El Estado constitucional pretende ser la forma de convivencia más justa y legítima entre los hombres, pero antes de preguntarnos cuál es esa forma de convivencia y qué la hacen justa, primeramente será conveniente recordar qué es un Estado: es eso que tratamos de ordenar de la manera más justa posible y convertirlo en legítimo.

Un Estado es una cierta comunidad de hombres, asociación de hombres, y como todo acto humano tiene que estar movido por algún fin (ningún hombre hace nada sin motivo), así que reunirse en Estado, comunidad, tiene su finalidad. El Estado es una asociación de hombres con miras a alcanzar algún fin. (Muchos piensan que el fin del Estado es poder vivir con seguridad, bajo un techo, etc.)

Sin embargo, el Estado no es la única comunidad a la que se puede pertenecer. Junto a ella se encuentra: la familia, y la tribu o nación.

Sucede que estas distintas clases de asociación son, en efecto, diferenciables. Son en sí mismas diferentes unas de otras y es importante tenerlo en cuenta porque no es lo mismo organizar de manera justa una familia, una tribu o un Estado. La diferencia entre unas y otras no reside en el número de hombres que las forman en su extensión, sino que es una diferencia cualitativa (manera de ser).

-Familia:

La singularidad de la familia reside especialmente en la finalidad que trata de perseguir dicha comunidad y también en el tipo de relación que une a sus miembros.

La finalidad se ocupa de la reproducción de la especie y la relación que une a padres e hijos, sentimientos afectivos.

Esto último tan sólo se da en esta comunidad y la organización más justa de la familia será aquella que permita alcanzar, mejor, ambas cosas. Aristóteles afirmaba que las relaciones afectivas y la reproducción se consigue si la familia se organizan sobre "el pater familias".

-Pueblo o nación:

Distinta de la familia también lo es la nación, asociación a la que los hombres pueden pertenecer. Ya desde la Grecia antigua se le ha defendido como una suma de familias unidas por un origen común (remoto) y por vivir en un territorio común.

La relación que une a los miembros ya no es afectiva sino una relación fundamentada en la tradición, en la historia. La organización correcta de un pueblo o nación habrá que buscarla en su permanencia y protección de sus miembros en general. Esa organización consiste en reconocer un rey o jefe perteneciente a la familia más antigua o rica (con más propiedades).

-Estado

Se diferencia de la familia y de la tribu o nación, por alguna nota singular. Es también una comunidad de hombres que suele nacer precisamente cuando varias tribus (según Aristóteles) se reúnen para formar una comunidad más grande pero ya hemos dicho que el distintivo del Estado no es su mayor extensión.

Si eso es así, cabe preguntarse qué es lo que da unidad al Estado, y es lo que permite afirmar que los hombres miembros están unidos en comunidad. La respuesta no sería ni la familia efectiva (como en la familia) o bien una tradición o historia (como es el caso de la nación).

Una explicación sería: La razón que nos une en un Estado es que el hombre es sociable por naturaleza, es el más sociable. El lenguaje como un rasgo del hombre se desarrolla en contacto con los demás.

La respuesta a este problema (¿Qué es lo que nos hacen pertenecer a un Estado? ¿Qué convierte a una pluralidad de hombres en una comunidad Estatal?), no es fácil pretender encontrarse distintas soluciones aunque no todas ellas sean aceptadas.

-Tratar de buscar el criterio que da origen a la unidad social, que es todo Estado, en la acción recíproca entre los miembros de una comunidad Estatal. Esta opinión viene a decirnos que los ciudadanos de un Estado forman una unidad y se siente parte de ella porque cada uno influye en los otros. Estas influencias pueden ser: económicas, religiosas, culturales, lingüísticas.

Sin embargo, esta opinión no acierta al descubrir cuál es el verdadero origen de la unidad Estatal. Se trata de un criterio insuficiente, si pensamos que tales relaciones recíprocas no se dan sólo y exclusivamente entre miembros de un sólo Estado, sino sucede que en muchos hombres pertenecen a diversos Estados están permanentemente en relación (económica, ...).

Hoy se habla de una aldea global que, sin embargo, no vacía el contenido la palabra Estado. Esta objeción o contra-argumento queda todavía más claro si nos fijamos que en el hecho de que tales relaciones recíprocas son, a veces, más intensas con ciudadanos de otros Estados que con los ciudadanos del Estado al que se pertenece, cuando esto ocurre, jamás pensamos que estos individuos han dejado de pertenecer a este Estado.

-Una segunda razón, constituiría la unidad de hombres del Estado la existencia de una voluntad común. Los que afirman esta idea vienen a decirnos que un individuo pertenece a un Estado porque está unido por una misma voluntad e interés común al resto de sus ciudadanos. En la ciencia política se habla así, a veces, de la existencia de un interés Estatal común a todos los ciudadanos y esto quiere decir que al menos en lo esencial, en la vida de todos los ciudadanos de ese Estado: piensan, sienten y quieren las mismas cosas.

Este segundo criterio de solución no es tampoco defendible, de hecho, ocurre que esa igualdad de voluntades no existe entre los ciudadanos de un Estado, ni siquiera se produce entre miembros de asociaciones más pequeñas, en realidad, ocurre lo contrario, por lo tanto, afirman, como han hecho algunas ideologías, que existe un alma común a todos los ciudadanos de un Estado que les hace sentirse unidos lo cual es una ficción. Lo correcto es afirmar que los miembros de un Estado se hallan divididos en sus intereses económicos, en su pensamiento político o la moral. Un Estado es, por tanto, una agrupación de hombres con intereses contrapuestos.

-El tercer criterio que permitiría apoyar la unidad social que es todo Estado consistiría en la pertenencia de todos sus miembros a un mismo espacio territorial, este argumento no es tampoco valido (de hecho Aristóteles ya lo rechazaba), pues existen Estados que ocupan territorios lejanos que nunca le habían pertenecido y que no tienen ninguna relación geográfica con la metrópoli.

No es suficiente, por sí solo, para explicar la unidad Estatal, pues basta pensar que existen Estados ocupando zonas geográficas distantes entre sí y los habitantes de esa zona son, por supuesto, miembros de ese Estado lo que les une a ese Estado no puede ser el compartir con sus conciudadanos ese mismo territorio.

-Un cuarto criterio es: somos miembros de un Estado cuando se ejerce el poder físico sobre nosotros. Esto es lo que constituye la unidad Estatal. Debe ser que este último punto de vista, el Estado no es otra cosa que una relación de poder en virtud de la cual los gobernantes mandan y los gobernados obedecen, basta el poder de los primeros para formar la sociedad política.

A esta postura cabe sin embargo, hacerle objeciones y éstas tienen su punto de partida en un hecho evidente, y es que la vida social está compuesta de relaciones de dominación, también hay dominio del padre sobre los fijos, del empresario sobre el obrero, del obispo sobre los párrocos o curas.

La objeción planteada tan sólo se supera si somos capaces de encontrar una cualidad específica de la relación de Estatal, distinta a las otras cualidades de dominio no Estatales. Si decimos que esa cualidad consiste en que los actos de dominación se hacen en nombre del Estado, no habremos avanzado mucho. En realidad, una sola parece ser la propiedad del poder que sobre nosotros es ejercida por Estado, y es que sus órdenes se encuentran respaldadas por las leyes del Derecho del Estado. El poder Estatal presupone, siempre, un orden jurídico (conjunto de leyes) conforme al cual se realizan esos actos de poder y así, los gobernados obedecen en la medida y la forma que dicen las leyes del Estado. Por su parte, los gobernantes ordenan en la medida y la forma en que lo dice la ley; de esa manera diferenciamos una orden del padre de familia de la orden de un juez, tan sólo la segunda está dictada conforme a la del de leyes de la comunidad.

Lo dicho hasta aquí nos permite afirmar cuatro cosas fundamentales para la definición del Estado:

1.-Esta definición de Estado o sociedad política es incompleta y solamente definitivos como relación de poder que une a unos hombres con otros.

2.-La definición de Estado sólo se completa si caemos en la cuenta del elemento que define ese poder. La relación de dominación del Estado implica siempre el Derecho, es esto a lo que se someten los miembros de un Estado lo que produce la unidad social.

3.-El poder Estatal es, por tanto, creación de leyes y aplicación de esas leyes utilizando la fuerza si fuera necesario. El poder Estatal es un poder organizado por el Derecho.

4.-El poder del Estado está regulado por un Derecho justo y legítimo. En la obra "El Estado y la Revolución " de Lennin se dice: El Estado es una opresión de los trabajadores, obreros, etcétera. Hay dominadores que son los burgueses que utilizan la fuerza y oprimen a los obreros que son los dominados. Así Lennin piensa que para liberar a los obreros de esta opresión se necesita a luchar contra Estado. Lennin dice que estas leyes, creadas por la burguesía, amparan sus acciones de fuerza sobre los trabajadores. Así que habría que terminar con este orden jurídico.

II. Estado como sociedad políticamente organizada

Podríamos decir que ninguno de los criterios utilizados para definir al Estado basta por sí solo, para hacerlo, también el último necesitan cuidar de algo: El Derecho. El Estado se define como una asociación políticamente organizada en el siguiente doble sentido:

-En primer lugar, se dice que está políticamente organizada para referirnos a que el conjunto de hombres que lo forman se halla unidos unos a otros por un orden jurídico común. Hallarse unidos significa obedecer las mismas leyes.

-El Estado está en el segundo sentido, políticamente organizado porque ese conjunto de reglas, ese Derecho, que lo constituyen es de obligatorio cumplimiento, dicho orden jurídico regula en realidad el uso de la fuerza que ejercen unos ciudadanos sobre otros para el cumplimiento de las leyes de convivencia.

2.1. Elementos del Estado

De la explicación anterior también se desprende otra idea que permite conocer mejor la sociedad política y es que ésta exige para existir tres elementos: una población, un territorio y un poder. Estos elementos tan sólo se entienden correctamente si de nuevo presentamos el Derecho (conjunto de reglas de esa sociedad).

A)Territorio

Es propio de cada Estado organizarse sobre un territorio, considerado por sus habitantes como territorio Estatal. Por supuesto, dicho territorio no necesariamente tiene que representar una unidad geográfica, un Estado puede ocupar varios "territorios" y sin embargo pertenecer todos a ese Estado. Cabe preguntarse: ¿Por qué esas franjas de terreno pertenecen al Estado o por qué forman una unidad?. La respuesta la encontrábamos de nuevo si introducimos el concepto de orden jurídico, Derecho. Así, esos territorios forman unidad y son territorios del Estado y sólo ahí son válidas las leyes de la comunidad. Queda claro, pues, que lo que hace que una zona geográfica pertenezca a un Estado no es un motivo geográfico, sino el Derecho. Precisamente un territorio deja de pertenecer a la comunidad política cuando el poder, activo de dicha comunidad ya no pueda ejercerse en él.

Por eso, no de es de extrañar que todo Estado declare que su territorio es inviolable. Cuando un Estado afirma esto, trata de decir:

-En sentido negativo: se quiere afirmar que se prohíbe a cualquier otra sociedad política ejercer actos de autoridad en el territorio del Estado.

-En sentido positivo: dentro de este territorio los hombres se hallan sometidos única y exclusivamente al Derecho del Estado.

El principio de la impenetrabilidad del territorio Estatal presenta, sin embargo, alguna excepción de supuestos en los cuales los ciudadanos del Estado se hallan sometidos dentro del territorio Estatal a normas y ellos, de otro Estado, para que esto ocurra es necesario que exista un tratado internacional (acuerdo entre dos o más Estados en virtud del cual uno de ellos permite a los otros realizar determinados actos de poder dentro de su territorio) ejemplo: tratados militares.

No constituye una excepción a la unidad territorial del Estado, la existencia dentro del

Territorio nacional de territorios autónomos es porque tales comunidades autónomas ejercen sobre los habitantes que viven en su territorio poder, pero siempre por derivación.

Para que ocurra esto último es necesario, bien que un acuerdo internacional lo permita, bien que las propias leyes de la comunidad lo confieran a extranjeros. La condición del ciudadano del Estado es mejor porque el ciudadano es titular de Derechos específicos y deberes específicos de los que en ningún caso goza el extranjero. El Derecho de la comunidad suele reservar entre los Derechos los llamados Derechos políticos (es decir, de Derecho a acceder a cargos de órganos públicos, autoridad, así como el Derecho a participar en los asuntos públicos).

Entre los deberes que las leyes de la comunidad reservan a los nacionales están defender el Estado y el de contribuir a las necesidades económicas de la sociedad.

C) El poder del Estado:

El poder del Estado suele señalarse como el tercero de sus elementos, distintos a otros de la sociedad, una fuerza regulada por leyes de la comunidad. Importante: no confundir al Estado con un ser que abusa de su poder, sería una personificación. No confundir tampoco con cárceles o con armas. Estas cosas son instrumentos del Estado.

Cuando nos referimos al poder del Estado nos estamos refiriendo a la fuerza de las leyes de la comunidad, su capacidad para regir los comportamientos de los miembros de la asociación.

