BLOQUE I. EL CONSTITUCIONALISMO

Tema 1. Los fundamento teóricos del constitucionalismo

1. Significado del constitucionalismo

El constitucionalismo surge en los S. 17 y 18 con el surgimiento de la burguesía, las teorías mercantilistas y la libertad para comerciar sin una intromisión del poder. Son siglos de guerras de religión (Francia, Países Bajos, Alemania), que en Gran Bretaña se concretan en la lucha del rey con el Parlamento.

Un gran teórico del constitucionalismo es Karl Loewenstein que conoció el periodo de la República de Weimar y que, en los años 50's escribió “Teoría de la Constitución”, dando una definición de la historia del constitucionalismo: que no es otra cosa que la búsqueda del hombre de las limitaciones al poder absoluto así como el esfuerzo para establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad.

2. La libertad y los derechos individuales

El constitucionalismo supone garantizar un ámbito de libertad para el individuo construido por unos derechos a la vez que busca una fuente que legitime la autoridad. El Derecho es el mecanismo más eficaz para garantizar la libertad y los derechos individuales. Este garantismo de los derechos y la libertad se plasma en unas constituciones escritas (parte dogmática de la constitución, -la parte orgánica hace referencia a la relación interinstitucional-) y se basa en unos principios:

• La esfera de les libertades se constituyen a partir de unos derechos que tienen los individuos simplemente por ser hombres (personas).

• El constitucionalismo presupone que el individuo es el centro de la actividad política (ya no lo serán las castas, familias como sujeto abstracto igual que los demás).

• El constitucionalismo está ligado a las doctrinas individualistas sobre el hombre moderno definido como un sujeto racional y económicamente libre.

Esta concepción se vincula con la doctrina de los Derechos Naturales que presupone que los derechos son naturales y el Derecho es racional (se apela a la razón). Es una doctrina etnocentrista.

3. El pacto que crea el Estado: el contractualismo

Defiende que, el origen de la organización política debe residir en un pacto que será la fuente de legitimidad posterior. Las teorías contractualistas se basan en el iusnaturalismo racionalista que defiende que, por encima de las leyes puestas por le hombre, existe un Derecho Natural formado por reglas de justicia y equidad que la razón natura fija de manera permanente e inmutable. Los puntos clave del contractualismo son:

• Los hombre son racionales, iguales y libres por naturaleza..

• Tienen unos derechos innatos.

• Esos derechos son previos al contrato.

Esta doctrina presupone un estado previo de naturaleza, anterior al contrato que implica que la sociedad y el Estado son un producto artificial del hombre. Los hombres no pactarán nunca una sociedad que perjudique su libertad y el Estado deberá de garantizar esa libertad.

Como teóricos contractualistas tenemos a Locke que escribió el Segundo Tratado del Gobierno Civil para contradecir a Hobbes que no situaba limitaciones al Estado y Rousseau que legitima democráticamente el Estado constitucional.

A finales del S. 18 con la Revolución Americana y Francesa, se fusiona la idea contractualista y constitucional. Las constituciones como normas fundacionales, es un contrato que dá origen a un Estado y una sociedad nueva. Las constituciones medievales son recopilaciones de leyes que responden a una idea diferente a las constituciones modernas.

• El contractualismo tiene unas consecuencias

• Separación entre Estado y sociedad. El Estado está limitado por el contrato

• La constitución pasa a ser norma fundamental y superior del ordenamiento

• Se diferencia entre poder constituyente y constituido

• La soberanía última recae en el pueblo (poder constituyente)

4. La fuerza ordenadora de la razón: el racionalismo

El constitucionalismo y el iusnaturalismo son un reflejo en la sociedad de las nuevas teorías de las ciencias naturales. Se intenta trasladar la metodología de las ciencias naturales a las ciencias sociales, buscando unas leyes naturales de las sociedades partiendo del análisis de la naturaleza del hombre. La ilustración intenta llegar a una constitución racional normativa (García Pelayo) que quiere decir que, el contrato debe tener cualidad como norma: que se dé una sola vez, que sea un conjunto sistemático de normas que regulen todos los ámbitos y la función del Estado.

El racionalismo radica en la idea de que todo el Estado debe convertirse en un orden jurídico dado que toda la actuación del Estado debe estar regida por normas jurídicas. Así, el Estado debe estar regido por las leyes no por los hombres. La justificación del poder público comporta:

• Las leyes deben estar escritas y deben ser conocidas.

• Todas las decisiones del poder público tenderán a buscar una base legislativa previa (disminuyéndose de esta forma la arbitrariedad)

• Igualdad ante la ley.

En la Europa occidental, se tenderá a regular todas las relaciones entre los hombres y el Estado mediante la codificación. Las relaciones entre los ciudadanos y el Estado pasarán a estar reguladas y se construirá la moderna función pública y se harán los códigos penales para garantizar la libertad de los individuos.

5. La supremacía normativa de la constitución

La idea aparece por primera vez en los EUA. Todos los poderes constituidos están sujetos a la Constitución (idea que hereda la tradición inglesa del commo law superior a las leyes del Parlamento). El carácter supremo de la Constitución deriva del hecho de provenir de un poder constituyente superior al de los poderes constituidos (creados por la propia Constitución).

6. El origen del poder: la democracia

Si el pueblo es quien se da la Constitución, esta será la norma suprema. Por tanto, soberanía popular es igual a democracia. En Europa, existe la herencia del principio dinástico (rey por la gracia de Dios) se contrapone al principio democrático e hipotecará el constitucionalismo europeo del S. 19 que será un pacto entre la soberanía popular y sus representantes y el rey. El principio democrático no imperará en Europa hasta 1918 con el fin de la I Guerra Mundial y la extensión del sufragio universal.

Tema 2. Evolución histórica del constitucionalismo

1. Los orígenes: Inglaterra, América y Francia.

Los principios esenciales del constitucionalismo aparecen en Inglaterra en el trascurso de un largo proceso de transformación de sus estructuras políticas que culminará a finales del S. 17. Las revoluciones liberales francesa y americana supondrá su extensión. El S. 20 comportará el paso definitivo hacia el constitucionalismo del Estado democrático y social.

La fase inicial del constitucionalismo, coincide con el triunfo de los principios políticos liberales que determinan las principales características de este periodo:

• El constitucionalismo liberal inicia el proceso de limitación del poder político a través del Derecho e intenta racionalizar su ejercicio.

• La Constitución se presenta como un instrumento de la burguesía parar participar en la dirección del Estado, suprimiendo el poder absoluto del rey y distribuyéndolo entre este, el Parlamento y los jueces.

• Les constituciones liberales aportan una nueva legitimación del poder e intenta sustituir el principio monárquico por el de soberanía nacional (si bien en muchos casos se tratará de una soberanía compartida entre el rey y el Parlamento).

• Los derechos proclamados son los liberales: libertad, seguridad y propiedad.

• Las constituciones de este periodo no son democráticas porque no incorporan los derechos políticos o bien se reconocen solo a determinadas personas según sus rentas o posición social. El Parlamento es elegido mediante sufragio censatario.

Estas características se manifiestan diversamente en tres grandes modelos del constitucionalismo liberal: el inglés, el americano y el francés, después se extenderá por todo el mundo

Inglaterra

Gran parte de los conceptos y principios constitucionales liberales se elaboraron en este país a lo largo del S.17 como culminación de un proceso de transformación del orden feudal en una organización política estatal.

• La transformación del orden político estamental en un Estado liberal se produce mediante una adecuación gradual de las antiguas instituciones a los nuevos fines, es decir, el Estado moderno no representará la liquidación de las instituciones medievales.

• La concentración del poder del Estado no es realiza en favor del monarca (como en la Europa continental) sino del Parlamento. El triunfo del Parlamento frente al rey en la Gloriosa Revolución del 1688 se reflejó en dos documentos constitucionales básicos: el Bill of Rights de 1689 (que configura al Parlamento como representante de la unidad política de Inglaterra) y el Act of Settlement de 1701 (que impone condiciones al rey para gobernar y establece la independencia de los jueces)

• Características

• Equilibrio de poderes y soberanía del Parlamento.

La ordenación de los poderes del Estado se basa en la idea del equilibrio político (Burke) resultante de una cierta disposición de las instituciones políticas: el Monarca (limitado por la comon law, las leyes y las convenciones); el Gabinete, formado por una parte del Consejo Privado del rey, que actuará progresivamente al margen de aquél y se transformará en el órgano de Gobierno; el Parlamento que consolida su supremacía política y se impone como órgano de control político del Gabinete y titular de la potestad legislativa; la Judicatura que consigue independizarse del rey. El equilibrio se basará también el la progresiva instauración de un sistema de partidos sobre la base de dos grandes partidos: el conservador (tory) y el liberal (whig).

A partir de este equilibrio, el constitucionalismo inglés evolucionará en el S. 19 hacia el régimen parlamentario: el Gabinete (el Gobierno del rey), se separará progresivamente de la órbita del Monarca y se acercará a la del Parlamento. Los Ministros precisarán la confianza de la Cámara de los Comunes y convencionalmente se establecerá la obligación de los miembros del Gobierno de ser miembros del Parlamento. El Gobierno surgirá pues de la mayoría parlamentaria y, como consecuencia, será responsable políticamente frente al Parlamento. Paralelamente irá adquiriendo relieve la figura del Primer Ministro como director de un Gobierno homogéneo y líder parlamentario.

• Los derechos individuales

En Inglaterra no se proclama un único código o declaración de derechos, algunos aparecen reconocidos en los diversos textos constitucionales, pero la mayoría son resultado de decisiones judiciales mediante las cuales se han ido definiendo las “libertades” (freedoms).

• El rule of law

El constitucionalismo británico expresa la idea de sujeción del poder al Derecho a través del principio rule of law, es decir, el Gobierno o imperio de la ley frente del poder arbitrario. La rule of law significa entre otras cosas, la igual sujeción de todas las clases a la ley ordinaria del país administrada por los tribunales ordinarios.

El modelo constitucional inglés que se forma en este periodo inicial es único en el mundo, en parte a causa de la forma en la que se forjó a través del tiempo y del mentado predominio del Parlamento. Pero su singularidad histórica (y actual) radica principalmente en dos características de la Constitución:

• Inexistencia de un texto constitucional

Inglaterra nunca ha tenido un texto constitucional escrito. Las fuentes del Derecho constitucional inglés son diversas:

• La legislación (“statute law”).

Leyes constitucionales en sentido material que se han ido aprobando a lo largo de la historia destacando: Carta Magna -1215-; Petition of Right -1628-; Hábeas Corpus Amendment Act -1679-; Bill of Rights -1689-; Act of Settlement -1701-; Parliament Acts -1911 y 1949-.

• El Derecho judicial (“case law”).

El derivado de las decisiones judiciales y que comprende: el common law (el derecho y las costumbres del reino que han obtenido reconocimiento judicial) y la interpretación de la legislación.

• Las convenciones (“conventional rules”).

Aquellas prácticas que se consideran vinculantes para los que aplican en el proceso político. Han tenido mucha trascendencia en la historia constitucional inglesa (instituciones como el Primer Ministro, el Gabinete o su responsabilidad política son fruto de estas convenciones) y han servido para la trasformación y adaptación paulatina de las instituciones sin tener que destruirlas.

• La flexibilidad constitucional

En Inglaterra, las leyes que forman la Constitución peden ser reformadas por el Parlamento mediante el mismo procedimiento que las leyes ordinarias y ello es debido al principio de “Soberanía del Parlamento” que comprota que las leyes constitucionales solo se diferencian de las otras por razón de la materia no por su jerarquía. No existe pues supremacía de la Constitución y por tanto, no existe ningún tribunal que pueda controlar la constitucionalidad de la ley.

El modelo británico es único y no se ha exportado a otros países si bien tuvo influencia en los de la Commonwealth y en menor medida en los escandinavos.

Características

• La ordenación de los poderes del Estado se basa en la idea del equilibrio político (Burke) resultante de una cierta disposición de las instituciones políticas dado que la monarquía presupone otros órganos junto al rey que hacen de contrapeso: el Parlamento y la jurisprudencia. A partir de ese equilibrio el, constitucionalismo inglés evolucionará en el S. 18 hacia la creación del régimen parlamentario.

• El monarca es irresponsable y quedó aparatado de las decisiones políticas pasando a ser un representante del Estado.

• El Parlamento, como antigua institución estamental, continua siendo bicameral. Los comunes representen la ciudadanía que los eligen y los lords siguen la inercia estamental.

• El poder judicial es el sistema de garantía y protección de los derechos y libertades fundamentales basado en la jurisprudencia de los tribunales y el common law en contraposición al poder del monarca y que se organiza en una serie de postulados que después serán reconocidos explícitamente en el Bills of Rights del Parlamento que reclamarán e impondrán a Guillermo D'Orange los derechos ganados en el pasado.

• Soberanía del Parlamento que tendrá un poder ilimitado reflejado en la primacía del Derecho parlamentario sobre cualquier otro derecho del país. En principio, la ley estará por encima de la common law, pero como que este es muy moderado, nunca una ley lo ha contradicho(todo lo contrario, lo ha ratificado). La primacía del Parlamento hace pasar a Inglaterra de un régimen de separación de poderes a un régimen parlamentario donde el ejecutivo y el judicial se supeditan al Parlamento mediante la cesión de poderes ejecutivos al Gabinete por parte del rey y la responsabilidad política del Gabinete frente al Parlamento. El dominio del parlamento sobre el gabinete se basa en el antiguo impeachment que se convierte en una demanda de responsabilidades políticas dado que el Gabinete surge de la mayoría parlamentaria.

Conclusiones

• La continuidad constitucional inglesa es admirada y es referente de los constitucionalismos continentales. Se ha intentado llevar a la práctica muchas veces en Europa pero siempre ha fracasado.

• Es caracteriza por la ausencia de constitución escrita. Los principios constitucionales están formados por los Bills of Rights, las decisiones del Parlamento y la Costumbre.

• Es una constitución flexible dado que se puede modificar por ley dado que las normas constitucionales inglesas lo son por su contenido material y no por su superioridad jerárquica y formal. Pero el Parlamento es suficientemente conservador y tradicional para no hacer cambios bruscos.

América

Si el constitucionalismo inglés se caracteriza por la continuidad y la lenta transformación de las instituciones tradicionales, el americano nace con la ruptura de esquemas tradicionales y la creación de un nuevo orden partiendo de unos principios propios. Las colonias americanas estaban pobladas mayoritariamente por ingleses y europeos huidos de Europa (por la guerras de religiones), además, no existían clases sociales ni estamentos por lo que el principio de igualdad estaba presente.

El punto de partida es la Declaración de Independencia de 1776, efectuada por los representantes de los Estados de América, donde las trece colonias inglesas de América del Norte se declaran independientes y dan lugar a los EEUU, apelando al derecho de todos los pueblos para instituir su propia forma de Gobierno que se fundamente en unos derechos inalienables y en el consentimiento de los gobernados. Lograda la independencia, las colonias actuarán en dos sentidos:

• Dotación de una organización política propia mediante una Constitución. Supone la aparición de las primeras constituciones escritas, sistemáticas y codificada, aprobadas por una asamblea constituyente y con un contenido liberal: declaración de derechos y organización del Estado.

• Iniciaran un movimiento para establecer una mayor unidad política con la creación de una organización supraestatal: la Confederación, aprobando los Articles of Confederation (1777) donde los estados conservan la soberanía pero ceden competencias a un Congreso.

La ineficacia del sistema confederal para afrontar los problemas comunes debido a la debilidad del ejecutivo y el no tener unos recursos propios, condujo al replanteamiento de este tipo de unión, desembocando en la convocatoria de la Convenció de Filadelfia (1787) en la que los representantes de los estados, deciden aprobar un proyecto de Constitución de los EEUU que entró en vigor en 1789. Esta Constitución tuvo gran influencia en los movimientos constitucionales de muchos países, sobre todo en América Latina.

• Aportaciones del constitucionalismo estadounidense

• Supremacía normativa de la Constitución.

Se origina en la soberanía popular, aprobada por los representantes del pueblo y ratificada por cada Estado. La Constitución Americana (CA) contiene la mentada cláusula de supremacía según la cual, esta Constitución será el derecho supremo del país. La supremacía se lleva a cabo a través del control constitucional difuso de las leyes (judicial riew) según el cual, si un juez cree que una leyes contraria a la CA, deja de aplicarla, racionalizándose el proceso con los recursos posteriores y en última instancia hasta el Tribunal Supremo.

• El federalismo.

La CA fue elaborada por una Asamblea Constituyente compuesta por representantes de los estados utilizando un pacto federal por el cual creaban una nueva organización política diferente de la confederación pero que tampoco era un estado unitario. el Estado federal. El poder se encuentra repartido territorialmente entre los diversos estados miembros y la federación. La CA establece las competencias.

• El régimen presidencial.

Organización de los poderes basado en el principio liberal de la división de poderes tanto vertical (federación-estados-gobierno local), como horizontal (Congreso-Presidente-Tribunal Supremo). El régimen americano se basa en una legitimación del Presidente distinta a la del Congreso, (son elegidos en procesos separados) y el Presidente no precisa la confianza del Congreso siendo políticamente irresponsable frente a el.

• La democracia.

En la cultura política americana la democracia es algo más que un método para la formación de la voluntad del Estado, es una concepción ideológica de una forma de vida a veces más mítica que real. Desde el punto de vista estrictamente político, debe tenerse en cuenta que hasta 1870 no se introdujo el sufragio universal masculino (la etapa inicial de los EEUU se basó en el sufragio censatario).

Francia

El constitucionalismo liberal tiene su tercer punto de referencia en la Revolución Francesa que puso fin al Ancient Régime. Desde 1789 hasta 1799 con la dictadura napoleónica, Francia sufrió un proceso de experimentos políticos (gobiernos de hecho, declaraciones de derechos, proyectos constitucionales etc.), que han caracterizado a Francia por la inestabilidad constitucional, lo que ha hecho de este país (junto con España), sea el que más textos constitucionales haya tenido a lo largo de su historia.

