LECCION 10

EL DERECHO DE DEFENSA

I. CONCEPTO

El proceso penal es el único instrumento para actuar el Derecho penal, al que han de someterse tanto el Estado como el ciudadano. Frente al derecho a la acusación, el ordenamiento jurídico inevitablemente ha de reconocer un derecho de signo contrario: el derecho del sujeto pasivo del proceso, del acusado o del imputado, a obtener también la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa, derecho a repeler esta agresión que pone en cuestión sus bienes jurídicos más importantes, entre ellos, su libertad.

El derecho de defensa, reconocido como derecho fundamental por la CE exige un presupuesto básico: la audiencia del imputado, la contradicción procesal, con objeto de articular su adecuada intervención en el proceso, para lo que es requisito imprescindible conocer la acusación formulada contra él.

El titular del derecho de defensa, derecho fundamental e inalienable, es el propio imputado, aunque su ejercicio puede llevarse a cabo tanto por él mismo como por su defensor técnico, y a tal fin se reconoce el derecho a hacerse asistir de un Abogado.

II. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El reconocimiento constitucional del derecho de defensa como derecho fundamental y, por tanto, su directa aplicabilidad, exige que haya de ser respetado y promovido por todos los poderes públicos (art. 9.3 CE) y comporta al propio tiempo una especial y privilegiada protección, a través del amparo, tanto ordinario, como constitucional (art. 53.2 CE).

El derecho fundamental de defensa (art. 24.2 CE) se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de carácter instrumental, cuya mayoría se encuentra recogida en el art. 24.2 CE (derecho a la asistencia de Abogado, derecho al silencio, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, derecho a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia, etc.), aunque algunos de ellos se encuentren en otros preceptos (como sucede con la protección de la libertad a través del habeas corpus o los plazos máximos de la detención y de la prisión que se prevén en el art. 17.4, y la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones en el art. 18.2 y 3).

Una relación complementaria de tales derechos constitucionales puede verse en el art. 520.2 LECrim (así, la notificación de la detención a los familiares, el derecho del extranjero detenido a un intérprete gratuito o a ser reconocido por un médico forense).

III. EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL

El primer derecho que se ha de reconocer al sujeto pasivo de una instrucción penal es el de poder acceder al proceso, a fin de que ejercite ese “recurso” efectivo o derecho a ser oído por un Tribunal independiente, al que se refieren los artículos 13 y 6.1 del CEDH. En cuanto a su extensión, dicho derecho de acceso se le ha de conceder al imputado en todas y cada una de las instancias.

En segundo lugar, exige también el referido derecho fundamental que dicha posibilidad de acceso sea “efectiva”, por lo que el ciudadano sometido a una instrucción penal habrá de poder tomar conocimiento de la previa existencia del proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación personal de los actos que tengan por objeto su comparecencia.

Dicha comunicación, sobre los hechos que han dado lugar al procedimiento, ha de ser clara y precisa, pues se vulneraría el derecho a la defensa si se trasladaran al imputado expresiones genéricas o inconcretas.

El incumplimiento, por otra parte, del derecho a un proceso “sin dilaciones indebidas” exige acudir a los medios de comunicación más rápidos para hacer llegar la existencia del procedimiento al imputado.

En cuanto a la naturaleza de dicha facultad de acceso no parece que pueda ser concebida en el concepto de los “derechos u obligaciones de carácter procesal”, sino que debe ser enmarcada dentro de la categoría, acuñada por GOLDSCHMIDT, de las posibilidades procesales, puesto que la no realización de tal “chance” u ocasión procesal lo único que puede originar es la preclusión del acto de comparecencia o los desfavorables efectos de la rebeldía.

A diferencia de los testigos, cuya incomparecencia o mendacidad puede ser sancionada disciplinaria y penalmente, ninguna sanción contempla el ordenamiento para la incomparecencia de las partes en el proceso penal, fuera de la pérdida de la posibilidad de constituirse en parte acusadora, de la declaración de rebeldía del imputado o de la posibilidad de que éste se haga acreedor de una medida cautelar penal como la detención.

