DERECHO DE ASOCIACIÓN Y CIUDADANOS DE UNIFORME Circulo de Oficiales de las Fuerzas Armadas (CIOFAS)

Enero de 2.002

DERECHO DE ASOCIACIÓN

Y

CIUDADANOS DE UNIFORME

Estudio realizado por el “Circulo de Oficiales de las Fuerzas Armadas” CIOFAS

INTRODUCCIÓN

EL CONCEPTO DE ASOCIACIÓN REIVINDICATIVA

EL CONCEPTO ERRÓNEO (TRADICIONAL)

EL CONCEPTO REAL DE ASOCIACIÓN REIVINDICATIVA.

ASOCIACIÓN VERSUS SINDICATO (DIFERENCIAS ESENCIALES)

2.3.1. El contenido esencial del Derecho a la Libertad Sindical.

2.3.2. El contenido esencial del Derecho a la Libertad de Asociación.

CONCLUSIONES SOBRE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS

UNA PROPUESTA PROGRESISTA: LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL ASOCIACIONISMO COMO FORMA DE INTEGRACIÓN DE LOS CIUDADANOS DE UNIFORME EN LA SOCIEDAD CIVIL

EL CAMINO: LA REPRESENTATIVIDAD

EL CONTENIDO Y LA FORMA

A MODO DE EPÍLOGO

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECONOCE EL DERECHO DE ASOCIACIÓN PARA TODOS LOS MILITARES.

(Extracto de la S.T.C. 219/2001, de 31 de Octubre)

EL ORIGEN: LA POSICIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR

LA POSICIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL

LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO

LOS ARGUMENTOS DE LA ASOCIACIÓN RECURRENTE

LA POSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

LA POSICIÓN DEL ABOGADO DEL ESTADO

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INICIA SU ACTUACIÓN

LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

FALLO

VOTO PARTICULAR DE UN MAGISTRADO

LA POSICIÓN DE CIOFAS: DIÁLOGO, CONSENSO Y PRUDENCIA DESDE LA MÁS ABSOLUTA RESPONSABILIDAD Y LEALTAD CONSTITUCIONAL

*** “La libertad no es otra cosa que aquello que la sociedad tiene el derecho de hacer y el estado no tiene el derecho de impedir”.

(Benjamín Constant de Rebecque)

*** “La Libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten.”

(Montesquieu)

1. INTRODUCCIÓN

Desde que se abrieron las fronteras de los estados miembros de la Unión Europea para hacer realidad el concepto de “libre circulación”, introducido en Julio de 1987 por el Acta Única Europea, muchas otras “cosas”, además de personas, mercancías y capitales, han cruzado libremente esos espacios nacionales para ampliar nuestro horizonte de libertades. También a los ciudadanos españoles de uniforme les ha llegado la hora.

Al plantear el fenómeno del asociacionismo militar en España, y teniendo en cuenta que existen asociaciones como EUROMIL (Organización Europea de Asociaciones Militares), que acoge a más de medio millón de socios de distintos países de nuestro entorno, son muchas las voces que piensan que los profesionales de las Fuerzas Armadas están ya lo suficientemente maduros, en lo que a vivencia y cultura democrática se refiere, como para seguir los pasos de sus colegas europeos.

Ahora que una nueva Ley Orgánica de desarrollo del Derecho de Asociación ve la luz, sería el momento ideal para que nuestros políticos, haciendo gala de progresismo, valentía y amplio horizonte de miras, resolvieran la “cuestión” de una vez por todas antes que desde el exterior, en cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y compromisos internacionales que España ha asumido, se nos “impulse” para que nos situemos a la altura de nuestros socios europeos en lo que a derechos y libertades fundamentales se refiere.

Pero la tarea no es sencilla, ya que existen sectores con intereses muy concretos en este asunto, que tratan de llevar el debate del asociacionismo militar a un terreno oscuro y escabroso desde donde sería muy fácil reprimirlo. Nos referimos al hecho de tratar de presentar a la opinión pública las asociaciones militares como sindicatos camuflados. El argumento esgrimido es el de tildarlas de pseudo-asociaciones (a las que tradicional y erróneamente se les ha llamado “asociaciones reivindicativas”) que, en fraude de ley, se amparan en la cobertura del artículo 22 de la Constitución para convertirse en entes sindicales, es decir, sindicatos camuflados en una cobertura asociativa, cuando es claro y tajante que el artículo 28 del mismo texto constitucional posibilita, a la Ley Orgánica de Libertad Sindical (11/1985), la exclusión de los miembros de las Fuerzas Armadas de este derecho.

A todo ello hay que unir el silencio institucional y la falta (cuando no la tergiversación) de información a todos los niveles, - tal vez debido al escaso interés, por no decir recelo o desconfianza, que hasta ahora ha despertado el tema para la sociedad en general y para los medios de comunicación en particular - sobre los movimientos asociativos militares en España y, especialmente, en los países de muestro entorno comunitario, donde en la mayoría de ellos hace ya varias décadas que nuestros colegas gozan del reconocimiento institucional al derecho de asociación que asiste también a todos los ciudadanos de uniforme.

Valga como muestra de lo anteriormente expuesto este editorial publicado con motivo de una Sentencia del Tribunal Supremo (que no era la primera ni la única en este sentido) que obligaba al Ministerio del Interior a inscribir en el Registro Nacional a la “Asociación para el Progreso de la Guardia Civil”, donde se muestra claramente el “tratamiento” que hasta ahora se le ha dado a este tema. Resalta la facilidad con que algunos medios de comunicación muestran “a priori” su prejuicio ante el asociacionismo militar.

“ABC” (9-2-99): “Asociación y sindicación”

“... No podemos ocultar nuestra inquietud ante esta decisión judicial. Ciertamente, todo es cambiante: también la Guardia Civil. Y si el Instituto se ha renovado tan profundamente en sus cometidos, sus medios, sus actuaciones operativas y hasta en su composición sociológica, con una significativa participación de mujeres y licenciados universitarios en sus filas, no debemos incluir apriorísticamente la flexibilización del dogma de las restricciones asociativas. Pero la incompatibilidad entre sindicalismo y milicia sigue siendo insalvable. Interior debe ejercer con antelación cuidadosa sus potestades inspectoras.

Y si la experiencia acredita que la cobertura asociativa no pasa de ser sino el ropaje de un sindicato, actuar con prontitud para evitar la expansión de un proceso que podría dar al traste con las virtudes de esa corporación en la que Pi y Margall veía “el más firme escudo de la ley y las libertades”.

Se nos ocurren varios comentarios al hilo de este editorial. El primero de ellos es que somos plenamente conscientes de que la Guardia Civil ha cambiado tanto - nada más y nada menos - como la propia sociedad española de la que se nutre y a la que pertenecen como ciudadanos de uniforme sus miembros. Pero es concluyente la consideración de que, sin duda alguna y sin analizar “a priori” el tipo de asociación objeto del comentario editorial, nuestro Estado de Derecho posee mecanismos sobradamente eficaces - todos ellos se ajustan a los principios de legalidad y tipicidad - para actuar al respecto sin necesidad de recurrir a oscuros “dogmas”, restrictivos de libertades fundamentales que podrían armonizar con pasados “fueros”, pero que hoy desentonan clamorosamente con los mandatos del texto constitucional.

2. EL CONCEPTO DE ASOCIACIÓN REIVINDICATIVA

2.1. EL CONCEPTO ERRÓNEO (ORDENANCISTA)

Cuando tomamos las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (a partir de ahora RROO), Ley 85/1978, de 28 de diciembre, leemos en sus primeras páginas:

Artículo uno:”Estas Reales Ordenanzas constituyen la regla moral de la Institución Militar y el marco que define las obligaciones y derechos de sus miembros. ...

El problema surge precisamente cuando tratamos de delimitar el “marco” de los derechos (fundamentales) del militar. Para concretar estos derechos tenemos que acudir a dos de sus artículos más importantes, el 181 y el 182. Inmediatamente aparece en ellos la cuestión objeto de debate.

Artículo 181.

Los miembros de las Fuerzas Armadas, por cuyos intereses vela el Estado, no podrán participar en sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa. Tampoco podrán condicionar, en ningún caso, el cumplimiento de sus cometidos a una mejor satisfacción de sus intereses personales o profesionales ni recurrir a ninguna de las formas directas o indirectas de huelga..

Los militares podrán pertenecer a otras asociaciones legalmente autorizadas de carácter religioso, cultural, deportivo o social.

A continuación se deja perfectamente clara la situación del militar en relación a sindicatos y partidos políticos en lo que se refiere a su afiliación, colaboración, participación, asistencia a reuniones (nada dice de los mítines electorales), expresión pública de su opinión al respecto, etc.

Artículo 182.

... El militar deberá mantener su neutralidad no participando en actividades políticas o sindicales, ni tolerando aquellas que se refieran al ejercicio o divulgación de opciones concretas de partidos o grupos políticos o sindicales, dentro de los recintos militares. No podrá estar afiliado o colaborar en ningún tipo de organización política o sindical, asistir a sus reuniones ni expresar públicamente opiniones sobre ellas. ...

De la lectura del artículo 181 parece que se desprende que sindicatos y asociaciones reivindicativas son dos cosas distintas y puntualmente diferenciadas que están vedadas al militar. Sobre la primera de ellas (la sindicación del militar), al menos, no existe la más mínima duda pues tanto la Constitución como la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS) y las RROO así lo afirman. Todas ellas actúan en el mismo sentido haciendo efectivo el “Principio de Jerarquía Normativa” (artículo 9.3 del texto constitucional), por el cual una norma de rango inferior no puede contradecir lo estipulado en otra de rango superior (que en este caso sería la propia Constitución) pues, como ella misma reconoce expresamente (en el mismo artículo 9.1), se inserta dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico en una posición de supremacía al estar tanto los ciudadanos como los poderes públicos sujetos a ella.

Sobre la segunda (el asociacionismo reivindicativo) la cosa ya no está tan clara, puesto que si el artículo 22 de nuestra Norma Suprema proclama el derecho de asociación para todos los ciudadanos (incluidos los de uniforme), y no existe un desarrollo normativo de este derecho fundamental mediante la correspondiente Ley Orgánica, (que en cualquier caso no podría alterar el contenido esencial), lógicamente una Ley con “rango inferior”, como son las RROO, no puede prohibir lo que la Constitución proclama, a menos que se esté refiriendo a “otra cosa”. En este sentido, como más adelante veremos, se han pronunciado ya los Tribunales en varias e importantes Sentencias.

De inmediato surge la cuestión:

• ¿Qué es una asociación reivindicativa?.

• ¿Qué diferencias tiene con las asociaciones que están permitidas en la Constitución a todos los españoles, incluidos los militares?.

Al no encontrar en las propias RROO, ni en la aún hoy todavía vigente Ley de Asociaciones, ni en los textos de diversos autores de reconocido prestigio en el mundo del Derecho Sindical y del Derecho del Trabajo (Martín Valverde, Montoya Melgar, Antonio Ojeda, etc.), una definición completamente clara y concreta del concepto, lo normal, hasta ahora, había sido - aparte de renunciar en la mayoría de los casos al ejercicio de este derecho -, adoptar alguna de las siguientes posiciones:

• Simplificar la cuestión (con la única finalidad de no complicarse la “existencia profesional” en el cuartel) afirmando que sólo están permitidas para los militares las asociaciones de tipo religioso, cultural, deportivo o social.

• Acudir a la definición que del término reivindicar nos puede dar cualquier diccionario y extrapolarla, en el ámbito castrense, por un lado con el arraigado concepto de “conducto regular o reglamentario” y, por otro, con la obligación de efectuar cualquier queja o reclamación relacionada con el servicio de manera “individual”, con lo cual se acaba por concluir diciendo que está prohibida para los militares cualquier asociación que, en un ámbito colectivo, tenga por finalidad reclamar o pedir alguna cosa, aunque se tenga todo el derecho a ella.

Nada más lejos de la realidad. No existe precepto constitucional alguno que prohíba a los militares asociarse para defender de una manera más eficaz - y, por qué no decirlo también, de una manera más económica - su derechos. Porque no debemos olvidar que cualquier asociación, incluso aquellas que se citan en las RROO como “permitidas” a los militares, tiene su razón de ser al “reivindicar” alguna cosa, por ejemplo, el derecho a la practica de los ritos externos de su religión, el derecho a la libre expresión oral o escrita de sus pensamientos o el derecho - por llevar al límite extremo y anecdótico la definición - a jugar al mus, al fútbol o al ajedrez cualquier día de la semana. Sin duda alguna todo lo anteriormente expuesto puede englobarse dentro del concepto reivindicar; el problema - en el ámbito de la diferenciación entre el asociacionismo y el sindicalismo - estriba, como más adelante veremos, en qué tipo de derechos se reclaman y cómo se reclaman, es decir, “el contenido y la forma de la reivindicación”.

2.2. EL CONCEPTO REAL DE ASOCIACIÓN REIVINDICATIVA.

Por una parte, el articulo 22 de nuestra Constitución permite asociarse a todo el mundo. La afirmación de su apartado 1 tiene carácter universal, es decir, no excluye a nadie de este derecho. A continuación matiza (y nos parece completamente lógico y acorde con el Estado de Derecho tales matizaciones) que son ilegales las delictivas y prohíbe las asociaciones secretas o paramilitares.

Por otra, el artículo 28 del mismo texto constitucional proclama el derecho a la “libertad sindical”, pero establece una limitación cuando dice “La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a...”.