• Principios del constitucionalismo liberal francés.

• Las libertades públicas.

La historia constitucional francés comienza con la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 que siempre se han mantenido vigentes pese a que la CF vigente no haga alusión alguna a los derechos. Francia desarrollará a lo largo de los S. 18 y 19 la teoría de las libertades públicas como uno de los primeros intentos históricos de positivización de los derechos naturales.

• La soberanía nacional.

El triunfo de la revolución implantó el principio de la soberanía única, indivisible e inalienable de la nación y no del monarca. La nación era una persona moral diferente de la suma de los miembros que la componen. Además, la CF de 1791 disponía que la nación solo puede ejercer sus poderes por delegación (Asamblea y el rey). La CF es representativa y establece el principio de delegación del ejercicio de la soberanía.

• El imperio de la ley.

La CF establece que en Francia, no existe ninguna autoridad superior a la ley. Así se establece el principio de legalidad y la sujeción de la administración a la ley constituyendo una garantía de las libertades y los derechos de los ciudadanos.

2. El S. 19 en Europa: recesión y reinicio del constitucionalismo

A principios del S.19 se produce en Europa una reacción monárquica que elimina prácticamente todas las constituciones con el objetivo de volver a los principios legitimadores del Antiguo Régimen. Se conoce con el nombre de Restauración y desde el punto de vista político supone el intento de restablecer el principio monárquico como legitimador del poder que reside en el monarca. Eso comporta la sustitución de las constituciones liberales por unos documentos diferentes: las Cartas Otorgadas, concedidas por le rey en las cuales, acepta voluntariamente unas limitaciones a sus prerrogativas. Estas Constituciones pactadas entre el rey y el Parlamento, son compromisos por lo que hace a los poderes respectivos, en una manifestación de soberanía compartida.

La restauración no supone un retorno al absolutismo sino a una Monarquía limitada o una Monarquía constitucional. Se trata de un compromiso pragmático entre tradición y revolución que actúa como puente entre el absolutismo y el constitucionalismo democrático (Löwenstein).

El texto que sirvió como modelo de carta otorgada fue la Carta constitucional que Luis XVIII concedió a los franceses en 1814 y con pequeñas diferencias inspiró otras en toda Europa.

A partir de los años 30 del S. 19 se inicia en la mayoría de los países europeos un movimiento de parlamentarización y democratización del constitucionalismo basado en la fuerza de la creciente burguesía frente al rey y la aristocracia y también el protagonismo social y político del movimiento obrero, que se caracteriza por un incremento de poderes del Parlamento frente al rey y la extensión progresiva de los derechos y las libertades de los ciudadanos. Destaca la Constitución que fundó el reino de Bélgica (1831) intentando reconciliar la prerrogativa real con la soberanía nacional y con un contenido muy liberal que permitió una adaptación progresiva al parlamentarismo.

El parlamento liberal burgués

El Parlamento burgués clásico parte de la idea de Asamblea de Hombres Ilustrados que a través de la discusión formula la ley como un producto de la razón. Serán parlamentarios los propietarios (ya que poseen el país) y aquellas que tengan conocimientos. Expresarán la voluntad de la nación en forma de ley y salvaguardarán la propiedad y la libertad. Suele ser un Parlamento bicameral con una Cámara que representa a la nación y una segunda que representa la moderación, la continuidad y la experiencia que recoge la tradición aristocrática para dar un matriz conservador.

El pensamiento liberal conservador, también conocido como doctrinalismo (representado por Constant, heredero de Sieyes), recoge la idea de limitar el poder al máximo e introduce garantías de moderación: soberanía nacional basado en el sufragio censatario, transformación del monarca en un poder neutro, segundas cámaras más moderadas. El poder judicial se mantiene neutro y tiene como única función aplicar objetivamente la ley pero nunca por encima de la Constitución.

Características del constitucionalismo del S. 19

La lucha entre el principio monárquico y el principio de soberanía nacional da lugar a una fusión en el S. 19. Mediante pacto, la legitimidad la ostenta el monarca y la nación. El monarca será poder constituyente y constituido al mismo tiempo y eliminándose el concepto racional normativo según el cual existe una separación y una jerarquía entre constituyente y constituido.

La Constitución escrita es la Constitución formal. La práctica política es la Constitución material que es la que da el ser real de las fuerzas vivas del país, la contraposición monarquía-soberanía nacional.

La Constitución del S. 19 es material y mixta. Incluye elementos liberales como la división de poderes (indispensables para el funcionamiento del sistema) o el reconocimiento de derechos y, elementos monárquicos que perviven del Antiguo Régimen, elementos aristocráticos como el bicameralismo y elementos democráticos ya que representan a una parte de la población.

Pero la Constitución liberal clásica del S. 19 pierde valor normativo ya que los jueces optan por aplicar la ley como único producto de la soberanía nacional que reside en el Parlamento incluso por encima de la Constitución.

3. El S. 20: democratización y extensión del constitucionalismo

La corriente democratizadora se inicia en Europa a mediados del S. 19 y culminará en el 20 con dos movimientos constitucionales posteriores a la 1ª y 2ª GM. El constitucionalismo democrático de la 1ª postguerra es consecuencia de las profundas transformaciones económicas y sociales, la extensión del sufragio universal y la aparición de los partidos políticos de masas así como la creación de los de los estados nacionales fruto de la caída de los antiguos imperios. El resultado es la aparición de numerosas constituciones que responde a unos nuevos principios: generalización del sufragio universal, supresión de las cámaras aristocráticas, sustitución de la monarquía por la República, consolidación del sistema parlamentario, constitucionalización de los derechos sociales, creación de los TC's.

Este primer movimiento constitucional se desarrollará en un clima de inestabilidad derivada de las tensiones nacionales, las tensiones sociales (que generan los avances del Movimiento Obrero) y la Revolución Soviética, así como el cuestionamiento del sistema democrático por parte de los movimientos y partidos políticos fascistas.

El movimiento constitucional de la 2ª postguerra recupera buena parte del constitucionalismo liberal pero asumiendo las conquistas del constitucionalismo democrático e incorporando nuevos elementos al Estado social. Serán las constituciones del Estado Social y Democrático de Derecho:

• La normativa constitucional

En Europa, la idea de la supremacía constitucional aparece en los primeros momentos del constitucionalismo pero se retoma definitivamente en el S. 20 que se extiende la convicción que la Constitución es un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurídico y vinculan los poderes públicos por encima de otra norma. Partiendo de ahí, muchos países incorporan mecanismo para garantizar la supremacía constitucional adaptando el judicial review norteamericano en Europa con la instauración de los Tribunales Constitucionales.

• La soberanía popular

El S. 19 consolida definitivamente la legitimación exclusivamente democrática del poder y los textos constitucionales proclaman como principio del orden jurídico-político que la soberanía reside en el pueblo. Pueblo entendido como un colectivo de personas que pertenecen a un Estado y que tienen el mismo derecho a participar en las decisiones públicas.

• El pluralismo

Las sociedades avanzadas se caracterizan por la complejidad desde todos los puntos de vista. Las constituciones modernas lo reflejan elevando a valor constitucional la no exclusión de ideas, grupos o culturas dentro del Estado (reconocimiento de partidos políticos, grupos de interés sectoriales y la diversidad ideológica, cultural y nacional).

• El Estado social

Las constituciones modernas superan la idea liberal de separación entre Estado y sociedad y por tanto no regulan solo el Estado sino también la sociedad, incorporando mandatos para que el Estado intervenga en la sociedad para hacer real la libertad y la igualdad.

Tema 3. El constitucionalismo español

El constitucionalismo se inicia en el estado español a principios del S. 20 bajo la influencia de las revoluciones liberales francesa y americana, dentro del marco del constitucionalismo continental. Será la segunda historia del constitucionalismo mas complicada por la variedad y el número de textos constitucionales. La evolución de la historia constitucional española es pendular dado que pasa de una constitución conservadora a una liberal sucesivamente. También está llena de textos no constitucionales (no tienen declaración de derechos ni disponen la organización estatal).

(L'Estatut de Baiona de1810)

Carta atorgada per José I Bonaparte que reconeixia uns poders clàssics i unes cambres que el rei havia d'escoltar però que no eren vinculants. L'estatut de Baiona va ser imposat pels exèrcits imperials de Napoleó Bonaparte i no va arribar a ser una constitució ni va ser acceptat pel poble espanyol.

• Constitución de Bayona de 1808. (se discute si fue una constitución o una carta otorgada y si bien el clase no se menciona, si que aparece en otros textos)

Texto aprobado por la asamblea de notables en julio de 1808, con el que se instituía la monarquía constitucional en España. Convocada por Napoleón, se reunió en Bayona una asamblea de representantes de la nobleza, el clero y el estado llano. El texto aprobado por dicha asamblea, inspirado en un proyecto napoleónico, establecía un Senado compuesto por los infantes de España mayores de 18 años, 24 miembros designados por el rey, y una asamblea legislativa con representación estamental, que se reuniría cada tres años. Tachada de revolucionaria por los absolutistas y de poco dura por los liberales, fue jurada por José I, el 7 de julio de 1808, aunque nunca llegaría a aplicarse con normalidad.

La Constitució del 1812

Reacció popular que intenta defensar una nova idea de nació que donarà lloc a la idea d'estat-nació espanyol. Aquesta reacció s'articula al voltant de les juntes que intenten coordinar una junta central contra la invasió francesa. Aquest moviment aconsegueix reunir a Cadis un cert nombre de representants (els que van poder arribar degut a la Guerra del Francès) que representen la nació tot i la irregularitat de la elecció. Fou promulgada el 19 de març de 1812.

• Característiques

La constitució de Cadis nasqué amb voluntat d'estabilitat i rep les influències del liberalisme francès i americà del moment. És de tendència liberal i predomina el principi de sobirania nacional i la divisió de poders en el marc d'una monarquia constitucional.

• Part dogmàtica

Tot i de no tenir un títol de drets, reconeix unes garanties penals i processals, drets civils, declara la confessionalitat catòlica de l'estat i el dret de sufragi actiu i passiu. El sufragi serà universal masculí indirecte en quart grau: els electors elegien compromissaris; aquests, electors parroquials; aquests, electors de partits judicials; aquests, els diputats provincials.

• Part orgànica

• El rei posseeix el poder executiu amb els secretaris d'estat i de despatx (assessors del rei). El rei necessita la contrasignatura del secretari i, per tant és irresponsable polèmicament. El rei té sanciona, promulga i, si escau, veta les lleis (forma part del procés legislatiu).

• Les corts són unicamerals i el càrrec de diputat era incompatible amb el de ministre.

• L'administració de justícia culmina en el Tribunal Suprem

• Vigència

La constitució de Cadis va ser sotmesa a considerables vaivens, va ser vigent durant poc temps i de manera no continuada. Del 1812 al 1814 va tenir vigència en un estat en part ocupat pels francesos. Ferran VII la va abolir i va reinstaurar l'antic règim. Durant el Trienni liberal (1820-23) Ferran VII es va veure obligat a jurar la Constitució, però amb l'ocupació del país pels Cent mil Fills de Sant Lluís va tornar a ser abolida. L'últim període de vigència fou poc abans de la constitució de 1837 després del Motí de la Granja el 1836. També cal dir que va ser copiada a Itàlia i Portugal i a Sud Amèrica.

Constitucionalisme sota el regnat d'Isabel II

El 1833 mor Ferran VI i la societat espanyola s'escindeix entre Isabel, filla de Ferran Vi i il·legítima successora al tron per què no es respecta la llei sàlica, i el seu germà Carles que vol un retorn a l'absolutisme. Triomfa Isabel II i els lliberals conservadors que li donen suport són els creadors de l'estat modern espanyol.

El liberalisme espanyol és anomenat moderantisme i és un moviment semblant al doctrinarisme de B. Constant. Aquest moviment moderantista fa que l'estat modern es comenci a qüestionar. Javier de Burgos parcel·la l'estat en províncies i partits judicials. El 1844 es crea la benemèrita, fet molt important per què Espanya és un país sense comunicacions i una parella de Guàrdia Civils significa la presència de l'estat. Entre els 30's i 40's també comença el procés de codificació. L'epoca de l'estatut reial està marcada per nombrosos motins i pronunciaments, entre ells el progressista de 1836 que vol acabar amb el règim d'Isabel II.

• (Estatut Reial de 1834)

Com a norma, és una Carta Atorgada. Estatut breu amb pocs articles que estableix una certa organització de poders. Crea dues cambres:

• Estamento de próceres: com una cambra alta auxiliars de la corona

• Estamento de procuradores: cambra baixa censataria

Cap de les dues cambres té poder absolut i guanya importància i es desenvolupa el consell de ministres, que és qui exerceix el poder de governar, i la regència mentre la reina és menor d'edat. La corona és el centre de la vida política ja que el rei manté importants poders en la direcció política com el lliure nomenament i cessament dels ministres, la convocatòria i suspensió de les corts, la exclusivitat de la iniciativa legislativa i dret de veto.

• La constitució de 1837

Arran del Motí del Granja, la Reina Regent es veié obligada a acceptar la Constitució de Cadis fins que les Corts en redactessin una de nova. Les Corts, dominades pels progressistes, feren importants concessions als moderats i redactaren la constitució de 1837.

La Constitució introdueix el principi de sobirania compartida entre les Corts i el Rei. Es consolida una monarquia constitucional en la que el rei té importants prerrogatives i facultats de direcció política. Sembla una constitució pactada (monarquia-nació). Entra en el grup de les constitucions lliberals.

Les corts són bicamerals, Senat i Congrés, elegides per proposta triple i per sufragi censatari respectivament. El rei manté el dret de veto i el nomenament del consell de ministres. El poder judicial s'organitza segons la constitució de 1812. És una constitució flexible ja que prové d'una voluntat de consens entre el partit lliberal i el conservador.

• La Constitució de 1845

Inicia la etapa de les constitucions partidàries. Aquesta respon a interessos del sector moderat i més conservador, molt recelós de la sobirania nacional i tot el que sigui evolució democràtica inclòs l'ampliació del cens. Parteix com una reforma de la Constitució de 1837.

Desapareix la referència a la sobirania nacional ni al preàmbul ni a l'articulat fent referència a les Corts en lloc de la nació. Hi ha un reconeixement més restringit dels drets. Manté el bicameralisme però restringeix més la elecció del Congrés i el Senat serà exclusivament nomenat pel rei. Es torna a la confessionalitat catòlica de l'estat.

La dècada moderada (1844-54) acaba amb un projecte constitucional de Bravo Murillo que no prosperarà. Durant el Bienni Progressista es redactarà una Constitució (1856) que no fou promulgada inspirada en els textos de 1812 i 1837. La constitució de 1845 es mantingué en vigència fins el sexenni revolucionari.

El període revolucionari

Es destapa la situació social, el poder el tenia el partit moderat al consell de ministres i la seva presidència. Es rep molta influència europea (rèplica de la revolució del 1848) i surt a la llum pública un descontent popular contra els Borbons. El setembre del 1868 va triomfar la revolució democràtica i Isabel II es va veure obligada a abandonar el país. Es va procedir a la convocatòria de Corts Constituents i després de les eleccions, amb sufragi universal masculí, guanyen els progressistes i la Unió Liberal, a la oposició van restar els republicans, els carlins i els isabelins.

• La Constitució del 1869

El 6 de juny es va promulgar la nova constitució que mostra la influència d'altres textos constitucionals com el dels Estats Units del 1787, l'espanyol del 1812 o el belga del 1831. El text estableix la sobirania nacional i el dret de sufragi universal masculí. Conté també una àmplia declaració de drets i la llibertat religiosa. Es garantitza la vigència de la constitució com a norma.

La Constitució instaura una monarquia parlamentària en que la Corona és un poder constituït amb facultats fixades per la Constitució. L'òrgan central passa a ser el parlament amb un bicameralisme igual i la supressió del veto del reial. El rei és el cap de l'executiu i el consell de ministres passa a dependre del Congrés i es fa responsable dels actes del rei mitjançant la contrasignatura. Es porta una nova dinastia amb Amadeu de Savoia. El poder judicial és més independent i s'estableix la responsabilitat dels jutges per infracció de la llei.

La crisi de la Monarquia d'Amadeu de Savoia va desembocar en la I República, durant la qual no va ser possible elaborar un text constitucional que tingués vigència malgrat el projecte de Constitució Federal del 1873.

• (Projecte de constitució del 1873)

l'ideòleg principal de la I República va se Pi i Maragall. Segons el projecte de Constitució del 1873 Espanya passava a organitzar-se com una república federal (en estats federats) donant categoria d'estat a Cuba. El cap d'estat passava a ser elegit directament per la població a través de comissionats que triaven els noms proposats (semblant al sistema americà originari). La nació espanyola, segons el text constitucional, tenia el fi de la llibertat (molt utopista) i tot el títol preliminar donava drets i llibertats com l'associació lliure i la llibertat religiosa. També es pretén ajudar als territoris més endarrerits d'Àfrica i Àsia.

La restauració borbònica

A partir del 1875, després del cop d'estat de Martínez Campos, es va produir la restauració Borbònica en la figura d'Alfons XII. Cánovas del Castillo va ser el personatge polític inspirador del règim i qui més va incidir en la nova Constitució del 1876, de tendència clarament conservadora. S'estableix un règim que permeti la estabilitat política a través del turno al govern entre el partit lliberal i conservador (Sagasta i Cánovas respectivament).