En realidad, en el desarrollo del proceso penal, como consecuencia de la vigencia del derecho al silencio y a no confesarse culpable, las obligaciones procesales de la defensa son menores o menos intensas que en el proceso civil.

El acceso del imputado a las actuaciones del proceso penal debe comenzar por permitirle conocer el contenido de las diligencias. El art. 506.2 reformado por LO 13/2003, dispone que, cuando se hubiere decretado el secreto de sumario, al preso preventivo “en ningún caso se omitirá en la notificación una sucinta descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en el art. 503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto íntegro al imputado”.

Es claro que el imputado en un proceso cuyas actuaciones estén declaradas secretas tiene derecho a la defensa, que no ha sido despojado de este derecho por el secreto de las diligencias, aunque no pueda conocer todo lo que se está haciendo, ni pueda intervenir en todas las actuaciones como le habilita el art. 118 LECrim. Sin embargo, para el ejercicio del derecho de defensa es preciso, como mínimo, que conozca cuáles son exactamente los hechos que se están investigando, pues en otro caso resultarían absolutamente falaz las posibilidades defensivas.

IV. LA ADQUISICION DEL “STATUS” DE PARTE

Junto al reconocimiento de la posibilidad de acceso al proceso, el derecho de defensa exige además que la entrada en él del titular del derecho a la libertad se efectúe mediante el otorgamiento de todo el estatuto de una “parte procesal”, porque en el proceso moderno la evidencia no puede obtenerse sino mediante la oposición de la acusación y de la defensa.

Lógicamente, para que pueda producirse este choque entre la pretensión y su resistencia, se hace necesario que la acusación preceda a la defensa y que nunca se produzca la situación inversa, de forma que se hace obligado también cumplir con el deber de información “de la acusación formulada contra ellos”.

Este derecho a “ser informado de las causas de la acusación”, conlleva no sólo la obligación de dar traslado del escrito de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda eficazmente contestarla, sino también el cumplimiento de una serie de garantías:

a) La obligación de informar al imputado de todos sus derechos en un modo que le sea comprensible y, en particular, de los efectos desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de investigación.

b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carácter previo a su interrogatorio policial.

c) La puesta en conocimiento de la imputación en “una lengua que comprenda”, o a ser asistido en sus declaraciones por un intérprete, cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Estado, tanto si fuere extranjero como sí, siendo español, desconociera absolutamente el castellano. La obligación de proveer de intérprete al acusado es también extensible a los sordomudos, incluso en el juicio de faltas.

d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del imputado ha de ser el hecho punible cuya omisión se le atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de transmitirle, al menos, una breve relación circunstanciada fáctica y su respectiva calificación legal.

Una vez puesta en su conocimiento la imputación o “acusación formulada”, se le ha de conferir al acusado el derecho a deducir su pretensión exculpatoria o, lo que es lo mismo, a introducir los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad penal y a verificar sobre ellos la prueba que libremente proponga y sea declarada pertinente.

e) El derecho del acusado a defenderse frente a la pretensión penal formulada contra él ha sido limitado, al permitirse la continuación del proceso aunque no se haya presentado el escrito de defensa del acusado o del tercero responsable. En este caso, la norma parte de la ficción legal de la oposición a las acusaciones, y se permite a la defensa solicitar la práctica de prueba.

V. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA. LA AUTODEFENSA Y LA DEFENSA TÉCNICA

El derecho de defensa puede articularse y ejercerse de dos modos reconocidos: bien, porque el imputado, por sí mismo, lleve a cabo actuaciones defensivas, bien porque se confíe a un técnico en derecho, a un Abogado, la tarea de plantear en el procedimiento el modo en que mejor defender los derechos del imputado.

1. LA AUTODEFENSA

La autodefensa consiste en la intervención directa y personal del imputado en el proceso, realizando actividades encaminadas a preservar su libertad: impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible.

La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en textos internacionales ratificados por España. Sin embargo, en la LECrim se potencia extraordinariamente la intervención del Abogado en detrimento de la autodefensa, sin poner siempre al alcance los medios necesarios para llevarla a cabo.