Efectivamente el legislador - como ya hemos visto anteriormente -, a través del artículo 1º.3 de la LOLS, ha hecho uso de esta “posibilidad” constitucional y ha exceptuado a los militares de ejercer este derecho. Sin embargo, en ningún precepto constitucional se habla del “dogma” de las “restricciones asociativas” más allá de lo explícitamente indicado en el artículo 22 (asociaciones con fines delictivos, asociaciones secretas o paramilitares), pues ello supondría encorsetar la esencia de ese derecho fundamental hasta hacerlo totalmente ineficaz.

Para acercarnos más a la diferenciación de ambos conceptos (sindicato y asociación) vamos a acudir a un texto muy conocido en las facultades de Derecho y en las escuelas universitarias de Relaciones Laborales. Nos referimos a “Derecho del Trabajo”, de Antonio Martín Valverde y otros.

TIPOLOGÍA DE ORGANIZACIONES PROFESIONALES

Las formas organizativas usadas por los grupos sociales y profesionales con fines de autotutela, para la defensa y promoción de sus respectivos intereses, han sido y siguen siendo muy variadas: “coalición”, “asociación” y “corporación”, por citar las de mayor relevancia. El uso de unas u otras depende de muchos factores, fundamentalmente del grado de consistencia y conciencia colectiva, del contexto social y económico, de las corrientes ideológicas dominantes, o , en fin, de las posibilidades de organización concedidas por la ley. No todas las formas de organización, por otra parte, son equiparables. Por lo pronto, entre ellas pueden apreciarse notables diferencias en razón de su estructura organizativa, sus fines concretos o su funcionamiento interno. Cabe distinguir, además, entre formas embrionarias (como la coalición) y otras más estables o duraderas (como la asociación y la corporación).

.../...

B) Asociación

Agrupación voluntaria de personas con carácter permanente para la consecución de un fin determinado. A diferencia de la anterior (se refiere a la coalición), es una forma más estable de organización y posee mayor consistencia organizativa, ya que está formada por afiliados y no meros participantes; también pretende una mayor permanencia en el tiempo, y por ello proporciona mayores posibilidades de acción y mayor aptitud para el cumplimiento de fines amplios y genéricos. La forma asociativa, por otra parte, es un molde genérico en el que encuentran acomodo muy diversas especies, entre las que cabe destacar las asociaciones de defensa de intereses (de consumidores, de vecinos, etc.) y, como manifestaciones más específicas de éstas, las asociaciones de defensa de intereses profesionales o asociaciones profesionales, en las que ha de encuadrarse, a su vez, la asociación de fines sindicales o reivindicativos.

Ya tenemos, por tanto, un primer acercamiento. Las asociaciones son un molde genérico que revisten muy diversas formas, y entre ellas tenemos al sindicato como forma específica de asociación para la defensa de intereses profesionales. No obstante es de destacar como Martín Valverde equipara fines sindicales a fines reivindicativos como si se tratara de una misma cosa. Cuando dice textualmente “asociaciones de fines sindicales o reivindicativos” parece que se está refiriendo a lo mismo. No ocurre así con el artículo 181 de las RROO que, como ya hemos visto, prohíbe concretamente “participar en sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa” como si de dos entes distintos se trataran permitiendo así esgrimir el principal argumento para negar al militar la posibilidad de pertenecer a asociaciones reivindicativas, aunque, como estamos viendo, la realidad apunte hacia otro lado.

Existen opiniones de otros autores no menos cualificados que el anterior, (Antonio Ojeda, Alfredo Montoya Melgar, etc.), que piensan que el sindicato ya no es una asociación pues las diferencias con ésta son notables y concretas. En primer lugar está el papel institucional que nuestra Constitución y nuestro Ordenamiento Jurídico conceden al Sindicato al intervenir en la regulación normativa de una faceta concreta y muy importante de la sociedad, como es el mundo laboral, contribuyendo así a la dinámica de la convivencia y a la paz social. No debemos olvidar que los sindicatos más representativos, por ejemplo, se sientan en los “bancos sociales” a negociar Acuerdos Marcos, Convenios Colectivos, etc. que adquieren fuerza de ley y que posteriormente tienen un ámbito de aplicación nacional, autonómico, sectorial, local, etc., por ello el sindicato goza de la categoría de institución fundamental en nuestro Estado de Derecho.

También podría considerarse que la asociación no tiene ánimo de lucro y el sindicato sí, aunque de forma indirecta, ya que, por poner un ejemplo, las medidas de presión del sindicato sobre el banco empresarial pueden influir a la hora de negociar un convenio colectivo, obteniéndose cláusulas salariales más ventajosas para los trabajadores. No obstante esto es una cuestión secundaria pues forzando este razonamiento podríamos llegar a la conclusión que también las asociaciones pueden tener un lucro indirecto.

Dejando a un lado lo accesorio, Montoya Melgar dice además:

LOS SINDICATOS A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1.978.

Partidos políticos y sindicatos aparecen ubicados, de modo contiguo, en el Título Preliminar de la Constitución, destinado a diseñar los grandes principios en que ésta se basa y enumerar las instituciones fundamentales de la Nación. Tal ubicación resalta su complementariedad y, con ello, la diversidad de sus cometidos: los partidos expresan opciones políticas, mientras que los sindicatos atienden intereses económicos y sociales. Esta distinción no puede entenderse en sentido absoluto, pues tan inconcebible sería un partido desentendido de las cuestiones económicas y sociales como un sindicato indiferente a cuestiones políticas. ...

LA MISIÓN DEL SINDICATO.

La Constitución ... se limita a enunciar su misión. Tal misión, que se atribuye indistintamente a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones de patronos, queda fijada en su artículo 7: “los sindicatos de trabajadores y las asociaciones de empresarios contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”, fórmula que se inspira claramente en la Carta Social Europea (art. 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 8.1.a).

LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL SINDICATO

Si en el sentido más amplio “el sindicalismo es manifestación del espíritu asociativo del hombre”, en el plano jurídico el sindicato se encuadra en el llamado “Derecho de los grupos”, y se configura como un fenómeno de asociación. Ahora bien, la diferenciación entre el sindicato y las asociaciones comunes es clásica: el sindicato se distingue de la simple asociación, con la que se encuentra en relación de especie a género en que el sindicato es una “asociación de interés público” (art. 31.5 del Código Civil) a la que se suma, como diferencia específica, la finalidad básica laboral o profesional.

Antonio Ojeda abunda en lo anterior y dice, dentro del concepto de libertad sindical, que “la organización colectiva de los trabajadores no es una asociación, aunque tenga notas de lo que es una asociación (antes sí lo fue, cuando no tenía papel institucional alguno), pero actualmente hay diferencias” ...

Simplificando parece que, para Montoya Melgar, cualquier asociación cuya “finalidad básica” sea laboral o profesional, es automáticamente un sindicato. Sin embargo Antonio Ojeda habla de sindicato cuando se trata de “organización colectiva de trabajadores”. Ambas matizaciones pueden ser incompletas.

Para acercarnos completamente a la verdadera definición del concepto de asociación reivindicativa tenemos que entrar en el contenido esencial de ambos derechos fundamentales, el de asociación y el de libertad sindical. Aunque, de lo anteriormente expuesto, podríamos sacar ya una primera conclusión (que posteriormente desarrollaremos):

“Un sindicato, en el plano formal organizativo, es una asociación que reivindica (pide) “determinadas cosas”, pero una asociación que reivindica algo (aunque pueda coincidir en parte con lo que pide aquel) puede no ser (y no lo es necesariamente) un sindicato”.

Con ello queremos decir que el artículo 181 de las RROO debe “interpretarse” correctamente o ser modificado para no incurrir en inconstitucionalidad.

2.3. ASOCIACIÓN VERSUS SINDICATO (DIFERENCIAS ESENCIALES).

2.3.1. El contenido esencial del Derecho a la Libertad Sindical.

Es la propia Constitución (artículos 7, 10 y 28), junto con su norma de desarrollo (la LOLS) y las interpretaciones del Tribunal Constitucional, la que nos permite establecer el contenido esencial del derecho y el mecanismo para asumir el papel institucional reservado a los sindicatos.

EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL queda configurado en los siguientes puntos:

Derecho a sindicarse libremente, es decir, derecho a fundar sindicatos sin autorización previa.

Derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección (con el único requisito de cumplir sus estatutos). Sin embargo, nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato si no lo desea (libertad de elección negativa).

Derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales, así como afiliarse a las mismas o retirarse de ellas.

Derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro del sindicato.

Derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción. (Como único requisito a su organización y funcionamiento es que éste sea democrático).

Derecho a no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.

Derecho a la actividad sindical (o derecho de acción), que comprenderá en todo caso:

• Ejercicio del derecho de huelga.

• Derecho a la negociación colectiva.

• Planteamiento de conflictos individuales y colectivos.

• Presentación de candidaturas a los órganos de representación en las empresas y en las Administraciones Públicas.

Hemos resaltado deliberadamente este último punto “el derecho de actividad o acción sindical” ya que su importancia es determinante para establecer la diferencia entre un sindicato y una asociación. El derecho de acción posibilita que una organización sindical realice las acciones necesarias que le permitan funcionar como tal en orden a conseguir los fines pretendidos. De nada serviría el reconocimiento constitucional si el mismo no llevara aparejada unas prerrogativas de acción.

Hasta aquí ya hemos definido, en el plano formal, lo que es un sindicato. Ahora sólo resta, para dejar completamente aclarado el elemento diferenciador que han matizado los autores citados anteriormente, ver cómo se asume o concreta la utilidad pública, es decir, EL PAPEL INSTITUCIONAL DE LOS SINDICATOS. Para ello necesitan:

Adquirir la personalidad jurídica (y plena capacidad legal de obrar) que se contempla en el artículo 4 de la LOLS. Para conseguirlo debe depositar ciertos documentos (acta fundacional y estatutos) en el órgano público habilitado (Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo, organismo autonómico de Relaciones Laborales, etc.), a los efectos de publicidad del depósito y legitimación judicial de sus promotores y dirigentes.

Dicho deposito equivale al REGISTRO del sindicato.

Pasar el tamiz que suponen unas elecciones a representantes de personal, ya que a través de las mismas se determina la capacidad representativa sindical (sindicato más representativo en el ámbito territorial correspondiente a las elecciones presentadas, es decir, ámbito nacional, autonómico, provincial, local, sectorial, etc.) y de sus resultados depende la atribución a las organizaciones más representativas de potestades de obrar especiales (art. 6 y sig. LOLS). Estas potestades incluyen, entre otras:

• La representación institucional, es decir, la participación en organismos públicos de carácter consultivo o decisorio, incluyendo la gestión de los mismos.

• La negociación colectiva en función del ámbito de su capacidad representativa.

• La participación en sistemas no judiciales de resolución de conflictos de trabajo.

• La obtención de bienes patrimoniales públicos.

• Etc.

Este segundo paso nos da una idea de la importancia del papel institucional que los sindicatos más representativos a nivel nacional como son, por ejemplo, Comisiones Obreras o la Unión General de Trabajadores, pueden asumir.

Pero, ¿qué ocurre cuando una organización sindical no da este segundo paso?. ¿Qué ocurre cundo una organización sindical no se registra y, por consiguiente, no se presenta a las elecciones sindicales?. ¿Qué validez tienen sus actos?.

Según Antonio Ojeda, del Convenio 87 de la OIT sobre Libertad Sindical y de las reiteradas alusiones de la LOLS a “los sindicatos constituidos al amparo de esta Ley...”, debe desprenderse que la posición más correcta es la de asignar a esa agrupación sindical NO registrada el máximo valor posible dentro de sus circunstancias, valor que no puede ser otro, visto el diferente objeto y los requisitos constitutivos de las asociaciones de la Ley 191/1964, o de las sociedades civiles del artículo 1.665 (aportación común de capital o patrimonio para acceder al mercado con ánimo de lucro) del Código Civil, que el de las comunidades de bienes de los artículos 392 y siguientes del Código Civil, no gozando de la consideración “legal” de sindicato ni de las funciones que la LOLS y la Constitución reconocen a éstos.

Entonces ¿cómo debemos considerar a estas organizaciones?. No sería correcto decir, ya que tienen todas las características de un sindicato, excepto la personalidad jurídica de éstos, que estamos ante ASOCIACIONES REIVINDICATIVAS DE CARÁCTER SINDICAL.

Al hilo de esta afirmación basta decir que actualmente existen multitud de entes de estas características y en su denominación no aparece por ninguna parte el término sindicato o el calificativo de sindical. Por poner un ejemplo concreto, muchas de las “plataformas” reivindicativas que existen en la actualidad tienen carácter sindical ya que expresamente en sus estatutos contemplan, no sólo una finalidad básica laboral y profesional, sino la posibilidad de ejercitar los medios de acción típicos y propios de los sindicatos (huelga, medidas de presión, manifestaciones reivindicativas, etc.). Igualmente los empresarios, en orden a conseguir la paz social deseada para la prosperidad de sus empresa, no dudan en sentarse a “negociar” con estas plataformas.

2.3.2. El contenido esencial del Derecho a la Libertad de Asociación.

Como hemos apuntado anteriormente, ni la Constitución ni la desfasada Ley 161/1964 de Asociaciones (que pronto se verá derogada por la futura Ley Orgánica de Asociaciones) permiten definir con tanta claridad como en el caso de los sindicatos el CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO DE ASOCIACIÓN, sin embargo, de ambos textos legales y por analogía con el derecho a la libertad sindical, podemos entresacar los siguientes puntos:

Derecho a asociarse libremente, es decir, derecho a fundar asociaciones sin autorización previa.