Entendido así, el poder del Estado presenta dos cualidades:

-Imperio: significa que tales reglas imponen obligaciones de manera incondicional pudiendo ejercerse la coacción para que sean cumplidas, lo importante es que es que poder no puede sustraerse de los ciudadanos de la comunidad. La voluntad de la mayoría somete a la voluntad individual. Por eso, el Estado puede mantener a cualquier ciudadano dentro de la comunidad, aunque no quiera, dada su fuerza. Tan sólo cabe escaparse si el individuo sitúa su residencia en otro Estado, pero tiene que someterse en el Estado en el que se aloje.

-Soberanía: en la teoría política se afirma que el poder Estado es soberano, esto quiere decir, que las leyes de la comunidad son las leyes de conducta suprema, por encima de otras a las que puedan sentirse obligado el individuo. Las leyes de la comunidad están por encima de religiosas, morales, tribales. Frente a ellas carecen de poder las leyes de otros Estados. El Derecho del Estado, si es soberano, es supremo e independiente. Excepciones: el Derecho Internacional.

Esta cualidad admite modulaciones, cuando el Estado admite que otros Estados establezcan leyes con eficacia, en estos casos, tales leyes son las soberanas, las superiores y por eso se dice que dicho Estado ha perdido parte de su soberanía, significando esto que en algunos aspectos los ciudadanos ya no establecen los Derechos y deberes.

III. Estado y nación:

Nación (Max Weber): "siempre hay que utilizarlo orientado hacia el poder político, referido a una sociedad política cuyas leyes se imponen. Sin embargo, nación no se confunde con Estado, se orienta a él, expresa un sentimiento apasionado como un grupo de hombres que tiene su raíz en una lengua, costumbre o raza común. La palabra nación se convierte en una idea "fuerza", en el que sea capaz de aglutinar los sentimientos de un conjunto de hombres. A la nación le faltan los elementos definitorios del Estado, no es todavía una sociedad legislada, sin territorio, una pura comunidad humana".

A la idea de nación le corresponde una doctrina política. El nacionalismo: doctrina cuyo postulado principal es "el Estado legítimo, el justo, es aquel que se asienta sobre una nación, para nacionalismo si existe una nación (raza, la lengua, cultura propia) es justo que formen un Estado".

Esta doctrina parte de un presupuesto: La humanidad está dividida en naciones, esa pertenencia a una misma nación justifica que los miembros de esta nación constituyan Estado.

La nación resulta violada, por tanto, si ve frustrada su anhelo de ese Estado, especialmente si otro Estado se lo impide. Esto explica el carácter agresivo de la doctrina nacionalista frente a su "Status quo". Pretenden que el poder del Estado pase a manos de la nación, el término que se emplea es "auto-determinación (hace referencia a la idea de nación la cual crea y aplica sus leyes), soberanía e independencia".

La imposibilidad de alcanzar el gobierno nacionalista presupone también un especial sentimiento propio de los nacionalistas (mal trato y humillación). El nacionalismo se convierten en el movimiento capaz defender a la nación de ese "Status quo", se trata pues de una doctrina reivindicativa porque reivindica el Derecho a ser que Estado, también una vuelta a las tradiciones propias de la nación. El nacionalismo defiende, frente a la sociedad industrial, sus señas de identidad nacional. En cualquier caso, si logra sus propósitos supone la disgregación del Estado.

El concepto de nación se completa cuando examinamos los vínculos en que tiene ésta origen, desde luego, el nacionalismo implica diversidad. En la historia se han manejado criterios de unidad y diferenciación, al criterio geográfico, para otros, la raza lo que permite hablar de nacionalismo; para otros la existencia de una cultura propia y una lengua común en elemento definitorios.

El problema que se plantea es saber la legitimidad de estos criterios, la respuesta es que son legítimos, basta comprobarlos en la historia. Esto demuestra que es preciso aceptar la validez de todos ellos.

Analizada la idea de nacionalismo diferenciada de Estado nos resta apuntar algunos argumentos que se suelen usar como Estado plurinacional, frente a los Estados nacionalistas. Esta superación del nacionalismo, doctrina política que trata de afirmar la existencia de un Estado supranacional, como forma más perfecta de convivencia. El argumento esencial es: "El nacionalismo pretende un Estado más legítimo por estar fundado en la unidad de raza, la lengua, y cultura; sin embargo el post-nacionalismo se pregunta por qué esa sociedad es más justa. Estos afirman que el Estado más justo es aquel que satisface mejor las necesidades de sus habitantes; supone reunir todos los medios necesarios para la subsistencia y el progreso de los habitantes. El progreso es el objetivo primero del Estado, ocurre que la nación (grupos cerrados) no es capaz de administrar los bienes para progresar.

El alcanzar este último es lo que justifica Estado plurinacional y lo que hace éticamente superior a la nación. Es decir, la nación pierde fuerza como fundamento de la sociedad.

El progreso en el nivel de vida: mejora de sanidad y la cultura, gana fuerza como fundamento de la sociedad. Implícitamente esta concepción exige: demoler todas las instituciones y formas de vida que impidan el progreso, y la nacionalidad es uno de ellos. Además, hay que potenciar cualquier institución que dote de mayor dinamismo orientado al progreso: Estados federados (organización política que persigue el desarrollo). En el post-nacionalismo existe un sentimiento apasionado que puede resultar opuesto al del nacionalismo. Este sentimiento lo produce la responsabilidad para con el progreso de los hombres que choca con nacionalismo.

No es ahora la nacionalidad lo que hay que defender sino el desarrollo de la humanidad; con todo, el post-nacionalismo supera pero no niega el nacionalismo. Le admite, pero si puede ayudar al progreso, si no resulta regresivo se incluirá, pero se rechazará como ilegítimo en caso contrario.

El resultado de la argumentación del Estado es el reconocimiento a las nacionalidades para crear sus leyes en defensa de su cultura sino impide el desarrollo.

IV. Fines del Estado:

La comprensión del Estado pasa por preguntarnos por los fines por los que el hombre se asocia. El hombre se asocia, lo desea, pero cabe preguntarse los intereses tiempo en esta asociación. Debe existir un fin perseguido porque no hay ningún acto sin finalidad, el pensamiento político ha tratado de hallarlo, quizá sea Aristóteles el que lo halló: "Los hombres buscan cubrir sus necesidades, que si no fuera por la sociedad no las cubriría y por tanto no sería feliz".

Hobbes desarrolla la idea de Aristóteles. Se pregunta por qué los hombres libres se someten a las leyes, él piensa que la causa es el temor de unos respecto otros. "Todo hombre desea la autoconservación de su vida y su deleite, pero hay que tener en cuenta que sus deseos, concurren unos con otros y ocurre que cuando dos habitantes compiten por una cosa se convierten en enemigos los habitantes tratan de desposeer hasta de la vida de los demás para satisfacer sus propias necesidades. El hombre es un lobo por el hombre." Surge una tercera pasión, dominar a los demás porque sólo dominando se deja de temer al resto.

Según lo dicho encontramos en la naturaleza humana la causa de la disensión de los habitantes. Ante tal situación los habitantes se encuentran una posibilidad de huir de esa guerra, que depende de sus pasiones y su razón, prefiere huir de ese conflicto (miedo a la muerte e imposibilidad de disfrute). Encuentran la salida en la razón mostrando cómo conseguir esa seguridad dejando el uso de la fuerza y del pretendido "Derecho a todo" y sustituir ese deseo por unas reglas que proteja a todos de los ataques internos y externos. Se explica así cual es la finalidad esencial del Estado: la paz interna y la seguridad.

V. Órganos del Estado

Decimos que el Estado como sociedad políticamente organizada realiza diversas acciones para el cumplimiento de sus fines. Así, es usual afirmar que el Estado castiga a un determinado ciudadano o constituye escuelas para la educación de sus ciudadanos.

Es evidente que el Estado no es un ser con inteligencia y voluntad; si esto es así, cabe preguntarse cómo es posible que hablemos de actos del Estado. La respuesta es que ciertos actos de personas individuales los consideramos actos de toda la asociación, la voluntad de esas personas individuales vale como la voluntad de toda la asociación y consideramos sus actos como si lo hubieran hecho toda la a sociedad. A las personas que realizan esos actos, considerados del Estado les llamamos órganos del Estado.

Cabe una segunda pregunta pues, resulta evidente que no todos los miembros realizan actos que, pensamos, pertenecen al Estado. La manera única que tenemos de distinguir entre los miembros de asociación a aquellos que tienen la cualidad de órganos del Estado es la que nos ofrece el Derecho. Son las leyes de la comunidad las que determinan quienes dentro de sus miembros tienen la capacidad de realizar actos imputables a toda la asociación. Las leyes de la comunidad dicen que actos de estas personas son actos del Estado y cuáles meros actos privados.

Lo que llevamos dicho hasta ahora significa que una acción es acto del Estado cuando se ejecuta cumple una ley de la comunidad y ello en dos sentidos: es una acción hecha por una persona a la que la ley de la comunidad le ha dado el rango de órgano y es una acción que desarrolla lo querido y estipulado en la ley y no el interés particular del órgano del Estado. Sin embargo, en nuestro razonamiento hemos dado por supuesto otra idea y es que decimos que esos actos valen como actos del Estado y al imputar así esos actos necesitamos pensar en la asociación como si fuera efectivamente una persona, desde luego esta persona lo es a través de sus órganos, pero no es física sino imaginada, jurídica. Eso sí distinta de los individuos concretos que actuaban por ella y la componen como miembros del Estado.

La idea de personalidad jurídica decretado Estado no es lógicamente necesaria para hablar de actos del Estado sino que, a veces, es útil:

Primero: es útil porque explica la permanencia y unidad de la sociedad política más allá de la vida, más corta, de sus distintos miembros, es decir, el Estado como persona no desaparece aunque vayan muriendo y renovándose los individuos de ese Estado.

La utilidad de la personalidad jurídica de El Estado nos permite hablar de Derechos y deberes del Estado.

-Deberes del Estado: actos que sus órganos deben realizar por exigírselo una ley de la comunidad. Las leyes regulan que en actos pueden realizar tales órganos. Cabe preguntarse qué pasa cuando un órgano del Estado no cumple su función. En este supuesto se dice que el órgano ha cometido un acto antijurídico. Pero esta falta no puede imputarse al Estado, por dos razones:

-Sólo vale como acto del Estado la aplicación de una ley, pero si el funcionario no la cumple no es acto del Estado.

-Si dijéramos que es acto del Estado, habría que afirmar que también la sanción es del Estado, esto es una contradicción.

El hecho de que no sea una acto del Estado no implica que éste conceda indemnizaciones por errores de funcionarios, es más está obligado.

Se habla de Derechos del Estado al poder que tienen los órganos para obligar a los ciudadanos a cumplir las normas correspondientes, también el deber de los ciudadanos para con el Estado.

Introducción

Una vez fijada la definición de Estado hay que preguntarse cuántas formas de Estado existen. Hay varias, en el pensamiento político se han clasificado, de muchos autores, Aristóteles con "Política" ha sido el más certero. Según Aristóteles hay tres: monarquía, aristocracia y Democracia.

Si se adopta la forma de monarquía el poder es sólo de un ciudadano, si se elige la segunda el poder recae en un grupo selecto de la sociedad. Cuando decimos poder soberano nos referimos a la fuerza y validez de las leyes, de manera que las formas de Estado se diferencian por cómo se organiza el Derecho de la comunidad.

El análisis de estas formas es fundamentalmente pedagógico, se tratan de tipos ideales que nos permitan comprender la realidad política. Pero no se trata de una descripción de Estados existentes. Ninguno de los Estados ha podido cumplir ninguna de estas formas, sólo le han ayudado a organizarse. Se ha producido la mezcla de estas formas, por esto se dice que nuestro Estado es un Estado esencialmente democrático con elementos de otro.

I. Monarquía

I.I. Fundamentos

Si la forma de Estado es la monarquía y la creación de la ley pertenece a uno solo de sus miembros. La ley del monarca es la ley del Estado, ningún otro ciudadano participa en la creación del Derecho, todos excepto él son súbditos. Lo segundo es que el monarca queda libre de ellas, no se haya sujeto a las leyes que él dicta, porque no puede querer la ley y la sanción prevista en ella si se incumple. El Rey no ejecuta sanciones contra el mismo. El Rey es irresponsable jurídicamente ante la sociedad. El Rey crea y aplica el Derecho de la comunidad, así que puede servirse de jueces nombrados por él.

Varios han sido los argumentos para justificar esta forma de Estado, los más importantes son: el teológico, la patria potestad y el argumento de la razón de justicia.

El primer argumento dice: la monarquía es la forma elegida por Dios para organizar el gobierno civil. Por eso, Dios designa a los monarcas, éstos deben su cargo a Dios, no a sus súbditos. Dado que el poder es divino se le debe la máxima obediencia y cooperación. Durante el medievo y revisar la era moderna esta fundamentación tuvo un carácter principal y sostuvo a las monarquías absolutas.

La segunda justificación es comparar al monarca con un padre de familia. Afirmar que el Rey es a su pueblo lo que el padre a su familia. Por eso al Rey le corresponde del poder soberano y los miembros le deben adhesión, amor y respeto. Igualmente, transmiten su poder por herencia, el Rey da su poder a su primogénito.