• La Constitució del 1876

Els constituents partien de la existència d'una Constitució interna o material, els elements de la qual eren la monarquia i les Corts, aquestes institucions no es podien tocar i havien d'estar presents en la constitució escrita. La nació està regida pel Rei i les Corts i d'aquestes institucions en sorgeixen les altres (visió espanyola del doctrinarisme) i, per tant, la sobirania és compartida entre el rei i les Corts.

Formalment, la Constitució del 1876 és una reforma de la del 1869 ja que reconeix i manté els drets i llibertats del 69 però desapareixen les garanties constitucionals ja que cal una llei prèvia per exercir els drets, no es pot apel·lar a la Constitució. Desapareix el sufragi universal masculí de la constitució i es deixa una porta oberta al sufragi censatari. Es torna a instaurar la religió catòlica com a institució. L'estat ha de mantenir la església i censurar qualsevol cosa que afecti la moral cristiana.

El legislatiu és bicameral: Congrés i Senat. El Senat estava format per senadors nats i altres designats pel rei. El Congrés és representatiu de la població amb un sufragi censatari, el 1890 Sagasta aboleix el sufragi censatari i instaura el sufragi universal masculí. Tot i això, el sistema de representació és nul per una xarxa caciquil i el sistema era subvertit ja que des del govern s'enviaven ordres als alcaldes i als cacics per manipular les eleccions, la oligarquia ho controlava tot. Les votacions eren fetes a mida i eren pactades pels dos grans partits. El parlament perd tota funció i només es fa servir per fer grans discursos.

L'executiu és format pel rei i pel consell de ministres. El rei té importants prerrogatives com el dret de veto, la dissolució de les Corts, és el cap d'estat i de govern nomenant lliurement els ministres. El primer ministre, figura no regulada per la Constitució, és qui poseeix a la pràctica tots els poders del rei i es fa amb el comandament de l'estat.

A partir del 1890 apareixen els primers diputats regionalistes i es respecta l'entrada a les Corts d'altres partits però el 1998 el règim entra en una crisi, provocada per una crisi d'identitat nacional i pel moviment obrer (els anarquistes maten a Cànovas el 1908), que acabarà amb el Cop d'Estat de Primo de Rivera el 1923 que va suspendre les garanties constitucionals i va instaurar un directori militar no autoritari que manté al rei.

La II República

El 1931, des de la mateixa dictadura es convoquen eleccions municipals pel 12 d'Abril. Guanyen els socialistes i els republicans fet que demostra que es vol un canvi. El 14 d'Abril es proclama la república catalana i s'engega el procés constituent del la Constitució del 1931 que finalitza el 9 de desembre amb la promulgació de la Constitució.

• La Constitució del 1931

La constitució del 1931 és un altre moviment pendular. Constitució de caire republicà i amb llibertat. Defineix l'estat com una república democràtica de treballadors (els dos bàndols de les dues Espanyes es formes a partir d'aquesta Constitució). L'estat passa a ser aconfessional i proclama la llibertat religiosa. S'instaura el sufragi universal masculí i femení. També introdueix, a part dels drets clàssics, molts drets socials i econòmics de tercera generació.

La constitució del 1931 estableix un sistema de garanties i, al costat del Habeas Corpus i de la restricció de les capacitats del govern alhora de suspendre els drets, introdueix el Tribunal de Garanties Constitucionals que garanteix la tutel·la dels drets i les llibertats mitjançant:

• Recurs d'emparament: violació de drets

• Recurs d'inconstitucionalitat: recurs intraorgànic per reclamar la inconstitucionalitat de les decisions legislatives.

Amb aquest tribunal s'aconsegueix la supremacia de la constitució com a norma màxima de l'ordenament jurídic.

• Aspecte orgànic

• Legislatiu: corts unicamerals ja que es pensa que les segones cambres entorpeixen el principi democràtic. Sufragi universal directe. Recull la tradició de la diputació permanent. S'enforteix el principi democràtic via referèndum i iniciativa legislativa popular. El parlament també pot fer un vot de censura al govern o al ministres en particular per majoria absoluta.

• Executiu: s'estableix la figura del president de la república amb amplis poders i una elecció molt complexa ja que es fa mitjançant un col·legi electoral format pels membres de les corts i uns compromissaris provincials. Al costat de les competències clàssiques, el president podia dissoldre les corts i tenia capacitat de vot suspensiu. El president també nomenava al president del govern i als ministres. El president és la figura central del sistema ja que actua d'equilibri entre el parlament i el consell de ministres.

• L'estat integral

Art. 1 Ap. 3er CE 1931 establia que l'autonomia de municipis i regions és possible dins l'estat. Era una opció intermitja entre unitarisme clàssic i estat federal. L'estat reconeix que els regions puguin aconseguir certa autonomia davant la proclamació de la República Catalana del 1931.

L'estat mantenia la legislació en matèries clàssicament estatals i les regions podien legislar en matèria comercial, laboral, penal, processal, etc. Les regions també tenien plena competència alhora d'executar qualsevol llei. Els conflictes entre l'estat i les regions es resolien al Tribunal de Garanties Constitucional.

L'estat integral va tenir vigència a Catalunya del 31 al 34. Al País Basc va entrar en vigor començada la Guerra Civil i a Galícia només va poder ser plebiscitari.

• Relacions internacionals

Art. 6, 7 i 65 CE 1931 establien el manament constitucional de renúncia i limitació de la sobirania espanyola per un dret internacional. Establien que qualsevol conveni internacional passarà a formar part de l'ordenament jurídic espanyol. Expressió jurídica del pacifisme dominant a l'època d'entreguerres que postulava un dret internacional a la Societat de Nacions per sobre dels estats.

• Conclusions

La constitució del 1931 reflexa clarament el context europeu. La societat espanyola està clarament bipolaritzada i no va permetre una major vigència d'aquesta constitució degut a quatre qüestions que dividien les forces polítiques: la religió, el nacionalisme, el problema agrari i el problema social. El desacord sobre aquestes qüestions va acabar en la Guerra Civil.

El règim franquista

La dictadura de Franco va començar amb la Guerra Civil. La dictadura franquista no té cap precedent històric ja que només hi havia hagut pronunciaments que afectaven a la cúpula estatal i no a la societat. La Guerra Civil va ser artificialment allargada per aconseguir la total anihilació del bàndol vençut i això va suposar un règim totalitari on tots el poders residien en la figura de Franco i la legitimitat última del règim sempre va ser la victòria militar.

• Institucionalització del règim

Les Lleis Fonamentals són una negació de qualsevol principi constitucional però són important ja que institucionalitzen el règim franquista.

• Guerra Civil (19316-39): el 1936 Franco s'autonomena cap del govern amb tots els poders de l'estat, el 1937 es crea el partit únic de la Nueva Falange Tradicionalista i de las Jons.

• Autarquia: fase d'institucionalització en una dictadura personal. Fuero del Trabajo (1938), Ley de Cortes (1939) que estableix unes corts com a òrgan de col·laboració en les funcions legislatives (estat corporatiu). Fuero de los españoles (1945) que recull una sèrie de drets clàssics però amb peculiaritats (més nominal que altre cosa), Ley de Referendum Nacional (1945) que pretén buscar una legitimació popular al règim. Ley de Sucesión (1946) en que Franco s'atribueix el seu càrrec de forma vitalícia fins que a la seva mort en que Espanya serà una monarquia. Durant aquest període la ideologia feixista o envaeix tot i es posen les normes i les bases per crear un nou estat corporativista al voltant de la figura del dictador. Les Lleis Fonamentals donen una apariència institucional al règim però obviant la paraula constitució.

• Flexibilització (1953): Després del Concordat amb el Vaticà Espanya és reconeguda internacionalment i finalitza l'aïllament. Ley de Principios Fundamnetales del Movimiento Nacional (1958) que té per objectiu tranquil·litzar els sectors més dretans del règim. Es reorganitza l'administració estatal fent-la més moderna i centralitzada i que en el seu funcionament normal respecta el principi de legalitat (Ley de Régimen Local al 1955 i Jurisdicción Contencioso Administrativo al 1956).

• Pre-transició (1967-76): es prepara des del propi règim franquista la transició cap a una altre règim. La Ley Orgánica del Estado (1967) és una recopilació de les lleis anteriors i va ser aprovada per referèndum. Aquesta llei separa les figures del cap d'estat i del president del govern. El 1969, Juan Carlos de Borbó és designat successor, el 1973 mor Carrero Blanco, el 1974 el govern d'Arias Navarro comença a parlar d'apertura. El 1975 mor Franco.

La Transició política

La Transició política és el procés a través del qual es va produir el canvi del règim totalitari heretat de Franco a un Estat social i democràtic de Dret instaurat per la Constitució del 1978. Aquesta transformació es va produir des de la mateixa legalitat franquista.

El primer pas que el Govern Suárez va impulsar va ser la Llei per a la Reforma Política (1977) que s'incorporava com a Llei fonamental del franquisme i que proclamava la sobirania popular, la supremacia de la llei, la inviolabilitat dels drets fonamentals, el sufragi universal i el reconeixement del pluralisme polític.

Es tracta d'una llei breu que té com a principal funció preparar les primeres eleccions generals democràtiques després del franquisme. També va tenir efectes derogatoris de les normes fonamentals que s'oposaven a allò que establia. La LPRP va establir un parlament bicameral (Congrés i Senat), el Rei com a Cap d'estat, mantenia el Consejo de Regencia i el Consejo del Reino.

Com a compliment de la LPRP es van convocar eleccions generals el 15 de juny de 1977. Els resultats electorals van permetre que la UCD formés govern i el president Adolfo Suárez va ser confirmat en el càrrec pel Rei. A partir d'aquell moment s'iniciava el camí que portaria a l'aprovació de la Constitució espanyola del 1978.

Característiques de la història constitucional espanyola

La història constitucional espanyola es va desenvolupar en el context dels constitucionalisme europeu dels ss. XIX i XX però al mateix temps presenta una sèrie de notes singulars que la defineixen amb uns perfils propis:

• Inestabilitat constitucional: les constitucions han tingut en general una vida breu o la seva aplicació no s'ha produït de manera plena. El nombre de constitucions, projectes i reformes és molt gran. Es pot observar una oscil·lació entre textos conservadors i progressistes però el moviment pendular és relatiu per què els textos progressistes van tenir una vigència molt breu.

• L'absència de Constitucions amb ple valor normatiu: la constitució a Espanya, i sobre tot al s. XIX, és més concebuda com una declaració política més que com a una norma jurídica. La supremacia era de la llei.

• La superficialitat del constitucionalisme: inexistència d'una sòlida construcció de l'estat espanyol com la manca d'arrelament d'un sentiment constitucional.

• Manca de democràcia i de llibertats: els textos constitucionals espanyols només de manera excepcional són producte d'una vida política democràtica. El domini dels poders fàctics va excloure de la vida política a bona part de la població i va consolidar un estat autoritari. A més, els drets i les llibertats es podien dissoldre fàcilment i depenien més de la conjuntura política que de la Constitució.

• El problema monàrquic: fins el 1931 el predomini del rei era absolut. El rei era el centre neuràlgic del sistema polític. Això impedeix la implantació de les teories genuïnament constitucionals ja que la constitució esdevé només un límit extern al seu domini.

• La qüestió nacional: predomina durant el s. XIX una visió centralista i uniformista de l'estat inspirada en el model jacobí francès de l'Estat-Nació que ignora la realitat plurinacional de l'estat espanyol. Només la Constitució del 1931 i el projecte federal del 1873 han tractat la qüestió nacional fins la Constitució del 1978 que estableix un model d'organització territorial basat en la descentralització política.

BLOQUE II. LA CONSTITUCIÓN

Tema 4. El concepto de Constitución

1. La pluralidad conceptual: racional-normativo, sociológico, histórico

El concepto de Constitución no es unitario y ofrece una pluralidad de formulaciones. Es un concepto polémico, relativo y cambiante. La palabra Constitución tiene diverso significados:

Conjunto de elementos esenciales de alguna cosa

Manera como ha estado formado un grupo o entidad.

Acto de establecer jurídicamente una cosa

Conjunto de normas que rigen una institución

El concepto moderno de Constitución aparece históricamente a finales del S. 18 y principios del S. 19 con el triunfo de las revoluciones liberales y se construye sobre los fundamentos ideológicos del constitucionalismo. Pero la noción de Constitución se puede encontrar con anterioridad. Aristóteles utilizó la expresión politeia para designar el orden total de la polis. Cicerón introdujo el término Constitución refiriéndose al conjunto de normas fundamentales de una comunidad. Las lex fundamentalis de la Edad Media que tenían su origen en los pactos entre el rey y los estamentos y contenían los principios fundamentales del sistema monárquico o las Fundamental Orders of Connecticut que fijaban las normas de funcionamiento de las colonias americanas.

• El concepto racional-normativo

Con la adopción de las primeras constituciones escritas y la extensión del movimiento constitucional apareció el concepto racional normativo de Constitución, el cual, a partir de una premisa política (liberalismo), incluye requisitos formales y materiales. Este concepto tiene las siguientes características:

Constitución es un sistema de normas jurídicas que crean y ordenan una comunidad política. No es una realidad histórica o sociológica ni es una declaración o un programa político, sino un complejo normativo dotado de fuerza vinculante y de aplicabilidad. Son normas bilateralmente vinculantes. De esta forma aporta seguridad jurídica y sirve para contrastar permanentemente la licitud de los actos del poder.

Tienen carácter supremo porque son jerárquicamente superiores al resto de normas del ordenamiento. Es la norma normarum que se convierte en el fundamento del orden jurídico.

La elaboración de las normas constitucionales no corresponden a los poderes constituidos sino al poder constituyente del cual es titular el pueblo o sus representantes. La Constitución es la que legitima los poderes constituidos. Para garantizar la supremacía y la estabilidad de la Constitución, su reforma sólo se puede llevar a cabo a través de las vías establecidas en ella misma, por los órganos específicamente creados (poder de reforma) y mediante los procedimientos previstos.

La Constitución es aquella norma que incluye los principios políticos liberales, por tanto, debe garantizar la libertad de los ciudadanos.

El concepto racional normativo corresponde a las primeras constituciones liberales y representa el concepto genuino o ideal de Constitución. Es un concepto político, valorativo dado que tan solo considera Constitución aquella que realiza el programa del Estado liberal-burgués. La estructura de la Constitución es negativa porque pone unos límites al poder y consagra derechos de defensa que garantizan un ámbito de actuación individual sin ingerencias del Estado.

El concepto racional normativo se mantuvo en el constitucionalismo americano pero en Europa, se vio desnaturalizado por las evoluciones políticas y por las corrientes ideológicas contrarias.

• El concepto sociológico.

Según este concepto, Constitución es la manera real de existir de una sociedad fruto de estructuras sociales, políticas y económicas del presente. Según Lasalle, la verdadera Constitución reside en los factores reales y efectivos de poder que rigen en un país. Las constituciones escritas sólo tienen valor si respetan eso.

El concepto sociológico niega que la vida política pueda ser gobernada por el derecho y centra su atención en el funcionamiento real de las relaciones de poder en una sociedad. Esta idea de Constitución se denomina también Constitución material (Morati) y tuvo gran difusión en Europa durante el periodo entre guerras.-

• El concepto histórico

Como reacción conservado frente al liberalismo, surge en Europa durante el S.20 el concepto histórico de Constitución según el cual, la Constitución no es otra cosa que la forma de ser tradicional de un pueblo y sus instituciones políticas que no son producto de la razón y de la libre voluntad de los hombres sino el resultado de una lenta transformación histórica. La legitimidad de la Constitución se encuentra por tanto en la tradición.

La Constitución no es un acto único fundacional, ni debe ser escrita ni debe distinguirse formalmente de las leyes ordinarias, ni debe tener un contenido liberal, sino ajustarse a las tradiciones y necesidades de cada país.

El concepto histórico surgió del pensamiento contrarrevolucionario (Burke, de Maistre) y fue adoptado por el liberalismo doctrinario que tuvo influencia en España durante el S. 19 a través del tradicionalismo (Gil Robles) y los conservadores (Canovas).

2. Constitución formal y material.

De la misma manera que no existe un concepto único de Constitución, tampoco existe un único concepto normativo de esta. Partiendo de la idea de que la Constitución es un sistema de normas se pueden construir diversas opciones en función del criterio que se utilice para definir las normas constitucionales.

• Concepto formal

Las normas constitucionales se definen por la forma, porque emanan de un poder constituyente, porque están elaboradas mediante un procedimiento específico y porque su forma esta sujeta a unos requisitos especiales, o bien por el hecho que ocupan en el ordenamiento jurídico una posición jerárquicamente superior al resto de las normas.

Se trata de un concepto construido en el ámbito del positivismo jurídico que estudia el Derecho sin valoraciones políticas o axiológicas y se limita al aspecto puramente normativo. Las normas constitucionales no se identifican por su contenido sino por criterios estrictamente jurídicos. El concepto formal desvincula la Constitución del objetivo político del constitucionalismo y lo recude a una entidad puramente normativa.

• Concepto material

El concepto material parte del hecho que lo que define las normas constitucionales es su contenido, su objeto independientemente de la forma, la elaboración o la posición que ocupen en el ordenamiento. Admite la existencia de una materia constitucional que estaría integrada por aquello que históricamente se ha considerado que es objeto de la Constitución: la organización del poder político y la garantía de unos derechos y libertades que definen la posición jurídica del individuo.

Por tanto, no todas las normas constitucionales se encuentran en la Constitución formal dado que existen muchos aspectos materialmente constitucionales que se regulan en normas que no son formalmente Constitución. Todas estas normas materialmente constitucionales son el ordenamiento constitucional.

3. El concepto de Constitución en el ordenamiento español.

4. Tipos de Constitución

• Según la evolución histórica:

• Otorgadas (unilateralmente por el rey).

• Pactadas (entre el rey y el Parlamento).

• Populares (revolucionarias).