Derecho a pertenecer a la asociación que libremente se elija (con el único requisito de cumplir sus estatutos). Igualmente con libertad de elección negativa, es decir, sin ser obligatorio pertenecer a ninguna.

Derecho de las asociaciones a formar organizaciones confederadas nacionales o internacionales, así como pertenecer a las mismas o retirarse de ellas.

Derecho de los asociados a elegir libremente a sus representantes dentro de la asociación.

Derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.

Derecho a no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.

Hasta aquí, en el plano formal, podemos afirmar rotundamente que si los fines de una asociación cualquiera incluyen reivindicar algún tipo de derecho, estamos ante una asociación reivindicativa y ésta no tendrá carácter sindical puesto que para que sea así, es decir, para transformar una “asociación reivindicativa” en un ente asociativo de carácter sindical, es necesario añadirle a su contenido esencial dos elementos fundamentales de especial trascendencia en la definición de ambos conceptos:

La finalidad básica laboral o profesional junto con lo que, según el artículo 7 de la Constitución, caracteriza concretamente a los sindicatos de trabajadores y a las asociaciones patronales, es decir, “la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, aunque como apunta Montoya Melgar, esta distinción no puede entenderse en sentido absoluto.

Las FORMAS DE ACCIÓN (Derecho de acción) que caracterizan a todo sindicato o ente de carácter sindical, que no son otras que las que reseñábamos en el punto 7) del contenido esencial del derecho a la libertad sindical, que incluye en todo caso el derecho al ejercicio de la huelga, la negociación colectiva, las medidas de conflicto colectivo y la representación en la empresa.

Pensamos que en este momento queda suficientemente aclarada aquella primera conclusión con la que finalizábamos el punto 2.2 de este trabajo: “Un sindicato, en el plano formal organizativo, es una asociación que reivindica (pide) “determinadas cosas”, pero una asociación que reivindica algo (aunque pueda coincidir en parte con lo que pide aquel) puede no ser (y no lo es necesariamente) un sindicato”. No tendrá carácter sindical en tanto en cuanto no utilice las formas de acción que caracterizan esencialmente a todo sindicato.

En este punto, y antes de la tantas veces aludida Sentencia del Tribunal Constitucional, hacíamos referencia a la JURISPRUDENCIA que se desprendía de importantes y muy claros pronunciamientos de los Tribunales:

*** La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla, de 31 de marzo de 1.989 (Recurso Núm. 2765/88.D.F.) en la que, tras la negativa de la Administración a incluir en el Registro a la asociación A.M.A.R.T.E. (Asociación de Militares Acogidos a la Reserva de los Tres Ejércitos) si no insertaba expresamente en sus estatutos el párrafo “se excluye toda actividad de tipo reivindicativo”, la citada asociación recurrió y obtuvo de la Audiencia Territorial de Sevilla el siguiente pronunciamiento:

“En cuanto al fondo de la cuestión estimamos que la exigencia de la Administración o la denegación de la petición que se le ha formulado es contraria al art. 22 de la Constitución, que reconoce el derecho de asociación. La frase que se pretende sea añadida a los estatutos, de exclusión de toda actividad reivindicatoria, es tan amplia y vaga que puede entenderse tanto como el reducir los fines de la sociedad a una mera “mutua” de ayuda interna de los socios, cuanto el rechazo de toda actividad ilegal...

... Entendemos que la adición pretendida es inaceptable para la Asociación a la que ya, antes de iniciar su vida, se le veda el desarrollo de actividades que legalmente es muy dudoso que le estén prohibidas, ... ... o estén reservadas a los sindicatos.

.. Todas las Asociaciones, lo digan o no sus estatutos, están sometidas al ordenamiento jurídico y cuando se entienda que las actividades que desarrollan, lo recojan o no sus fines, son ilegales, el camino a seguir, como prevé el art. 22.4º de la Constitución, es el de la disolución o suspensión por resolución judicial motivada, al tiempo que el apartado 3º señala que la inscripción registral no tiene otro alcance que el de la publicidad”

Añadir al respecto que la Junta de Andalucía apeló esta Sentencia al Tribunal Supremo pero sin fundamento razonado alguno, por lo que a propuesta del Ministerio Fiscal la Sala Tercera, Sección Novena, en Sentencia de 3 de diciembre de 1.990 declaró indebidamente admitida la apelación interpuesta en nombre de la Junta de Andalucía adquiriendo, por consiguiente, firmeza la Sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla.

En 1.998, de nuevo A.M.A.R.T.E. tuvo que sufrir el empecinamiento del Ministerio de Interior cuando cambió su ámbito de actuación de autonómico a nacional y por consiguiente tuvo que modificar sus estatutos. El Ministerio del Interior volvió a denegar la inscripción con el mismo argumento de que se trataba de un ente con finalidad sindical. La Audiencia Nacional (Magistrada Dª Margarita Robles) tuvo que “ordenar” al Ministerio de Interior que procediera a la inscripción de dicha asociación recordándole la Sentencia que anteriormente hemos comentado y diciéndole que Interior no podía entrar a analizar lo que ya había hecho el Tribunal Supremo.

*** En otro caso concreto, pero en el mismo sentido se pronunció la Sala 3ª, Sección 7º de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia 30-6-1.994 (Recurso Núm. 4233/1992), desestimando el recurso del Abogado del Estado y confirmando la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 25-11-1.991 que desestimaba las causas de inadmisibilidad invocadas por la Administración demandada y estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la “ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE CASAS MILITARES” frente a la denegación por el Ministerio del Interior de la Inscripción registral de aquella. El fallo de la Audiencia Nacional declaró que:

“dicho acto vulnera el derecho fundamental de asociación del artículo 22.3 de la Constitución Española y de contrario el derecho que al recurrente corresponde a que se practique dicha inscripción”.

En otro orden de cosas, pensamos igualmente que el primer elemento diferenciador que define a un sindicato, es decir, “la finalidad básica laboral y profesional, junto con los fines económicos y sociales que son propios de trabajadores y empresarios” es un concepto tan amplio y tan ambiguo que no puede considerarse determinante a la hora de catalogar como sindicales determinadas asociaciones profesionales (con el ánimo de prohibir su existencia en base a intereses generales superiores), ya que nuestro Ordenamiento Jurídico admite las Asociaciones de Jueces, Magistrados y Fiscales y permite una regulación específica a fin de evitar - dada la importancia trascendental de la tarea que estos profesionales llevan a cabo -, la sindicalización de estas asociaciones con el consiguiente perjuicio que supone, en interés de la Justicia, anteponer los intereses individuales o colectivos de estos profesionales al interés general de la sociedad.

Queremos decir con ello que lo fundamental no es la defensa de los intereses citados para catalogar como sindicato a una asociación, sino que lo realmente trascendente es LA FORMA en que esta defensa se lleve a cabo, apuntando en tal sentido hacia los medios de acción (huelga, negociación colectiva, medidas de presión ante conflictos colectivos, etc. que caracterizan y son propios y exclusivos de las organizaciones sindicales y que, en el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas, chocaría frontalmente contra intereses generales que deben anteponerse.

Cabría pues, sin duda alguna, una legislación adecuada y coherente en relación a las asociaciones de militares que armonizaran ambos intereses y permitiesen la representatividad y el ejercicio reivindicativo del derecho de asociación evitando la no deseada sindicalización en el seno de las Fuerzas Armadas, o lo que es lo mismo, la reivindicación asociativa, no la confrontación sindical. SOLO ES NECESARIO VOLUNTAD DE HACERLO.

*** En tal sentido acudimos de nuevo a la JURISPRUDENCIA del Tribunal Supremo, Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, , Sección 7ª, Sentencia de 30-6-1997 (Recurso de Casación Núm. 6035/1993) en la que se da primacía a esos intereses generales de los que hemos hablado y considera “parasindical” el planteamiento estatutario de la asociación “HEPERMISA” (Hermandad de Personal Militar en Situación Ajena al Servicio Activo) al proponer entre sus fines “realizar las gestiones necesarias para conseguir para sus miembros cuantos beneficios sean posibles, tanto en el aspecto económico, como en el moral o social”.

Estas “gestiones necesarias”, por su ambigüedad, podría apuntar - y parece que así fue entendido por el T.S. -, a formas de acción típicas de los sindicatos, aunque emplea un razonamiento incompleto para ello al decir “siendo precisamente la promoción de intereses de carácter económico y social la razón de ser de los sindicatos”.

Reiteramos de nuevo que es un concepto demasiado amplio y ambiguo porque ¿acaso no se pueden defender intereses económicos y sociales, derechos profesionales que le sean propios, etc., desde una perspectiva NO sindical?. Nos preguntamos en este caso por qué al T.S. se le queda en el aire la coletilla del art. 7 de la Constitución: “Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios”. Nos parece que el prejuicio alcanza hasta el límite de omitir, incluso en las resoluciones judiciales, que también los militares tienen derecho a reivindicar.

Volvemos a la pregunta anterior desde otra perspectiva: ¿defender intereses económicos y sociales convierte automáticamente a una asociación en sindicato profesional?.

Honrada y sinceramente creemos que no, pero esta es una de las cuestiones para las que solicitábamos a nuestros legisladores, al principio de este trabajo, la suficiente valentía, progresismo y altura de miras para afrontarla.

CONCLUSIONES SOBRE LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN PARA LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS

De todo lo anterior se desprende la necesidad de desarrollar el texto constitucional en el sentido de permitir a los profesionales de las FAS encontrar la vía de representatividad adecuada que posibilite la defensa de sus derechos socio-profesionales desde una perspectiva NO sindical pero, al mimo tiempo, fuera del conducto reglamentario militar.

La nueva Ley Orgánica de desarrollo del Derecho de Asociación, cuyo proyecto ha sido aprobado recientemente por el Pleno del Congreso de los Diputados, remite el ejercicio de este derecho para los miembros de las FAS A las RROO y al resto de sus normas específicas. Habida cuenta que actualmente no existe normativa específica y que la citada Sentencia del T.C. ha puesto en su lugar el Art. 181 de las RROO (evidenciando su inconstitucionalidad), el desarrollo del derecho de asociación para los militares se ha de hacer mediante una legislación específica que les permita ejercer, desde las asociaciones creadas al efecto, la reivindicación efectiva de sus derechos sociales, económicos y profesionales.

Es evidente que en la actualidad existe un vacío normativo (y un prejuicio social) que crea indefensión a los profesionales de las FAS e impide el ejercicio de sus derechos ciudadanos de una manera efectiva y real. En el día a día, para defender estos derechos deben enfrentarse a la propia Administración, que en este caso se llama Ministerio de Defensa que es quien, según hemos visto en el propio artículo 181 de las RROO, debe velar por los “intereses” de los militares. Difícilmente puede hacerlo quien es al mismo tiempo juez y parte.

No obstante de lo negativo de la última Sentencia comentada podemos entresacar fundamentos que vienen a apoyar totalmente todo lo expuesto con anterioridad. Concretamente la Sentencia entiende que las RROO no vulneran el artículo 22 de la Constitución ya que:

“la prohibición del artículo 181 de las reales Ordenanzas tiene su enlace constitucional más que en el artículo 22, en el artículo 28.1 de la Constitución, en relación con el artículo 1.3 de la Ley orgánica 11/1985 (de Libertad Sindical), pues el espíritu de ambos preceptos es no sólo prohibir la afiliación o fundación de sindicatos sino de entes asociativos que por ser reivindicativos en lo profesional vengan de hecho a sindicalizarse”.

A la vista de este pronunciamiento entendemos que, efectivamente, el artículo 181 de las RROO, cuando habla de asociaciones reivindicativas trata de establecer un paralelismo con las organizaciones sindicales, es decir, habla “de otra cosa” y no de verdaderas asociaciones reivindicativas NO sindicales, ya que no existe otra forma para “venir de hecho a sindicalizarse” si no es utilizando los “medios de acción” que son propios y exclusivos de los sindicatos.

Afirmar entonces, como se desprende de la propia S.T.C. 219/2001, que por defender derechos económicos, sociales o profesionales desde una asociación ésta deviene automáticamente en un sindicato y debe prohibirse supone, - aparte de entrar en un oscuro juego de intereses -, condenar a los militares al silencio y a la indefensión más absoluta, además de atentar muy gravemente contra nuestra Constitución, contra nuestro Estado de Derecho y contra los Principios que dimanan de los Tratados y Convenios internacionales que España ha suscrito.

Es, pues, obligación del legislador encontrar las fórmulas legales pertinentes para evitarlo y en este aspecto, ¿qué mejor asesor que las propias asociaciones que han “sufrido en sus carnes” el ostracismo de la Administración?.

UNA PROPUESTA PROGRESISTA: LA INSTITUCIONALIZACIÓN DEL ASOCIACIONISMO COMO FORMA DE INTEGRACIÓN DE LOS CIUDADANOS DE UNIFORME EN LA SOCIEDAD CIVIL

Es indudable la trascendental importancia de la misión que nuestra Constitución asigna en su artículo 8 a las Fuerzas Armadas (recogido igualmente en el artículo 3 de las RROO): “garantizar la soberanía e independencia de España (“de la Patria” en las RROO), defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional”.