Entre las actividades que se permite realizar al imputado aparecen: la de proponer verbalmente la recusación cuando se encontrara incomunicado; asistir a las diligencias de investigación; nombrar peritos; solicitar ser reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; proponer diligencias; proponer prueba anticipada; prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; pedir de palabra la reposición del auto elevando la detención a prisión; prestar conformidad con la calificación más grave; decir la última palabra en el juicio oral.

2. EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Se reconoce constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantizado tanto en las diligencias policiales como en las judiciales.

Justamente por su formulación normativa; asistencia, la actuación del defensor no puede entrar en colisión con la voluntad del defendido, ya que el Abogado que asume la defensa es un “alter ego” procesal, algo así como el oído y la boca jurídicas del imputado. El Abogado defensor es llamado a colaborar con el imputado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y con ello se explica que el defensor deba gozar de total autonomía frente al Juez y de una autonomía relativa o limitada frente al defendido, que no puede ser despojado o expropiado de su derecho de defensa, ni siquiera a favor de un Abogado.

VI. LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

Tal y como se ha reiterado, el imputado, y a diferencia del testigo, no tiene la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción, si bien su ausencia provocará una orden de detención judicial y, si no fuera encontrado por la policía judicial, el Juez dictará, contra él, una requisitoria de “búsqueda y captura”.

El imputado tiene, pues, la carga de comparecer en el proceso penal. Si no lo hace, se expone a una declaración de rebeldía.

1. REBELDÍA Y CONTUMACIA

Si no existe constancia en el proceso de que el imputado haya podido tomar conocimiento de la existencia del proceso, nos encontramos ante un supuesto de “rebeldía”, que origina la obligación judicial de indagar su paradero y citarlo personalmente de comparecencia y, subsidiariamente, mediante edictos y, si permaneciera en paradero desconocido, como se ha dicho, mediante la requisitoria de búsqueda y captura, que consiste en una llamada a la policía judicial para que lo conduzca ante la presencia del Juez de Instrucción.

Si el imputado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no acudir a la llamada del Juez, doctrinalmente se le denomina “contumaz”. La contumacia implica, pues, un conocimiento previo y, por tanto, una desobediencia por el imputado a la orden judicial de comparecencia, quien decide no comparecer, por lo que encierra una manifestación de su derecho de defensa, consistente en renunciar a su autodefensa o defensa privada, pero no a la pública de su Abogado defensor, quien asume, en el proceso penal abreviado, simultáneamente la representación procesal y la defensa técnica.

2. LA REBELDÍA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Tradicionalmente la LECrim 1882 no distinguía entre la rebeldía y la contumacia, sometiendo a ambos ausentes a idéntico tratamiento procesal: el Juez de Instrucción, previa la realización de los actos de comunicación y emisión de la pertinente orden de detención, si no fuere habido en su domicilio y se ignora su paradero, dictará contra él auto de procesamiento y expedirá la requisitoria de búsqueda y captura, en la que el Juez fijará un plazo en el que habrá de comparecer ante él. Si, una vez, transcurrido dicho plazo, no compareciera, el Juez declarará su rebeldía, que, como efecto principal, ocasionará la suspensión del proceso penal, hasta que, en cumplimiento de aquella requisitoria, sea encontrado por la policía judicial, en cuyo caso se reanudará el procedimiento.

Como puede observarse, nuestra LECrim llevó hasta sus últimas consecuencias el principio general del Derecho, conforme al cual “nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído”, interpretando dicho precepto como exigencia de comparecencia física del imputado en el proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la “última palabra”.