El tercer argumento trata de encontrar una fundamentación racional, se basa en la idea de justicia. Según esta idea, es justo hablar igual a lo igual y de diferente modo a lo diferente. Es justo atribuir derechos políticos a aquellos individuos distintos en cuanto a sus méritos. Es justo que el Derecho a la creación y aplicación de leyes recaiga sobre personas preparadas (lo mejor posible) para ello.

El argumento nacionalista tiene objeciones en contra suya que debe subrayar la inconveniencia de una monarquía:

-El psicológico: la decisión de uno sólo, aunque sea el más virtuoso, está unido a la pasión, de modo que no será pura razón. Ese elemento pasional queda neutralizado si las reglas de la comunidad son creadas por una asamblea tras una discusión. Tras un enfrentamiento de ideas saldrán reglas más racionales. Es más justo, por tanto, la voluntad de muchos que la de uno solo.

-Además, cabe destacar la dificultad de señalar un hombre de tan altas virtudes y si la desigualdad no existe no se puede justificar la monarquía. Es justo, por tanto, que todos los iguales tengan los mismos Derechos.

II. Aristocracia

La teoría política concibe a la aristocracia como una forma de Estado más perfecta que la monarquía, los argumentos anteriores parecen demostrarlo. Frente al poder absoluto de un solo hombre, resulta más seguro un gobierno a manos de unos cuantos hombres cualificados para ello. Capaces, pues, para legislar lo más racional y justo posible.

De nuevo, el argumento de justicia es la que fundamenta este modelo de Estado, los distintos deben ser tratados de manera diferente y otorgarles el Poder. La aristocracia supone los privilegios de unos pocos, pero no basta que unos pocos hombres influyan en la creación de reglas, además, es necesario una distinción de los aristócratas de las normas de la comunidad. Su poder debe quedar respaldado y debe constar que ellos son los únicos que crean y aplican las leyes.

La aristocracia, entendida así, es una forma intermedia entre monarquía y Democracia. No es monarquía porque son varios los que crean del orden jurídico, tampoco es Democracia porque existe una distinción entre pueblo y legisladores. En la aristocracia el pueblo no se goza de libertad política (no crea las leyes, pero se somete a ellas). La situación de los ciudadanos es de servidumbre, puesto que las leyes serán expresión de la voluntad de ese grupo selecto.

En este modelo de Estado es posible una desarmonía entre la voluntad plasmada en la ley y lo querido por el pueblo.

La aristocracia presenta dos posibles objeciones:

-La primera objeción surge del concepto de igualdad y consiste en afirmar que ninguno de los criterios posibles para seleccionar es justo, o no existe. Por ejemplo: no es posible el gobierno de una raza suprema, pues todas son iguales. Si la aristocracia estuviera fundamentada en el mérito también cabe negar que existan hombres virtuosos o que nos gobierne una persona con las mejores virtudes, pues todos somos igual de virtuosos. Ninguno de los valores que sostiene una aristocracia no está en vigor hoy, pues ya han caducado. Lo que es más valorado es lo común a todos los ciudadanos: esfuerzo y el trabajo.

-La segunda objeción trata sobre la aristocracia electiva, si existen hombres sabios y prudentes resultaría un gobierno óptimo el de éstos, pero para que esto fuera posible se necesitaría un sistema de elección con criterios como: justicia, dotes de mando, etcétera. Este sistema debe impedir la hermetización en la entrada de miembros de la sociedad no pudientes, pero con esas virtudes, es difícil de sostener este sistema y de mantener justicia en el gobierno, pues los aristócratas gobernarían para ellos y esta degradación terminaría en oligarquía.

III. Democracia

Un Estado adopta la forma democrática cuando el Poder Supremo descansa en todos los miembros, mayores de edad, de la comunidad. La voluntad del Estado es la voluntad de todos sus miembros, esto supone afirmar que el pueblo es libre políticamente. Los ciudadanos son libres porque lo que deben hacer es lo que quieren hacer. En Democracia, los miembros, tienen una doble cualidad. Cada uno de ellos es gobernante y gobernado.

A) Libertad política:

La Democracia, definida así, como un anhelo de libertad frente a la monarquía y a la aristocracia. La libertad de la que disfrutan los habitantes es muy específica, no significa ausencia de toda sujeción. La sociedad política está sujeta a un orden político común, es decir, limitaciones al comportamiento. La Democracia es una manera de organizar el poder, no de suprimirlo, por ello, no es sinónimo de anarquía ni libertad natural. De ahí, que la libertad política, en Democracia, consista en verse sujetos a un solo tipo de normas, aquellas que, de manera voluntaria, hayan admitido: autodeterminación.

B) Democracia y principio de la mayoría.

Esta libertad política es, en verdad, un ideal, pero para que la Democracia sea posible habrá que reducir la libertad política de los miembros de la sociedad. El grado máximo de libertad sería aquel que en el que las leyes fueran aceptadas por unanimidad, esa autodeterminación es, por tanto, plena, pues todos quieren esa ley. Cada súbdito es libre porque queda sujeto a las leyes creadas por él. Pero si nos fijamos bien, una asociación que exige la unanimidad es una asociación que camina lenta pero sin pausa hacia su destrucción, porque si no se aprueban leyes no nos vemos sometidos a ellas, por tanto, no se asistiría a la asamblea, lo que provocaría una desintegración.

Por tanto, la sociedad democrática exige una limitación democrática, pues sólo "la mayoría" es lo más factible. La mayoría es lo que ostenta el Poder Soberano, crea y aplica las leyes en nombre de la sociedad. Es la mayoría la que persigue el bien común.

El principio de la mayoría asegura el grado mayor posible en una sociedad que quiere mantenerse unida. La mayor aproximación posible entre la voluntad individual y la del Estado lo constituye el principio de la mayoría, en creación de leyes. Pues así se consigue que el número de los que se someten a ellas sea siempre mayor que el número que las rechaza, la minoría no es libre porque se somete a leyes que no ha elegido. Por tanto, se consigue una ley aceptada por la voluntad del mayor número y discrepada por la voluntad del menor número.

C) Democracia y la idea de igualdad

La justificación de esta forma de Estado, según la cual la mayoría hace las reglas, reside en la idea de igualdad en los hombres. "Todos los hombres, sin excepción, son políticamente iguales, en consecuencia han de participar en el gobierno". La idea de igualdad que en Democracia lo que desigualdad en monarquía; si la idea de igualdad no se comprende la Democracia. Ésta resulta justa porque es imposible que siendo todos iguales unos tengan más honores que otros y gocen de un mejor status.

La Democracia se rebela contra la aristocracia, considera injusto que unos pocos dominen a todos y se han más ricos.

Para poder afirmar esta igualdad entre los hombres habrá que encontrar el criterio igualador que se deba aplica. Habrá que encontrar algo en que sean iguales todos los hombres, por tanto, tendremos que jugar a la baja y tomar como término de comparación algo común a todos, el criterio sería: el esfuerzo y la razón.

El pensamiento democrático fija los criterios en la inteligencia y en el trabajo o la razón práctica y en la capacidad de esfuerzo para conseguir los fines. "Nadie es mejor juez sobre sus intereses y sobre las acciones que ha de realizar para alcanzarlos que uno mismo". El primer pensador que afirmó esta verdad fue Hobbes en "El Leviatán". Para este hombre todos tienen iguales dones en razón y esfuerzo y si alguno participa de estos dones en mayor grado no le da derecho a dominar a los demás. La mayoría, si actúa mediante la inteligencia, vencerá al más fuerte.

Tras Hobbes, Locke afirmó la igualdad como idea previa a toda formación de una sociedad. Quizá, el alegato mayor de la igualdad se encuentre en Rousseau, para éste existe la desigualdad natural. Según Rousseau, Aristóteles estaba en un error pues tomaba el efecto (esclavitud) por la causa. Sucede más bien, según Rousseau, que los hombres nacen libres e iguales. La razón, igual en todos los hombres, los hace iguales pero los diferencia la esclavitud.

Rousseau justifica así la igualdad: “La igualdad es el principio y la esencia de una sociedad democrática. El principio de la mayoría no puede aplicarse sin entre hombres iguales, reducibles a números”. Sólo cuando los ciudadanos son iguales, son libres políticamente; es indiferente que los más sabios no consientan la ley aprobada por la mayoría.

La idea de igualdad se aplica en el debate de ideas. Todas las opiniones tienen derecho a ser expresadas, pues cada uno es el mejor juez sobre los intereses, por tanto los votos valen igual. La igualdad se ha de reflejar en la ley, las reglas deberán ir orientadas a satisfacer los intereses de la mayoría y no los de los ciudadanos más distinguido. Sólo serán justas si cumplen lo primero.

IV.-El derecho de la minoría

La Democracia supone un derecho de superioridad, si bien entendido ahora de otra manera, la superioridad corresponde a la mayoría, pues se considera más poderosa que la minoría. Esta superioridad no implica un dominio de una sobre la otra. Pero aunque voten en contra de una ley deben, sin embargo, cumplirla, aunque no lo deseen. Pero esta sujeción no implica que la minoría pueda ser anulada, si la mayoría tiene derecho a imponer su voluntad, la minoría tiene derecho a existir. Esta protección de la minoría es un dato de la Democracia bien entendida, pues excluirla sería contra democrático. La mayoría sólo existe por contraposición a la minoría.

La Democracia tan sólo funciona correctamente mediante la existencia de minorías. Las decisiones se adoptan, en Democracia, mediante debates. Si se quiere encontrar la ley más justa hay que escuchar todas las opiniones. Si impedimos la participación de ese argumento minoritario estaremos dañando la Democracia. Por eso, para el progreso, la participación de la minoría, que suele opinar contrariamente, es imprescindible.

I.- Métodos democráticos de determinación del Poder.

La Democracia es una forma de organizar la creación del derecho. El poder del Estado es la fuerza a la de sus leyes y la Democracia es una de las normas de organizar ese poder. Hay que distinguir dos formas democráticas:

-La primera forma que es aquella en la que las leyes son creadas directamente por los ciudadanos, a este tipo de Democracia se le denomina "pura".

-La segunda forma es en la que el pueblo delega en un grupo de ciudadanos, elegidos por él, la creación de las leyes, por tanto, es llamada indirecta.

a) Pura:

La Democracia directa es la aproximación máxima al ideal democrático, en ella, los ciudadanos son gobernantes y gobernados. Esta Democracia resulta posible dentro de comunidades pequeñas y cuya población es homogéneo. Por eso, es una forma imposible de aplicar en las sociedades modernas. Las modernas sociedades mantienen, sin embargo, esta idea como técnica de creación del derecho con carácter excepcional: en el referéndum y la iniciativa legislativa. En el primero se pide una ratificación al pueblo sobre una ley y en el segundo caso, se le pregunta al pueblo la aceptación o no de un proyecto de ley.

b) Indirecta:

“El contrato social” de Rousseau tenía por objetivo organizar la sociedad política más justa. Sólo en la Democracia directa se considera que la obediencia al derecho es auto-obediencia. Pero esto es un tipo ideal de Estado que olvida la realidad y las condiciones que ésta impone y habría que añadir que olvida determinadas formas de ser.

Lo primero que hace inviable la Democracia indirecta es la dimensión de las realidades políticas, no son caprichosas, nuestros Estados son grandes por el desarrollo industrial, cuya meta es el progreso. La Democracia directa tan solo sería posible en sociedades agrícolas. La Democracia directa olvida cual es la moral dominante en el hombre moderno, y es que esta moral es burguesa, supone un orden de preferencia en el cual la comodidad en el cual la comodidad, el lujo, es lo más valorado. Por eso, la Democracia directa, que necesita valorar los asuntos públicos es una forma de organización incompatible con nuestra moral (Ethos) moderna debido al tiempo material que requiere.

Situados en este punto, cabe preguntarse si, a pesar de lo dicho, cabe mantenerla ideal democrático: que la dominación está legitimada por el pueblo, sujeto a ella. La solución la encontramos si acudimos al concepto de confianza. Con esta idea, que no es en si misma mala, lo que hacemos es trasladar el ejercicio del poder determinar miembro de la comunidad y lo decisivo es que de esa manera se consigue una mejora en la organización social, el Estado situado en mejor disposición. A través de la confianza, el pueblo transfiere su poder a una organización legislativa elegida por él. Si nos fijamos la Democracia se margina ya a la elección del órgano legislativo.

Ahora bien, la Democracia ya no se mantiene en el momento de hacer las leyes; el poder del pueblo, como tal, es indirecto: a ésta Democracia se le llama representativa. Sin embargo, la pérdida de sustancia democrática no termina ahí, todavía hay una pérdida mayor cuando consideramos el status de nuestros representantes y es que para facilitar su trabajo va a poseer muchos derechos y pocos deberes respectos a sus electores.