Igualmente - y de ello son plenamente conscientes las pocas asociaciones de militares españoles que se han “atrevido” a reivindicar el pleno desarrollo del derecho de asociación para los miembros de las FAS -, es tan difícil acometer este tema anteponiendo el interés general al individual o colectivo, como fácil caer en “oscuros dogmas restrictivos de libertades fundamentales”.

En este sentido el interés general de la sociedad y el cumplimiento de la misión constitucional nos apuntan hoy día hacia unas FAS alejadas de la política y la sindicalización. No se nos prohíbe reivindicar (como así nos lo ha confirmado el Tribunal Constitucional en contra de lo establecido erróneamente en el artículo 181 de las RROO), sino que se mida con mucha claridad y cuidado el cómo hacerlo, y para ello la prudencia y el Ordenamiento Jurídico nos demanda renunciar a todo postulado que incluya elementos distorsionadores de la disciplina y el orden jerárquico castrense, como podrían ser la huelga, la negociación colectiva, las medidas de presión ante conflictos colectivos, etc., en definitiva la renuncia expresa a emplear los medios de acción que caracterizan a las organizaciones sindicales. Pero esto es una cosa y la satanización del ejercicio del derecho fundamental de asociación a fin de que no vea la luz para los militares es otra muy diferente.

Por ello nos parece contraproducente que se trate de escamotear la representatividad que se busca a través del ejercicio de este derecho con sucedáneos o mecanismos discutiblemente democráticos que, sin duda alguna, tratan de adulterar el contenido esencial del derecho que se reclama. A nadie escapa que los Consejos Asesores de Personal, creados por Ley 17/1999 del Régimen del Personal Militar Profesional (y de los que algunos políticos franceses se han mostrado sorprendidos al ver que España adopta un modelo que ha demostrado sobradamente su fracaso e ineficiencia después de 30 años de aplicación en su país), es un intento de Ministerio de Defensa en este sentido. Baste decir que carecen de legitimidad y representatividad alguna, sus propuestas no sólo no son vinculantes, sino que ni tan siquiera existe una obligación clara de que deban ser pedidas o requeridas a los realmente legitimados en aportarlas, es decir, los profesionales de las FAS, que son los verdaderamente interesados en que su problemática socio-profesional tenga un cauce institucional de solución adecuado y eficaz.

En vista de lo anterior, es obvio llegar a la conclusión de que dichos “Consejos Asesores de Personal” no tienen otra finalidad que la de sustituir el juego democrático por “otra cosa”.

3.1. EL CAMINO: LA REPRESENTATIVIDAD.

En este aspecto debemos recalcar cómo Europa lleva años indicándonos el camino y cómo España lleva esos mismos años haciendo oídos sordos:

• En 1.984 el Parlamento Europeo aprobó la “DECLARACIÓN PETER” que “invita a los Estados miembros a conceder en tiempo de paz a los miembros de las Fuerzas Armadas, el derecho a crear, para la defensa de sus intereses sociales, asociaciones profesionales”.

• En 1.988 la asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa aprobó la “DECLARACIÓN DE APENES” junto con la RESOLUCIÓN 903 (1.988) relativa al derecho de asociación del personal profesional de las Fuerzas Armadas en la que “invita a todos los Estados miembros del Consejo de Europa que aún no lo tengan hecho, a reconocer a los miembros profesionales de las Fuerzas Armadas en todas sus categorías, en circunstancias normales, el derecho a crear asociaciones específicas para la protección de sus intereses profesionales en el marco de las instituciones democráticas, a unirse a ellas y a desempeñar en ellas un papel activo”.

La REPRESENTATIVIDAD que debe institucionalizarse para los miembros de las FAS debe ser objetiva, es decir, desde afuera, ajena a los cuarteles y al servicio y perfectamente regulada mediante una norma con rango adecuado para que, en el ámbito exclusivo de la defensa de los derechos socio-profesionales y personales de los miembros de las FAS, prevalezca el principio democrático y no el principio jerárquico. La COOPERACIÓN, el DIÁLOGO y el CONSENSO deben ser las herramientas a emplear.

La institucionalización del asociacionismo militar es, sin duda, la forma progresista y definitiva de integrar verdaderamente al personal de las FAS en la sociedad civil ya que, de este modo se hace efectiva la posibilidad de que los profesionales de la milicia participen, de una manera directa y democrática, en la construcción social.

3.2. EL CONTENIDO Y LA FORMA.

Dos elementos deben ser analizados en esta propuesta:

El Fondo o contenido esencial del derecho de asociación que se debe reconocer a los profesionales de las FAS.

La Forma de llevar a cabo el reconocimiento de este derecho, es decir, el cauce institucional adecuado para que estas asociaciones alcancen la legitimidad y representatividad necesarias para ejercitarlo ante la Administración.

A) EL “FONDO” o contenido esencial mínimo del derecho de asociación ya ha sido adelantado en el punto 2.3.2. de este trabajo:

Derecho a asociarse libremente, es decir, derecho a fundar asociaciones sin autorización previa.

Derecho a pertenecer a la asociación que libremente se elija (con el único requisito de cumplir sus estatutos). Igualmente con libertad de elección negativa, es decir, sin ser obligatorio pertenecer a ninguna.

Derecho de las asociaciones a formar organizaciones confederadas nacionales o internacionales, así como pertenecer a las mismas o retirarse de ellas.

Derecho de los asociados a elegir libremente a sus representantes dentro de la asociación.

Derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su administración interna y sus actividades y formular su programa de acción.

Derecho a no ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolución firme de la Autoridad Judicial, fundada en incumplimiento grave de las Leyes.

Con pocas matizaciones creemos que estos 6 puntos podrían ser perfectamente reconocidos a los profesionales de las FAS sin que ello suponga ningún tipo de choque o fricción con la disciplina y el orden jerárquico castrense. El problema se nos plantea al tratar de “medir” el alcance de los derechos de acción necesarios y suficientes para hacer efectivo este contenido esencial mínimo. No cabe la menor duda de que nos encontramos ante el verdadero “quid” de la cuestión y que se requiere, además de una extremada prudencia, un amplio estudio y consenso en este sentido.

Sin embargo, para no caer a priori en “dogmas y prejuicios” que lo vaciarían de contenido, deben ser reconocidos en todo caso los derechos de acción mínimos, es decir, los que permiten el normal funcionamiento de una asociación como tal y fuera del ámbito de las unidades, centros y organismos de las FAS.

Igualmente, (y aún a riesgo de pecar de reiterativos), a fin de no provocar efectos indeseados, existe una barrera clara que el asociacionismo no debe sobrepasar si no quiere convertirse en sindicalismo reivindicativo. Nos referimos a los “mecanismos de presión” (huelga, medidas de conflicto colectivo, negociación colectiva, etc.) que, con una finalidad tuitiva y compensadora de desigualdades, nuestro Ordenamiento Jurídico ha puesto en manos de trabajadores y sindicatos para poder enfrentarse a la posición de poder y supremacía de los empresarios. Se trata de buscar la representatividad para la cooperación y el dialogo, no para el enfrentamiento dialéctico.

B) En cuanto a LA “FORMA” o cauce institucional existen muchas posibilidades que podrían debatirse. A continuación se proponen algunos ejemplos que consideramos más factibles y menos traumáticos:

• El reconocimiento legal (institucional) necesario para que las asociaciones de militares de ámbito nacional puedan participar directamente en procedimientos similares al derivado del Artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno en toda aquella normativa que afecte directamente a los interesados.

En todo caso se ha de trazar la frontera clara y precisa en lo que se refiere a asuntos que no podrán ser tratados en este ámbito (operatividad de las FAS, medios, justicia, disciplina, etc.)

• La participación institucional de las asociaciones nacionales de militares en “verdaderos Consejos Asesores de Personal” del Ministerio de Defensa en aquellos asuntos de carácter socio-profesional que les afecten directamente y que no sobrepasen los límites antes mencionados (operatividad de las FAS, medios, justicia, disciplina, etc.).

Evidentemente nada tienen que ver los “Consejos Asesores de Personal” a que hacemos alusión con los creados por la Ley 17/99. Estos órganos, si se pretende sean efectivos y acordes con nuestro ordenamiento, deben inspirarse en los principios democráticos en que se fundamenta nuestro Estado de Derecho.

En ambos casos esta participación debe incluir ineludiblemente la capacidad necesaria y suficiente para que las asociaciones puedan elegir libremente a sus representantes a fin de dar legitimación a la representatividad buscada. Igualmente se deben incluir potestades de información, audiencia y consulta en la elaboración de la normativa que les afecte en el plano personal y profesional.

4. A MODO DE EPÍLOGO

Existe en nuestros políticos y gobernantes en general una clara responsabilidad que hasta ahora se ha eludido sistemáticamente. Después de 25 años de andadura constitucional seguimos manteniendo un déficit democrático en lo que se refiere a política de personal en las Fuerzas Armadas. Es cierto que han cambiado muchas cosas y que mucho de lo que se ha hecho resalta positivamente ante los ojos de nuestra sociedad (negarlo sería cegarnos ante la evidencia), pero seguimos manteniendo una posición de recelo y desconfianza, en lo que al militar se refiere, que lo sigue manteniendo al margen de la sociedad y posibilita que, desde la propia Administración, se le condene al silencio y a la indefensión ante las injusticias más clamorosas.

Hay ejemplos claros que evidencian la necesidad de afrontar la situación desde otra perspectiva:

“DIARIO 16” (26-2-92):

Los socialistas rechazan en el Congreso las reclamaciones de 3.000 oficiales del Ejército.

Toda la oposición apoyaba la propuesta.

“DIARIOS 16” (3-7-92):

Más de mil oficiales del Ejército recurren ante la Audiencia Nacional por considerarse discriminados.

Creen que el escalafón creado se apoya en una ley inconstitucional.

“ABC” (17-10-92):

Más de 1.300 oficiales, en guerra contra Defensa a través del Supremo.

Más de 1.300 oficiales del Ejército de Tierra, pertenecientes a la antigua Escala Especial, tienen recurrida ante el Tribunal Supremo diez disposiciones de Defensa que desarrollan reglamentariamente la Ley Reguladora del Régimen Profesional Militar. Por otra parte, la oposición presentará en este periodo legislativo una nueva proposición de modificación de la citada ley para que los oficiales de la Escala Especial se integren en la Superior.

“ABC” (25-10-92):

EL SUPREMO ANULA LA SANCIÓN DE UN MILITAR QUE CRITICÓ LA POLÍTICA DE DEFENSA.

El oficial se dirigió por conducto reglamentario al subsecretario.

El Tribunal Supremo ha anulado la sanción de un mes y un día de arresto impuesta a un teniente del Ejército que se dirigió por conducto reglamentario al entonces subsecretario de Defensa, Gustavo Suárez Pertierra, para criticar la política del departamento respecto a la antigua Escala especial.

Según la sentencia, “manifestar una simple opinión en tan reducido ámbito no debe acarrear tan innecesaria y desproporcionada sanción”.

“EL MUNDO” (24-12-92):

EL SERVICIO SECRETO DEL EJERCITO RECIBE LA ORDEN DE ESPIAR LAS ACTIVIDADES DE 4.000 MILITARES.

Se les acusa de una “campaña de descrédito” de las Fuerzas Armadas.

La Región Militar Sur sospecha que “filtran noticias sensacionalistas a EL MUNDO para calar en la opinión pública”

“Debe extremarse la vigilancia sobre personas con ellos relacionadas”.

La Capitanía General de la Región Militar Sur ha ordenado al servicio de Inteligencia del Ejército que “extreme” la vigilancia sobre los militares pertenecientes a la escala Especial “y las personas con ellos relacionadas” ...

En el documento se dan órdenes precisas para que, desde todas las unidades militares dependientes de la Región Militar Sur, se informe a los servicios de Inteligencia de las actividades supuestamente subversivas llevadas a cabo por los militares de la Escala Especial del Ejército, a la que pertenecen más de 4.000 miembros de las Fuerzas Armadas.

“EL MUNDO” (26-12-92):

Denuncian la “persecución” de los componentes de la Escala Especial.

IU EXIGE EXPLICACIONES A GARCÍA VARGAS POR LA ORDEN DE ESPIAR A 4.000 MILITARES.

Indignación en sectores del Ejército, que la califican de “inquisitorial”.

... Antonio Romero, portavoz de la coalición en la Comisión de Defensa del Congreso, ha señalado a EL MUNDO que exigirá al ministro la destitución inmediata del jefe de la Región Militar Sur (Sevilla), teniente general Juan Pérez Crusells, de la que partió la orden dada a los servicios de Inteligencia del Ejército.

Romero considera “inaceptable” que autoricen estas prácticas en las Fuerzas Armadas de un país democrático, y criticó duramente lo que calificó de “persecución” hacia un colectivo militar integrado por más de 4.000 oficiales ...

“Vuelta a la inquisición”.- Por su parte, fuentes militares identificadas con los sectores más progresistas del Ejército expresaron ayer a EL MUNDO su “sorpresa” e “indignación” por esta medida que, en palabras de un oficial, “supone el regreso a los tiempos de la Inquisición”.

“EL PAÍS” (17-5-95):

Recurso a la Comisión de Derechos Humanos:

1.300 OFICIALES DEL EJERCITO DEMANDAN AL ESTADO ANTE EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO.

Por vez primera, militares españoles han recurrido en masa al Tribunal de Estrasburgo, alegando violación de sus derechos fundamentales. ... ... Los demandantes, miembros de la antigua Escala Especial del Ejército de Tierra, consideran que la ley del Personal Militar de 1.990, que les integró en la Escala Media en vez de hacerlo en la Superior, como ellos pretendían, vulneró el Convenio de Roma. ...