3. LA CONTUMACIA EN EL PROCESO ABREVIADO

La LO 7/1988, creadora del proceso penal abreviado, sí ha llevado a la práctica forense esta distinción entre el contumaz y el rebelde. El art. 795 dispone que, en la primera comparecencia del imputado ante el Juez, el Secretario le preguntará cuál sea su domicilio en el que habrá de efectuársele todas las comunicaciones personales, advirtiéndole que, a dicho domicilio, se le efectuará su citación para que comparezca a la celebración del juicio oral. Si no compareciera al juicio, podrá celebrarse éste en su ausencia (no con la de su Abogado defensor, el cual habrá de estar presente), siempre y cuando la pena solicitada no excediera de dos años de privación de libertad o de seis, si fuera no privativa (art. 786.1). Pero, en tal supuesto, puede interponer el recurso de anulación de la sentencia o de “purga de su contumacia”, previsto en el art. 793.2. Si, por el contrario, no se le hubiera citado personalmente en su domicilio, lo procedente será el tratamiento común de la rebeldía: la suspensión de las Diligencias Previas o del juicio oral. Similar tratamiento tiene la ausencia del imputado en el juicio de faltas, la cual “no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquel.” (art. 971).

4. LA NO SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL POR INCOMPARECENCIA DE ALGUNOS DE LOS ACUSADOS

Nada tiene que ver con la ausencia del imputado la posibilidad, prevista en el art. 746.II, de que, ante su incomparecencia en un determinado juicio oral con una pluralidad de acusados, el Tribunal decida la no suspensión del juicio, como consecuencia de estimar que “existen elementos suficientes para juzgarlos con independencia”, ya que, en tal caso, el Tribunal se abstendrá de irrogar pena alguna al acusado ausente, con respecto al cual habrá de efectuar un segundo juicio oral.

VII. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues está integrada por dos sujetos procesales: el Abogado defensor que ejercita la defensa técnica y su defendido o imputado que puede actuar su defensa privada o autodefensa.

Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo: hacer valer el derecho a la libertad. El imputado ejercita su derecho a la libertad, la defensa técnica ha de proteger la libertad como valor superior del ordenamiento amparada en el art. 17 CE.

La autonomía del defensor no significa exclusión de la autodefensa. El derecho de defensa no consiste en proveer al imputado de cualquier Abogado, sino que guarda un orden sucesivo: el imputado tiene derecho, en primer lugar, a elegir su abogado de confianza para que le defienda en el proceso y tan solo cuando no quiera ejercitar dicho derecho, o sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un Abogado del turno de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio.

La facultad, reconocida al imputado a lo largo del procedimiento, de designar libremente Abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 LECrim, donde se previene que mientras el detenido o preso se halle incomunicado su Abogado será en todo caso designado de oficio.

Por estos motivos puede el imputado revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces le estuviera asistiendo en cualquier momento, y designar otro Abogado.

VIII. NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

a) El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una resolución firme de terminación del proceso penal. Esto es lo que nos indica el art. 24.2 CE cuando dispone que “todos tienen derecho a la defensa”. Sin embargo, antes de ese momento en que se abre un proceso penal, el derecho a defenderse aparece reconocido en la CE cuando un órgano público como es la policía hubiera imputado a una persona responsabilidad penal y, por esa razón, le hubiera detenido preventivamente, aun cuando la notitia criminis no haya llegado aún a conocimiento del Juez instructor. La CE garantiza así la “asistencia de Abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca” (art. 17.3).

No obstante, en la LECrim ahora se garantiza el derecho de defensa, también mediante la designación de defensor, desde que se produce la imputación de una persona por cualquier órgano público de persecución penal, sea por la policía, por el MF o por el Juez una vez iniciado el proceso penal, con independencia de la situación personal del imputado, y aunque no se encuentre detenido.

La reciente jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la asistencia de Abogado debe garantizarse también en los procedimientos en que no es preceptiva siempre que el imputado lo solicite.

b) La reforma del art. 118 LECrim por la Ley 53/1978, de 4 de diciembre, produjo un cambio radical en la concepción del proceso penal, y muy especialmente de la instrucción, al reconocer a todo aquel a quien se imputara un acto punible el derecho de defensa desde el preciso momento en que en el curso de un procedimiento penal apareciera una imputación pudiendo desde entonces intervenir en él.