Si decidiéramos seguir el esquema de relación propio en los contratos de mandato, en el comercio, entonces la relación entre electores y elegidos no quedaría constituida con la mera elección, ésta sería una elección disciplinada porque nuestros representantes estarían obligados a ejecutar nuestra voluntad, bajo sanción: revocación de ese mandato. Con este tipo de relación se consigue que exista una identidad entre la voluntad de los electores y sus representantes. Un parlamento formado de esta manera es un parlamento que representa lo verdaderamente democrático. Sin embargo, este tipo de relación (mandato imperativo), le exige al cuerpo electoral tiempo para los asuntos públicos: debe dar instrucciones al cuerpo de legisladores, controlarlos, etc. El mandato imperativo exige un pueblo en el cual se anteponga el bien público al bien privado. En las constituciones de los Estados modernos democráticos se usa otra relación: el status del que disfrutan los elegidos, debido a la moral burguesa, el mandato más aconsejado es uno caracterizado por: la generalidad (elegimos a nuestros representantes y los habilitamos para legislar leyes lo más óptimas posible para conseguir los fines del Estado, subeditando así los intereses individuales); la libertad (nuestros representantes no que dan obligados, bajo sanción, a obedecer a sus electores, pero sí tienen un deber moral para cumplir un programa); la irresponsabilidad (una relación que una vez creada ya no puede ser revocada por los electores por los electores, si a éstos no les gusta las acciones de sus representantes lo único que pueden hacer es no volverlo a elegir).

Es evidente que un mandato de este tipo no garantiza la identidad voluntad de representados-representantes. No existe ningún mecanismo que controlen las leyes que hacen los representantes, pero no significa que sea un mandato erróneo, existen argumentos que lo justifiquen y ventajas que lo aconsejen. El argumento principal consiste en que los representantes pueden ejercer mejor su trabajo si no sufren las estrecheces del electorado. No tiene sentido que sometamos a alguien con mejor criterio que nosotros para asuntos públicos.

Lo conveniente, no sólo para el bienestar público sino también para el privado, es no llevar el principio democrático a sus últimas consecuencias. Lo conveniente es lo contrario: detener el principio democrático en la elección, y a partir de la elección que sea el principio aristocrático el que rija el Estado. Por eso, la Democracia representativo, es una mezcla del principio democrático y aristocrático. El sufragio universal exige que esa elección no la pueda realizar el pueblo sino los partidos políticos los que a esa élite.

La Democracia representativa supone una ficción: el pueblo sigue siendo soberano. Entendiendo soberanía como el poder de creación del Derecho. En realidad, el pueblo es un mero cuerpo electoral, la ficción es afirmar que el parlamento representa al pueblo. Sucede que si los representantes no están controlados esta representación no existe, pues los representantes son independientes de los representados.

La Democracia indirecta supone una restricción de la idea de Democracia una vez que ésta se ha llevado a la realidad; la Democracia indirecta es una auténtica metamorfosis del ideal democrático y, a pesar de ello, es aceptada como la forma de Estado más perfecta posible porque consigue las más altas cotas de bienestar.

II. Sistemas electorales

Para la Democracia representativa no es esencial que el pueblo sea el legislador, pero sí lo es que este participe en la formación de las leyes mediante la creación de órganos legislativos, y si eso es así, es evidente que, para la Democracia representativa, la técnica de elección sea decisiva; en realidad, tal Democracia necesita un sistema a través del cual se elija a los miembros del órgano legislativo. A éste sistema se le llama sistema electoral, como hay varios se les denominan sistemas electorales. El análisis de éstos necesita aclarar conceptos como:

A)Sufragio (universal e igual): el derecho de sufragio es el derecho que tiene el ciudadano a participar en las elecciones mediante voto; al conjunto de votantes se le denomina cuerpo electoral. Como en los Estados modernos el cuerpo electoral es muy amplio se divide en distritos, a cada distrito se le asigna un número de representantes a elegir en función del número de electores. Para la Democracia, este derecho de sufragio no puede ser elegido de cualquier manera, la idea consustancial a la Democracia exige que sea universal e igual.

-Universal: se pretende extender el derecho de voto al mayor número posible de ciudadanos y eso significa que debemos excluir al menor número de ellos. Para ello el derecho se les atribuye a los mayores de edad, pero l mayoría de edad debe situarse lo más baja posible. Lo segundo que debe hacerse en pro de la universalidad, es no excluir por sexo, religión, ideas, poder económico, etc. La única causa objetiva de exclusión que impida la voluntad de elección: locos.

-Igualdad: el principio de igualdad exige que el derecho de sufragio sea lo más igualitario posible y eso supone que todos los votos valgan igual. Esta igualdad resulta violada por dos causas: diferenciación de los ciudadanos por condiciones especiales, dándoles un mayor valor a sus votos o porque no se establezca correctamente la división en territorios del cuerpo electoral.

Para finalizar el análisis del sufragio resta preguntarnos si este derecho es sólo eso, derecho. Si los ciudadanos pueden elegir ejercerlo o no. Si tenemos en cuenta la importancia que tiene en la Democracia el derecho al voto debería ser una obligación; tratando el sufragio como deber podríamos evitar una gran abstención, pues ésta falsea los resultados.

A pesar de estas ventajas los Estados constitucionales no exigen a sus ciudadanos el voto y conforman éste sólo como derecho. Quizás la única explicación se encuentre en esa regla de preferencias que sustenta el Sistema: bienestar privado se antepone al público, por eso, no es conveniente imponer un deber como el de participar en este asunto público.

B) El Partido político: El cuerpo electoral no se comporta en el momento de la elección de idéntica manera, con sólo porque unos ciudadanos ejerzan su derecho y otros no, sino también porque unos, la mayoría suelen dejarse arrastrar por otros, una minoría, éstos se agrupan en partidos políticos y guían todo el proceso electoral; en realidad la Democracia representativa resultaría imposible sin estas asociaciones, cumplen 4 funciones esenciales: selección de candidatos, transformación de opiniones particulares en opiniones generales y programas políticos, informar a los ciudadanos de los asuntos públicos y soluciones posibles, por último, incitar al cuerpo electoral a usar su derecho de sufragio.

La Democracia representativa no puede funcionar con individuos aislados sino que se apoyan en los partidos políticos, nuestros Estados constitucionales pueden llamarse Democracia de partidos políticos y también, por eso, cualquier opinión que trate de debilitarlos sólo puede surgir de una ignorancia de la Democracia representativa. Pero esta opinión contraria a los partidos políticos se ha dado muchas veces: "lo ideal es que exista un cuerpo electoral organizado en partidos porque se obtiene mejor la voluntad general de los ciudadanos".

Esa voluntad no será nunca la dictada por los intereses egoístas de un partido sino de una voluntad común. El defensor de la tesis de que los partidos políticos de generan la Democracia es Rousseau.

La voluntad general tan sólo quiere el bien común, dicha voluntad no puede crearse sino a partir de las voluntades individuales que persiguen un interés privado, cabe preguntarse cómo es posible que de esas voluntades suba una voluntad general. La respuesta la da Rousseau: los intereses opuestos chocan entre sí y deben transigir. Si quieren seguir constituyendo una asociación deben hallar un punto común a todos ellos. Lo común a todos los intereses es la voluntad general.

Definida así la voluntad general, ésta es más difícil de hallar, según Rousseau, si existen asociaciones en la asamblea ya no se escucharán opiniones individuales, sino las voluntades particulares de las asociaciones, dichas voluntades no tienen por qué coincidir con las de sus miembros, sino que coinciden con la de sus líderes. De esta manera no se escuchan todos los intereses, se reducirá la posibilidad de hallar lo verdaderamente común a todos los ciudadanos. Por tanto, en la asamblea sólo existirán las opiniones de los líderes, entonces ya no habrá debate ni voluntad general, sino la del partido mayoritario.

La justificación de los partidos políticos pasa de nuevo por el argumento de utilidad: para el funcionamiento del sistema se viene a decir que una Democracia sin partidos y una voluntad general así creada es utópica, incompatible con la realidad. En nuestras Democracias no existe otra voluntad política que la voluntad de egoísta de los partidos políticos, pensar en la existencia de una voluntad general, más allá de los intereses políticos, es irreal. Desde luego, la voluntad del Estado no puede surgir sino de los intereses particulares o de clase. Ninguna sociedad industrial es homogénea, los intereses son muy opuestos entre ricos y pobres. La armonía entre esos intereses no puede lograrse si no es a través de asociaciones políticas que agrupen a los defensores de cada uno de ellos. En la versión realista decisión final será la resultante de intereses opuestos, no se puede hallar en la asamblea la transacción democrática.

La afirmación de los partidos políticos supone, por tanto, afirmar que no existe ninguna opción política más allá de los partidos políticos, al afirmar esto tratamos de despejar una ilusión que resulta peligrosa para la democracia, una ficción que sirve de sustento a ideologías anti-democrátias: Esa ficción consiste en imaginar la existencia de un interés nacional distinto de los intereses de clase que expresan los partidos políticos. Surge, entonces, un líder que se erige el mejor conocedor y defensor de ese interés nacional.

Justificados de esta manera por un principio de utilidad los partidos políticos, a la democracia representativa sólo le interesa ya, para funcionar correctamente, que existan partidos políticos con opciones diferentes. Por eso en su Constitución se refleja una alta libertad para crear partidos políticos con las más dispares ideologías sino van en contra de otros preceptos de esta Constitución.

La pluralidad política que los partidos políticos manifiestan es principio esencial de la democracia, también la Constitución en su artículo primero lo afirma como valor fundamental. Esta libertad de creación no se perjudica por el sometimiento de los partidos a deberes y prohibiciones señaladas en las leyes y que afectan a sus actividades, siempre y cuando estos deberes y prohibiciones no beneficien a unos y perjudiquen a otros en la difusión de sus pensamientos y participación en las elecciones. Las constituciones someten a los partidos a determinadas reglas y al cumplir leyes, a veces, les exige que su organización interna sea democrática. Estas reglas y deberes, dado que el partido político, aunque sea privado, cumple una función pública, concurren a la formación del aparato legislativo, se beneficia de derechos especiales como el derecho a recibir subvenciones y financiación pública.

Una vez que los partidos políticos son la condición misma de la efectiva existencia y funcionamiento de la democracia, es lógico, que todos los órganos del Estado queden conformados por los partidos políticos, de manera que tras la decisión de un órgano de Estado ya se trate de órgano que crea leyes, ya se trate de aplicar leyes no hay otra cosa que decisiones tomadas por los partidos políticos. Los órganos del Estado (gobierno y parlamento) son, por tanto, instituciones neutras que han de ser llenadas por los partidos políticos. Son éstos los que deciden qué personas integrarán tales órganos y quien decide la voluntad de tales órganos.

El condicionamiento del Estado por los partidos políticos es tanto que algunos autores han subrayado que su presencia en las instituciones termina por producir una metamorfosis en ellas. Al estar dominado por un partido político o coalición de partidos, el parlamento ya no es lo que era ni tampoco el gobierno. Además no existe separación entre ellos y eso puede poner en peligro la seguridad de los ciudadanos. El parlamento ya no está formado por ciudadanos sino por partidos políticos. Los representantes deben quedar agrupados, en el parlamento, en un grupo parlamentario y es éste el que toma las decisiones. Dentro del grupo todos alcanzan la decisión por la "disciplina del partido". La lógica del sistema lleva esta consecuencia. Esto es claro si pensamos que el electorado no elige a los representantes por sus méritos, a veces no los conoce, el electorado vota a la lista del partido: los candidatos se eligen por el partido político que representa. Por eso, resulta lógico que el partido opine dentro del parlamento, y el representante representa al partido. Nuestra democracia establece un mandato imperativo entre partido y representante.

Por lo que respecta al gobierno, la transformación fundamental es que deja de ser comisionado del parlamento para ejecutar las leyes sino que pasa a ser el director político del parlamento, la dirección política de todo el país lo tiene ahora el gobierno por la razón que tal gobierno pertenece al partido o coalición mayoritario.

En suma, el Estado de partidos podríamos definir como tipo de Estado en el cual la decisión del partido mayoritario se imputan jurídicamente como decisiones de Estado, aunque en realidad pertenezcan al partido mayoritario. Él es el que decide la voluntad del Estado.

III. Sistemas electorales.

La ciencia política ha establecido dos grandes técnicas para en traducir los votos de los electores para designar a los representantes. Ambas sirven a la democracia representativa, pero tienen criterios diferentes. En el sistema mayoritario, en principio es el de la mayoría. El sistema proporcional está presidido por la idea de libre discusión y publicidad.

A) sistema mayoritario:

Este sistema puede ser definido como aquél en el que es elegida la lista de los candidatos con mayor número de votos. Se habla de lista cuando en el distrito electoral deben elegirse, no un representante sólo, sino varios. Entonces, los partidos políticos presentan una lista con tantos candidatos como son posibles, los electores votan una de estas listas. La clave de este sistema es que se atribuyen los votos minoritarios al partido mayoritario y los partidos minoritarios se quedan sin representación, aunque les voten. Por tanto, la minoría no obtiene representación en la asamblea.

El primer problema que plantea es el del tipo de mayoría lleva a exigir para la elección de representantes. Pues éste debe pedir al partido político la mitad más uno de los electores. Si no ocurre esto, si se le concede el gobierno al partido con mayoría relativa, no será democrático porque ocurrirá que ese partido no representará la mayoría del cuerpo electoral.

Para facilitar la obtención de esa mayoría de votos el sistema exige que no sean muchas las alternativas de elección. El sistema exige que los ciudadanos tengan limitada su libertad de elección pudiendo sólo elegir de entre dos partidos, el bipartidismo suele acompañar a los sistemas mayoritarios. Éste es el segundo problema.