• Por su forma

• Escritas (todas)

• No escritas (británica)

• Atendiendo a criterios de reforma

• Rígidas

• Flexibles.

• Según su grado de eficacia.

• Normativas: Regulan el proceso real del derecho en la sociedad- Identificación entre texto y realidad.

• Nominales: el texto define un Estado constitucional pero en la práctica el Estado no lo lleva a término.

• Semánticas: si no existiese una Constitución, no se notaría en la vida política.

Tema 5. Elaboración y reforma de la Constitución

1. El poder constituyente: titularidad, ejercicio y límites

¿Por qué los mecanismos de elaboración constitucional son diferentes a la elaboración del derecho ordinario?

Criterio material: por el mismo contenido de la Constitución. Se trata de una cuestión básica, es un acto de la voluntad primaria, la primera decisión del pueblo, el reflejo de la voluntad primaria del pueblo.

Criterio formal: para legitimar la supremacía de la Constitución en el Ordenamiento Jurídico.

Según la Teoría del Poder Constituyente, detrás de la creación de una Constitución existe un Poder Constituyente que es un poder originario, único e ilimitado. El titular de este poder es el pueblo y actúa como un poder originario, único (no se puede dividir) e ilimitado (en principio, puede decidir sobre todo como se regirá y se organizará el Estado). Estas características lo diferencian de los poderes constituidos que son derivados, divisibles y limitados por el derecho. El Poder Constituyente es pre-jurídico y es político. El único problema del Poder Constituyente es la legitimad: es necesario que sea legítimo, que responda de forma sustancial a la voluntad del pueblo.

• La titularidad

Es el baremo de legitimidad más importante. Debe residir en el pueblo y el pueblo es el titular del poder constituyente, entonces es legítimo. En el constitucionalismo del S. 19, la Constitución es la voluntad de la nación y los representantes de la nación hacen la Constitución. Los representantes de la nación expresan la voluntad de la nación. Leyes y Constitución son expresiones de los representantes de la nación en el S.19.

En el S. 20, la teoría del Poder Constituyente que recae en la nación es abandonada y pasa a ser el pueblo el titular del Poder Constituyente. La única legitimidad aceptada es la que proviene de la voluntad del pueblo. Se trata de garantizar que el pueblo podrá expresarse de una forma sustancial.

2. Los procedimientos de elaboración de la Constitución. El proceso constituyente español.

• Los procedimientos de elaboración de la Constitución.

Afirmación inequívoca del nuevo principio de legitimidad, de la soberanía popular.

Establecimiento de un sistema de libertades públicas que permitan realizar la voluntad pública (derecho de asociación, reunión, sindicación, reconocimiento de los partidos políticos, etc.).

Promulgación, establecimiento de una legislación electoral que permita la formación de una asamblea constituyente que redacte una Constitución y por tanto, una convocatoria expresa a Cortes Constituyentes. Todos los partidos políticos deben ser incluidos en las elecciones y eso debe garantizarlo la legislación electoral. La asamblea debe ser elegida par hacer la Constitución y los ciudadanos lo deben saber.

Elaboración parlamentaria de la Constitución.

Ratificación popular por referéndum del texto que la asamblea ha elaborado. Intervención última y decisiva del pueblo en la elaboración de la Constitución (la Constitución Alemana del 49 no lo fue por cuestiones de ocupación militar -soviéticos, americanos, franceses y británicos-)

• El proceso constituyente español.

Fue promovido y liderado desde la ¿legalidad? franquista. Se tiró adelante la Ley para la Reforma Política que fue aprobada por referéndum. Esta ley establecía el inicio del proceso constituyente. La LPRP afirmaba que la soberanía recaía en el pueblo, reconocía las libertades públicas, legalizaba los partidos políticos y aprobaba una normativa electoral para formar unas Cortes. Lo que está claro es que se partía de la legalidad franquista y en principio las Cortes, no debían ser constituyentes puesto que no se hacía público que se caminaba hacia unas Cortes Constituyente.

Les elecciones tienen lugar el 15 de junio de 1977 y dan una composición de las Cámaras que hacen que inequívocamente deban ser constituyentes. Esta etapa del proceso constituyente que se inicia en 1976 cuando Suárez es nombrado Presidente del Gobierno y finaliza el 15 de junio de 1977 está marcada por la atipicidad.

A partir de la fecha de las elecciones se inicia la fase de elaboración parlamentaria de la Constitución. Las Cortes asumen que con son constituyentes ¿y el pueblo? y el 25 de julio de 1977 se crea la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas constituida en el Congreso de los Diputados que crea una Ponencia para hacer un anteproyecto de Constitución.

La Ponencia está formada por 3 de la UCD, 1 del PSOE, 1 del PCE, 1 de CiU y 1 de AP. Se ve que existen partidos sin representación en la elaboración de la Constitución. Los trabajos de la Ponencia duraron muchos meses. El 15 de enero de 1978 la Ponencia presenta un anteproyecto que se publica en el BOE y se abre un periodo de presentación de enmiendas. Se redacta un proyecto de Constitución sobre el que se lleva la discusión en el Congreso, primero en la Comisión y después en el Pleno. Posteriormente se discute y aprueba en el Senado por el mismo procedimiento pero con algunas divergencias sobre el texto respeto al del Congreso.

Desde el 16 al 25 de octubre, una Comisión Mixta formada por miembros del Senado y del Congreso hacen una propuesta unificada y el 3 de octubre de 1978 será votada y aprobada por el 94% de los miembros de las dos cámaras (los miembros del Grupo nacionalista vasco salieron del Congreso sin votar). Este proyecto se votó mediante referéndum popular el 6 de diciembre de 1978 con una participación del 67% y un voto positivo del 88%. El apoyo lo recibió en todo el Estado español excepto en Euskadi que no superó la prueba. La Constitución se promulgó pro el rey el 27 de diciembre de 1978 y se publicó en el BOE el 28 de diciembre de 1978 en todas las lenguas que se hablaban en el Estado español.

• Legitimidad democrática de la Constitución:

• Parte de la legalidad franquista

• No existe convocatoria explícita a Cortes Constituyentes

• No existía la legalización de los partidos republicanos y de los que estaban a la izquierda del PCE.

• La Asamblea Constituyente está formada en parte por senadores nombrados por el rey (es decir ilegítimos).

• Centralidad de la Ponencia en la redacción de la Constitución y falta de discusión pública de los puntos de importantes que debía tener el texto (monarquía versus república; derecho a la autodeterminación etc.).

• La política de consenso tuvo su parte positiva (integró opciones extremas) y su parte negativa (suponía aceptar unos puntos que no se podían discutir).

• Existió excepciones al consenso como el PNV que se abstuvo en la vota ión final y pidió la abstención en el referéndum. AP estuvo (por otros motivos) a punto de romper el consenso en determinados momentos.

3. El poder de reforma: procedimientos y límites

La Constitución no solo es una normativa jurídica sino que es la norma suprema. Todas las otras normas jurídicas derivan de la conformidad con la Constitución y eso es así porque la Constitución es fruto del proceso constituyente y debe ser fiel reproducción de la voluntad popular. Además, la Constitución condiciona a los poderes constituidos ya que estos poderes son legítimos en tanto se adapten y adecuen a la propia Constitución. También es la fuente de validez de todas las otras normas del Ordenamiento. Esta supremacía activa de la Constitución se refleja sobre los poderes constituidos y las otras normas están garantizadas por el TC.

Un segundo aspecto es la superlegalidad formal de la Constitución respecto de las otras normas del Ordenamiento ya que no es reformable a través de leyes y es preciso recurrir a un procedimiento diferente al de los poderes constituidos: el Poder de Reforma.

En la creación de la Constitución existe un consenso y una voluntad superior a una voluntad legislativa de mayoría simple. La Constitución tiene vocación de ser una norma que dure en el tiempo y que regule cuestiones importantes de convivencia de la sociedad.

El poder de reforma es una expresión de la autolimitación del poder constituyente que es juridifica. El poder constituyente-constituido se adapta así a los cambios de la sociedad.

• Tipos de procedimientos de reforma.

• Poder de reforma por un procedimiento legislativo ordinario (Gran Bretaña)

• Poder extraordinario de reforma previsto por la Constitución que impide el procedimiento ordinario legislativo para reforma. Eso denota la existencia del Poder constituyente-constituido o de reforma que requiere exigencias para reformar la Constitución. Tipos de exigencias:

• Mayorías absolutas o reforzadas (2/3)

• Elección de una Asamblea ad hoc elegida expresamente para modificar la Constitución

• Con el requisito de una especial organización de las cámaras (reunión de las dos en una sola).

• Exigencia de un referéndum constitucional, ratificación del pueblo posterior a al tramitación parlamentaria de la reforma.

5. La reforma de la CE de 1978

La CE de 1978 forma parte de les constituciones rígidas que prevén procedimientos agravados de reforma. Los procedimientos de reforma están en el Título X “De la Reforma Constitucional”. Se prevén dos procedimientos: uno más sencillo (artículo 167 CE) y otro más gravado (artículo 168 CE).

• Iniciativa

• El inicio del procedimiento de reforma es igual para ambos supuestos:

Excluye iniciar el proceso de reforma mediante la iniciativa legislativa popular (en general y, excepto en Suiza, los puntos importantes ninguna Constitución europea se deja en manos de la iniciativa popular ¿será que tienen miedo del poder constituyente?, ¿tan malos somos?)

La propuesta de reforma debe consistir en una serie de artículos y ha de ser presentada en Proyecto Ley (iniciativa del Gobierno), según el procedimiento ordinario de aprobación en el Consejo de Ministros o por Proposición de Ley (iniciativa parlamentaria o de una CA), presentada por dos Grupos Parlamentarios en el Congreso o por una quinta parte de los Diputados y en el Senado por 50 senadores que pertenezcan al menos a dos Grupos diferentes.

• Procedimiento de Reforma ordinario o parcial (artículo 167 CE)

• El proyecto o proposición de ley debe ser aprobado en una primera toma en consideración en el Congreso y el Senado por separado. Solo se pide una mayoría de 3/5. Si no existe acuerdo entre las cámaras, se crea una Comisión Paritaria que redactará otro texto que se deberá aprobar por 2/3 del Congreso y mayoría absoluta en el Senado.

• Después de la aprobación del nuevo texto puede hacerse servir el referéndum facultativo si lo piden el 1/10 de los parlamentarios en los 15 días posteriores a la aprobación.

• No se puede iniciar un procedimiento de reforma en tiempos de guerra o en vigencia del Estado de Excepción o Sitio.

• Procedimiento de reforma agravado o especial (artículo 168 CE)

Está previsto para la reforma total de la CE o para la reforma del Título Preliminar, Capítulo II, Sección I “De los Derechos Fundamentales y Libertades Políticas” y el Título II “La Corona”. Es un procedimiento muy complejo y rígido que hace inviable una reforma:

• Para la toma en consideración es preciso una mayoría de 2/3 en el Congreso y en el Senado.

• Disolución de les cámaras y elecciones generales a Cortes Constituyentes.

• Ratificación por las nuevas cámaras y elaboración de la reforma.

• Aprobación de la nueva Constitución o artículos por 2/3 partes de cada cámara y sin posibilidad de una comisión para eliminar diferencias entre ellas.

• Referéndum preceptivo para aprobar la reforma.

• Límites de la reforma

La CE no establece cláusulas de intangibilidad (prohibiciones de reformar algunos artículos), como algunas constituciones de la II postguerra (en Francia no se puede modificar la integridad territorial y en Italia la forma republicana). Las cláusulas de intangibilidad se suponen básicas para las características históricas de la nación y son límites explícitos.

Los límites implícitos son la prohibición de eliminar el Estado democrático ya que no supone una reforma de la Constitución sino una ruptura porque le pueblo soberano no puede decidir dejar de serlo ya que dejaría de ser pueblo. No se puede eliminar la democracia sin eliminar la Constitución ni los valores que defiende el constitucionalismo.

• Reforma del procedimiento de reforma

La CE tiene la peculiaridad que tiene dos procedimientos de reforma, por eso la doctrina acepta que se puede reformar el artículo 167 a través del artículo 168 pero no acepta ninguna reforma de los dos procedimientos a través de artículo 167. En muchas constituciones los procedimientos de reforma son intocables y solo se pueden reformar a través e una revolución social y política que cree las condiciones para llevar a cabo la reforma.

Tema 6. Funciones, contenidos y estructura de la Constitución

1. Las funciones de la Constitución.

Para el Derecho Constitucional, la Constitución es una norma jurídica que debe ser estudiada como tal partiendo de sus características formales y materiales. Pero desde el punto de vista del constitucionalismo como movimiento político, la Constitución es una norma con una finalidad política que está destinada a cumplir unas funciones.

Creación de la organización estatal.

Es la norma que convierte una sociedad en una organización jurídica-política.

Legitimadora del poder.

Introduce una legitimación racional del poder político por el hecho que este no deriva de la fuerza de la historia o de la voluntad sino del Derecho.

Limitación i racionalización de los poderes.

Establece el ámbito de poder del Estado en su totalidad (competencia fundamental) y organiza jurídicamente la potestad estatal partiendo del principio de división de poderes estableciendo los órganos a través de los cuales actúa el Estado y atribuyéndoles funciones estatales y ámbitos de actuación.

Ordenació de la producció jurídica.

Es la norma normarum, la fuente de las fuentes del Derecho y, como tal, regula los modelos de producción del Derecho en un Estado disciplinando la creación y la relación de las normas del ordenamiento jurídico del Estado. Establece los sujetos que disponen de poderes normativos limitados, los procedimientos y el valor de las normas en relación con otras normas creadas por otros sujetos.

Fomentadora.

Incorpora un sistema de valores esenciales que constituyen el fundamento del orden estatal configurando un marco básico de principios y valores que actúa como límite.

Programadora.

La Constitución es un instrumento de transformación social que ya no actúa solo como un simple dispositivo garantista que limita los poderes, por eso incorpora preceptos finalistas y mandatos de intervención en relaciones consideradas tradicionalmente privadas. Por tanto, las constituciones democráticas tienen dos grandes objetivos:

Constitución-proceso: establece regles procedimentales para garantizar un proceso político abierto a la pluralidad de opciones sociales.

Constitución-programa: determina unos objetivos políticos que se deben asumir y establece un programa de tareas que deben realizar los poderes del Estado.

2. El contenido de la Constitución: la materia constitucional

El contenido de las constituciones no es uniforme, ha variado a lo largo del tiempo y a través de los países. Las constituciones del S. 19 centraban su contenido en la regulación de la posición del rey y del Parlamento y en el reconocimiento de unos derechos, básicamente la libertad y la propiedad. Las constituciones eran concebidas como instrumentos de limitación del poder estatal.

En el S. 20, las transformaciones funcionales y estructurales del Estado y la evolución del propio concepto de Constitución, trajeron una ampliación y complejidad en el contenido de los textos constitucionales en los que el catálogo de derechos se hicieron más extensos, la regulación orgánica más amplia y se incorporaron ámbitos de la vida social y económica. Se generaliza también la rigidez constitucional. En el contexto de la cultura jurídica y política de nuestra época es posible encontrar unas materias que se han considerado propias de los textos constitucionales:

• Los valores y los principios básicos del orden político.

• El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales y de los ciudadanos y de los grupos donde se integran.

• La organización de los poderes del Estado.

• El procedimiento de reforma constitucional.

Frente a la posición que sostiene la relatividad y contingencia del contenido constitucional, se defiende la existencia de un núcleo material irrenunciable derivado del mismo concepto de Constitución. La materia constitucional está vinculada a la función política de la Constitución, por tanto, según eso, existe una materia reservada a la Constitución que debe ser incorporada necesariamente en el texto.

3. La estructura de la Constitución.

• Tradicionalmente la constitución se divide en:

• Parte orgánica: organización, competencias y funcionamiento de los poderes públicos a partir del principio de separación de poderes.

• Parte dogmática: garantía de los derechos y principios básicos del sistema político instaurado.

Hasta la Constitución belga de 1931, la parte dogmática figuraba en un texto aparte considerado con entidad propia y la Constitución hacía referencia fundamentalmente a la parte orgánica. Se entendía que solo la parte orgánica tenían un valor vinculante y los derechos solo tenían valor si eran regulados posteriormente por ley. Con la evolución posterior del constitucionalismo se impide distinguir entre valor normativo de la parte orgánica y la parte dogmática porque toda la Constitución tiene el mismo valor normativo. No se pueden desvincular normas las dogmáticas de las orgánicas porque forman parte de una estructura inseparable. Además, la variedad de normas de las constituciones actuales no permiten dividir entre dogmáticas y orgánicas.

Desde un punto de vista formal, las constituciones también presentan diversidad. Pero la mayoría de las constituciones escritas adoptan una forma similar: un texto breve, estructurado en diferentes partes en el que la parte inicial (el Preámbulo), no está articulado y es un texto solemne que contiene declaraciones de principios. El preámbulo es importante como medida interpretativa del resto de la Constitución. La parte central de la Constitución es un texto articulado que se estructura en unidades temáticas que en ocasiones se subdividen en otras subunidades.

4. Características y estructura de la CE de 1978.

• Es una Constitución larga: 169 artículos y 4 Disposiciones Adicionales.

• Muchos de sus preceptos tienen un carácter marcado por la ambigüedad y la polivalencia.

• Es muy rígida pese a no tener cláusulas de intangibilidad.

• Es útil en términos políticos dado que afronta los problemas latentes de la historia constitucional española (monarquía-república; la cuestión religiosa; las inestabilidades gubernamentales; el protagonismo del ejército; la integración de los nacionalismos catalán y vasco)

• Tiene un carácter potencialmente transformador de la sociedad a partir de la cláusula de igualdad real.

• Es inacabada por tener una regulación incompleta en buena parte de los derechos e instituciones y se remite para su desarrollo al legislador.