Sin embargo, este reconocimiento a la defensa y a la asistencia de Abogado, que se extiende desde las actuaciones policiales hasta el procedimiento judicial, resultaba en ocasiones cuestionada en sede policial, precisamente cuando por causa de la detención el ejercicio del derecho de defensa aparecía más necesario. Ello dio lugar a denuncias de coacciones a los detenidos para que renunciaran a su derecho, lo que determinó finalmente la reforma de los arts. 520 y 527 de la LECrim en 1983, en el sentido de convertir en obligatoria siempre la asistencia del Abogado cuando se hubiera practicado una detención, estableciendo para ello el correspondiente turno de oficio en los Colegios de Abogados.

Así pues, hasta la entrada en vigor de la Ley 38/2002, el 28 de abril de 2003, el régimen del derecho de defensa en nuestro proceso penal ha mantenido una esencial diferencia según la situación en que se encontraba el imputado, partiendo siempre del escrupuloso respeto y de la garantía del derecho a defenderse e intervenir en las diligencias - generalmente por medio de Abogado -.

Cuando el imputado ha sido detenido debe contar con la asistencia de Abogado, bien por designación del propio detenido, bien por designación de oficio, a solicitud de la propia policía, debiendo este Abogado asumir la defensa durante todo el proceso, de modo que comenzará a prestar su asistencia en las diligencias policiales de prevención.

El derecho a hacerse asistir de Abogado se extiende a todo el procedimiento, es decir, hasta la obtención de una resolución estable que le ponga término.

c) Este régimen suscitaba series críticas en un doble sentido: por una parte, se sostenía que el derecho de defensa había de garantizarse también en las diligencias policiales aun cuando no se hubiera procedido a la detención del imputado, así como en el interrogatorio que pudiera practicar el MF al amparo de las facultades que la LECrim le reconoce en el procedimiento abreviado, toda vez que en dicha declaración han de observarse “las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal”.

Por otra parte, se mantenía que no sólo debía garantizarse el derecho a la asistencia de Abogado en las Diligencias Previas ante el Juez de instrucción, sino que su presencia había de ser obligatoria desde que se fuera a proceder al primer interrogatorio judicial del imputado, porque ya entonces debe entenderse que necesita siempre el consejo de un Abogado, de donde su designación e intervención efectiva resultaba preceptiva desde antes de esa diligencia, para prepararla de forma adecuada, de acuerdo con lo establecido en el último párrafo del art. 118 LECrim.

d) Pues bien, en la reforma de la LECrim por la Ley 38/2002, el art. 767 dispone ahora que “Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el MF o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”.

El Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral.

IX. OBLIGATORIEDAD DE LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Además de existir el derecho del imputado de hacerse asistir de un defensor, la defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delitos (no en el juicio por faltas) desde el momento de la detención o prisión, salvo cuando se persigan hechos delictivos contra la seguridad del tráfico y también cuando el imputado necesite el consejo del Abogado o pretenda interponer algún recurso.

Pero, cuando el imputado no quiera defenderse y adopte conscientemente una actitud pasiva y de rechazo de todo Abogado, y aun así el ordenamiento le impusiera la presencia de un defensor, éste vendría al proceso actuando un legítimo medio de autoprotección del sistema, para que se vean satisfechas cumplidamente las “reglas del juego” de la dialéctica procesal y de la igualdad de las partes, paliando la inferioridad en que pueda encontrarse el imputado por falta de conocimientos técnicos, de experiencia forense, de serenidad, o por imposibilidad física de actuar, funcionando al mismo tiempo como controlador del regular desenvolvimiento del proceso en interés del imputado. De todos modos, lo que no puede admitirse es que la obligatoriedad de la asistencia letrada genere en el imputado una carga que menoscabe su posición procesal.

X. EL DERECHO A LA “ÚLTIMA PALABRA”

El “derecho a la última palabra”, previsto en el art. 739 LECrim, constituye la última manifestación del derecho de defensa. De ahí el principio de que “nadie puede ser condenador sin ser oído”.

Sin embargo, dicho acto procesal se trata de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso o no, pues también es un derecho constitucional el que le asiste al silencio o “derecho a no declarar” (art. 24.2).