquier banco de órganos.
Por su parte el tenor literal del art. 6.1 de la misma Ley ratifica lo dicho. La expresión toda mujer que encabeza el precepto recalca que la eventual usuaria de las técnicas de reproducción asistida no tiene por qué estar casada, ni vivir emparejada extramatrimonialmente, ni ser viuda, etc. Basta con que pertenezca al sexo femenino y decida, cumpliendo las previsiones de la norma, traer hijos al mundo. El número 3 del mismo artículo prevé que “Si [la mujer] estuviere casada se precisará además el consentimiento del marido, a menos que ...”, de donde se deduce claramente que es perfectamente posible que no esté casada y que podrá estar sola. Los requisitos exigidos por la norma en relación con la licitud de la inseminación artificial de la mujer individualmente considerada no son drásticos: se reducen a la capacidad de obrar y al consentimiento expresado por escrito.
Las parejas de mujeres.- Cabe la posibilidad de que, dentro de una pareja de homosexual de sexo femenino, cualquiera de sus componentes puede decidir recurrir a las técnicas de reproducción asistida y, en definitiva, se ha de acabar por legitimar la eventualidad de que los hijos que puedan llegar a nacer hayan de desenvolverse en una familia de peculiares características.
La exclusión del varón carente de pareja del recurso a las técnicas de reproducción asistida.- Después de la aprobación de la Ley 35/1988, la doctrina ha planteado la posibilidad de que, en paralelo con la situación de la mujer individualmente considerada, quepa también la que podríamos denominar “paternidad en solitario” o “el derecho del hombre a ser padre solo”, dado que también el hombre (en cuanto varón) tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad y a la paternidad y podría proporcionar al hijo todas las condiciones para su correcto desarrollo, en igualdad de condiciones que en el supuesto de la mujer sola. Rechazado el fenómeno de las denominadas madres de sustitución o alquiler, ello supone excluir el derecho del varón a ser padre solo. Así pues, se puede ser madre sola pero no padre solo.
La fecundación post mortem
La denominada fecundación post mortem sólo puede encontrarse referida al hecho de que la mujer, viva, sea objeto de inseminación artificial con el semen de algún varón que, en el momento de realizarse la fecundación, se encontrara ya fallecido.
La Ley 35/1988 contempla la materia en el artículo 9 estableciendo un conjunto de reglas que podrían resumirse afirmando que, como principio general se excluye su empleo generalizado, si bien se admite su práctica bajo ciertas condiciones:
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en tal sentido, el número 1 del artículo indicado, en relación con el marido de la mujer inseminada, verdaderamente prohíbe la fecundación post mortem, pues sólo se admite su empleo en vida de los cónyuges.;
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de manera excepcional, durante un plazo de seis meses y mediando el consentimiento formal del marido, admite la Ley la fecundación post mortem en el número 2 del propio artículo 9
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finalmente, el número 3 del artículo considerado amplía la posibilidad de fecundación post mortem también a las parejas no casadas. El consentimiento formal (en escritura pública o testamento) expresado por el conviviente more uxorio equivales, por tanto, al reconocimiento de la paternidad extramatrimonial.
La fecundación in vitro
La maternidad subrogada: las llamadas “madres de alquiler”
Dado el imparable avance científico, una vez conseguida clínicamente la fecundación in vitro, en términos jurídicos se habla doctrinalmente, con carácter general, de maternidad subrogada en casos de diversa índole que podríamos exponer así:
Cabe en primer lugar que, realizadas las primeras fases de la fecundación, los embriones no sean implantados en la madre biológica (¿o mejor, genética?, sino en otra mujer, que “cede” o “alquila” su útero para continuar el embarazo. En tales casos, la madre sustituta o de alquiler sólo cede su útero, al que se transfiere un embrión ya formado, que tras el debido proceso de gestación y una vez nacido el niño se entrega a la pareja contratante. La madre gestante o sustituta, pues, no es la verdadera madre biológica, aunque sea la que dé a luz.
Un segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que “la madre de alquiler cede, no sólo su útero, sino también su óvulo, con lo que sería también la madre biológica / genética del nacido, mientras que “la madre contratante” lo sería única y exclusivamente por referencia al varón que ha de considerarse progenitor.
El rechazo legal de la maternidad subrogada
El fenómeno de la maternidad subrogada ha generado un amplísimo debate sobre su admisibilidad legal
Sea lo que fuere de tal debate, lo cierto es que en términos de iure condito, el artículo 10 de la Ley 35/1988 se pronuncia en contra de la gestación de sustitución.
La Ley española opta por prohibir radicalmente la maternidad subrogada, y si pese a la prohibición se lleva a efecto en cualquiera de las modalidades antes descritas, se ignora a la madre genética, en su caso, y se atribuye directamente la maternidad a la madre gestante.
No obstante, conviene indicar que en la práctica y dentro de la rareza del supuesto, existen algunas vías para superar tal prohibición, de forma tal que la pareja estéril consiga atribuirse la filiación del nacido in vitro: por ejemplo, si el varón casado presta su consentimiento para la fecundación de una mujer distinta a su cónyuge con sus gametos y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopción una vez transcurridos treinta días desde el parto , podría iniciarse el procedimiento de adopción por parte de la esposa del padre genético, convirtiéndose ésta en madre adoptiva o, si se permite la expresión, en madre legal
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| Enviado por: | Fernando Esteban |
| Idioma: | castellano |
| País: | España |
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