• Poco original ya que está influenciada por el Derecho Constitucional Comparado (Ley Fundamental de Bonn de 1949; CI de 1947, CP de 1976 y las constituciones monárquicas nórdicas, CF de 1958) y por el constitucionalismo español (bicameralismo, sucesión al trono, iniciativa legislativa popular, etc.).

• La CE del 1978 s'estructura en:

• Preámbulo: relativamente breve y con un carácter solemne

• Articulado: 11 Títulos divididos en Capítulos y estos en Secciones. Los Títulos se citan por orden: Preliminar; De los Derechos y de los Deberes Fundamentales; De las Libertades Públicas; Corona; Cortes Generales; El Gobierno y la Administración; Las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales; El Poder Judicial; La Organización Territorial del Estado; El Tribunal Constitucional; El Procedimiento de Reforma.

• Parte final: 4 Disposiciones Adicionales, 9 Disposiciones Transitorias, 1 Disposición Derogatoria y 1 Disposición Final.

Tema 7. Las garantías de la Constitución

1. Las garantías de la Constitución: la justicia constitucional.

La Constitución es la norma jerárquicamente superior del Ordenamiento Jurídico y ninguna otra norma del ordenamiento ni ninguna actuación de los poderes constituidos pueden ser contrario a ella. La supremacía de la Constitución es material dado que ninguna otra norma puede contradecirla.

2. Los modelos históricos de Justicia constitucional: sistema americano y sistema europeo.

• El modelo americano

Todos los jueces y tribunales ejercen el control de la constitucionalidad y en el memento de aplicar una norma si deciden que es contraria a la Constitución, la inaplican y aplican directamente la Constitución: control difuso.

Según la doctrina del stare decisis la jurisprudencia del TS es vinculante a todos los demás tribunales y mediante los recursos establece la dirección única del poder judicial.

Los tribunales conocen la constitucionalidad por la vía incidental (casos concretos) y la inconstitucionalidad implica la inaplicación de la ley y no la expulsión del ordenamiento.

• El modelo europeo

Se trata de un sistema inventado por Kelsen con la C. austriaca en 1920. El TC como órgano independiente del poder judicial, debía controlar que la mayoría del Parlamento adaptase sus leyes a la Constitución aplicando sólo criterios jurídicos. Pero con la 2ª postguerra se le han añadido nuevas competencias que le acercan más al modelo americano:

Sistema de control concentrado: existe un TC encargado de controlar la actuación constitucional del resto de órganos del Estado. El TC es un sólo un órgano creado por la Constitución con capacidad de controlar la constitucionalidad de una ley.

La constitucionalidad de una ley se plantea a través de la vía de acción: recurso por parte de otro órgano al TC que decidirá la constitucionalidad de la ley comparándola con la Constitución y no por los efectos concretos de la ley.

Si la ley es inconstitucional, el TC la declara nula.

3. La justicia constitucional en el ordenamiento español. El TC.

El TC está regulado constitucionalmente en el Título IX “El Tribunal Constitucional” y recoge las innovaciones presentes en todos los TC's de la Ley Fundamental de Bonn y la CI. Eso implica que se trata de un órgano más junto del poder judicial, del legislativo y el ejecutivo totalmente independiente de los otros órganos. Su funcionamiento es jurisdiccional y sus decisiones no pueden ser políticas. Su función es ser el intérprete supremo de la CE.

• Composición

El valor que persigue la composición del TC es la despolitización. La falta de contenido político de sus sentencias es la garantía que lo legitima y eso se traduce:

Pocos miembros: 12 elegidos(4 a propuesta del Congreso y 4 por el Senado mediante mayoría de 3/5; 2 a propuesta del Gobierno y otros 2 del CGPJ). En realidad se trata de una peculiaridad española puesto que por lógica constitucional todos deberían ser nombrados por las Cortes Generales.

Deben ser técnicos: Solo pueden serlo juristas con un ejercicio de 15 años en profesiones jurídicas como mínimo.

Nombramiento por

un largo periodo de

tiempo: Su permanencia en el TC es de 9 años y se renueva por tercios cada tres años para garantizar la estabilidad.

Incompatibilidades: cualquier mandato representativo, cargos políticos y administrativos, funciones directivas en partidos o sindicatos, deben renunciar a sus carreras de jueces o fiscales (en su caso) y no puede llevar a cabo tareas mercantiles.

Independencia: No pueden ser cesados salvo que esté probada su incapacidad.

• Competencias

Control de la constitucionalidad de las leyes: Recurso de inconstitucionalidad y Cuestión de constitucionalidad.

Recurso de Amparo cuando se violen los derechos y libertades referidos en la CE.

Resolución de conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o viceversa. Por eso, el TC se basa en la CE y los EEAA y las normas que desarrollan el Título VIII de la CE (Bloque constitucional).

Materias del artículo 161 CE

Conocimiento de los Tratados Internacionales.

Conflictos de competencias entre los órganos del Estado.

4. Los procesos de control de constitucionalidad: el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad.

Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad “tienen efectos frente a todos” (artículo 163 CE) y vinculan a todos los poderes públicos. En caso de inconstitucionalidad el TC declarará la nulidad de los preceptos contrarios a la CE así como todos los preceptos que se deriven de aquellos. El TC puede fundar su decisión en cualquier norma constitucional.

• Recurso de inconstitucionalidad

Es un recurso directo contra leyes y normas con rango de ley (leyes del Parlamento, de las CCAA, Decretos Ley y Decretos Legislativos). Los órganos legitimados para presentarlo son:

El Presidente del Gobierno.

El Defensor del Pueblo.

50 diputados o senadores.

Los gobiernos de las CCAA y los parlamentos autonómicos.

La LOTC restringe la capacidad de recurso de los órganos comunitarios a su ámbito de autonomía.

Los órganos legitimados para interponer un recurso disponen de un plazo de 3 meses a partir de la publicación de la norma que se pretende recurrir ante el TC. La presentación del recuso no suspende la aplicación de la ley excepto si el recurso lo presenta el Gobierno contra una ley de una CA. Si se decide la inconstitucionalidad se proclama la nulidad de la ley.

• La cuestión de inconstitucionalidad

Es una vía incidental o indirecta de control. Se hace servir por los jueces o tribunales (de oficio o a instancia de parte) cuando existen dudas sobre la constitucionalidad de una ley. Para interponer la cuestión es preciso:

Que la norma con rango de ley sea aplicable al caso que conozca el juez o tribunal.

Que sea relevante para la decisión del proceso.

Que la duda sea fundamentada y motivada.

Pese a que la duda puede surgir a lo largo del proceso, solo se podrá plantear la cuestión durante el plazo que existe para dictar sentencia. La decisión del TC servirá para ayudar al juez a resolver el proceso ordinario en función de ella.

BLOQUE III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES BASICOS

Tema 8. La forma del Estado (I). El Estado de Derecho

1. El Estado de Derecho: concepto.

La Declaració primera de la Constitució Espanyola del 1978 té com objectiu desenvolupar que és l'estat social i democràtic de dret. Aquesta formula respon a la necessitat històrica de construir una democràcia a Europa després de la II Postguerra. La precursora és la Llei Fonamental de Bonn que entrellaça l'estat de dret del s. XIX amb l'estat democràtic i l'estat del benestar. Els tres conceptes estan entrellaçats.

• Concepció formal: és un estat de dret tot estat que està subordinat a mecanismes jurídics. Aquesta formulació de l'estat de Dret comença a perfilar-se en el liberalisme alemany del s. XVII i s. XIX (Kant, Fitche o Von Humboldt) en que l'estat de dret era un concepte polític de lluita contra l'absolutisme i que propugnava la subjecció del poder públic al Dret. Però a l'estat de dret formal deixa una porta oberta a estats no democràtics ja que es pot legislar antidemocràticament.

• Concepció material: pressuposa que els procediments jurídics en que es basa l'actuació de l'estat estiguin basats en uns drets ja que no tot estat amb dret és un estat de dret:

• la supremacia de la llei entesa com a expressió de la voluntat general

• la proclamació i la garantia d'uns drets i llibertats que pertanyen a tots els homes per igual

• la separació dels poders coma principi d'organització de l'estat.

La Constitució espanyola del 1978

La Constitució Espanyola del 1978 recull la llibertat, la justícia i el pluralisme polític. Per tant, té un contingut material i Espanya és un estat de dret en sentit material.

• Els drets estan recollits al Títol I (part dogmàtica) i aquesta declaració és relativament extensa. L'article que obre aquest títol és l'art. 10 que tracta sobre la dignitat de la persona com a manifestació primera dels pressupòsits materials d'aquest estat de dret i és el valor jurídic suprem segons el TC.

• Cap. II art. 14: principi d'igualtat que significa que totes les persones són iguals davant la llei i recull un concepte més material ja que la defineix com igualtat en la llei i accepta la discriminació positiva.

• Cap. II art. 15-29: nucli dur dels drets fonamentals amb el títol “de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas”. Conté drets negatius i positius.

Divisió de poders

Estat de Dret i divisió de poders es relacionen intensament ja des de l'estat liberal del s. XIX que havia manipulat les teories de Montesquieu (Fioravanti). La CE declara implícitament la divisió de poders però no explícitament. La declara en els Títols III, IV, V, VII que parlen de les Corts, el govern, la relació Corts-Govern i el Poder Judicial. Però hi ha dos òrgans que queden fora: la corona (ja no detenta el poder executiu) i el TC que és un òrgan jurisdiccional i limitador negatiu del legislatiu.

La divisió clàssica que canviada per una relació de confiança entre parlament i govern, i l'entrada d'un nou poder que és el TC. La veritable separació de poders és entre el judicial i la resta. Així el poder judicial esdevé independent i garantitza l'estat de dret. Els demés poders no queden separats si no que només es garanteix que cap poder invadirà les competències d'un altre per mitjà del TC.

2. La sujeción de los poderes al derecho: principio de juricidad.

El principi de juridicitat és la sumissió dels poders públics al dret que s'expressa en el principi de constitucionalitat, el principi de legalitat i la seguretat jurídica.

• Principi de Constitucionalitat: (art. 9.1 CE) els ciutadans i els poders públics estan subjectes a la Constitució. Això pressuposa una eficàcia directa de la CE i significa que els jutges poden inaplicar una llei contrària a la CE (qüestió d'inconstitucionalitat ja que els jutges també estan sotmesos a l'imperi de la llei) o inaplicar normes amb rang inferior a la llei o anteriors a la CE directament.

• Principi de legalitat: (art. 9.3 CE) l'imperi de la llei és contradictori amb el principi constitucionalitat però tot i així la CE estableix el principi de legalitat. Hi ha dues teories sobre el principi de legalitat:

• Dualisme monàrquic: hi ha dos àmbits del principi de legalitat, el primer és el parlament amb el qual el govern no s'hi pot posar. És la reserva de llei (regulació de drets i llibertats). El segon àmbit és el monarca (executiu) que té reserva reglamentària.

• Monisme parlamentari: només hi ha una legitimitat que arrenca del poble i que recull el parlament. El parlament legisla i el govern només pot complir les lleis estant obligat a fer-ho. Tota actuació dels poders públics ha de tenir com a base una llei.

• Segons Garagorena hi ha una vinculació positiva entre el parlament i el govern i no hi ha cap reserva de reglament. Així el govern ha d'actuar segons la llei i el principi de legalitat passa a ser una reserva de llei (de Otto) però que fora de les matèries que la Constitució diu que s'han de regular per llei el govern pot regular si no hi ha llei. La CE estableix la primacia de la llei, la reserva de llei i l'imperi de la llei.

• Seguretat jurídica: (art. 9.3 CE) és una síntesi de diferents principis derivats del principi de legalitat i pretén aconseguir la màxima sumissió dels poders públics al dret en la seva actuació. Els principis de la seguretat jurídica són:

• Jerarquia normativa: vinculació de les normes concrets a les superiors

• Publicitat de les normes: per poder ser aplicable, una norma ha de ser abans publicada per no produir indefensió.

• Irretroactivitat: de les disposicions sancionadores, no favorables o restrictives de drets individuals.

• Responsabilitat dels poders públics: tota actuació dels poders públics pot estar sotmesa a un control i per tant es pot recórrer

• Principi d'interdicció de l'arbitrarietat als poders públics: vinculació positiva amb el dret. No es pot actuar sense una norma.

• Dret a la indemnització: si es deriva algun mal de l'actuació dels poders públics cap a un tercer o per errors del poder judicial.

4. La garantía de los derechos y libertades

• Los derechos deben ser declarados y públicos porque el solo hecho de hacerlos públicos es una garantía.

• Tutela judicial efectiva: garantía ordinaria que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios (artículo 24 CE) y a la defensa de oficio, proceso público, etc.

• Artículo 53.1 CE: garantías frente a los poderes públicos que consiste en la reserva de ley en que solo por ley se podrán regular los derechos fundamentales y las libertades individuales. Así el Gobierno no podrá hacerlo reglamentariamente y además el legislador debe respetar el contenido esencial del derecho.

• Artículo 53.2 CE: cualquier ciudadano puede reclamar la defensa de los derechos frente a los tribunales y por eso, la CE establece el recurso de amparo que se puede presentar:

Recurso de amparo ordinario.

Els jutjats ordinaris (llei 62/78) i es farà servir un procediment de preferència i sumarietat.

• R.E. Constitucional: Davant del TC si afecta als drets de l'art.14 al 30 i és un recurs extraordinari ja que passa per sobre del poder judicial i va directament al TC. Aquest recurs és excepcional perquè només pot ser interposat quan aquell qui creu que ha estat atacat en els seus drets ha esgotat totes les demés possibilitats.

• Només es pot interposar un Recurs d'Empara Constitucional contra actes dels poders públics però això és molt difícil a la pràctica ja que el REC sol ser l'última instància d'un REO perquè es pot prendre la decisió d'un jutge ordinari com una vulneració dels drets. És un recurs molt utilitzat i molts processos judicials acaben en un REC argumentant que s'ha violat la tutela judicial efectiva.

Tema 9. La forma del Estado (II). El Estado Democrático.

Constitucionalització de la sobirana popular

El principi democràtic té dues formes d'expressió: a) els pressupòsits teòrics del constitucionalisme exigeixen que l'estat es basi en una constitució fruit de la sobirania popular en un procés constituent democràtic i b) el principi actua dins l'estat constituït.

• Dins la CE la primera expressió democràtica és l'art. 1.2 CE en que es diu que la sobirania espanyola sorgeixen els poders constituïts de l'estat, la sobirania nacional resideix en el poble i el poble és l'única instància de la que emanen els poders de l'estat segons una interpretació de conjunt de la constitució. Aquesta clàusula es recull en totes les constitucions de la II Postguerra.

• Afirmació de l'exercici democràtic dels poders de l'estat. El principi democràtic exigeix que els poders de l'estat tinguin una estructura i un funcionament democràtics. Aquest exercici ha de sorgir de forma directa o indirecta del poble (legislatiu i executiu). El poder judicial té legitimitat democràtica perquè aplica objectivament normes realitzades per poders democràtics.

La participació: la representació política

• Teòricament cal distingir dues formes de participació alhora de prendre decisions polítiques:

• Democràcia directa (Rousseau): si no hi ha participació directa no hi ha democràcia. Tradició radical democràtica. No hi ha separació entre governants i governats. Això impossibilitat la representació.

• Representació política: des de la tradició liberal s'ha configurat la representació política del poble (Sieyès). Nega el principi democràtic en el s. XIX (sufragi censatari)

• Democràcia representativa: al s. XX les teories anteriors van convergir amb la lluita pel sufragi universal que va avançant al llarg de tot el segle XIX fins al XX en que s'acaba imposant. Democràcia directa i representació política liberal acaben convergint després de la I Guerra Mundial en la democràcia representativa en que hi ha un sistema parlamentari escollit per sufragi universal. Tots els ciutadans participen en la selecció de governants/representants mitjançant unes eleccions polifòniques i obertes sense excloure mecanismes de democràcia directa com: el referèndum i la iniciativa legislativa popular. Pressupòsits del a democràcia representativa:

• tots els ciutadans són iguals pel que fa al seu vot (una persona, un vot)

• aparició de la pluralitat social dins del parlament (aparició dels partits en contraposició dels notables del s. XIX) que generarà conflictes a la I postguerra i que després de la II Postguerra donarà llocs a l'estat del benestar per evitar conflictes i a la barrera mínima electoral per garantir la estabilitat.

El regim electoral

El regim electoral està regulat als art. 23, 68, 69, 70, 14 i 152 (CCAA). I la llei que el desenvolupa és la LOREG (1985). Fins el 1985 s'havia fet servir el Reial Decret Llei 20/77: llei per a la reforma política. El 1984 el Tc sentencia que no n'hi ha prou amb la LPRP i envia un missatge al parlament per a que fes una llei com la LOREG.

• Cos electoral: forma jurídica, expressió jurídica que pren el poble per participar directament o indirecta en la pressa de decisions de l'estat. El cos electoral és el subjecte actiu, no és exactament el poble per que hi ha exclosos membres de la població com els menors de 18 anys, els estrangers i els que estan condemnats per sentencia judicial a privació de sufragi, els declarats incapaços per sentència judicial ferma i els internats a un psiquiàtric.

Cens electoral: el cos electoral està format pels noms inscrits al cens electoral. Es juridifica l'expressió del poble. És un mecanisme més de seguretat.

• Dret a sufragi: mecanisme pel qual els que pertanyen al cos electoral generen la voluntat general, a través de la voluntat individual es general la voluntat general. Es constitucionalitat el dret al sufragi a l'art. 23.1 (positiu) i al 23.2 (negatiu). En STC 24/90 el sufragi actiu i passiu són indisociables. Requisits per exercir el dret a sufragi:

• nacionalitat espanyola (a excepció de les locals on els europeus poden votar i ser votats)

• el vot és igual per cada ciutadà (però no val igual un vot a BCN que un vot a Sòria)

• el dret de sufragi és directe: es tria directament una llista i no pas uns compromissaris

• el sufragi ha de ser secret.