Los militares que firman la demanda se sienten sometidos a “tratos degradantes” en su actividad profesional, aseguran haber sido discriminados “por razón de origen” y se declaran privados del derecho de acceso efectivo a la justicia, al no haber obtenido “una resolución motivada” de los tribunales españoles.

“ABC” (18-5-95):

La Comisión Europea analiza la demanda de 1.300 militares ante Estrasburgo

... Según los letrados que han elaborado la demanda, esta discriminación no se da “en ningún país del mundo” ...

“DIARIO DE BURGOS” (9-7-95):

Inquilinos militares engañados

... Los militares en Reserva Transitoria, y sus familias, están siendo acosados de manera implacable por el INVIFAS (Instituto Nacional de la Vivienda de las Fuerzas Armadas) y por el Ministerio de Defensa, en un intento absolutamente injusto y despiadado para lograr a toda costa los desahucios ... ... y no tienen más remedio que aguantar los procedimientos de desahucio que se tramitan con rapidez inusitada, digna de mejor empresa, y con desprecio total de los argumentos y pruebas propuestas por los interesados, y lo que más duele, sintiéndose miserablemente engañados por violación de la buena fe y confianza que depositaron en la Administración Militar y de las condiciones legales en que pasaron a la reserva Transitoria.

Creemos que estas muestras son suficientemente ilustrativas de la situación.

Ya va siendo hora (se lo deben a todos los militares de a pie y a la sociedad en general) de que este tema se afronte de una vez por todas con honradez y valentía, y para ello es necesario oír a los que hasta ahora se les ha negado la palabra.

El tiempo ha demostrado sobradamente la madurez democrática de los profesionales de las FAS y su lealtad al Estado de Derecho. Con ello queremos afirmar rotundamente que, como las demás asociaciones que conforman la FAME (Federación de Asociaciones de Militares de España) CIOFAS es democrática y respetuosa con la Constitución y con el Ordenamiento Jurídico tanto de cabeza como de corazón, y ello es así por una sencilla razón: amamos a España y a las FAS, que han sido, y son, nuestra vocación y nuestra vida, y nos duele la soledad, el abandono y la indefensión a la que se nos ha condenado. Podríamos hablar incluso de “exclusión social”.

Sólo pedimos que nuestros políticos y gobernantes sean consecuentes con los principios democráticos y faciliten el pleno desarrollo de los Derechos Fundamentales que esa misma Constitución que nos une predica para todos los ciudadanos, incluidos los de uniforme. Porque no podemos, no debemos permitir que de nuevo nuestros profesionales tengan que buscar fuera de nuestras fronteras lo que se les ha negado dentro de ellas.

Mayo del año 2.001

El presente estudio fue actualizado a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/2001, de 31 de octubre, y del debate en Sesión Plenaria número 117, celebrada el 22 de noviembre de 2001 en el Congreso de los Diputados, del Proyecto de Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación. Igualmente se consideró oportuno, para una mejor claridad y fundamentación de su contenido, ampliar el mismo con los puntos 5 y 6 que se insertan a continuación.

5. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECONOCE EL DERECHO DE ASOCIACIÓN A TODOS LOS MILITARES.

(Extracto de la Sentencia del T.C. 219/2001, de 31 de Octubre)

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por los Magistrados D. Pedro Cruz Villalón, Presidente, D. Carles Viver Pi-Sunyer, D. Rafael de Mendizábal Allende, D. Julio Diego González Campos, D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, D. Tomás S. Vives Antón, D. Pablo García Manzano, D. Pablo Cachón Villar, D. Fernando Garrido Falla, D. Vicente Conde Martín de Hijas, D. Guillermo Jiménez Sánchez y Dª. María Emilia Casas Baamonde, ha pronunciado una histórica Sentencia declarando el derecho de todos los militares a constituir asociaciones de carácter socio-profesional.

A continuación extractamos y transcribimos ordenadamente su contenido esencial, siguiendo el texto original de la misma, a fin de que pueda apreciarse la sintonía entre el estudio de CIOFAS y el pronunciamiento del alto Tribunal.

5.1 EL ORIGEN: LA POSICIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR

La Sentencia es consecuencia de un Recurso de Amparo promovido por la Hermandad de Personal Militar en Situación Ajena al Servicio Activo (HEPERMISA), contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Séptima, de 30 de julio de 1997, confirmatoria de la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de 26 de septiembre de 1992, que a su vez había desestimado el recurso interpuesto contra dos Resoluciones administrativas dictadas por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior: la primera, de 21 de marzo de 1991; la segunda, de 30 de septiembre de 1991, dictada previo recurso de reposición contra la anterior.

Las dos Resoluciones administrativas (Ministerio del Interior) denegaban la inscripción en el Registro de Asociaciones de una modificación estatutaria previamente aprobada por HEPERMISA, argumentando que la Hermandad permitía la participación de los militares en la reserva activa y que sus fines eran reivindicativos, incurriendo de este modo en la restricción prevista en el art. 181 de la Ley 85/1978, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, cuyo primer inciso dice así: "Los miembros de las Fuerzas Armadas, por cuyos intereses vela el Estado, no podrán participar en sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa".

5.2 LA POSICIÓN DE LA AUDIENCIA NACIONAL

La Hermandad interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que sería desestimado. El fallo de la Sentencia se fundamentó en las siguientes consideraciones: que la "reserva" es una situación administrativa de actividad, por lo que los intereses que defendería la Asociación son profesionales; que, en realidad, la entidad no era una asociación sino un "ente parasindical", al perseguir, entre otros, un fin reivindicativo [art. 3 c) de los Estatutos], vulnerando así lo dispuesto en el art. 181 de las RROO para las FAS; que esta norma no tiene por objeto el desarrollo de un derecho fundamental, sino regular ciertos aspectos del estatuto de los militares, modulando el ejercicio de algunos derechos; que el reiterado art. 181 de las Reales Ordenanzas persigue evitar fraudes a la Constitución (art. 28.1), con lo cual no sólo impide la afiliación o fundación de sindicatos por los militares, sino también la afiliación o creación de entes que, sin ser formalmente sindicatos (de acuerdo con el art. 1.1 de la Ley Orgánica 11/1985), sí tienen un carácter parasindical; y, en fin, que es diferente el caso de las asociaciones de Jueces y Magistrados, a los que la Constitución también prohíbe la afiliación a los sindicatos (art. 127.1), toda vez que, si en relación a estos últimos lo que se pretende con la prohibición es preservar su independencia, en el caso de los militares se persigue además salvaguardar los principios de jerarquía y disciplina.

5.3 LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO

Interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución, el T.S. dictó sentencia desestimatoria basada en la siguiente argumentación: "la inscripción pretendida no puede acogerse a la genérica cobertura del artículo 22 de la Constitución, sino que su relevancia constitucional debe ser contemplada desde la perspectiva del artículo 28 en el que, después de consagrar el derecho de libre sindicación, se establece que `La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar', pues la `asociación con finalidad reivindicativa', a la que se refieren las RROO, encuentra encaje en la norma más específica del artículo 28 de la Constitución y no en el artículo 22, ya que debe entenderse que el artículo 28 no sólo permite la prohibición de los sindicatos militares en sentido formal, sino también de cualquier tipo de asociación que por su naturaleza y fines pueda encuadrarse en un concepto sustantivo y material de sindicato, caracterizado por la índole de los intereses que protege' ... Si, por el contrario, se entendiera que el artículo 28 de la Constitución sólo permite excluir del ámbito de las FAS la acción de sindicatos formalmente constituidos como tales, se propiciaría un fraude que, según señala la sentencia recurrida, sería no tanto de Ley como de la propia Constitución, pues al amparo de la automaticidad del artículo 22.3 de la Constitución, bastaría a una asociación rehuir la denominación de sindical para soslayar la previsión del artículo 28.1 del mismo Texto Constitucional, en relación con el art. 1.3 de la LOLS, y poder desarrollar una acción que puede ser tan perturbadora para la disciplina de los Ejércitos como la que pudiera desarrollar cualquier sindicato. De ahí que para evitar, por encima de subterfugios formalistas, el ejercicio de actividades sindicales en las FAS, el art. 181 de las RROO prohíba no sólo los `sindicatos', sino también las `asociaciones con finalidad reivindicativa'".

5.4 LOS ARGUMENTOS DE LA ASOCIACIÓN RECURRENTE

En la demanda se aduce la vulneración de los arts. 22 (derecho de asociación), 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) y 14 (igualdad ante la Ley y no discriminación) de la CE. de los derechos fundamentales invocados, el reconocido en el art. 22 CE es el que merece una argumentación más extensa por parte de la Hermandad recurrente, como sigue:

Al margen de las asociaciones que sean criminalmente delictivas (conforme al art. 173 del Código Penal de 1973), secretas o paramilitares, las restantes gozan de la protección del art. 22 CE. De otro lado, en su párrafo tercero este artículo establece la obligación de la inscripción registral, pero no la impone con carácter constitutivo, sino simplemente a efectos de publicidad, de tal modo que, como se indicó en la STC 291/1993, la Administración no puede ejercer al respecto facultades que pudieran entrañar un control material. Esta sola Sentencia —prosigue la demanda— ya bastaría para demostrar la violación del derecho de asociación cometida por la propia Administración al negar la inscripción registral, pero es que, además, esta concepción del alcance del requisito de la inscripción registral es la asumida por la propia jurisprudencia de la Audiencia Nacional. Asimismo, la parte recurrente reseña abundante jurisprudencia en la que se apunta la imperatividad de la inscripción, salvo la de aquellas asociaciones mencionadas en los párrafos segundo y quinto del art. 22 CE.

Se afirma con especial insistencia que sólo una vez practicada la inscripción es posible la declaración de ilegalidad de la asociación, y en todo caso por la jurisdicción penal; de manera que mediante la inscripción no puede darse un control administrativo ni contencioso-administrativo sobre la asociación. En apoyo de esta afirmación se cita abundante Jurisprudencia.

Sostiene la demandante que el Tribunal Supremo, para justificar la negativa a la inscripción registral, recurre al siguiente artificio jurídico: Dado que la Hermandad no es formalmente un sindicato, al objeto de excluirla del ámbito de protección del art. 22 CE no le queda sino crear un tercer género: la asociación o "ente parasindical", reconducible a la "asociación reivindicativa" del art. 181 de las RROO. Pero este modo de proceder es incorrecto desde el punto de vista constitucional, toda vez que o la Hermandad es un sindicato y entonces es aplicable el art. 28 CE, o no lo es y no es posible aplicar dicho artículo sino el art. 22 CE; no cabe un escalón intermedio.

La decisión del Tribunal Supremo, pues, constituye una lectura restrictiva del propio derecho de asociación, ignorando así la exigencia reiterada en la jurisprudencia constitucional de que los derechos fundamentales se interpreten del modo más favorable para su efectividad y la propia concepción amplia del contenido de derecho de asociación que ha asumido el Tribunal Constitucional (y cita Jurisprudencia reiterada).

Carente de justificación constitucional o jurisprudencial, se ha buscado —prosigue la Hermandad demandante— un apoyo legal en el art. 181 de las RROO, que introduce una limitación que es doble, puesto que lo es ratione personae y ratione materiae: los militares no podrán pertenecer a sindicatos ni a asociaciones con finalidad reivindicativa.

La Ley 85/1978 (RROO para las FAS) fue sancionada el 28 de diciembre de 1978 y publicada el 12 de enero de 1979, entrando en vigor veinte días después —con posterioridad, por tanto, a la publicación y vigencia de la Constitución el 29 de diciembre de 1978. Por eso no es excluible aquí la inconstitucionalidad por motivos formales, frente a lo afirmado por el Tribunal Supremo; con todo, si se afirma que la Ley 85/1978 es anterior a la Constitución, entonces hay que concluir que el art. 181 de las Reales Ordenanzas fue derogado en virtud de la Disposición derogatoria tercera de la Constitución.

Continua argumentando que el concepto de "finalidad reivindicativa" a que se refiere el art. 181 de las RROO es —a juicio de la Hermandad demandante— claramente indeterminado, sin que el Diccionario de la Real Academia aporte un significado que no sea el de recuperación de un bien propio. Además, el término "reivindicativo" carece de arraigo en la legislación española. Por de pronto, no se utiliza en la legislación laboral: ni en la Ley 19/1977, de 1 de abril, de regulación del derecho de asociación sindical, ni en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, ni en el Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones sindicales. Tampoco la legislación militar se sirve del concepto de "asociación reivindicativa": no aparece ni en el Real Decreto-ley 10/1977, de 8 de febrero, regulador del ejercicio de actividades políticas y sindicales por parte de los componentes de las Fuerzas Armadas, ni en la Ley Orgánica 12/1985, de 27 de noviembre, de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, ni en la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal Militar. En todo caso, mediante la mención de la "finalidad reivindicativa" la Ley no se limita a regular el ejercicio de un derecho fundamental, como dispone el art. 53.1 CE y reitera la STC 67/1984, sino que limita su contenido. No existiendo en relación con el art. 22 CE un límite constitucional expreso —como ocurre con los arts. 28 y 29 CE— las limitaciones introducidas por el legislador son inconstitucionales.