El tercer problema que plantea hace referencia a la división del electorado en distritos y ocurre que si se hace esto puede perjudicar a la mayoría porque es posible que la mayoría de los electores puedan estar sometidos a una minoría aunque ésta sea mayoría en cuanto a distritos.

B) sistema electoral proporcional:

El principal obstáculo para éste reside en que tras la elección puede no reflejar la estructura ideológica del cuerpo electoral. Los votos de los partidos minoritarios no han visto reflejado su peso. Es evidente que un parlamento, así constituido, refleje, todavía menos, a sus electores. Para tratar de superar esto la teoría política ha ideado otro sistema. En este sistema los representantes son repartidos en razón de la proporción del número de votos del cada partido; de esta manera se consigue que ningún partido quede excluido, haciendo esto se garantiza que el parlamento refleje la estructura ideológica del cuerpo electoral. El sistema proporcional cumple con los principios de la democracia. Sobre todo con el principio de que la voluntad estatal reflejada en al ley debe salir de una discusión entre ideas diferentes.

La aplicación de este sistema es algo más complicada que la anterior, necesita de dos operaciones electorales:

Primero: reparto de escaños entre los partidos políticos, el objetivo es atribuir a cada lista el número representantes que les correspondan según sus votos. Para conseguirlo hay que hallar el coeficiente electoral = número de votos del cuerpo electoral / nº de escaños a elegir. Con esto obtenemos el número de votos que debe respaldar a cada representante. Después aplicar el coeficiente de al número de votos obtenidos a cada partido. Éste tendrá tantos representantes como veces se complete el coeficiente.

La segunda en relación se denomina atribución de restos, es posible que un escaño quede por completarse. Se trata ahora de atribuir ese extraño en esos restos. La manera más común es atribuir este escaño al resto más votado. Pero la variante más utilizada ese sistema D´Hont.

El sistema proporcional se ve adulterado, en ocasiones, cuando el cuerpo electoral se haya dividido en distritos. Esto puede impedir que este sistema funcione correctamente, no dé a cada partido los escaños que se merece según los votos obtenidos. Se demuestra así, mediante la distribución del cuerpo lectoral en distritos, que los partidos minoritarios obtienen mayor representación que le corresponde siempre que estos distritos sean ideológicamente diferentes al resto del cuerpo electoral por ello son mayoritarios en ese distrito.

Para el sistema proporcional es necesario considera al cuerpo en electoral como un todo unitario para que sea lo más justo posible.

IV. Democracia y ejecución del Derecho

La explicación anterior nos permite comprobar cómo se designa el órgano legislativo del Estado, pero no hemos aclarado como designamos a los órganos para aplicar tales normas. La aplicación de Derecho es una actividad distinta a la de la creación de esta última, es una búsqueda de reglas para la convivencia; por ello, ha de seguirse la voluntad general. La aplicación del derecho necesita dos momentos: el primero consiste comprender de manera decisiva lo dicho en la normal (descubrir qué acción es la prohibida en dicha norma). Lo segundo es comprobar que uno de estos actos se ha realizado en la vida real, si éste es el supuesto, tan sólo resta aplicar la sanción prevista en la norma para dicho caso.

Si esa naturaleza de la aplicación del derecho, elegidos por el pueblo los que se encargan de su ejecución, supondría que los organismos administrativos y judiciales serían elegidos periódicamente. Esto supondría un acercamiento al ideal democrático, pero no es lo mejor. Lo importante será que garanticemos el principio de legalidad, de modo que la aplicación sea lo más fiel a lo querido la ley. Ese ideal de legalidad se alcanza, mayormente, cuando los ciudadanos de especial capacidad la aplican y se perjudica cuando damos entrada al principio democrático. La complejidad nos exige acudir a un principio distinto: mérito y complejidad.

I. Concepto de Estado de Derecho

El concepto "estado de derecho" es uno de esos conceptos políticos que tratan de condensar una forma de organización de la vida social. Es, también, un concepto fuerza, pues arrastra los anhelos políticos y se utiliza para luchar contra lo ilegítimo. Se trata de un concepto equivocadamente utilizado, por ello hay que definirlo: no es una cuarta forma de estado, en realidad, esta idea se utiliza, más bien, para referirse a una cualidad que pueden tener los otros Estados. La cualidad consiste en que el ordenamiento jurídico ha sido creado racionalmente es, por tanto, un "estado de la razón" y como tal en el dominio de la razón no cabe el imperio de la fuerza.

La razón requiere de tres principios: libertad, individualidad, igualdad ante la ley y autonomía de cada hombre. El derecho de la comunidad debe garantizar la libertad y propiedad de los ciudadanos, promover el desarrollo de los ciudadanos. El estado de derecho tiene, por eso, un marcado matiz liberal. Es sinónimo de un ideal de libertad esencialmente burgués. Entendido así, lo opuesto al estado de derecho es el despotismo y el estado teocrático. En el estado despótico las leyes son dictadas de manera autoritaria, resulta opuesto a estado teocrático porque en este último las leyes divinas sustentan las leyes de convivencia pues se trata de un dominio bajo la fe.

Es necesario aclarar que el estado de derecho no es sinónimo de democrático derecho haciendo referencia a los ideales de libertad diferentes para la democracia y el estado de derecho. Para la democracia el ideal de libertad es la libertad política; para el estado de derecho es el desarrollo máximo e individual de la persona.

Esta relación entre estado de derecho y democracia pone en evidencia otro de los usos fundamentales del concepto estado de derecho: limite al poder de la comunidad y al uso de la fuerza política organizado conforme a esa forma democrática. En un estado de derecho las libertades individuales, la libertad, constituyen los límites a todo acto del poder del estado, incluida la ley. El estado de derecho se realiza cuando toda organización estatal queda estructurada de la forma más racional para que no padezca más de lo necesario la libertad de los habitantes. Una estructura racional exige que los órganos que crean la ley y los que la aplican estén separados. La razón exige jueces imparciales que sujeten a todos a la ley. El concepto de estado de derecho se completa cuando descubrimos su función legitimadora, pues es el más justo posible, en el se hallan sometidos a un derecho construido mediante la razón y no la arbitrariedad. Es conveniente, darse en cuenta cómo es que el concepto sustituye a la legitimación de religiosa. Someternos a un estado de derecho es justo y al partir de él ya no será posible otro poder al cual someternos.

II. Postulados fundamentales del Estado de Derecho

El estado de derecho es, como sabemos, una cierta cualidad que debe tener un estado o su ordenamiento jurídico. Esa cualidad presenta un aspecto material y otro formal.

El estado de derecho, en sentido material, significa que el contenido de las normas que componen el ordenamiento jurídico no puede ser cualquiera, sino que debe ser aquel que mejor garantice el disfrute de las libertades personales y la propiedad.

El estado de derecho, en sentido formal, significa que esas normas jurídicas deben ser creadas y aplicadas por órganos del estado distintos, de manera que el poder de tales organismos se neutralice y se impidan así abusos que perjudiquen a la libertad.

La idea de derechos fundamentales de los ciudadanos expresa ese aspecto material del estado de derecho y la de división de poderes expresan el aspecto formal del estado de derecho.

III. Garantía de los derechos fundamentales:

Sólo vale como estado de derecho aquel en que el poder supremo de la comunidad sea el legislador. Pero no es libre a la hora de valorar las normas de convivencia, de manera que no puede dictar leyes que sean contrarias a la libertad, la propiedad o seguridad de los ciudadanos. Son contrarias a todas aquellas reglas que no son razonables, es decir, que no tienen su origen en un principio general de justicia descubierto por la razón.

La manera de crear ley presupone un estado de derecho y un acuerdo entorno a algo que no cabe ser discutido, la libertad individual. El estado de derecho descansa sobre eso, sobre la sustancia moral del ciudadano y sobre el acuerdo de éstos en temas fundamentales: la libertad y la propiedad, lo justo y lo injusto. Si tales apreciaciones se discuten, el estado de derecho llegará a su fin. Cuando un pueblo está muy seguro de su idiosincrasia no la necesita ponerlo por escrito, cuando un pueblo no está seguro de los preceptos básicos los pone por escrito y escribe una constitución que en gran parte plasma esos principios de justicia aprobados por todos. Se trata de normas que limitan al legislador para que no cree leyes contrarias a los derechos constitucionales, lo importante es que la constitución limita el contenido de las leyes y los derechos constitucionales son unas normas que señalan lo justo y lo injusto.

A la parte del texto constitucional dedicada a regular los derechos fundamentales se le denomina parte dogmática de la constitución. Adoptan a la fórmula de órdenes dirigidas al legislador, unas veces, la norma constitucional le prohíbe dictar leyes con un determinado contenido. Por ejemplo: artículo 16 (prohíbe al legislador establecer límites a la libertad ideológica o religiosa, más allá de lo necesario para mantener el orden público, para salvar la vida, igualdad y libertad de los ciudadanos).

Otras veces, la Constitución determina, en cierto modo, el contenido de la ley futura de manera que indica los contenidos que tendrá que tener la ley. Ejemplo: el desarrollo de la educación.

IV. División de poderes

El Estado de derecho exige otra cualidad al ordenamiento jurídico que no se refiere a los contenidos sino a las formas de crearlo y aplicarlo. Esa cualidad se resume en la expresión "división de poderes" conforme éste la función de derecho, crear y aplicar normas generales, quedan encomendados a organismos distintos, de manera que el poder frene al poder. Lo decisivo es que el órgano legislativo no sea quien aplique la norma general y que los órganos que aplican la ley no sean quien las cree, además se hace necesario un tercer organismo que actúe como juez y controle que la norma general aplicada a un caso particular se hace correctamente. El estado de derecho pretende garantizar, así, la libertad y la seguridad de los ciudadanos, especialmente su seguridad jurídica, teniendo la certeza sobre el contenido de las normas jurídicas y la certeza que le serán aplicadas correctamente; Lo contrario a esto es un estado despótico. También se debe tener la certeza de que le resolverán el caso.

La seguridad y la libertad exige, además, trasladar a un texto jurídico una norma general de los poderes. La constitución recoge así, en su parte orgánica, este postulado determina que organismos tendrán la capacidad para crear y cuales la tendrá aplicar la ley y reflejará los procedimientos para hacer cumplir la ley. La lógica del estado de derecho se cierra con la idea de rigidez constitucional, la constitución que limita formal y materialmente los poderes del Estado y no puede ser cambiado de este si no la cambia bajo un consenso de todo lo fundamental.

V. Estado de derecho y Constitución

La lógica del estado de derecho, con su idea de limitación de poder, se cierra con otro concepto: constitución (en sentido jurídico). En el estado de derecho "Constitución" no se refiere sólo a la forma de gobierno que tiene este Estado sino que se refiere también a una ley escrita y fundamental en cuyos preceptos queda expresada la garantía de libertad y división de poderes. Tal ley fundamental da validez a las leyes y actos del Estado, una ley penal será válida si la forma de crear y aplicarla es conforme a la libertad y su contenido no va en contra de los preceptos de la Constitución. De esta manera se alcanza el pleno sometimiento de los actos de un Estado de derecho. En un Estado de derecho ya no gobiernan los hombres sino la constitución y las leyes.

Cabe preguntarnos de dónde extrae esa fuerza supralegal esas normas constitucionales, habría que responder que ello lo consigue porque tales normas tienen una particular forma de modificación. Si una ley pudiera afirmar algo contrario a la constitución, al ser el posterior anularían a la anterior (de la constitución) entonces dejaría de ser supralegal, para que tenga este carácter deben de ser rígidas a la modificación por leyes ordinarias. Técnicas de modificación: la modificación debe llevarse acabo por una asamblea constituyente, la ley de reforma constitucional para sea aprobada necesita de dos tercios de esa asamblea, después esta ley debe ser aprobada en referéndum popular el cual ratifica la ley de reforma.

El problema de la reforma constitucional es la supralegalidad de sus preceptos deja aún una cuestión: el quebrantamiento de la Constitución que se produce cuando un órgano del Estado incumple un precepto constitucional. Para ello, debe de existir un organismo que vigile la integridad del la Constitución. Los Estados de derecho se diferencian por dónde sitúan el órgano defensor de la Constitución y del procedimiento ideado para defenderla, pero en todos se estima necesario que exista un órgano controlador. Es que impone coactivamente las normas de la Constitución.

VI. Noción de ley

En el Estado de derecho las reglas generales de convivencia ya no son cuales quiera sino tan sólo aquellas expedidas de acuerdo con la Constitución. En el estado de derecho, por tanto, el propio derecho regula su creación. La Constitución determina en qué forma y con qué contenido deben crearse una ley general. Esa determinación de una norma por otra puede ser explicada conforme a una imagen espacial según la cual la Constitución queda por encima de la ley. Que la Constitución está por encima de la ley significa tan sólo que una ley es válida y obliga sino un contradice a la superior. Esto último significa que en un estado de derecho las leyes creadas no son las soberanas, ni siquiera lo pueden todo, sino que son la aplicación de un derecho precedente y superior (la Constitución).