• Les eleccions: el dret de sufragi pot ser una decisió indirecta del ciutadà davant d'un plantejament de l'estat (referèndum), també pot ser un mètode de designació de representants (eleccions). Les eleccions són per triar representants als ajuntaments, les CCAA, Parlament, Parlament Europeu. Parlarem de la tria de representants al Congrés dels diputats (art. 68 CE i la LOREG)

• Formula electoral: el fet de que hi hagi proporcionalitat o no depèn del repartiment dels escons. La formula electoral es pot definir com el procediment de càlcul matemàtic que atribueix escons a partir dels vots.(art 68.3 CE i art 163 LOREG). La formula que es fa servir és la formula d'Hont que té aspectes favorables a primar les llistes més votades i a castigar les llenties menys votades. A la formula d'Hont cal afegir la barrera del mínim legal (3 %) de vots que s'han d'aconseguir en una circumscripció per entrar en el repartiment dels vots. Aquesta barrera només té utilitat pràctica a Madrid i Barcelona.

• Modalitat de sufragi: hi ha diferents tipus de sufragi dins de l'estat. A Ceuta i Melilla escullen un sol diputat així com a les illes petites (Eivissa, Formentera, Menorca, Fuerteventura Gomera, Hierro, la Palma) són circumscripcions uninominals. La resta de circumscripcions són plurinominals amb llistes tancades i bloquejades.

L'art. 69 CE diu que el Senat és la cambra de representació territorial. Hi ha uns senadors triats per eleccions i altres triats per les CCAA. El senat té la mateix a proporcionalitat aproximadament que el congrés dels diputats i no té cap criteri de territorialitat.

• El sistema proporcional establert és poc proporcional per què:

• Sobrerrepresenta les províncies amb poca població

• Els efectes majoritaris a les províncies petites és molt fort ja que els partits petits ho tenen molt difícil per aconseguir representació

• Afavoreix als partits grans i també als partits petits que tinguin uns importància electoral en la circumscripció (PANE)

L'administració electoral

L'administració electoral és una sèrie d'òrgans que tenen per objectiu confirmar que el dret de vot sigui efectiu. Hi participen en l'administració electoral tant electors, compartits polítics i jutges. És una administració independent.

• Juntes electorals: òrgans bàsics (centrals) dirigeixen el procediment electoral i controlen les llibertats públiques, l'emissió del vot, l'escrutini i proclamació de candidats.

• Central: art 9 LOREG. Òrgan permanent i format per vuit vocals magistrats del TS i vuit vocals catedràtics de ciències socials designats per proposta conjunta dels partits. Vigila el procés en general i coordina la resta de juntes i supervisa l'oficina del cens.

• Provincials: convocada al tercer dia de la proclamació de les eleccions porta el pes administratiu del procés. Rep i proclama candidatures, realitza l'escrutini i proclama els candidats electes. Composta per tres magistrats de l'audiència provincial i dos professors titulars.

• De zona: igual que les provincials a excepció que estan formades per tres jutges de primera instància i per dos llicenciats.

• Meses i seccions: actuen el dia de les eleccions. Les seccions es constitueixen abans de les eleccions i després de la proclamació. Cada secció no pot estar formada per més de dos mil habitants censats. Les meses estan formades per una president i dos vocals elegits per sorteig. Les meses són competència de l'ajuntament. Hi ha una mesa per secció.

• Oficina del cens electoral: òrgan central amb seu a Madrid. Confecciona el cens electoral. Té caràcter permanent. Depen jeràrquicament de la Junta Electoral Central. La seva funció és renovar els censos mitjançant un procés clar i democràtic.

Procediment electoral

L'important del procediment electoral és que tot es compleixi sota els terminis fixats per la llei. Els òrgans han de respondre en els dies establerts per tal que el procés sigui democràtic. L'esquema del procediment electoral és el següent:

• Convocatòria d'eleccions: per fi del mandat, per no investir un president, per revisió de la constitució o per dissolució discrecional de les cambres

• Constitució de les juntes electorals al tercer dia després de la convocatòria.

• Fixació de les seccions al vuitè dia després de la convocatòria

• Constitució de coalicions (si n'hi hagués) al desè dia de la convocatòria

• Presentació de candidatures als vint dies.

• Proclamació de les candidatures als 27 dies.

• Formació de les meses electorals entre el dia 25 i 29.

• Campanya electoral a partir del dia 38. Màxim de 20 dies i mínim de 15.

• Constitució de les meses a les 8 h del dia de la elecció.

• Votació (9-20 h)

• Escrutini per les meses. És públic i no pot suspendre's.

• Escrutini general. Al tercer dia de la votació i per la JEP.

• Proclamació de candidats electes.

• Garanties judicials o jurisdiccionals

• Existència d'una administració electoral que regula el procés. Participen jutges no com a tal sinó com administració electoral. Hi ha un control del poder judicial que dóna garanties jurisdiccionals.

• L'art. 40 de la LOREG preveu el recurs contra les resolucions de la oficina electoral.

• L'art 49 LOREG preveu el recurs de les candidatures refusades. Recurs d'emparament electoral davant el TC

• Recursos contra la proclamació de candidats electes. Primer un recurs contenciós administratiu davant el poder judicial per la via de l'art 110 i després un recurs d'emparament constitucional per al via de l'art 114.2

La participació directa

Hi ha dues idees enfrontades de que vol dir democràcia. Per als primers demòcrates com Rousseau la democràcia ha de respondre a l'ideal clàssic en que tots els membres de la comunitat participen directament sense intermediaris en al presa de decisions que afectin a tota la comunitat. Aquesta idea que Rousseau recull al Contracte Social té uns condicionaments físics i geogràfic. D'aquesta idea de democràcia directa només queden les institucions de representació directa com són el referèndum i la iniciativa legislativa popular.

Però la participació directa no és tal ja que els ciutadans han de fer servir mecanismes prèviament establerts. La utilització dels mecanismes de participació directa és excepcional, el més important és el referèndum que també és molt excepcionals. La Constitució és molt restringida i limitadora de la participació directa del poble ja que vol més una participació canalitzada pels partits polítics.

• El referèndum

Decisió del poble que es mesura pels criteris de la majoria que respon a una pregunta que es formulada anteriorment. El poble es transforma en un cos electoral. La regulació del referèndum parteix de la desconfiança de les corts constituents cap a aquest mecanisme deguda, sobre tot, a la possibilitat d'utilització del referèndum de forma plebiscitària. El plebiscit és una variant del referèndum que l'instrumentalitza des del poder per legitimar-se ell mateix (ex. Hugo Chavez a Colombia o el cas de Napoleó III a França). El referèndum pot fer-se servir pel govern per passar per sobre del parlament.

• Per tant, degut a la desconfiança del constituent es posa límits al referèndum:

• No s'admet el referèndum de veto sobre lleis aprovades pel parlament.

• No s'admet el referèndum sobre lleis vigents (referèndum agregatiu).

A la Constitució hi ha diversos tipus de referèndums

• Referèndum consultiu: regulat a l'art. 92 CE. Possibilitat que es té des de els poders públics amb criteris representatius (parlament i govern) d'apel·lar al poble per que decideixi o es manifesti en algunes qüestions o decisions d'especial transcendència. La transcendència es fixa per criteris polítics ja que són els partits i els representants qui decideixen quines són aquestes qüestions. És un referèndum potestatiu ja que cap decisió política s'ha de sotmetre obligatòriament a referèndum. Al ser un referèndum consultiu, el resultat del referèndum no és vinculant però no és políticament correcte no fer-ne. A efectes pràctics, si el referèndum és consultiu la incidència jurídica es que hauria de ser ratificada per les corts o per l'òrgan pertinent.

El referèndum és convocat pel rei a proposta del cap de govern que necessita l'acord del consell de ministres per presentar proposta al congrés que ha d'aprovar la iniciativa per majoria absoluta. Formalment el referèndum és convocat pel rei però no té criteri propi.

• Referèndum de reforma constitucional: art. 168.3 CE per a reformes totals o parcial (reforma especial o agreujada de la CE) i art 167.7 CE per al referèndum facultatiu o receptiu.

• Referèndum per l'aprovació o reforma dels Estatuts d'Autonomia: art 151 CE hi ha la regulació de les autonomies per la via ràpida (Andalusia) excepte Catalunya i P. Basc que ja ho havien fet durant la II República. Art 152.2 CE regula el referèndum de reforma dels estatuts i a la disposició transitòria IV hi ha el que s'hauria de fer si Navarra entrés a formar part de l'autonomia basca.

• La iniciativa legislativa popular

Art 87.3 CE. Serveix per facilitar que el poble, independentment dels seus representants, iniciï la tramitació d'una llei independentment que la llei s'aprovi o no. Per presentar una iniciativa legislativa popular al congrés calen 500 mil signatures acreditades.

La ILP no és possible en matèries tributàries, de caràcter internacional, matèries de llei orgànica i tampoc en la prerrogativa de gràcia. Tampoc pot tocar les matèries importants del poble com són els drets fonamentals, els estatuts d'autonomia, impostos, etc.

La LO 3/1984 regula la ILP. Estableix una comissió que recull les firmes i avala les acreditacions, presenten el text, etc. És la comissió tramitadora de la ILP. Més tard, s'inicia el procés de debat dins del congrés.

• Dret de petició

Art. 29 CE. Mecanisme jurídic que permet als ciutadans dirigir-se als poders públics saltant-se la representació directa. El dret de petició pot ser individual o col·lectiu a excepció dels militars que ho faran sempre a títol individual. Té efectes pràctics mínims.

El pluralisme polític

El pluralisme polític es basa en els partits polítics. La democràcia representativa o occidental liberal és una democràcia pluralista. Parteix de la igualtat de tots els ciutadans i és contraria a la infravaloració. Segons Garrorena, enfront de l'unitarisme de la visió social dels règims autoritaris, la democràcia implica una comprensió de la societat com una trama plural o interactiva de diverses realitats socials. La legitimació de la diversitat:

• la concepció plural porta a que també hi hagi un reconeixement del pluralisme polític (dret d'associació, existència de partits, etc.)

• protecció de les minories. Segons Kelsen “l'essència de la democràcia no és la regla de la majoria sinó el compromís permanent entre la pluralitat del poble”.

• La Constitució Espanyola: art 1.1 reconeix la pluralitat social, art. 6 reconeix els partits polítics, els sindicats i les associacions d'empresaris, art. 22 dret d'associació, art. 2 pluralisme nacional de l'estat espanyol, art. 20.3 pluralisme lingüístic a l'estat espanyol.

• La constitucionalització dels partits polítics

La consagració del pluralixme polític troba la màxima expressió en la constitucionalització dels partits polítics, com a grups que expressen la pluralitat d'opcions socials que aspiren a accedir als òrgans de direcció política de l'Estat.

L'extensió del sufragi al llarg del s. XIX va impedir que els candidats entresin en contacte amb els electors individualment i es va fer patent que només unes organitzacións permanents podeien fer-ho. D'aquesta manera van nèixer a final s. XIX els partits polítics de masses. Des de aleshores, els partits s'han convertit en els ptincipals actors del sistema polític fins al punt de convertir l'estat constitucional democràtic en un estat de partits, que és un producte de la interacció entre el sistema jurídico-polític i el sistema de partits (García Pelayo). La democràcia també estevé una democràcia de partits ja que el sistema electoral està condicionat per la dinàmica dels partits que fan de mediadors entre els electors i els representants. A més, els partits han afectat a la divisió de poders en els règims parlamentaris ja que hi ha una disciplina de partit alhora de fer les votacions i en la relació entre majoria i minoria.

A partir de la II Guerra Mundial es produeix una constitucionalització dels partits polítics reconeixent el dret de formar partits i definint les seves funcions en el sistema consitucional. La Constitució del 1978 recoenix la funció constitucional dels partits, donant-lis tres funcions:

• Expressen el pluralisme polític

• Concorren a la formació i a la manifestació de la voluntat popular

• Són un instrument fonamental per a la participació política.

La constitucionalització també es realitza donant als partits un cert estatus o règim jurídic pel que fa a la seva creació, estructura, funcionament i actuació. La creació de partits és una forma d'exercici del dret d'associació.

Tema 10. La forma del Estado (III). El Estado Social

Introducción histórica

El primer adjetivo que el artículo 1.1 CE utiliza para definir la forma de Estado es social y alude a una vinculación entre este y la sociedad. Las primeras reflexiones sobre el Estado social se sitúan a mediados del S.19 y la expresión Estado social tiene su origen en la fórmula Estado social de Derecho utilizada por H. Heller en 1929 para defender una intervención estatal que diese contenido económico y social al Estado liberal de Derecho, entroncando con otros pensadores socialistas europeos del S.19 (Blanc, Lasalle) que propugnaban la conversión el Estado en el principal instrumento de transformación social y como creador de las condiciones económicas y sociales suficientes para hacer efectivas las libertad e igualdad. Así, desde la socialdemocracia se propugnaba una superación de las disfunciones que el plano económico había generado el Estado lberal del S.19 mediante la constitución de aquel en el director del proceso productivo para asegurar determinados bienes y prestaciones que garantizasen a los ciudadanos un mínimo vital.

No obstante, el Estado social ha sido utilizado posteriormente en otros sentidos. A partir de la 1ª GM y como consecuencia de la crisis del sistema capitalista, se ha utilizado la calificación de social para la autodefinición de regímenes autoritarios como la Italia de Mussolini o la Portugal del Salazar o la España de Franco. Pero también para describir las transformaciones que, desde los años 40 se produce en el sistema capitalista y que dieron lugar a un nuevo tipo de Estado vigente en los países occidentales. Hoy el Estado social sería sencillamente una noción descriptiva de la manera de ser del Estado actual, como resultado de la adaptación del Estado liberal a las condiciones económicas y sociales de la civilización industrial y postindustrial (García Pelayo). Un Estado que, pese a todo, mantiene los esquemas de la economía neocapitalista transformado en los aspectos funcionales y estructurales. El contenido social del Estado se desplegaría en tres dimensiones: un Estado regulador; un Estado benefactor y un Estado empresario (López Guerra).

Precisamente al haber sido utilizado el término por distintas fuerzas políticas y corrientes doctrinales, se ha convertido en un término multívoco e incluso equívoco (Garrorena).

A diferencia de las cláusulas Estado de Derecho y Estado democrático, la de Estado social no se constitucionaliza hasta fines de este siglo, con el constitucionalismo democrático europeo posterior a la 2ª GM. La articulación en la CE 78 tiene lugar a través de una referencias principales y unas concreciones específicas desarrolladas a lo largo de todo el texto. En el Preámbulo se proclama la voluntad de la Nación española de “garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y las leyes de conformidad con un orden económico y social justo” y de establecer una “sociedad democrática avanzada” en clara referencia a la aspiración del poder constituyente de conseguir no solo una democracia política sino una democracia social.

La concreción la encontramos en el Título Preliminar que dispone: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en los cuales se integra sean reales y efectivos; remover los obstáculos que impiden o dificultan la plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” (artículo 9.2 CE).

Las definiciones principales que la CE establece el Estado social se encuentran en los preceptos contenidos en el Capítulo III del Título I “De los principios rectores de la política social y económica” que incluyen unos mandatos y directrices explícitos de intervención y promoción en el ámbito de la familia, el trabajo, la seguridad social, la emigración, la salud, la vivienda, el consumo, los disminuidos y la tercera edad (artículos 39 a 51); el Título VII “Economía y Hacienda” recogen las normas que proporcionan el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica; Los Capítulos II y III del Título I que recoge una serie de derechos económicos y sociales y culturales.

La idea del Estado Social tiene lugar entre obreristas y socialistas marxistas de los diferentes movimiento obreros del S. 19 que imaginan una intervención del Estado para reforma la sociedad. El más importante es F. Lassalle (SPD) que se reúne con Bismark y consigue las primeras medidas sociales en Prusia.

Pero la formula del Estado Social no aparece hasta el S. 20 con diversos pensadores de entre guerras. H. Heller afirma que como el Estado no se destruye, debe transformar la sociedad pero manteniendo el Estado liberal y de derecho. Los régimen fascistas se proclaman estados sociales y confunden la ideología originaria.

En la 2ª postguerra, los constitucionalistas recogen la idea del Estado social y la Ley Fundamental de Bonn (1949), es la primera norma jurídica que incorpora el Estado social en el ordenamiento. Según Garrorena, el Estado social es un modelo en el que los poderes públicos tienen la obligación de reformar el orden social para hacer efectiva la libertad y la igualdad de los individuos (actuación positiva).

• La CE de 1978 recoge el Estado social:

• Está en una serie de referencias como el Preámbulo y el Título Preliminar.

• Referencias específicas: Capítulo III, Título I (Principios rectores de la política económica), Título VII “La economía y Hacienda” y los derechos del Capítulo II y III del Título I.

2. Eficacia del Estado social

La discusión sobre la eficacia del Estado arranca con la Ley Fundamental de Bonn en la que ya contemplaba dos posiciones:

• Valor declarativo sin obligación jurídica

• Obligación de los poderes públicos de desarrollar el Estado social y el derecho de los ciudadanos para reclamarlo.

Dentro de la CE existe un desarrollo bastante concreto del Estado social y para ver la efectividad normativa es preciso ver como se concreta el Estado de derecho.

• Principios rectores

(Capítulo III, Título I CE78) Norma de programación final definidas claramente por I. De Otto como aquellas que no prescriben una respuesta a una situación de hecho sino que prescriben alcanzar un fin. La consecuencia jurídica del supuesto de hecho no está definida en la norma de programación final. Para Otto, la prescripción de un fin no implica una única conducta a realizar sino que existe un amplio margen de discrecionalidad.