5.5 LA POSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL

El 23 de febrero de 1998, se acordó admitir a trámite el Recurso de Amparo.

El Ministerio Fiscal presentó sus alegaciones el 27 de octubre de 1998, y en ellas se pide el amparo por vulneración del derecho de asociación. Se detiene el Ministerio Fiscal en la caracterización constitucional del derecho de asociación (art. 22 CE) a la luz de la STC 291/1993, de donde resultaría el deber de inscribir a las asociaciones ya constituidas que así lo soliciten; de manera que la negativa a la inscripción sería una forma de impedir la plena efectividad del derecho de asociación. Con todo el Ministerio Fiscal admite que la Administración pueda suspender el trámite de la inscripción cuando existan deficiencias subsanables o para promover la disolución judicial de la asociación en cuestión.

Por lo que se refiere al caso, niega el Ministerio Fiscal que la alegada vulneración del derecho de asociación provenga del art. 181 de las RROO. Sostiene, en cambio, que la infracción del art. 22 CE se ha dado en las resoluciones aplicativas de aquel precepto, en la medida en que han interpretado de forma contraria al art. 22 CE.

En cuanto a los fines reivindicativos de la Hermandad alega el Ministerio Fiscal que indebidamente se han identificado aquellos fines con los propios de un sindicato.

5.6 LA POSICIÓN DEL ABOGADO DEL ESTADO

El escrito de alegaciones del Abogado del Estado pide la denegación del amparo.

A la invocación del art. 22 CE se refiere el Abogado del Estado distinguiendo dos cuestiones: constitucionalidad de la frase "asociaciones con finalidad reivindicativa", del art. 181 de las RROO; y constitucionalidad de las Resoluciones administrativas (confirmadas en vía judicial) que aplican aquel precepto a la Hermandad recurrente.

La primera cuestión la aborda el Abogado del Estado desde una doble perspectiva, formal (reserva de Ley Orgánica para el desarrollo de un derecho fundamental) y material (conformidad del art. 181 de las Reales Ordenanzas con el art. 22 CE.). En cuanto a lo primero (cuestión formal) el Abogado del Estado alega que las RROO fueron aprobadas el 28 de diciembre de 1978 (fecha de la firma regia), esto es, un día antes de la entrada en vigor de la Constitución (el 29 de diciembre de 1978). Por eso, al tiempo de aprobarse las RROO no estaba aún vigente la exigencia de Ley Orgánica para el desarrollo de derechos fundamentales.

En todo caso, abunda el Abogado del Estado, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, a las RROO no les era exigible la forma de Ley Orgánica, toda vez que no desarrollan el derecho de asociación. Esa función de desarrollo la cumple, para los militares y en relación con la posibilidad de exclusión contenida en el art. 28.1 CE, el art. 1.3 LOLS (Ley Orgánica de Libertad Sindical). De esta forma, el art. 181 de las RROO expresa la colaboración entre Ley Orgánica y Ley ordinaria, siendo entonces el art. 181 de las RROO una "norma de protección adicional" del art. 1.3 LOLS, pero no un "desarrollo" del derecho de libre asociación o sindicación.

Respecto a la conformidad material del art. 181 de las RROO con el art. 22 CE alega el Abogado del Estado que mediante la referencia a la "finalidad reivindicativa" se pretende evitar un fraude de Constitución: la sindicación de militares (prohibida por el art. 1.3 LOLS, conforme a lo autorizado por el art. 28.1 CE) bajo la apariencia de ejercicio del derecho de asociación (art. 22 CE). Parte el Abogado del Estado de un concepto material de sindicato, que identifica en la STC 98/1985, FJ 2, y que —a su juicio— viene definido en el art. 7 CE. De esta forma, lo prohibido por el art. 1.3 LOLS a los militares es la defensa y promoción colectiva de sus intereses económicos y sociales, y ese es precisamente el límite a las asociaciones en el art. 181 de las RROO.

Una vez afirmada por el Abogado del Estado la constitucionalidad del art. 181 de las RROO, sus alegaciones se refieren a la constitucionalidad, también, de las resoluciones aplicativas de aquel precepto. A su juicio, la Administración no está obligada a inscribir (y dotar de publicidad) a asociaciones penalmente ilícitas, ilegales (conforme al art. 22.2 CE), directamente prohibidas por el art. 22.5 CE, o incursas en una excepción legal con base constitucional (como la que proporciona el art. 28.1 CE). Y ello porque la vinculación de la Administración a los derechos fundamentales (arts. 9.1 y 53.1 CE) le obliga a impedir los abusos y extralimitaciones.

En relación con los ejemplos de asociacionismo militar de carácter internacional alega el Abogado del Estado que son irrelevantes, y que la Constitución Española previó precisamente una prudente excepción al sindicalismo militar (art. 28.1 CE) a la vista de la insatisfactoria tradición española en la materia (fundamentalmente, por lo que hace a las Juntas Militares de Defensa).

5.7 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INICIA SU ACTUACIÓN

Por providencia de 12 de marzo de 2001 la Sala Segunda acordó dirigir atenta comunicación a la Dirección General de Política Interior, del Ministerio del Interior, a fin de que remitiese certificación de la inscripción, posibles modificaciones y Estatutos de las asociaciones anteriormente citadas.

Por providencia de 18 de julio de 2001 se acordó avocar al Pleno el presente recurso de amparo.

Por Acuerdo de Presidencia de fecha 16 de octubre de 2001 se dispuso designar a don Pablo Cachón Villar Magistrado Ponente en el presente recurso de amparo avocado al Pleno, en sustitución del Magistrado don Julio Diego González Campos, quien hasta dicho momento había sido Ponente.

Por providencia de fecha 29 de octubre de 2001 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 30 del mismo mes y año.

 

5.8 LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

En este proceso de amparo constitucional se denuncia la vulneración de los derechos a la igualdad (art. 14 CE), a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y de asociación (art. 22 CE). La lesión de estos derechos tendría su origen en la negativa del Ministerio del Interior a inscribir en el Registro de Asociaciones una modificación de los Estatutos aprobada por la ahora denominada Hermandad de Personal Militar en Situación Ajena al Servicio Activo.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional lo desestimó por Sentencia de 26 de septiembre de 1992, desestimación luego confirmada en casación por el Tribunal Supremo, de 30 de junio de 1997.

La demanda de amparo fundada en el art. 22 CE se dirige tanto contra las Sentencias mencionadas como contra las resoluciones administrativas del Ministerio del Interior. La invocación del art. 14 CE ha de entenderse en principio referida a todas las resoluciones impugnadas, administrativas y judiciales. Y por último, la invocación del art. 24.1 CE está únicamente referida a la dos Sentencias impugnadas: de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo. Nos encontramos, por tanto, ante lo que corrientemente catalogamos como proceso de amparo mixto. En este proceso el Ministerio Fiscal ha pedido el otorgamiento del amparo, por vulneración del derecho de asociación (art. 22 CE), mientras que el Abogado del Estado solicita la denegación del amparo en todos sus motivos.

El debate se centra, pues, en la eventual lesión del derecho de asociación del art. 22 CE que alega la Hermandad que solicita el amparo. Por lo que debemos abordar en primer lugar esta queja para determinar si los actos administrativos que han denegado la modificación de la inscripción han infringido tal derecho o, por el contrario, se encuentran amparados por los límites que la Constitución ha establecido respecto a su ejercicio.

El caso que reclama nuestro juicio no exige que precisemos todos los contornos de la dimensión colectiva del derecho de asociación, pero sí procede identificar varios de sus rasgos generales. Lo primero, y más claro, es que no toda actividad de una asociación ya constituida está amparada por el art. 22 CE. También es claro que el art. 22 CE no dispone expresamente una tutela simétrica de los socios y de la asociación.

Teniendo presente lo que antecede podemos ya pasar a determinar si la denegación por la Administración de la inscripción de los Estatutos de la Hermandad tras su modificación en 1990 ha lesionado el derecho de asociación que el art. 22 CE le reconoce, como pretende la recurrente, o si aquel acto administrativo se halla amparado por una justificación que puede considerarse constitucionalmente legítima, como ha alegado el Abogado del Estado.

Hay que precisar que la inscripción no es sólo una carga de la asociación ya creada, sino también una prestación debida por la Administración encargada del correspondiente Registro, a fin de que la libertad de asociación se realice plenamente. Se trata, incluso, de una prestación administrativa cuya realización defectuosa puede resultar lesiva del derecho de asociación. En este sentido, ya en la STC 291/1993, de 18 de octubre, sobre la Unión Democrática de Guardias Civiles, tuvimos ocasión de declarar que la omisión de toda actividad administrativa ante una petición de inscripción lesionaba, por sí, el derecho de asociación (art. 22 CE) de quienes promovían aquella inscripción. Siguiendo la línea marcada en aquella Sentencia, debemos añadir ahora que no sólo la omisión administrativa, sino también una denegación de inscripción infundada o arbitraria, puede lesionar el derecho de asociación de la Hermandad.

La doctrina de este Tribunal viene haciendo hincapié en que la inscripción registral de las asociaciones es "a los solos efectos de publicidad", como expresamente enuncia el art. 22.3 CE. De esta forma, la exigencia de publicidad registral no es ocasión para que la Administración realice un control material sobre las asociaciones.

Siguiendo esta advertencia y atendiendo al texto del art. 22.3 CE hay que afirmar que la inscripción registral es debida en relación con las "asociaciones constituidas al amparo de este artículo". Por tanto, la denegación de la inscripción será lícita siempre que se refiera a una asociación no amparada por el art. 22 CE.

Ahora bien, la facultad del legislador de restringir el ejercicio del derecho de asociación en atención a otros bienes con relevancia constitucional está sometida, a su vez, a ciertos límites constitucionales, a los cuales hemos hecho referencia reiteradamente en nuestras decisiones y, entre las más recientes, en la STC 292/2000, de 30 de noviembre. Uno de esos límites es de carácter formal, pues la directa limitación de un derecho fundamental sólo puede establecerse en una Ley Orgánica (SSTC 101/1991, de 13 de marzo, FJ 2, y la ya citada 173/1998). Otros, en cambio, son de carácter material.

Así, en primer lugar, la limitación ha de ser cierta y previsible, pues en otro caso la Ley perdería su función de garantía del propio derecho fundamental que restringe y sometería el ejercicio del derecho a la voluntad de quien ha de aplicar la Ley; es ésta una exigencia que tiene asiento no sólo en nuestra jurisprudencia anterior sobre otros derechos fundamentales (así, con toda claridad, en la STC 292/2000, en relación con el derecho a la autodeterminación informativa) sino también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los límites legales al ejercicio del derecho de asociación.

En segundo lugar, la limitación legal ha de ser a la vez proporcionada y respetuosa con el contenido esencial del derecho fundamental, según resulta de la doctrina consolidada de este Tribunal que se expone con afán sistemático en la ya mencionada STC 292/2000, doctrina ésta sin duda aplicable a la restricción por Ley del derecho de asociación.

En lo que sigue se trata de comprobar si la negativa a la inscripción registral de la modificación estatutaria de la Hermandad recurrente está amparada en una Ley que, a su vez, haya respetado las garantías constitucionales recién enunciadas.

Así pues, se fundamenta la denegación de la inscripción de las modificaciones estatutarias en que la Hermandad recurrente es una asociación reivindicativa, contra la prohibición del art. 181 de las Reales Ordenanzas, cuyo primer inciso dispone lo siguiente: "Los miembros de las Fuerzas Armadas, por cuyos intereses vela el Estado, no podrán participar en sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa".

Las resoluciones administrativas de referencia nada razonan, salvo la expresada remisión al art. 3 c) de los Estatutos, sobre el significado, contenido y límites de una "asociación reivindicativa". Dichos extremos son, en cambio, objeto de consideración en las resoluciones judiciales que resolvieron el proceso contencioso-administrativo seguido en virtud del recurso interpuesto contra las resoluciones de la Administración.

Es obligado resaltar que ambas Sentencias sitúan la corrección constitucional de la prohibición legal de asociaciones reivindicativas en el art. 28.1 CE, en relación con el art. 1.3 de la Ley Orgánica de la Libertad Sindical (LOLS). Entendida así la cuestión controvertida, el precitado art. 181.1 de la Ley 85/1978, al prohibir conjuntamente "sindicatos y asociaciones con finalidad reivindicativa", habría venido a hacer uso de la facultad que a la ley concede el art. 28.1 CE. A tal efecto, conviene recordar que este art. 28.1 CE, tras prescribir que "todos tienen derecho a sindicarse libremente", dispone que "la ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a la disciplina militar". Por su parte, el art. 1.3 LOLS exceptúa del ejercicio del derecho de libre sindicación a "los miembros de las FAS y de los Institutos Armados de carácter militar".

En relación con lo expuesto, la Sentencia de la Audiencia Nacional, tras señalar que "una actividad es reivindicativa cuando va encaminada a la defensa y consecución de intereses y objetivos económicos o sociales de signo profesional" , afirma que con la prohibición de asociaciones reivindicativas se evita "la afiliación o creación de entes asociativos sindicalizados o parasindicales pues se asemejarían a los sindicatos no en modos o formas de actuar o configurarse sino en los fines".