Afirmar que una ley es, siempre, ejecución de la Constitución supone decir que ésta en sus preceptos dice que las leyes pueden ser hechas de acuerdo con ella. El grado de determinación que la Constitución impone a las leyes no es absoluto, la Constitución no fija con toda precisión la figura de la ley que debe ser hecha conforme a aquélla. Con otras palabras, no cierra toda la posibilidad a la decisión mayoritaria, de forma que esa mayoría goza de un margen de libre discreción más o menos estrecho para crear su ley. Ejemplo: la ley es exigida por el artículo 28 párrafo 4º de la Constitución tiene un contenido bastante determinado acerca de la enseñanza, por tanto la decisión de la mayoría ya no cabe. En el artículo 15, en cambio, casi no determina el contenido de una ley sobre el aborto, es muy imprecisa. De esta manera se consigue hacer compatible las exigencias del Estado de Derecho con el principio de democracia, la mayoría decide la ley pero con algunos límites.

I. Concepto de división de poderes

La garantía de libertad y de la seguridad exigen la división de poderes, el estado de derecho trata de alejarse, con este dogma, de un peligro que la experiencia del hombre la demuestra: si en un cuerpo de funcionarios se crea y se ejecutan las normas hay riesgo de abusos del poder cuando haya intereses propios por medio. Para evitar esto todo Estado de constitucional exige dividir el poder. Conforme a esta idea los poderes del estado se dividen en tres grandes funciones: creación de las normas, ejecución de las normas, y de ejecución de las normas estrictamente. Cada una de estas funciones debe de estar encomendada a órganos distintos. Las funciones de estos órganos deben estar bien definidas para que no se entrometan mutuamente. "Cada organismo debe limitarse al cumplir su función". Pero hay que decir que esto es un ideal a seguir y que en su obligación hay excepciones en todos los órganos constitucionales. Tales excepciones consisten en que las líneas que separan los poderes no tienen un carácter absoluto sino que se permite que algún órgano pueda ejercer competencias de otros. No resulta agradable una estricta separación. El resultado es, más que una separación de poderes, una distribución equilibrada de esas tres funciones.

II. División de poderes

A) División del poder ejecutivo y legislativo

Por legislación o poder legislativo vamos a entender la creación de normas jurídicas generales. De manera que un el órgano es legislativo cuando está facultado para crear normas jurídicas generales. De acuerdo con el principio democrático, unido con la idea de separación de poderes, esta función debe atribuirse al cuerpo de representantes del pueblo. El problema surge en saber si esa atribución del poder es exclusiva del parlamento. Si esa exclusividad se diera los jueces sólo podrían ejecutar esas medidas, sin embargo, esta manera estricta de concebir la creación del derecho no se mantiene en ningún estado constitucional. En la realidad política, el de orden jurídico nunca es creado en exclusividad por el parlamento, sino que en esa función participa otros órganos.

Es conveniente aclarar el orden jurídico. En los Estados constitucionales la creación de normas jurídicas queda organizada con la prioridad del parlamento en el ejercicio de esa función. Hasta que el parlamento no legisla la administración no ejecuta. Pero la administración amplía una ley dada.

Es muy importante tener presente que el gobierno puede crear leyes, pero debido a la prioridad del parlamento en esta función, la validez de la ley del gobierno depende de las contradicciones que presenten con la ley del parlamento. El desarrollo de la ley por parte del gobierno no puede contradecir la ley del parlamento.

La distribución del poder legislativo entre gobierno y parlamento se completa en los Estados constitucionales con otras dos medidas contenidas en la constitución:

-1ª: facultar al gobierno para dictar leyes en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Sin necesidad que el parlamento dicte una le previa. La capacidad técnica del gobierno, su carácter más reducido y el hecho de no estar compuesto por opciones políticas contrapuestas le convierte en el órgano más capaz para afrontar una crisis mediante la creación reglas.

-2ª: todas las constituciones atribuyen al gobierno el derecho de tomar la iniciativa en la creación de las leyes en el parlamento mediante "proyectos de ley" para que en el parlamento se apruebe o no. Vemos, por tanto, como el gobierno participa ordinariamente en la creación de leyes.

B) División de los poderes legislativo y judicial

Tampoco los poderes legislativo y judicial se hallan radicalmente separados en un estado de derecho sino que éstos permiten al poder judicial invadir la función legislativa, esto significa que los órganos judiciales crean normas jurídicas generales y lo hacen de dos modos:

-1º: Los jueces crean derecho cuando la constitución les permite enjuiciar las leyes emitidas por el parlamento, esa revisión judicial niega la división de poderes, en tanto en que hay una distribución del poder. Lo que se pretende con esta revisión es el equilibrio, la limitación del abuso. Esta técnica se fundamenta en la supralegalidad de la Constitución. Si se quiere asegurar la Constitución, es decir, que esta sea coactivamente para sujeto, es necesario un procedimiento que posibilite anular la ley si ésta no cumple con los preceptos de la Constitución. En los Estados de derecho el organismo facultado para anular las leyes anticonstitucionales es el judicial. El órgano judicial encargado de esta revisión puede ser cualquier juez o tribunal que descubra una ley anticonstitucional, o también, un órgano judicial en el que se centralice esa función.

Hay que resaltar que anular una ley es un acto de legislación (negativamente). El organismo judicial no dicta una norma nueva, pero sí crea, negativamente, al anular una norma antijurídica. Lo decisivo es comprobar cómo un organismo no democrático, sino de mérito, termina por controlar y anular el acto de un organismo democrático. Esto es un caso en el que la libertad e igualdad se aseguran en detrimento de la democracia.

-2º: la facultad que tiene el órgano judicial para crear normas jurídicas generales mediante "precedentes". Esto consiste en una decisión judicial aplicable no sólo al caso concreto sino a casos posteriores y análogos. Sentado en un "precedente", los jueces podrán aplicarlo para resolver casos análogos y las partes podrán alegarlo. En los Estados constitucionales, estos precedentes sólo pueden crearlo los órganos superiores. Es necesario subrayar que se sitúa al mismo nivel regulador que las normas dictadas por el órgano democrático, completando estas últimas.

De todo lo anterior se desprende lo difícil que resulta hablar de una separación rígida de los órganos judiciales, de manera que éstos estuvieran excluidos de la creación de normas. El parlamento no es el único que crea normas, pues esta función debe compartirla, aunque la atribución "legislador" sólo se le dé al parlamento en los Estados constitucionales.

C) División del poder ejecutivo y judicial.

La función de ejecución de las normas generales tampoco se encuentra atribuida, en los Estados constitucionales, a un solo organismo (el judicial), sino que esa función también es ejercitada por otro tipo de órganos: Los administrativos. Ambos tipos de órganos hacen la misma función: hacer cumplir las normas. En un Estado Democrático se trata de hallar el equilibrio entre ambos órganos. El órgano administrativo actúa de dos modos:

-1º: debe comprobar la realización de un acto antijurídico.

-2º: ordenar la sanción jurídica que la norma general tiene prevista. La aplicación del derecho produce, por tanto, una norma jurídica individual en la que se ordena a un ciudadano que realice una acción o que cumpla una sanción (esto es la función típicamente judicial). La moderna división de poderes establece que la administración puede cumplir esa función, comprobar la realización de un acto antijurídico y aplicarle una sanción.

D)Equilibrio de poder entre la Administración y la Justicia

En los Estados constitucionales la administración ejecuta el derecho también de otra forma: la ejecución administrativa. Esto consiste en establecer, en órdenes concretas, los deberes que los ciudadanos deben cumplir para con el estado. Estas órdenes suponen una aplicación de la norma general. Ejemplo: la administración dicta una orden de pagar una determinada cantidad que recae en un ciudadano de acuerdo con la ley tributaria, si la incumple la propia administración impondrá la sanción.

Si se quisiera mantener estrictamente la separación de poderes ocurriría que la administración no podría realizar la ejecución administrativa (sólo podrían intervenir cuando se incumplen los deberes estatales, pero no sancionando). Los jueces serían los únicos capaces de juzgar si se ha incumplido una ley administrativa y tan solo ellos podrían sancionar. Este modo de separación merma la eficacia y la fuerza de la administración además de ralentizar la aplicación de la justicia, pues la administración estaría siempre a expensas del órgano judicial.

Este tipo de organización es, sin embargo, un grado ideal de la división de poderes, en un estado constitucional tampoco sería bueno. Por contra los Estados constitucionales autorizan a la administración para realizar la función judicial en casos que se incumpla la ley tributaria, la de policía y la de seguridad ciudadana. Esto se justifica por la estrecha relación entre las órdenes administrativas y la aplicación del derecho. Dichas leyes son totalmente eficaces cuando se tiene la facultad de sancionar al infractor. Si la ley permite que un órgano emita órdenes es lógico que le den la capacidad de sancionar en caso de incumplimiento de dichas órdenes, para que éste no padezca débil. Pero a pesar de no alcanzarse ese grado ideal de separación en los Estados constitucionales se adoptan las medidas con objeto de equilibrar la participación de ambos poderes y, sobre todo, para evitar riesgos a la libertad y la propiedad, que pudieran venir por un abuso de poderes por parte de la administración: limitar la facultad de sancionar a la propiedad de los ciudadanos, pero no a su libertad.

Esta idea iniciada tiene excepciones que convienen aclarar:

-La administración militar sí puede imponer sanciones contra la libertad.

-En los Estados constitucionales la administración del policía puede interferir en la libertad de los ciudadanos si suponen una amenaza para la integridad personal o patrimonial de un ciudadano, tiene carácter urgente. En la teoría política se le denomina "medida cautelar", preparatorios para unas sanciones. Aquí, la policía, actúa ejecutivamente puesto que en la ley está establecido que los funcionarios deben actuar de manera ejecutiva en estos casos, de modo que la detención está obligada por ley.

El segundo lugar el equilibrio de poderes se consigue, en este punto, mediante el control de la administración por parte de los jueces. No sólo los actos administrativos sino también la función judicial de la administración tienen ese control de legalidad que consiste en comprobar que la administración se ha sujetado a una ley previa. Este control se inicia a instancias del afectado por el acto de la administración. Para Von Stein el estado de derecho comienza aquí, cuando el ciudadano está en condiciones de hacer valer sus derechos legalmente adquiridos frente a la administración. Este control carece de significado si ese derecho no tiene la cualidad de la independencia.

Por jueces independientes se entiende a aquellos sometidos únicamente a las órdenes de la ley, pero no a otro órgano del estado o de un superior jerárquico. Esto último es lo que permite distinguir a los jueces de los órganos administrativos, puesto que ambos ejercen la misma función.

E) División del poderes y democracia

El principio de la división de poderes no es una consecuencia de la forma del estado democrático, puede servir a esta última si es que permite la sujeción de todo acto estatal a la ley aprobada en asamblea, pero no es un principio que se explique desde el concepto de la democracia, la democracia exige centralización del poder, bien en la asamblea del pueblo y en la asamblea de representantes; si es necesario nombrar órganos que apliquen unas leyes tales órganos pueden ser independientes pues deben estar sujetos al órgano legislativo. La democracia exige que la administración y el poder judicial sean controlados por el legislativo. La Unión soviética habla de un centralismo democrático y califica la división de poderes de invención liberal que debilita el poder del Estado.

Introducción

El concepto de separación de poderes se utiliza en otro sentido también, el segundo sentido no se refiere a las funciones propias del derecho sino a los órganos mismos que han de ejercerlas. Separar esos órganos significará que el legislativo, la administración y el judicial deben estar constituidos por individuos diferentes y éstos no deben tener relación política entre sí. Tampoco ahora se va a entender en estrictos términos la separación; al entender estrictamente la separación ningún miembro del judicial o de la administración podría ser al tiempo legislador y, además, ninguno de los órganos puede dirigir a otro: ejemplo, la asamblea no podrá de determinar el gobierno. Ocurre, por el contrario, que las constituciones establecen conexiones de distinto grado de entre los órganos del estado, en realidad, tales leyes vienen a relacionarlos de manera que queden ordenados mediante una jerarquía. En ocasiones, la constitución permite que unos mismos individuos formen parte de dos de esos órganos.

Tales conexiones pueden ser de distintas formas y grados, la teoría política clásica ha ideado dos modelos teóricos denominados sistemas o regímenes que tratan de guiar la práctica política cuando ésta se enfrenta a la coordinación de los distintos órganos. El primero se denomina parlamentario, supone el grado de separación más bajo entre órganos. El segundo se denomina presidencialista y constituye el nivel máximo posible de separación del poder.

I. Sistema parlamentario: separación y el equilibrio de los poderes en el sistema

El sistema ha parlamentario puede llegar explicado con las siguientes notas:

1.- Tan sólo un órgano goza en el sistema parlamentario de legitimidad democrática: El parlamento o asamblea. El cuerpo electoral actúa pues, una sola vez, como creador de otro órgano, esto supone que el parlamento o asamblea está llamado a legitimar a los otros órganos.

2.-La existencia en el sistema de una jefatura de estado, de un órgano unipersonal, elegido por la asamblea llamado a representar a la persona jurídica del estado. El jefe del estado es el que representa a éste ante otros Estados y firma tratados en su nombre y representa al estado interiormente. En algunos sistemas parlamentarios no recibe legitimidad indirecta sino que goza de una legitimidad histórica, los monarcas. La causa de la pervivencia de la monarquía es su utilidad práctica y su no-adscripción a un partido político. El monarca es un poder neutral, no sólo porque no pertenece a ningún partido sino que, además, carece de un verdadero un poder político, no crea ni ejecuta normas. La técnica ideada en las monarquías parlamentarias para que el Rey ejerza un poder formal es la técnica del refrendo o contrafirma. Ningún acto del jefe del estado es válido sin la firma de otros órganos del estado, esto supone la nula iniciativa en un acto.