• Características de los principios rectores (art. 53.3 CE)

• Los principios rectores son criterios de constitucionalidad (tienen eficacia jurídica)

• Los principios rectores son alegables frente a los tribunales ordinarios pero sólo cuando han sido desarrollados por una ley.

• Tienen eficacia en la interpretación y aplicación de cualquier norma.

Pero el Estado de derecho y el Estado democrático están mucho más protegidos que el Estado social que tiene una protección más laxa (artículos 53.1 y 2 de la CE). Los derechos sociales tienen eficacia negativa ya que no se puede actuar contra ellos pero no tienen obligación de cumplimiento.

• La igualdad. Artículo 9.2 y 14 CE

La igualdad del Estado liberal del S. 19 era formal (igualdad ante la ley), peor el Estado social parte del reconocimiento que la realidad es el reino de la desigualdad y el derecho lo debe de reconocer y superar. La igualdad se configura como un fin y esa igualdad no lo es ante la ley tan solo sino en la ley. La igualdad es material, es igualdad en la ley y se constitucionaliza en España en el artículo 1 de la CE.

El artículo 9.2 CE es el más importante ya que sirve como base para el TC para que haga recomendaciones al legislador para desarrollar socialmente la CE (idea de los 80 que no triunfa). Para el TC la igualdad se convierte en una interpretación conjunta de los artículos 9.2 (material) y 14 (formal) y pasa a ser una visión de igualdad integradora de la libertad material formal.

La igualdad no consiste en prohibir tratamientos diferenciados sino que consiste en prohibir tratamientos diferenciados y discriminatorios. Los tratamientos discriminatorios son aquellos en los que no existe una base del tratamiento diferenciado. Criterios del TC para definir si existe o no discriminación: comprobación de una necesidad diferenciada etc. (muy pormenorizados). Son los juicios de razonabilidad.

• La Constitución económica. Título VII CE “La Economía y Hacienda”

Concepción de la economía que hoy en día ya no es plantea como las nacionalizaciones y planificaciones de la economía. Son las normes constitucionales que configuren el marco jurídico fundamental de la economía del Estado y en el Estado.

• Economía capitalista i Economía de mercado (libertad económica, de empresa y propiedad privada). La Constitución económica actúa mas o menos como el leviathan de Hobbes.

• Intervencionismo público. Habilitación de medios para que el Estado intervenga en la economía como la iniciativa pública, planificación económica, socialización de la economía, etc.

• Reconocimiento de los agentes sociales: sindicatos y asociaciones empresariales.

La articulación sólida de la Constitución económica es la economía de mercado pero deja una puerta abierta al intervencionismo.

• Derechos económicos, sociales y culturales.

Siguiendo la orientación del constitucionalismo europeo de la 2ª postguerra, la CE incorpora un conjunto de derechos de contenido económico, social y cultural. Estos derechos se diferencian de los propios del Estado liberal, no reclaman una ámbito de autonomía individual frente al Estado (libertad y propiedad), y, a diferencia de los derechos políticos no se limitan a garantizar la participación de todos los ciudadanos en la formación de la voluntad estatal (mediante sobre todo el sufragio). Las funciones de los derechos propios del Estado social son:

• Contribuir a hacer real y efectiva la igualdad de cada grupo social y de los ciudadanos:

• Asegurar un determinado mínimo vital a las personas (procura existencial) que garantice una calidad de vida digna.

• Fomentar el libre desarrollo de la personalidad mediante el acceso a la educación y la cultura.

• Facilitar la participación de los individuos en la vida social.

Tema 11. La forma de Gobierno. La Monarquía parlamentaria

1. Forma política del Estado y forma de gobierno

El segundo principio constitucional básico que contiene el Título Preliminar de la CE se encuentra en el artículo 1.3 según el cual “la forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria”. Si la fórmula integral “Estado social y democrático de Derecho” era la que definía la forma del Estado, la “Monarquía parlamentaria” determina la forma de gobierno del Estado. Parlamentaria es el sustantivo y monarquía es el adjetivo, una especie de parlamentarismo.

La forma de Estado hace referencia a la articulación entre los llamados elementos constitutivos del Estado (poder, territorio, pueblo). La titularidad de la soberanía permite distinguir entre democracia y autocracia. La Monarquía tan solo puede ser una forma de Estado si es absoluta (como establecía el principio monárquico en el que el poder del rey alcanzaba todos los ámbitos de la vida política).

La forma de gobierno nos dice como se ejerce la dirección política del Estado y que articulación concreta presentan los órganos que toman decisiones políticas fundamentales. Los criterios a partir de los cuales se construye la forma de gobierno son las competencias de los órganos del Estado con la incidencia del sistema de partidos y la configuración entre mayorías y minorías.

Las constituciones históricas españolas más progresistas (1812 y 1869) defendían la Monarquía como una forma de gobierno, mientras que, las que fueron fruto de una orientación doctrinaria (1845 y 1876), entendían que el rey formaba parte de la constitución interna, era un elemento de la forma de Estado.

La Constitución del 1978 establece la Monarquía parlamentaria como forma política del Estado. Pero eso no es posible porque “forma política”, es una expresión utilizada en el Teoría del Estado para designar tipos históricos de organización política y la forma del Estado español se define en el artículo 1.1 de la CE “Estado social y democrático de Derecho”

Este enunciado debe entenderse dentro del contexto de la transición política en que la que el rey tuvo un papel decisivo y la voluntad de los constituyentes de dar al rey una función integradora de la diversidad política y nacional de España. Pese a todo, la monarquía parlamentaria no puede designar nada más que una especie de variante del género forma parlamentaria de gobierno dentro de la forma del Estado democrático.

2. La forma de gobierno parlamentaria

• El parlamentarismo

El parlamentarismo se basa en una concreción del principio de separación de poderes caracterizada por la colaboración entre el poder legislativo y el ejecutivo a la hora de tomar decisiones políticas. Ha evolucionado notablemente desde sus orígenes en Inglaterra en el S. 18 hasta nuestros días y tiene múltiples variantes según el momento histórico y el país concreto. La colaboración de poderes se expresa a través de unas relaciones entre Gobierno y Parlamento:

La confianza parlamentaria en el Gobierno que se expresa mediante el voto de investidura y el apoyo parlamentario a la acción política del Gobierno a lo largo de la legislatura comporta la mayoría parlamentaria y que estos actúen de mutuo acuerdo para adoptar decisiones políticas.

Si la mayoría parlamentaria rompe su confianza con el Gobierno, este está obligado a dimitir. El Gobierno es responsable políticamente de sus actuaciones. Se puede exigir la responsabilidad mediante la moción de censura o la cuestión de confianza.

El Parlamento ejerce una función de control político sobre el Gobierno.

Las Cámaras pueden ser disueltas por el Gobierno o su Presidente antes de que finalice la legislatura.

La figura del Jefe del Estado y la del Presidente del Gobierno no coinciden. En la primera etapa de desarrollo del parlamentarismo, el Jefe del Estado conservaba funciones ejecutivas y compartía la dirección política con el Gobierno (ejecutivo dual). En el contexto de la Monarquía parlamentaria, el rey ya no forma parte del ejecutivo y es irresponsables políticamente. El parlamentarismo se caracteriza por la separación orgánica entre el Jefe del Estado y el Presidente del Gobierno, y este asume la responsabilidad por los actos del rey mediante la contrafirma. El Gobierno se estructura como Consejo de Ministros dirigido por un Presidente o Primer Ministro.

El parlamentarismo es una forma de gobierno que ha tenido diversas concreciones prácticas. A lo largo del S. 19 se desarrollan dos modalidades de parlamentarismo: el dualista, en el que el Gobierno debe disponer de la confianza del Jefe del Estado y del Parlamento y el monista, en el que solo precisa la confianza del Parlamento. En el parlamentarismo monista ha evolucionado hacia el parlamentarismo racionalizado donde existe una preeminencia del Gobierno frente al Parlamento, dado que el Parlamento no puede exigir responsabilidades y hacer dimitir al Gobierno con tanta facilidad como lo podía hacer antes.

• El presidencialismo

Se basa en una separación rígida de poderes. Es la forma que adopta la Constitución de los EEUU y por su influencia muchos estados latinoamericanos. El poder ejecutivo (Jefe de Estado y de Gobierno sin Consejo de Ministros), recae íntegramente, en el Presidente de la República (ejecutivo monista) y el poder legislativo en el Parlamento. Existen elecciones separadas (legitimidad dual) con una periodicidad fija e inalterable. El ejecutivo no precisa la confianza del legislativo y este no puede obligar a dimitir al Presidente, por el contrario, el Presidente no puede disolver las Cámaras.

El presidencialismo es una forma de Gobierno que no ha evolucionado hacia el parlamentarismo porque la figura del Presidente es parecida a la del rey (con un pequeño matiz, el Presidente es elegido por el pueblo soberano y el rey es Jefe del Estado simplemente por ser hijo de su madre) en la monarquía parlamentaria y porque la legitimidad democrática directa del Presidente justifica sus poderes.

• El régimen de asamblea

Sistema de confusión de poderes en beneficio del Parlamento, el cual nombra un Comité (Directorio) que hace las funciones de Gobierno con absoluta subordinación a la Asamblea. No existe un Jefe de Estado unipersonal dado que este cargo corresponde colegiadamente a los miembros del Comité . Es un sistema de gobierno vigente en Suiza.

• El régimen mixto o semipresidencial

En este sistema se combinan algunos elementos típicos del parlamentarismo con otros que le acercan al presidencialismo. Existen elecciones separadas para el Presidente de la República y para el Parlamento pero existe relación entre el Parlamento y el Presidente de la República y el Gobierno que es responsable frente al Presidente y el Parlamento. El Presidente de la República es el centro del sistema político.

• La forma de gobierno parlamentaria a la Constitución

La CE establece la forma de gobierno parlamentaria como principio estructural en su artículo 1.3 que después desarrolla la parte orgánica del texto. Es un modelo parlamentario monista, fuertemente racionalizado, basado en la preeminencia del Presidente del Gobierno y condicionado por la estructura bicameral (imperfecto) del las Cortes Generales.

La Constitución establece los elementos de colaboración Parlamento-Gobierno:

El candidato a Presidente del Gobierno precisa la confianza de la mayoría del Congreso de los Diputados para ser investido.

El Gobierno responde solidariamente de su gestión política frente al Congreso.

Las Cámaras realizan función de control y fiscalización de la actividad política del Gobierno.

El Gobierno participa en la función legislativa a través de la iniciativa legislativa, la legislación delegada y la legislación de urgencia.

La racionalización del modelo parlamentario se manifiesta en los mecanismos de exigencia de responsabilidad política:

• Se adopta la moción de censura constructiva del modelo alemán.

• La cuestión de confianza solo precisa una mayoría simple.

• El Presidente del Gobierno puede decidir, previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del Congreso, Senado o de las Cortes Generales.

Existe una posición de preeminencia del Presidente del Gobierno:

• El Gobierno aparece como un órgano colegiado que se configura como centro de dirección política el Estado.

• El Presidente del Gobierno no es un miembro más del órgano, ni tan solo un primus inter pares porque él, es el único investido por el Congreso, nombrando él al resto de los miembros del Gobierno y coordina las funciones de otros miembros.

3. Monarquía y principio democrático: la monarquía parlamentaria.

La forma de gobierno parlamentario constituye un género dentro del cual tiene cabida muchas variantes en función del criterio que se utilice. Uno de los criterios más importantes es la forma de provisión de la Prefectura del Estado: si el Jefe del Estado es elegido, se trata de la variante republicana y si el titular del órgano accede pro mecanismo sucesorios es la variante monárquica. Monarquía y República ya no designan dos formas de Estado sino que tan solo son características de la forma de gobierno parlamentaria.

La Monarquía parlamentaria es el final de una larga historia de la institución monárquica en Europa:

La Monarquía absoluta.

Entre los S. 16 y 17 los estados europeos se edifican entorno al rey en un proceso de concentración progresiva de todos los poderes en sus manos. El monarca no tiene ningún límite jurídico efectivo en su actuación. Es una forma de Estado.

La Monarquía limitada.

Forma de les monarquías de los estados alemanes del S.19. La prevalencia del principio monárquico da al rey el poder constituyente. El monarca acepta la autolimitación de su poder.

La Monarquía constitucional.

A raíz de las revoluciones liberales, el monarca se ve obligado a subordinarse a la Constitución y a compartir la soberanía. La monarquía constitucional pretende hacer compatible el rey y el liberalismo (principio monárquico y la soberanía nacional). El principio de separación de poderes resta al rey una parte del poder legislativo, pero mantiene el ejecutivo y participa en el proceso legislativo mediante la sanción o el derecho de veto.

La Monarquía parlamentaria.

Introducción del principio democrático en les estructuras estatales que exigen la configuración del rey como Jefe del Estado, un órgano que ejerce funciones propiamente estatales y que se limita a realizar actos debidos que exteriorizan decisiones políticas de otros órganos (el rey reina pero no gobierna).

La monarquía parlamentaria es fruto de la incorporación de prácticas y costumbres en la vida política, a menudo al margen de las previsiones constitucionales: el Gobierno se convierte en un órgano colegiado al margen del rey que precisa la confianza del Parlamento, el monarca no ejerce poderes políticos sino funciones simbólicas.

• La instauración de la Monarquía parlamentaria en España

No es fruto de la práctica política (la monarquía española había sido siempre de carácter absolutista), sino que es fruto de la CE de 1978 y del marco de un proceso constituyente y del soporte jurídico del franquismo.

La monarquía actual arranca de las leyes fundamentales del franquismo (Ley de Sucesión a la Jefatura del Estado del 1947, Ley Orgánica del Estado del 1967 y la Ley 62/19 69 que nombra a Joan Carlos de Borbón sucesor de Franco a título de rey). Eso se juridifica durante la transición mediante la LPRP (1977) que otorga importantes poderes al rey. El papel destacado del rey durante la transición y el consenso final de los partidos fueron decisivos para instaurar la monarquía en el nuevo Estado constitucional. La renuncia de Juan de Borbón a sus derechos dinásticos (1977) y la ratificación de la CE de 1978 hicieron el resto.

• La Monarquita parlamentaria en la Constitución

La configuración constitucional de la monarquía se realiza fundamentalmente a través de los preceptos incluidos en el Título II (“De la Corona”), pero també en los Títulos III, IV y V, que ponen de relieve la relación del rey con las Cortes Generales y el Gobierno. Elementos definidores de la monarquía parlamentaria:

• El principio democrático comporten que la Corona no sea un órgano soberano sino un órgano constitucional.

• La Corona es el nombre que recibe el órgano de Jefe del Estado del que es titular el rey vitaliciamente.

• Los titulares de la Corona no acceden al órgano por elección sino por herencia.

• El rey es el Jefe del Estado y ejerce las funciones que le atribuye la CE y las leyes.

• La Constitución no atribuye al rey funciones jurídicas estatales que comporten su participación en la dirección política del Estado.

• La persona del rey es inviolable y no está sujeta a ninguna responsabilidad. La contrafirma o refrendo es le mecanismo que traslada la responsabilidad de los actos de rey a los sujetos que contrafirman.

Tema 12. La organización territorial del Estado

1. Los modelos históricos y su evolución

La Constitución contiene unos principios relativos a la organización territorial del Estado. Pero la Constitución española no contiene una definición del Estado desde el punto de vista de la estructura territorial y falta una definición de los principios y normas constitucionales (que no establecen un modelo acabado y cerrado de la organización territorial).

En función de les relaciones entre dos de los elementos constitutivos del Estado (poder y territorio) existen dos formas o modelos de Estado: el Estado unitario y el Estado federal. Estas dos formas de Estado, nacen a finales del S. 18 y han evolucionado hasta nuestros días en múltiples variantes de tal forma que hoy día no existen como tal.

• El Estado unitario

Nace en Francia con la caída del Antiguo Régimen a partir de las ideas racionalistas de los revolucionarios (jacobinos) que fueron llevadas a la práctica con la Constitución de 1791 y que culminó con Napoleón. Se pretende instaurar una organización uniforme y centralizada del poder político para poner fin a la pluralidad de ordenamientos jurisdicciones y administraciones que caracterizaba la etapa anterior.

• El modelo que es crea se basa en la existencia de un único centro de decisión política y un único poder para dictar normas con rango de ley que ejercen sus atribuciones sobre todo el territorio del Estado. De este centro dependen todos los órganos de la Administración. Existe por tanto un Estado con una Constitución, una única dirección política y una única ley para todo el territorio de Francia. Los principios en los que se basan son la unidad la uniformidad y la centralización.

• El Estado Federal

Surge con la Constitución de los EEUU de 1787 como una forma de unión más perfecta entre las antiguas colonias que se agrupaban por entonces bajo la estructura de una confederación. Su origen se encuentra en el pacto entre diversos estado soberanos que deciden la creación, a través de una Constitución, de una nueva entidad. El Estado federal es un Estado de Estados en el que el poder político se ejerce desde dos instancias: la federación y los estados miembros. Existe una división horizontal del poder y una división vertical.

El Estado federal comporta un reparto del poder a través de las norma que él crea, la Constitución, la cual articula técnicamente una distribución de competencias entre la Federación y los Estados miembros que mantienen un ámbito de poder político garantizado constitucionalmente y pueden tomar parte de las decisiones de la Federación.

El Estado federal implica pluralidad, diversidad y descentralización. Pero combina estos elementos con la idea de unidad dado que actúa como una unidad de cara al exterior.

• La evolución de los modelos.

Ambos modelo de Estado han existido en un determinados momento histórico en un país concreto, pero su adopción en otros países ha introducido muchas variantes en los esquemas originales. Además, los modelos genuinos también han evolucionado en sentidos opuestos.

El Estado unitario centralizado.