En el mismo sentido se pronuncia la expresada Sentencia del Tribunal Supremo. Afirma esta Sentencia que "el artículo 28 CE no sólo permite la prohibición de los sindicatos militares en sentido formal, sino también de cualquier tipo de asociación que, por su naturaleza y fines, pueda encuadrase en un concepto sustantivo y material del sindicato, caracterizado por la índole de los intereses que protege". Y concluye: "De ahí que para evitar, por encima de subterfugios formalistas, el ejercicio de actividades sindicales en las FAS, el artículo 181 de las RROO prohíba no sólo los `sindicatos' sino también las `asociaciones con finalidad reivindicativa'".

Frente a tal interpretación hemos de señalar que, como ya dijimos en la STC 67/1985, de 25 de mayo), el derecho de asociación que regula el art. 22 CE "se refiere a un género —la asociación— dentro del cual caben modalidades específicas", entre ellas las de aquellas asociaciones con especial relevancia constitucional, como son los sindicatos, los partidos políticos y las asociaciones empresariales (arts. 6 y 7 CE).

Pero más allá de la común pertenencia a este género amplio nada permite afirmar que una asociación, por el hecho de perseguir la satisfacción de intereses económicos, sociales o profesionales de sus asociados, se convierta en un sindicato o pueda ser equiparado al mismo a los efectos del art. 28.1 CE. Ello supone, en primer lugar, una indebida restricción del derecho de asociación, por aplicación de un criterio contrario al principio de interpretación de la legalidad en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, reiteradamente reconocido por este Tribunal (STC 146/1999, de 27 de julio). Y supone también una indebida extensión, a los expresados efectos, del concepto de sindicato, al desconocer, de hecho, otros rasgos que lo caracterizan, tanto histórica como legalmente.

Entre tales rasgos o caracteres figura , muy destacadamente, su esencial vinculación con la acción sindical que, según hemos declarado en numerosas sentencias se plasma en el ejercicio del derecho de huelga (art. 28.2 CE), en la negociación colectiva (art. 37.1 CE) y en la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE). Es suficiente reparar en tales medios de acción a disposición de los sindicatos para comprender que el art. 28.1 CE haya permitido que la ley llegue incluso a exceptuar del ejercicio del derecho de libertad sindical a los miembros de instituciones que están sometidas a la disciplina militar.

Establecido lo anterior, procede resaltar, además, algunos datos relevantes de la Hermandad recurrente, expresivos de su naturaleza y características.

a) La Hermandad recurrente se constituyó originariamente como asociación al amparo del art. 22 CE, no como sindicato; y así fue como la Hermandad accedió en 1988 al Registro de Asociaciones regulado en la Ley 191/1964, de 24 de diciembre. Así pues, la Hermandad no pretendió en ningún momento su reconocimiento como sindicato ni, lógicamente, siguió los trámites registrales propios de los sindicatos a que se refiere el art. 4 LOLS.

b) De los fines de la Hermandad, enunciados en el art. 3 de los Estatutos, solamente el indicado en el apartado c), antes transcrito, sirve de fundamento para la calificación de la Hermandad como asociación reivindicativa. Sin embargo, su contenido no justifica que dicho fin sea calificado como sindical o parasindical. Ciertamente, no cabe duda de que la Hermandad, al igual que los sindicatos de trabajadores a que hace referencia el art. 7 CE, persigue la satisfacción de intereses económicos y sociales; pero esta afinidad no hace a la Hermandad un sindicato ni permite la confusión: de los fines estatutarios no se deduce que la Hermandad se constituya en contrapoder frente a la Administración militar, ni que la Hermandad pretenda —más allá del estricto ámbito subjetivo de sus socios— la defensa o promoción de los intereses propios de los militares.

c) Conforme al art. 1 de los nuevos Estatutos (precepto sustancialmente coincidente con el art. 1 de los Estatutos fundacionales, de 1987) la Hermandad se constituye "sin ánimo de lucro y con renuncia expresa a toda actividad política o sindical", añadiéndose que "la Asociación se constituye al amparo del art. 22 de la Constitución española y se regirá por los presentes Estatutos, en consonancia con la Ley 191/1964 y normas complementarias".

La exposición que precede es de suyo suficiente para estimar que la denegación por la Administración del acceso de las modificaciones estatutarias de la Hermandad recurrente al Registro de Asociaciones, a los fines del art. 22.3 CE, denegación posteriormente confirmada en vía judicial, carece de justificación constitucional. Y ello porque no puede en absoluto establecerse, en el momento de decidir sobre la inscripción postulada y a la vista de los estatutos presentados, que la Hermandad recurrente sea una asociación cuya inscripción pueda impedirse al amparo de la Constitución y, más concretamente, al amparo del art. 22 CE o del art. 28.1 CE.

Así pues, la denegación de la inscripción ha entrañado una lesión del derecho de asociación de la Hermandad recurrente. Procede, por ello, el otorgamiento del amparo. En todo caso, son necesarias dos precisiones, que se indican a continuación.

Según se relató en el fundamento jurídico 1, la invocación del art. 22 CE iba acompañada de la denuncia de la infracción de los arts. 14 y 24.1 CE. De la simple lectura de estos motivos de amparo se llega a la conclusión de que trataba de denuncias complementarias respecto de la principal, que era la relativa al derecho de asociación.

Pues bien, estimada la demanda de amparo en lo referente a la vulneración del derecho de asociación, que constituía el núcleo principal del recurso de amparo, resulta ya superflua toda consideración ulterior sobre si, además, las resoluciones impugnadas infringían el derecho de igualdad (art. 14 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), según denunciaba la Hermandad recurrente.

5.9 FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Otorgar el amparo pedido y, en consecuencia:

1º Reconocer que se ha vulnerado el derecho de asociación de la Hermandad recurrente.

2º Anular las Resoluciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de 21 de marzo y 30 de septiembre de 1991 (referencia núm. 163096-CL/MTG), así como la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de 26 de septiembre de 1992 (recurso núm. 676/1991) y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Séptima, de 30 de junio de 1997 (recurso núm. 6035/93).

3º Ordenar la inscripción en el Registro de Asociaciones de la modificación estatutaria aprobada por la Hermandad recurrente el 6 de octubre de 1990.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".

Dada en Madrid, a treinta de octubre de dos mil uno.

5.10 VOTO PARTICULAR DE UN MAGISTRADO

  Voto particular que formula el Magistrado don Julio Diego González Campos respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo núm. 4077/97.

1. Comparto con la mayoría del Pleno la fundamentación que ha conducido a su decisión estimatoria del amparo y los pronunciamientos que se contienen en el fallo. Discrepo, sin embargo, de que ésta no haya incluido, como propuse en mi Ponencia, un pronunciamiento acordando elevar al Pleno, de conformidad con el art. 55.2 LOTC, cuestión de constitucionalidad sobre el art. 181.1 de las RROO de las FAS dado que la aplicación de este precepto legal lesiona el derecho de asociación que el art. 22 CE reconoce.

Las razones que a mi entender justificaban dicha propuesta son, brevemente expuestas, las siguientes.

2. La Administración y los Tribunales han aplicado en el presente caso el citado art. 181.1 de la Ley 85/1978, de RROO para las FAS, de cuyo tenor se desprende claramente una prohibición, la de participar en "sindicatos", que se extiende a las "asociaciones con finalidad reivindicativa".

El carácter restrictivo del precepto para el derecho de asociación se evidencia en el inciso "por cuyos intereses vela el Estado", al establecer así una genérica protección de los "intereses" de los miembros de las FAS que resulta difícil acoger. Pues basta reparar en que con tal atribución al Estado se incide, negativamente, en un aspecto nuclear del derecho fundamental del art. 22 CE: la libertad de aquellos de crear asociaciones a las que encomendar la defensa de sus intereses, como hemos declarado desde la STC 5/1981, de 13 de febrero.

Y ello es tanto más palmario cuando no existe en la Constitución una expresa previsión legal sobre las modalidades del ejercicio o los límites del derecho de asociación por parte de los miembros de las FAS.

3. Con independencia de lo anterior, la segunda prohibición que el precepto introduce, la relativa a las "asociaciones con finalidad reivindicativa" no cumple, a mi entender, con las exigencias constitucionales a las que según nuestra jurisprudencia se subordina una eventual restricción de los derechos fundamentales (por todas, entre las más recientes STC 292/2000, de 30 de noviembre).

Desde una perspectiva formal, cabe apreciar que la citada Ley 85/1978 no tiene, claro es, el carácter de orgánica, ni ha sido reiterada por una Ley Orgánica posterior, como sí ha ocurrido respecto a la prohibición relativa a la participación en "sindicatos" por el art. 1.3 LOLS. Sin que puedan acogerse, a mi parecer, dos extremos alegados por el Abogado del Estado.

De un lado, que estemos ante un supuesto de colaboración entre Ley Orgánica y Ley ordinaria, puesto que ninguna Ley relativa al derecho de asociación que tenga el carácter de orgánica llama a intervenir a la Ley ordinaria que aprobó las RROO, como es exigible para que esa colaboración sea legítima [cita reiterada Jurisprudencia].

De otro lado, que tampoco cabe estimar que el significado actual del precepto legal aquí examinado sea, una vez aprobada la LOLS, el de "norma de protección adicional del art. 1.3 LOLS", como se ha alegado, pues resulta paradójico, en verdad, que una norma restrictiva de un derecho fundamental, el de asociación, pueda ser norma de protección de otro, el de libertad sindical, cuando también el precepto lo restringe. De suerte que se viene a entender, en definitiva, que las "asociaciones con finalidad reivindicativa" son en realidad "sindicatos", pese a que el propio precepto las diferencia de éstos.

4. Respecto a los requisitos constitucionales de carácter material, es claro que el art. 181.1 de las RROO introduce una prohibición que restringe el derecho de asociación sin que la misma encuentre fundamento en una expresa previsión constitucional, pues no nos encontramos en los que se contienen en el propio art. 22 CE. Lo que evidencia la inconstitucionalidad del precepto sin necesidad de otras consideraciones. Pero cabe agregar, además, que su enunciado tampoco cumple otra exigencia establecida por este Tribunal: que la limitación que introduce del derecho fundamental sea cierta y previsible, pues en otro caso la restricción del derecho queda al arbitrio de quien ha de aplicar la Ley.

Y a este fin cabe apreciar que los términos con los que el citado precepto enuncia la prohibición respecto a la segunda categoría son tan indefinidos e imprecisos que permiten, en detrimento del derecho de asociación que el art. 22 CE reconoce, subsumir sin dificultad dentro de las "asociaciones con finalidad reivindicativa" a muchas asociaciones creadas por miembros de las Fuerzas Armadas, como así se ha hecho respecto a la Hermandad que solicita el amparo.

En efecto, basta observar en primer lugar que los destinatarios de la prohibición sólo son definidos genéricamente, "Los miembros de las Fuerzas Armadas", sin distinguir si la interdicción afecta sólo a aquéllos que se hallan en la situación administrativa de "servicio activo" [art. 138.1 a) de la Ley 17/1999 de 18 de mayo, de régimen del personal de las FAS y su antecedente, el art. 96 a) de la Ley 17/1989, de 19 de julio] o también en las restantes situaciones legalmente previstas, incluida la situación de "reserva", distinta en cuanto a sus efectos de aquélla.

En segundo término, el art. 181.1 de las RROO sólo hace referencia a una general finalidad reivindicativa como fundamento de la prohibición; finalidad que, ciertamente, no es predicable exclusivamente de la otra categoría a la que va unida, los sindicatos, pues es obvio que también está presente, con mayor o menor intensidad, en un gran número de asociaciones. Y al referirse exclusivamente a una finalidad de índole general, la consecuencia es que dicho precepto no precisa ni la naturaleza y contenido de las prestaciones que una asociación pueda recabar de la Administración, aunque éstas puedan ser evidentemente muy diversas de una a otra, ni tampoco los medios de acción que puede emplear para que no sea encuadrada como asociación reivindicativa. De lo que se desprende, en suma, que la caracterización como "asociación con finalidad reivindicativa" de una determinada asociación de miembros de las FAS resulta a priori incierta e imprevisible.

Esta incertidumbre no queda despejada por lo previsto en el art. 181.2 de las RROO, conforme al cual "Los militares podrán pertenecer a otras asociaciones legalmente autorizadas de carácter religioso, cultural, deportivo o social". En primer lugar porque —más allá de las apariencias— el art. 181.2 de las RROO no permite sin más la participación de los militares en asociaciones religiosas, culturales, deportivas o sociales, sino sólo en aquellas asociaciones de estas clases que estén "legalmente autorizadas", lo que de nuevo remite los límites de ejercicio del derecho de asociación a una regulación incierta. En segundo lugar, porque la limitación del derecho de asociación en los dos párrafos del art. 181 de las RROO no se realiza con categorías homogéneas: el carácter religioso, social, cultural o deportivo de una asociación nada dice, por sí, de que aquellas asociaciones tengan "finalidad reivindicativa", por lo que ni siquiera es posible afirmar con certidumbre que los miembros de las Fuerzas Armadas puedan ejercer su derecho de asociación respecto de las asociaciones enunciadas en el art. 181.2 de las RROO. Por lo que sólo cabe estimar que el art. 181.1 de las Reales Ordenanzas, por su indeterminación respecto de la prohibición de las "asociaciones con finalidad reivindicativa", es susceptible de una interpretación y aplicación extensivas por parte de la Administración. Y ello puede entrañar, en correspondencia, una ilegítima restricción del ejercicio del derecho que el art. 22 CE consagra, como ha ocurrido en el presente caso.

Madrid, a dos de noviembre de dos mil uno.