3.-Nombramiento del gobierno: adopta la forma de un acto complejo en el que participan los dos órganos anteriores. El parlamento es el órgano que debe elegir al gobierno o a su presidente, jefe del estado se limita a ratificar formalmente y el nombre de estado dicha delegación. Lo decisivo es lo primero, la relación de confianza entre el presidente y su gobierno y el parlamento; esta relación que nace con la elección de éste significa que ningún gobierno puede ser nombrado sin el apoyo de la mayoría parlamentaria. Explica, además, por qué ambos órganos no están separados, es propio de este sistema el reflejo del gobierno en el parlamento y viceversa. Dado que la asamblea elige al gobierno el primero en superior al segundo: El gobierno es una comisión designada por el parlamento para la ejecución de sus leyes.

I. Introducción

La forma básica de Estado depende de dónde se sitúe el poder supremo de hacer leyes. A partir de ahí, ese poder se puede organizar de formas distintas, una de las cuales es la llamada Estado democrático, sin embargo, con eso no se termina de configurar el poder del Estado cabe, en efecto, un último criterio de organización, el criterio territorial. En virtud de ése la teoría política diferencia entre Estado centralizado y Estado descentralizado.

Por Estado centralizado se entiende técnicamente aquel estado curo ordenamiento jurídico está compuesto por normas válidas, es decir, obligatorias en todo el territorio de ese Estado, normas creadas y aplicadas con órganos con autoridad sobre todo el territorio.

Por Estado descentralizado cabe entender, aquél cuyo ordenamiento jurídico está compuesto por normas válidas en todo el territorio del Estado y locales, obligatorias sólo en una parte del territorio, normas que a su vez han sido creadas por órganos con autoridad reducida a esa parte del territorio.

La existencia de un Estado centralizado o descentralizado supone la elección por lo tanto de un concreto tipo de derecho si se opta por un Estado descentralizado, entonces, junto al orden jurídico central existirá un ordenamiento jurídico local tantos como regiones tenga el Estado. A estas regiones se les llama autónomas y forman comunidades distinguibles del resto puesto que se hallan sujetas a un derecho distinto. Ahora bien, su autonomía no significa separación del Estado.

II. Democracia y descentralización

La elección por uno u otro de estos modelos no es arbitrario, sino que se haya determinado, en gran medida, por la forma de Estado elegido por la Constitución. Si la Constitución de un Estado adopta la monarquía lo normal es que sea un Estado centralizado, esto es, que en su orden en su orden jurídico sólo existen normas centrales creadas por el monarca. En cambio, si el Estado es democrático optará generalmente por la descentralización del poder, es decir, de su orden jurídico.

De esta manera la descentralización o concentración del poder aparece vinculada a la forma de Estado dónde hay que aclarar que no de manera obligada. Puede, en efecto, existir una monarquía con división territorial del poder o una monarquía centralizada. En realidad, lo que ocurre es que el propio monárquico se ve mayormente cumplido en un Estado centralizado. Y el propio democrático se ve más convenientemente realizado si el Estado es descentralizado.

Efectivamente, la democracia trata de alcanzar la máxima coincidencia posible, nunca absoluta, entre la voluntad expresada en la ley y la voluntad de los ciudadanos sujetos a ella. De ahí que la ley deje de ser creada justamente por tales ciudadanos, por la mayoría de los mismos. En una palabra, la democracia es una anhelo de autodeterminación.

Puede ocurrir, sin embargo, que las leyes centrales, válidas para todo el territorio del Estado, puedan entrar en contradicción con la voluntad de la mayoría de los habitantes de una parte de ese territorio. Esto ocurrirá siempre que dichos habitantes pertenezcan a una lengua, a una etnia, cultura o religión distinta de los que son mayoría en el Estado.

Para tratar de atenuar, en la medida de lo posible, dicha contradicción entre las leyes centrales y la voluntad mayoritaria de determinadas regiones y, por lo tanto, el acercarse de forma más aproximada a la idea de democracia, es decir, al máximo de coincidencia entre la ley y la voluntad de los individuos sujetos a ella, parece conveniente conceder estas regiones la capacidad para crear las normas jurídicas válidas, tan solo, en su territorio que respondan a sus intereses particulares y sean creados por la mayoría que en ellos viven. De ahí que por tanto, en un Estado con estructura social heterogénea la división de territorios en comunidades o regiones autónomas deba ser considerado como una exigencia originada en propio principio democrático de partidos. Queda claro que cuantos más extenso sea el territorio y más notorias sean las diferencias sociales más imperativo y necesario se hará la descentralización del poder del Estado.

III. Estado descentralizado y grados de descentralización

Dado que el Estado constitucional opta por la forma democrática la organización territorial de su poder más adecuada es la descentralización. Ahora bien, la descentralización no es única sino que en ella caben distintos grados y puesto que un Estado descentralizado es aquel cuyo orden jurídico está compuesto por normas centrales y locales, el grado de descentralización dependerá siempre del número e importancia de las leyes locales. Así es posible establecer, al menos en teoría, una graduación de la división del poder:

1º Total: ordenamiento jurídico únicamente local, válidos para las distintas partes del territorio. En este caso no existe una norma central, esto significa que un Estado así organizado ha dejado de existir puesto que sus habitantes no se sujetan a ningún derecho común. Por tanto ha dejado de existir una ley central: la Constitución. En muchos casos también es imposible hablar de una comunidad política.

2º Parcial: esta es la única que puede darse en la práctica en los Estados Constitucionales y dentro de esta relativa descentralizada podemos distinguir, a su vez niveles de descentralización dependiendo de la proporcionalidad entre leyes locales y centrales:

a)La confederación de Estados, que representa en grado más elevado de descentralización.

b)Estado federal o nivel intermedio.

C)Estado dividido en regiones o provincias autónomas.

Esencialmente, cada uno de ellos se diferencia tan solo por la mayor cantidad de normas locales que en el derecho existen.

I. La confederación de estados

Confederación: grado de descentralización mayor. Se sitúa justo por debajo de ese extremo ideal que es la descentralización absoluta. En ese extremo no es posible hablar de comunidad alguna; en la confederación ya hay comunidad jurídica, un orden jurídico común. Ahora bien, lo característico de la confederación es que esa comunidad política no la forman hombres sino personas jurídicas que son los estados y además el orden jurídico común al que se someten es un derecho compuesto de normas internacionales, órdenes o reglas que regulan determinadas funciones de los Estados y que surgen por el pacto o tratado de los Estados sujetos a ese orden.

La confederación de estados es, por tanto, una liga de Estados, un tratado internacional que tiene por objeto la defensa al común, la paz interior y generalmente, también, la creación de un espacio o mercado económico común.

Lo característico de la de confederación de Estados es que tanto el tratado constitutivo, como las leyes que dicten los órganos de la confederación no obligan directamente a los ciudadanos. De hecho, éstos siguen siendo sólo nacionales del estado al que pertenecen y son ciudadanos de la confederación de manera indirecta, esto es, a través del Estado del que son nacionales.

Esto significa que el alcance de la acción necesita siempre el derecho estatal para imponer obligaciones conceder derechos a individuos concretos (los ciudadanos).

Las leyes de la confederación obligan sólo a la persona jurídica estatal, u órganos estatales, y ha de ser cada estado completo el que establezca, en sus leyes, quienes quedan sujetos al cumplimiento de lo ordenado en las leyes de la confederación y quienes quedan facultados para exigir dicho cumplimiento.

Un ejemplo de ley de la confederación sería una directiva europea, esta norma obliga sólo a los Estados miembros, ejemplo: los estados miembros no pueden venderse cereales con determinado nivel plaguicida. Son los Estados miembros los que deben dictar leyes centrales, nacionales, que obliguen a los agricultores a producir dentro de esos niveles y son también las leyes nacionales las que establecen que algunos órganos de la administración será el encargado de exigir el cumplimiento y en su caso imponer la sanción. Lo dicho hasta aquí presupone que la confederación tiene también personalidad jurídica internacional y órganos propios con los que realizar sus fines y funciones.

Estos órganos suelen ser: un órgano legislativo al que se suele denominar asamblea o consejo general en el que participan todos los Estados miembros a través de sus

Desde luego, el incumplimiento de una norma o se exige mediante una sentencia judicial o mediante la fuerza. Tanto uno como lo otro resulta difícil y de consecuencias graves. Esto último constituye la razón de la debilidad de la estructura confederada, lo que puede llevar a su desintegración.

Por último, la confederación como todo pacto internacional no tiene más existencia que la voluntad de los Estados miembros, cualquiera de estos puede abandonar la confederación: le bastará a denunciar el tratado o declarar solemnemente que dicho tratado le sigue vinculando y será objeto del cumplimiento. Esta disolución regida por el derecho internacional no existe cuando estamos ante un estado federal; generalmente en la constitución federal no permite a ninguno de los Estados miembros abandonar la federación sin el consentimiento mayoritario de los otros.

II. El Estado federal

En el estado federal cabe hablar de dos nacionalidades: La federal y la propia de cada estado.

La clave para entender el estado federal se sitúa en la importancia y el número de las leyes locales respecto a las centrales. El estado federal supone un aumento del poder de los órganos centrales la pérdida correlativa de poder de los Estados miembros. Ahora bien, éstos suelen conservar la capacidad de regular, a través de leyes propias, un gran número de materias.

Las constituciones de los Estados federales, tratan de alcanzar así el equilibrio de manera que en la federación se reserve la capacidad legislativa sobre aquellas materias definidoras de un estado y aseguradoras de condiciones de vida y bienestar de los ciudadanos del estado. El resto de materias serán reguladas por leyes locales. Ejemplo: la constitución de Estados Unidos señala que el congreso del estado federal tiene competencia legislativa en materia de tratados internacionales (guerra y paz), de regulación de las fuerzas armadas, nacionalidad y extranjería, etc.

El resto de materias serán objeto de regulación por los Estados miembros correspondiéndoles así: legislación penal y civil, leyes mercantiles, regulación del transporte y actividad agrícola.

Esta división de la competencia legislativa expresa claramente la pérdida de soberanía que el estado federal supone para los miembros y desde luego dicha pérdida, necesaria para construir la federación, será tanto mayor cuanto mayor sea el fin que se asigne a la federación. En su grado más alto las competencias de la federación serán muy numerosas, si esta persigue los fines propios el estado del bienestar, asumirá entonces competencia legislativa en materia laboral, sanitaria, educativa o de medio ambiente; materias que dejarán de ser reguladas en todo o en parte por leyes locales.

Característica del estado federal lo es también el que los Estados miembros mantienen su propia constitución como ley fundamental de sus ordenamientos jurídicos parciales. Esta constitución es norma local en dos sentidos.

Sólo él tiene vigencia que en el territorio de cada estado. Es, además, local en el sentido de que la constitución es creada y modificada por los órganos y los electores propios del estado. La federación o sus órganos legislativos no participan en esa creación o modificación. Esto diferencia al estado federal del estado más unitario dividido en regiones autónomas; efectivamente, el estatuto de autonomía de tales regiones es norma local en el primer sentido, pero es norma central en el segundo sentido, pues para su creación exige una ley central creada por el parlamento central.

Sin embargo, esta autonomía constitucional de la que gozan los Estados miembros no es absoluta, también aquí se aprecia la pérdida de soberanía que supone toda federación con objeto de alcanzar un mayor bienestar. La manera en que se limitan las constituciones de los Estados miembros es: la constitución federal impone en sus normas sobre determinados contenidos que obligatoriamente deberán estar presentes en las constituciones de los Estados., las más importantes de estas exigencias son:

1.- Constitución federal obliga a los Estados miembros a establecer un determinado tipo de Estado Democráticos, a dividir sus poderes e, incluso, a adoptar un régimen político.

2.-Las Normas constitucionales obligan a los Estados a reconocer derechos fundamentales a sus ciudadanos: en ocasiones, las normas constitucionales de la federación relativas a los derechos son de directa aplicación en todo el territorio y habrá que tener por no puestas las normas locales si resultan contrarias a aquellas.

3.-Finalmente, la Constitución exige a los estados miembros obligaciones relativas a la economía o a la creación de leyes.

Característica del Estado federal y de su búsqueda de una legislación respetuosa con los intereses locales lo es también la existencia de una segunda cámara en el parlamento de la federación, cámara que se hace llamar cámara de los Estados o también senado. A ella acuden representantes de cada uno de los Estados miembros, que defienden sus intereses locales y que no respetan más que a su Estado, pero no la voluntad general de la nación. Esta composición, territorialmente determinada, resulta esencial para dar significado a esta cámara y es que su función no es otra que participar en la creación de leyes centrales, de manera que se tenga en cuenta a la hora de aprobarlas, el interés de los distintos territorios se consigue así que la ley central sea el resultado de un acuerdo entre los Estados. Para el buen funcionamiento de la cámara es igual de importante que todos los Estados estén representados con igual número de representantes. Ello resulta además conforme con un principio propio del derecho internacional, es el principio de igualdad entre los Estados con independencia de su extensión o número de habitantes.