LA POSICIÓN DE CIOFAS: DIÁLOGO, CONSENSO Y PRUDENCIA, DESDE LA MÁS ABSOLUTA RESPONSABILIDAD Y LEALTAD CONSTITUCIONAL

Las puertas están abiertas, pero no para hollar la casa que nos cobija, sino para hacer de ella la Institución en la que la sociedad desea depositar su confianza. Partiendo de esta premisa fundamental debemos ser consecuentes con el uso legítimo de las libertades que nuestra Constitución nos reconoce.

La Sentencia del Tribunal Constitucional proclama la evidencia, es decir, lo consustancial de las libertades de los ciudadanos con el Estado de Derecho. Pero aún nos falta mucho camino por andar, aún nos queda mucho por construir, aún tenemos mucho que dialogar y consensuar para que el uso y disfrute de esta libertad constitucional no se vuelva, por abuso y mala fe, contra nuestro propio tejado.

Somos conscientes, a la vista de nuestra historia reciente, del gran recelo social que esta situación despierta. Por ello, desde este mismo momento, y desde una prudencia extrema, nos ofrecemos a trabajar “desde esa buena fe” para evitar efectos indeseados y para demostrar que somos “dignos merecedores” del derecho que reclamamos.

Sabemos cual es el interés general de la sociedad y lo que ésta le pide a sus Fuerzas Armadas. También la sociedad, a través de sus legítimos representantes, debe estar dispuesta a reconocer a los militares el estatus de “ciudadanos de uniforme” por el que venimos luchando desde hace ya mucho tiempo.

Y ello, reiteramos, desde una posición de absoluta responsabilidad y lealtad constitucional, “se lo pedimos expresamente a los representantes de los ciudadanos”, que son los que tienen en sus manos las potestades necesarias para hacerlo realidad.

Y para aquellos que rigen nuestros “destinos” nos atrevemos humildemente a sugerir que, por el bien de España y de las Fuerzas Armadas, y con la vista puesta en un horizonte de libertades acordes con nuestro Estado de Derecho y en plena sintonía con los países democráticos de nuestro entorno, se trate de “comprender en toda su extensión” la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho del artículo 22 de nuestra Constitución y del artículo 181 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

Enero de 2.002

El presente estudio fue realizado por CIOFAS en el mes de Mayo del año 2.001. Desde dicha fecha fue publicado en su totalidad en nuestra página WEB www.pagina.de/ciofas y fue remitido a distintas personalidades del mundo universitario, político, militar y asociativo, así como a los Grupos Parlamentarios del Congreso en relación con el debate sobre el “Proyecto de Ley Orgánica de Desarrollo del Derecho de Asociación”, aprobado recientemente por el Pleno de dicha Cámara.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 219/2001, de 31 de octubre, ha venido a confirmar íntegramente su contenido y nos permite, dada su sintonía con el pronunciamiento del Alto Tribunal, actualizar el mismo sin modificar los argumentos jurídicos empleados.

El Círculo de Oficiales de las Fuerzas Armadas (CIOFAS) es una asociación de ámbito nacional fundada el 2 de Noviembre de 1.995, que fue inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones con el Número 160.711.

Desde el día 3 de Noviembre de 1.996 es miembro de pleno derecho de EUROMIL, siendo la primera asociación española que ingresó en esta Organización Europea de Asociaciones de Militares.

Los socios de CIOFAS pertenecen a las Escala de Oficiales (anterior Escala Especial y Media) de las Fuerzas Armadas en las distintas situaciones (actividad, reserva, retiro, etc.) que puedan darse a lo largo de su vida profesional.

Analizando fríamente este curioso párrafo llegamos a la conclusión de que no deja de ser tan pretencioso como vacío de contenido. Si ello fuera así los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo tendrían muy poco trabajo con los militares. Pero la realidad es muy otra. Sólo hay que hurgar un poco en las hemerotecas para demostrarlo: “EL PAÍS” (17-5-95): Recurso a la Comisión de Derechos Humanos: “1.300 OFICIALES DEL EJERCITO DEMANDAN AL ESTADO ANTE EL TRIBUNAL DE ESTRASBURGO”. El silencio de nuestra clase política ante esta noticia nos pareció en su día elocuente y significativo. La Sentencia 219/2001 del T.C. también apunta en la misma dirección.

El Diputado por Coalición Canaria, Sr. Mardones Sevilla, durante el debate de las enmiendas del Proyecto de Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Asociación, en la Sesión plenaria número 117 del Congreso de los Diputados, celebrada el 22 de noviembre de 2001, al referirse en su intervención a las asociaciones reivindicativas utilizó el término conocido en Derecho como “concepto jurídico indeterminado” .

El conducto reglamentario, o conducto regular, obliga a todo militar a efectuar ante su inmediato superior cualquier petición, objeción o queja relacionada con el servicio, que pudiera tener. Sin embargo los asuntos “relacionados con el servicio” abarcan tan amplio espectro que resulta difícil soslayar este “mecanismo” de control de peticiones o “reivindicaciones”.

Sin duda alguna se trata de asociaciones reivindicativas, ¿o es que acaso una asociación de vecinos no reivindica una mejor calidad de vida en el barrio?. Al hilo de esta cuestión nos preguntamos si está prohibido a los militares pertenecer a las AAVV de su ciudad. ¿Acaso la Constitución limita a los miembros de las FAS si se trata de la asociación de vecinos de una barriada de viviendas militares?.

También podemos extraer del texto la posible existencia de asociaciones profesionales de carácter no sindical.

Debemos aludir de nuevo a la STC 219/2001 y a la más amplia argumentación jurídica empleada por el Magistrado Don Julio Diego González Campos en el voto particular formulado en la misma, que más adelante reproducimos, en el que se entra de lleno a cuestionar la constitucionalidad del mencionado art. 181 de las Reales Ordenanzas .

Ello implica que la organización sindical adquiere: capacidad contractual (compromisos mediante contratos), capacidad procesal (legitimación para demandar o ser demandado), capacidad patrimonial (adquirir, enajenar y administrar sus propios bienes) y capacidad para ejercer la acción sindical (ver formas de acción sindical).

Y en el mismo sentido vuelve a confirmarlo STC 219/2001, para el que la defensa de intereses socio-profesionales NO es determinante para devenir automáticamente una asociación en un sindicato.

De nuevo resaltamos la sintonía de nuestro trabajo con la STC 219/2001, concretamente en el punto 10 de sus Fundamentos Jurídicos, ya que resulta totalmente claro y determinante el párrafo donde se dice “... nada permite afirmar que una asociación, por el hecho de perseguir la satisfacción de intereses económicos, sociales o profesionales de sus asociados, se convierta en un sindicato o pueda ser equiparado al mismo a los efectos del art. 28.1 de la Constitución Española”.

Nos parece oportuno recordar aquí el editorial de ABC citado al principio de este trabajo donde se hablaba del “dogma de las restricciones asociativas”, dogma que el Tribunal Constitucional se ha encargado oportunamente de desmentir y “desmontar” jurídicamente.

Esta argumentación se ve plenamente confirmada en la mencionada S.T.C. 219/2001, de 31 de octubre. Al hacer mención a uno de los fines estatutarios de la asociación recurrente, que sirvió a la Administración para catalogarla como “asociación reivindicativa”, el apartado b) del Fundamento Jurídico nº 11 dice: “Sin embargo, su contenido no justifica que dicho fin sea calificado como sindical o parasindical. Ciertamente no cabe duda de que la Hermandad, al igual que los sindicatos de trabajadores a que hace referencia el art. 7 C.E., persigue la satisfacción de intereses económicos y sociales; pero esta afinidad no hace a la Hermandad un sindicato ni permite la confusión: de los fines estatutarios no se deduce que la Hermandad se constituya en un contrapoder frente a la Administración militar, ni que la Hermandad pretenda - más allá del estricto ámbito subjetivo de sus socios - la defensa o promoción de los intereses propios de los militares.

Como se ha visto anteriormente a esta pregunta ya ha dado respuesta el Tribunal Constitucional en la Sentencia 219/2001 a la que reiteradamente hemos aludido. En ella se desautoriza al Ministerio del Interior, a la Audiencia Nacional y al Tribunal Supremo por su sesgada argumentación para considerar ilegales las asociaciones reivindicativas de militares.

Sentencia que, como hemos visto, ha sido corregida por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

Causa asombro y sorpresa la propuesta del Ministerio de Defensa de que estos Consejos Asesores de Personal sean nombrados por sorteo. Esta propuesta, efectuada y recogida por los medios de comunicación, no tiene otra finalidad que la de evitar un mecanismo normal en una democracia como es el de las elecciones de órganos de representación por los propios profesionales de la milicia de cuya problemática van a ser portavoces. Sinceramente nos parece una broma de mal gusto contra nuestro Estado de Derecho.

6

Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical

Artículo 1º.

Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.

A los efectos de esta Ley, se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas.

Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Constitución, los Jueces, Magistrados y Fiscales no podrán pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo.

El ejercicio del derecho de sindicación de los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, que no tengan carácter militar, se regirá por su normativa específica, dado el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos.

Constitución Española

Artículo 81.

Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ...

Constitución Española

Artículo 53.

Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II (Sc. 1º.- De los derechos fundamentales y de las libertades públicas) del presente Título (Primero.- De los derechos y deberes fundamentales) vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley (orgánica, como se ha visto anteriormente), que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a). (del recurso de inconstitucionalidad).

Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derecho reconocidos en el artículo 14 (declaración de igualdad de todos los españoles ante la ley y no discriminación) y la Sección 1ª del Capitulo II (De los derechos y deberes fundamentales) ante los Tribunales ordinarios ... y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

(El Tribunal Constitucional define el concepto de contenido esencial de un derecho como aquel núcleo mínimo e indispensable del derecho para identificarlo como tal. Dicho de otra manera, es un conjunto de facultades sin las cuales el derecho pierde su peculiaridad, es decir, si quitamos de un derecho su contenido esencial el derecho no se identifica como tal.

La vigencia de la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones, después de que han pasado casi 40 años de su publicación, resulta hoy un tanto complicado explicar, incluso después de haber sido parcialmente actualizada y carecer de valor, por efecto de la Disposición Derogatoria 1ª de la Constitución Española de 1978, las referencias - por ejemplo - al “Fuero de los Españoles” y, además, sin olvidar el artículo 22 de mismo texto constitucional.

Reclamar, exigir aquello a lo que se tiene derecho. Demandar, Pedir.

Constitución Española

Artículo 22.

Se reconoce el derecho de asociación.

Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.

Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.

Constitución Española

Artículo 28.

Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Antonio Martín Valverde (Magistrado del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho del Trabajo), Fermín Rodríguez-Sañudo Gutiérrez (Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Sevilla), y Joaquín García Murcia (Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Oviedo). Editorial TECNOS. 6ª Edición, 1.997.

Edición 1.988.

Organización Internacional del Trabajo (OIT), agencia especializada de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), cuyos objetivos en el plano mundial son los de mejorar las condiciones de trabajo, promover empleos productivos y desarrollo social, y mejorar el nivel de vida de las personas. La OIT fue fundada el año 1920 como una sección autónoma de la Sociedad de Naciones, estableciendo relaciones formales con las Naciones Unidas en 1946. La Organización ganó el Premio Nóbel de la Paz en 1969.

Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de asociaciones.

El objeto de las asociaciones nacidas al amparo de la Ley 191/1964, de Asociaciones, (art. 3º) es servir voluntariamente a un fin determinado y lícito según sus estatutos. La libertad de asociación se ejercerá jurídicamente mediante acta (fundacional) en el que conste el propósito de varias personas naturales que acuerden servir voluntariamente a los fines de la misma reseñados en sus estatutos. El artículo 5 de la misma Ley establece que estas asociaciones se inscribirán en un Registro (provincial/nacional) de asociaciones (según la Constitución, a los solos efectos de publicidad).

Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de asociaciones.

Entendemos derogada y sin valor alguno por efecto de la Constitución española de 1978, la Disposición Adicional 2ª de la Ley 161/1964, que prohíbe formar parte de agrupaciones o entidades de carácter internacional sin previa autorización del Consejo de Ministros.

La Ley 161/1964, aunque evita por todos los medios hacer referencia al funcionamiento de éstas según el principio democrático (contrario a los entonces vigentes “Principios Fundamentales del Movimiento”), hace referencia en su artículo 6.2 a que la Asamblea General (órgano supremo de las asociaciones), integrada por todos los socios, adoptará sus acuerdos por el “principio mayoritario”. Esta alusión debe entenderse equivalente si interpretamos hoy dicho artículo según los preceptos constitucionales vigentes.

Incluyendo las causas previstas en el artículo 39 del Código Civil.

De la que fueron ponentes los Ilmos. Señores D. Antonio Muñoz Quiroga, D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y D. Rafael Osuna Ostos.

De la que fueron ponentes los Excmos. Sres. Presidente: D. Angel Rodríguez García y Magistrados: D. Ramón Trillo Torres y D. Luis B. Barba

Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno.

Artículo 24. Del procedimiento de elaboración de los reglamentos.

La elaboración de los reglamentos se ajustará al siguiente procedimiento:

...

A lo largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes, dictámenes y aprobaciones previas preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.

Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarde relación directa con el objeto de la disposición. ...

No será necesario el trámite previsto en la letra anterior, si las organizaciones o asociaciones mencionadas hubieran participado por medio de informes o consultas en el proceso de elaboración indicado en el apartado b). ...