En el Estado la descentralización no sólo se produce a nivel Constitucional y legislativo sino que alcanza también a las funciones ejecutiva y judicial. Los Estado miembro, en efecto, tienen su propia administración y sus propios tribunales de justicia, bien entendido que lo que estos órganos ejecutan son las leyes locales y que sus actos de aplicación tan sólo tienen validez y son obligatorios dentro del límite territorial de ese Estado.

Entorno a una administración local suelen haber organismos competentes para la aplicación de las leyes centrales. Esta administración central suele tener a su cargo la aplicación de las normas relativas a la cooperación entre Estados o para la resolución de las controversias entre Estados.

III. Transformación del Estado Federal

En tanto que modelo intermedio en la escala de la descentralización, el Estado Federal puede transformarse en dos distintas direcciones: confederación de Estados o Estados divididos en provincias autónomas. Comenzando con esta última posibilidad varias son las causas de esta transformación que lo hacen más unitario:

1.-Internacionalización de la vida económica y cultural: la política exterior y firma de tratado internacionales es competencia de la federación. Los tratados internacionales son, dentro del orden jurídico, leyes centrales y como pueden abarcar todas las materias es claro que dichos Estados habrán perdido su competencia en dichas materias éstas quedarán reguladas por leyes centrales que confieran vigencia al tratado firmado.

2.-El control federal de la actividad económica, si la federación se reserva como competencia legislativa y ejecutiva el mercado interior, comercio, industria y crédito ése poder provocará una centralización a todos los niveles.

IV. Descentralización del Estado por provincias o regiones

En el grado inferior de la escala se sitúa un modelo de Estado que diferencia del Estado Federal en las siguientes notas:

1.-La descentralización en ese estado es menor si atendemos al tipo de normas en que producen. En el Estado dividido en regiones la Constitución es norma central y no existe autonomía constitucional para las regiones. El Estado dicta normas con o sin la colaboración de los órganos locales.

2.-La división territorial no está sujeta al principio de igualdad entre los Estados miembros. La Constitución y leyes centrales que conceden la autonomía puede diferenciar unas autonomías de otra, dando mayores privilegios.

3.-La creación de las leyes locales por los órganos autonómicos es cualitativa, distinta a la creación de leyes en el Estado Federal, se trata de una creación llamada descentralización imperfecta. En el Estado federal la descentralización es perfecta porque el Estado central no puede derogar leyes locales y éstas son independientes pues su contenido se fija sin tener en cuenta las directrices de una ley central, salvo los contenidos prohibidos a los órganos por una Constitución. La descentralización imperfecta cosiste en la ausencia de estas dos características en las leyes locales, éstas no son definitivas porque son derogables por una ley central y no son independientes porque ésta impone unos contenidos básicos a los que han de sujetarse los legisladores locales, es decir, que en una materia como sanidad concurriera la ley central y la ley local: la 1ª establecerá las reglas básicas de esa actividad, y la 2ª completará con normas de detalle el desarrollo de esa actividad. La finalidad que persigue es la uniformidad de la regulación en las distintas comunidades.

4.-La aplicación judicial de normas no se encuentra descentralizada en las regiones autónomas, éstas tienen órganos ejecutivos y legislativa, pero la jurisdicción compete al Estado son las leyes centrales la que crean los órganos judiciales, los modifica y distribuye por el territorio judicial.

5.-Las regiones autónomas tienen que soportar la presencia de un representante del Estado Central cuya función consiste en coordinar el ejercicio de las competencias locales o centrales.

I. La Constitución de 1 978 como Constitución de ruptura y como acto de poder constitutivo del pueblo español.

I.I. Constitución de ruptura.

La teoría política suele defender la Constitución como ley fundamental de la comunidad, en tanto que contiene en sus preceptos una decisión fundamental a favor de una forma de gobierno. En sentido político la constitución es un documento solemne, es lo que recoge la decisión de conjunto de cómo ha de gobernarse una comunidad política.

En sentido jurídico la Constitución es aquel documento solemne que encierra la norma fundamental del derecho del Estado. Es la norma superior, de ella depende la validez de todo el resto de normas. La Constitución regula, a través de sus artículos la creación y el contenido del ordenamiento jurídico. Todo ordenamiento jurídico será valido si ha sido creado por el órgano competente, con el procedimiento adecuado y no contradice la Constitución.

Nuestra Constitución lo es en sentido político y jurídico. Es evidente que una decisión política o una norma fundamental no puede surgir por sí sola. Nuestra Constitución nace, pues, de una acto e voluntad de se les llama “fundadores del nuevo Estado”. Un Estado autócrata nace de la voluntad de un caudillo, bien por tradición bien por la fuerza. En la Constitución democrático nace en una asamblea Constituyente y el documento emanado aparece como voluntad del pueblo, bien los Constituyentes han sido elegidos por el pueblo o porque la asamblea someta su trabajo a referéndum del pueblo.

A esta última clase pertenece nuestra Constitución de 1978, al menos lo expresa así en su preámbulo.

Si quisiéramos resumir los pasos principales del proceso que concluyó con la aprobación de la constitución podríamos hacerlo de estas manera: el proceso fue concebido como una ruptura total con el anterior gobierno para la fundación de una nuevo. Esa ruptura no se plantea en términos violentos, sino con el apoyo en mismo régimen.

En el articulado de esta ley se convocaba al pueblo para unos Cortes Constituyentes por sufragio universal.

Las elecciones se celebrarían el 15/06/1977 para el congreso y el senado con objeto de hacer la Constitución, finalizada el 31/10/1978, día en que se aprobó con un número mínimo de votos en contra de Alianza Popular en el congreso y senado. El texto aprobado fue sometido a referéndum convertía en poder Constitucional directo y no a través de sus representantes la Constitución fue aprobada por 87.78 % de los electores frente al voto minoritario de 7.38 % y el resto nulos. Estos resultados deben contrastarse con el porcentaje de participación del 67.11% (87.78 ->58.97, para el 100 %), la abstención fue significativa, se concentró en los distritos vascos principalmente que siguieron el consejo del PNV.

La Constitución fue finalmente promulgada el 27/12/1978 por el Rey y el 29 se publicará en el BOE entrando en vigor.

Concluido el proceso Constitucional tan solo restaba diferenciar entre poderes Constituyentes (cortes y cuerpo electoral) y poderes Constitucionales cuya existencia depende de la Constitución creada por los constituyentes y que habrá de actuar en adelante como poder del Estado. La Cortes Constituyentes se diferencian de las Constitucionales en que: tienen un límite máximo de tiempo para ejercer su mandato, el presidente del gobierno constituyente podría disolver el gobierno desde que la Constitución fuera promulgada. La teoría pretende que el gobierno y las cortes constituyentes no extiendan su mandato más allá de lo debido. Por tanto, se procedió a disolver la Cortes Constituyentes por Decreto de 29/12/1978 y convocaba nuevas elecciones para Cortes generales Constituidas.

I.II. Carácter de compromiso de la Constitución

La Constitución vigente responde al modelo democrático de una ley fundamental en el siguiente sentido: la técnica utilizada para su redacción fue la técnica del consenso o como lo designa la teoría política, la búsqueda de un acuerdo en lo fundamental.

El empleo de esta técnica trata de superar la lógica propia del principio de la mayoría y su aplicación automática para resolver las votaciones, lo que se trata es conseguir es que cada precepto no se corresponda con los intereses de la mayoría sino que cada precepto sea fruto de una negociación que satisfaga a todos. Si no se logra el consenso se recurre a la mayoría. Nuestra Constitución posee esta técnica, gran parte de su articulado expresa una acuerdo de las fuerzas políticas: UCD, PSOE, PCE y CIU. El consenso no alcanzó siempre a todas las fuerzas políticas en las Cortes Constituyentes, excluyendo a la minoría vasca y a AP.

Esta técnica aporta una ventaja esencialísima al procesa Constituyente, permite que las fuerzas políticas lo conciban como un texto propio y no como Constitución de un partido político, derogable cuando éste pierda su mayoría. Pero esta técnica comporta costes en el proceso de creación, el principal es la ambigüedad que presentan muchos preceptos fundamentales. En estos casos el compromiso no fue auténtico, no se llego a un precepto consensuado, sino que se llegó al acuerdo de aplazar la decisión mediante una ley o una sentencia del Tribunal Constitucional. Ej. : Art. 15; Art. 27 que remiten a una ley posterior que legisle en este tema.

II. Poder Constituyente y Poder Constituido: reforma Constitucional

Como la Constitución es la base del ordenamiento jurídico nacional y encierra en su articulado las decisiones políticas fundamentales parece conveniente otorgar a esa ley un carácter de permanencia superior a la permanencia de leyes ordinarias y otras normas. El acuerdo en lo fundamental debe ser duradero y si ha de cambiar algo es la legislación que desarrolla la Constitución, por ello ésta suele dificultar la reforma o derogación: rigidez de la Constitución. Frente a otras flexibles como las leyes ordinarias. Que la Constitución sea rígida no significa que sea irreformable, ésta tiene previsto un procedimiento con este fin. Para distinguir el procedimiento hay que distinguir entre Poder Constituyente y Constituido. En un primer momento hay que hacer intocable la Constitución ante el gobierno y el legislativo (Constituidos); sólo es reformable por un poder Constituyente. Otra posibilidad es permitir a los poderes constituidos la revisión de la ley fundamental, el poder constituyente se habrá limitado a favor del otro poder (constituido). Pero la reforma habrá de realizarse por un procedimiento más complejo para evitar que las mayorías puedan modificar a su voluntad. La Constitución del 78 ha previsto ambos procedimientos en los Arts. 166-169 (ver Constitución). Regla de reforma parcial de la Constitución: 1/5= 70 diputados o dos partidos políticos en el congreso para iniciar el proceso de reforma. En el senado, 50 senadores.

La técnica utilizada por los reglamentos de las cámaras para hacer más difícil la reforma Constitucional que la de una ley ordinaria consiste en exigir un quórum mayor que el normal para adoptar la iniciativa. Ej. : una proposición de ley puede ir firmada por un solo diputado, acompañado de otros, acompañado de otros 14. La reforma exige 70 firmas, el nº de personas es mayor que el anterior.

El tercer órgano para modificar la Constitución son las asambleas de las Comunidades autónomas (Const. Art. 87), pero restringe esa posibilidad de este modo: este precepto sólo les reconoce la facultad de solicitar al gobierno una reforma. Les reconoce la facultad de remitir al congreso una proposición de reforma, entendiendo que no surge, ni para el gobierno ni el congreso, una obligación de tramitar esta proposición. Para el congreso la votación de la solicitud es llamada “toma en consideración”. La iniciativa popular hecha por un grupo de ciudadanos ( + 500 000 firmas) no está prevista en la Constitución.

III. Evolución de la reforma Constitucional

Iniciada la reforma la iniciativa deberá continuar por alguno de los dos siguientes caminos según sea su finalidad:

Si se pretende la reforma total de la Constitución o una revisión parcial que afecte a las decisiones políticas más esenciales del texto, que afecte a los derechos fundamentales (secc. 1ª cap. 2 tít. 1) o al título 2 o título preliminar, deberá seguir los trámites del Art. 68 de la Constitución. El procedimiento es complicado porque en él se utilizan 3 técnicas dedicadas a obstaculizar la reforma: 2/3 de votos a favor para aprobar la reforma, hacer competente de la revisión a unas Cortes Constituyentes, Por eso el Art. 168 exige que una vez aprobada la revisión se disuelvan las Cortes y se elijan Cortes para aprobar el nuevo texto; exigir varias votaciones mayoritarias y a favor sobre el texto para que este adquiera vigencia: Las Cortes Constituyentes deberán ratificar, estudiar y aprobar por 2/3 a favor del texto. El texto aprobado será sometido a referéndum popular.

Si se pretende una reforma, pero, limitada, que afecte a las partes fundamentales, el procedimiento de revisión será el previsto en el artículo 167. Es más sencillo, permiten que sean las Cortes Generales ordinarias las que decidan la reforma, ese procedimiento es el siguiente. Tras el estudio y enmienda los plenos de las dos cámaras deberán aprobar con 3/5 partes. Aprobada de esta manera la reforma puede entrar en vigor sin ser sometida a referéndum. El artículo 167 dice que sólo será consultado el pueblo si, al menos, el 10 % de senadores o diputados lo piden. Este procedimiento, menos agravado, sirvió para la modificación del Art. 13 de la Constitución. Su finalidad era que los extranjeros comunitarios se presentaran como candidatos a las elecciones de los municipios, el anterior no lo permitía.

Nuestra Constitución no establece la intangibilidad de ninguno de sus preceptos como ocurre con la ley fundamental de Bohn: establece el carácter federativo de la nación y la dignidad humana. Esta cláusula de intangibilidad que prohíbe la modificación de estos preceptos no ha sido incluida en la nuestra porque el Art. 168 lo deja obsoleto.

Tema Página

Idea general y fin del Estado 1

Formas de Estado 16

Formas de Estado y sistemas electorales 24

Principios del Estado de Derecho 37

Teoría de división de poderes 44

Teoría de división de poderes y regímenes políticos: los regímenes políticos como formas de división de poderes 51

Estado centralizado y Estado descentralizado 54

Formas de descentralización 58

Nacimiento de la Constitución 65