Ha entrado en crisis durante el S.20 y como respuesta ha adoptado formas de descentralización administrativa o descentralización política. La descentralización administrativa consiste en el reconocimiento de una cierta capacidad de autoadministración para sus territorios mediante la capacidad de decisión y la potestad reglamentaria. La descentralización política implica mantener un único Estado con una Constitución pero dando capacidad legislativa y de decisión política a los entes territoriales del Estado. El Estado unitario descentralizado surge en España con la II República con el Estado integral (a medio camino entre el Estado unitario y el Estado federal). El modelo español inspirará al Estado regional italiano.

El Estado Federal

Ha evolucionado mediante tres fenómenos: la centralización, que se manifiesta por el incremento de competencias por parte de la Federación en detrimento de los Estados miembros, la disminución de la participación de los Estados en la voluntad federal y el federalismo cooperativo que implica la necesidad del ejercicio conjunto de funciones sobre los mismos ámbitos.

Debido a esta evolución de los modelos federal y unitario, parte de la doctrina ha propuesto una nueva categoría para designar nuevos modelos de organización territorial: el Estado Compuesto,

2. El modelo de la Constitución del 1978: el Estado Autonómico

Uno de los principales problemas de la historia constitucional de España que tuvieron que afrontar los constituyentes fue el encontrar una forma de organización territorial del poder que, en primer lugar, diese respuesta a la voluntad de autogobierno de las comunidades históricas y en segundo lugar, sustituyese al viejo Estado centralista y burocrático.

La construcción del Estado español se realizó a través de un proceso de uniformización y centralización que bajo el reinado de los borbones, instauró un modelo de Estado unitario y centralizado basado en el racionalismo francés jacobino. El Decreto de Nueva Planta (1 ) abolió los regímenes particulares pero lo que más marcó el proceso de centralización fue la división en provincias de Javier de Burgos (1833). Durante el S.19 se consolidó el proceso de centralización y continuó se acentuó en el S. 20 con el dictador Franco. Los intentos para parar el proceso centralizador fueron efímeros (I República, Mancomunidad de Catalunya, II República), siempre castrados por la reaccionaria derecha española. Este proceso centralizador fue causa de conflictos entre la pluralidad nacional de España, conflictos que se pretendió afrontar con la división territorial de la CE de 1978.

Antes de la CE 1978 se elaboraron mediante Real Decretos Leyes del Gobierno Suárez unos nombrados entes preautonómicos. El primero de estos entes se constituyó en Catalunya con el restablecimiento de la Generalitat Provisional (RDL 41/1977, de 29 de septiembre) y el retorno de su Presidente Tarradellas. Estos entes se extendieron por todo el territorio hasta tal punto que condicionaron la redacción de la CE de 1978.

Las fueras políticas que participaban en el proceso constituyente tenían ideas muy dispares sobre la división territorial del Estado. Desde mantener el Estado unitario con la introducción de diferentes grados de descentralización (AP y UCD), los que proponían un Estado federal (PCE y PSOE) y los que hacían propuestas de autodeterminación (CDC y PNV).. Pero se mantuvo el consenso que predominó durante todo el proceso constituyente y se llegó a un acuerdo que de hecho dejaba abierto el modelo de organización territorial estableciendo solo unos principios y unos procedimientos para transformar un Estado unitario en un Estado descentralizado.

No es puede hablar de un modelo constitucional de organización territorial porque el modelo sólo es potencial (se limita a establecer unos elementos básicos). Este modelo se denomina Estado autonómico o Estado de las autonomías.

3. Principios: unidad, autonomía y solidaridad.

• La unidad

El principio de unidad deriva de toda la Constitución. La configuración de España en una única entidad a la que se le reconoce los atributos propios de los estados, aparece ya en el primer artículo de la CE cuando expresa que “España se constituye en un Estado (…)”. De acuerdo con eso, España dispone de un territorio propio, del reconocimiento de su personalidad única por parte de la comunidad internacional, etc. Pero lo más importante es que tiene una organización para todo el territorio y unos órganos de carácter común y general.

Pero es preciso completar la unidad del Estado con la autonomía de los territorios, dado que son principios opuestos. La nación española, titular de la soberanía, está formada por diferentes nacionalidades y regiones a las cuales se les garantiza el derecho a la autonomía. La unidad debe respetar la pluralidad y la diversidad. Unidad no significa uniformidad ni centralización sino que es el resultado de una pluralidad de entes autonómicos integrados en una unidad estatal.

Técnicas de integración constitucional previstas en la CE de 1978:

El principio de solidaridad.

Impone al Estado, la obligación de garantizar un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio y evitar que la actuación de los entes atente contra los intereses generales.

• Principio de igualdad de derechos y obligaciones de todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado.

• Libertad de circulación y de establecimiento de personas y bienes (límite negativo de las competencias autonómicas).

• Técnicas de integración competencial.

Las competencias siempre tienen un titular (cláusula de cierre y cláusula de supletoriedad).

• Técnicas de relación entre instancias.

Cooperación, colaboración y coordinación.

• Técnicas de seguridad.

Vía pacífica para resolver los conflictos mediante el Tribunal Constitucional.

• La autonomía

La autonomía es un principio estructural que tiene un carácter uniformador de todo el ordenamiento jurídico y que implica una división del poder estatal, el cual se atribuye a diversas instancias o niveles territoriales: la central y la autonómica. El modelo autonómico se concreta en el CE y los EEAA.

La autonomía es un Derecho que la CE reconoce y garantiza a las nacionalidades y regiones que integran la nación española que tienen una existencia previa a la norma fundamental. Este derecho se agota con la creación de la entidad política territorial mediante el EA. La CE no define cuales son las nacionalidades y regiones que integran la nación española.

La autonomía es un tipo de poder que disponen la entidades en que se organiza territorialmente el Estado. El TC distingue entre la autonomía administrativa de los municipios y provincias de la autonomía política que disponen las CCAA.

El poder de las CCAA es potencialmente político ya que la Constitución no impone a todas las CCAA a asumir el poder legislativo. Pero el poder que sí pueden tener las CCAA:

• Se trata de un poder que no deriva del Estado ni es disponible por este sino que las autonomía de las CCAA está garantizada por la CE y los EEAA (bloque constitucional).

• La autonomía no es soberanía se trata de un poder limitado. Es una capacidad de autogobierno como una instancia de decisión política, centro del gobierno, etc. sobre sus competencias, las CCAA tienen capacidad de dirección política autónoma.

• Las orientaciones políticas de cada CA son decididas por sus propias instituciones de autogobierno.

• La autonomía permite a las CCAA dotarse de un ordenamiento jurídico propio si bien integrado en el estatal a través del EA que es una Ley Orgánica pero constituye la normativa institucional básica de las CCAA.

• La autonomía implica disponer de poderes de naturaleza estatal dentro de sus competencias (legislativo, ejecutivo, pero no el judicial).

• La autonomía de la CCAA es también financiera pero cumpliendo los principios de coordinación con la Hacienda estatal y bajo el principio de la solidaridad entre todos los españoles.

4. La construcción del Estado Autonómico: principio dispositivo y proceso autonómico.

El diseño territorial de la CE es inacabado e indeterminado en buena parte de los elementos que lo componen. La CE no configura el Estado autonómico ni crea las CCAA, pero eso no implica una total indeterminación ya que la CE establece un marco de reglas generales para que estas decisiones se adopten posteriormente dejando un abanico de opciones para alcanzar la constitución en las CCAA de los entes territoriales. La CE establece procedimientos para que los territorios puedan expresar su voluntad de autogobierno e inicien un proceso para constituir el territorio en CA.

Se establecen las bases para iniciar un proceso autonómico que transformará la estructura del Estado centralizado en un Estado con descentralización política. Se trata de un proceso abierto y flexible que ha llevado a afirmar que a parte de los principios de unidad y autonomía, existe un principio dispositivo o de voluntariedad que se manifiesta en:

• Determinación indirecta de los titulares del derecho a la autonomía.

La CE no crea los territorios sino que establece los requisitos:

• Provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes.

• Territorios insulares

• Un provincia con entidad regional histórica.

Se prevé la posibilidad de autonomía de territorios que no superen la provincia pero que truenan las condiciones anteriores.

• Vías de acceso a la autonomía.

• Carácter general (143.2 CE):

• Carácter especial (151.1 CE): manifestación mas amplia de la voluntad autonómica.

• Disposiciones transitorias

• Procedimientos de elaboración del Estatuto de Autonomía.

• Según la vía de acceso, la CE señala el procedimiento de elaboración estatutaria. Existen dos grandes procedimientos: general y especial que se diferencian en los grados de participación de los representantes y los ciudadanos de los territorios en la elaboración y la aprobación del Estatuto y el nivel de competencias.

• Determinación estatutaria de las competencias de cada CA.

• Es el EA y no la CE quien debe determinar las competencias asumidas dentro del marco establecido por la CE. Los representantes que elaboran el EA son los que deciden las competencias que asumirá la CA respetando la reserva competencial que tiene el Estado y que viene determinado por la CE.

Por tanto, podemos hablar de modelo potencial de organización territorial dado que la concreción de las autonomías se debe concretar a través de un proceso autonómico que se inicia antes de la CE y que aún no está concluido.

• La primera fase (1978-1983) de construcción del Estado autonómico consolida la generalización de las autonomías y dibuja un mapa autonómico en el que de las 17 entran todas por la vía general excepto Catalunya, Galicia, Andalucía, Navarra y Euskadi.

• La segunda fase (1983-1993) se caracterizó por una intensidad legisladora estatal y de las CCAA que llevaron a una gran conflictividad competencial y a numerosas intervenciones del TC. La etapa acabó en 1992 con el Pacto Autonómico entre el PP-PSOE para ampliar las competencias de las CCAA de vía lenta y la reforma de los EEAA por el marco situado en 1994.

• La tercera fase, que se inició en 1993 puso de manifiesto algunas insuficiencias y disfuncionalidades que plantean nuevas demandas de reforma: la desigualdad competencial, falta de reconocimiento del hecho diferencial, corresponsabilidad fiscal, racionalización de la administración, reforma del Senado, etc. Quedan por resolver importantes temas para cambiar el modelo potencial por un modelo más concreto.

Génesis y desarrollo del Estado de las autonomías

Índice.

1. Antecedentes históricos 1

2. La transición a la democracia y las pre autonomías 2

3. La regulación constitucional de la autonomía 3

a). Dificultades y consecuencias del consenso constituyente 3

b). Los dos niveles de autonomía inicial 4

4. El primer periodo del Estado autonómico 4

a). La aprobación de los primeros Estatutos de Autonomía 4

b). Los acuerdos autonómicos de 1981 y la finalización del mapa autonómico 5

c). La doctrina del Tribunal Constitucional (TC) sobre la autonomía y sentencia sobre la LOAPA 6

d). El desarrollo autonómico durante el resto de los años 80 6

5. Los pactos autonómicos de 1992 y la aparición de los problemas de fondo del Estado autonómico 6

a). La polémica sobre la igualdad competencial 6

b). Los pactos autonómicos de 1992 y la ampliación competencial 7

El sistema de financiación de las CCAA de 1993 7

Senado 7

La unión Europea 7

La conflictividad entre el Estado y las CCAA 7

c). Los cambios de mayorías parlamentarias y política del PP. 8

d). Nueva reforma generalizada de los Estatutos de Autonomía 8

1. Antecedentes históricos

El autoritarismo y el centralismo han sido caracteres constantes del Estado contemporáneo español hasta la constitución actual por encima de periodos absolutistas o dictatoriales y de efímeros ensayos democráticos. Pese a los cambios de gobierno, la mayor parte de del periodo (S. 19 y 20), está regido por dos textos constitucionales parecidos: la Constitución de 1845 que domina el periodo moderado de 1843-1868 y la de 1876 que presidió la larga Restauración. El predominio liberal-conservador produce una continuidad en todos los elementos del Estado y especialmente en la estructura centralizada del poder y se prolonga durante las dictaduras de Primo de Rivera y Franco, en las que desaparecen otros rasgos del conservadurismo como la monarquía y los partidos políticos, pero continúa el centralismo. Los breves períodos de libertad, traerán intentos de descentralización (I República y durante la II República).

La Constitución de Cádiz pretendía acabar con las múltiples jurisdicciones y privilegios territoriales procedentes del Antiguo Régimen proponiendo en el ámbito territorial la creación de Ayuntamientos y establecer las Provincias y una Diputación provincial, elegida de forma indirecta. Con la llegada de Fernando VII se suprimieron los Ayuntamientos y Diputaciones. Tras su muerte (1833), Javier de Burgo estableció la Provincia como eje de la estructura territorial del Estado. Los Ayuntamientos y Diputaciones de regularon en 1835 (en línea poco representativa). Los progresistas defendían la elección de los alcaldes y unas Diputaciones representativas. En todo ese periodo el objetivo principal de la descentralización defendido por el partido progresista era la autonomía municipal, especialmente la elección de los alcaldes por los vecinos y una mayor representatividad y mayores competencias para las Diputaciones.

Pero la I República (1873) se planteó un proyecto de Constitución federal que introducía una alternativa diferente, diseñando 17 Estados miembros (antiguas regiones históricas más Cuba y Puerto Rico), cada uno con un Parlamento, Gobierno y Poder Judicial, fijando los límites de sus competencias, y creando un Senado compuesto por cuatro representantes de cada Estado y configuraba un Presidente de la República sin poder ejecutivo para mantener la unión y el equilibrio de los Estados y de la federación. El proyecto apenas si se discutió y la represión del cantonalismo por el ejército fue el preámbulo del regreso de la monarquía y el centralismo.

Los primeros años de la Restauración trajeron de nuevo el debate en los términos anteriores enfrentando a los centralistas (conservadores) con los partidarios de otorgar un mayor poder a los Ayuntamientos y las Provincias y éstas aparecieron a finales del S. 19 como una vía para la regeneración de la España oligárquica, pero, paralelamente, la aparición del catalanismo inició una reorientación de la descentralización hacia las regiones, aunque durante varia décadas coexistieron las propuestas de forma regionalista y las provincialistas.

Los diversos proyectos de descentralización de primeros del S.20 carecieron de éxito, salvo la Mancomunidad de Catalunya (1914-1923) que supuso un gobierno unificado de las cuatro Diputaciones (supuso la suma de las cuatro Diputaciones), con un alcance jurídico-político poco relevante, tuvo la virtud de unificar a Catalunya, unido a la personalidad de su Presidente (Prat de la Riba) acrecentó su valor trascendente. Primo de Rivera acabó con ella y con todos los proyectos de descentralización.

El único precedente sólido del actual Estado autonómico fue la II República (1931-1936), si bien la única institución que funcionó fue la catalana (aprobado en 1932, suspendido en 1934 y restablecido en febrero de 1936 hasta la victoria fascista). El Estatuto vasco se aprobó en julio de 1936 (tras comenzar la guerra) y el gallego se sometió a referéndum pero no llegó a ser aprobado por las Cortes.

La influencia de la autonomía de la II República sobre la actual la encontramos en:

• La indefinición del tipo de Estado (la II República se definió como “integral” para evitar la definición entre Estado unitario y el federal).

• Las dos constituciones se abstienen de dibujar el mapa de las autonomías, dejando a los entes locales su formación, dentro de ciertas condiciones.

• Ambas rehuyen establecer el nivel de competencias de forma general, reenviando a lo que asuma cada Estatuto.

• También en el marco institucional: un Presidente elegido en la Asamblea Autónoma que es a la vez Jefe de Gobierno y Presidente de toda la Comunidad.

• La distribución de competencias en tres listas: exclusivas del Estado, de la Región y compartidas y la posibilidad de flexibilizar esta división con delegaciones por parte del Estado o con leyes de armonización.

• Semejanzas en la aprobación del estatuto mediante un procedimiento complejo que requiere la voluntad de la Región y de las Cortes y en la resolución de los conflictos por un Tribunal Constitucional.

Un tema espinoso: en la II República solo existieron unas CCAA (las históricas) y actualmente se ha generalizado, decir que, además de los Estatutos que se han citado, otras regiones (Andalucía, Aragón, etc.) tenían sus Estatutos en diferentes grados de elaboración por lo que de no haber sido por la dictadura, posiblemente se habría caminado hacia un concepto más generalizado.

2. La transición a la democracia y las pre-autonomías.

• El franquismo llevó al extremo la centralización del Estado, así, la recuperación de la democracia debía incorporar un cambio drástico en la estructura territorial del poder. Durante la transición, la autonomía apareció como exigencia esencial de la democracia en España. La transición española contenía, de hecho, una doble transición: del autoritarismo a la democracia y del centralismo a la descentralización.

En la primeras elecciones democráticas (junio de 1977) los partidos de Catalunya y País Vasco que defendían el restablecimiento de los Estatutos republicanos, obtuvieron amplias mayorías. Otras regiones formularon peticiones de autogobierno. La decisión de las nuevas Cortes de redactar una Constitución implicaba la configuración de alguna forma de descentralización política, pero Suárez necesitaba dar respuesta inmediata a las exigencias más apremiantes de Catalunya y el País Vasco.

En Catalunya pactó con Tarradellas el restablecimiento de la autonomía en Catalunya de forma provisional (septiembre de 1977), remitiendo su configuración definitiva a lo que dispusiera la futura Constitución. Lo mismo intentó con Leizaola peor no llegaron a ningún acuerdo, optando por ofrecer a los diputados y senadores del País Vasco, constituidos en Asamblea de Parlamentarios, que eligieran un Presidente. La autonomía provisional se estableció en enero de 1978 tras superar el debate sobre la incorporación o no de Navarra.

La fórmula (Asamblea de Parlamentarios, elección de un Presidente e instauración de la pre-autonomía por decreto ley) se extendió a Galizia, Aragón, País Valenciano y Canarias. Posteriormente se constituía una Comisión Mixta paritaria entre el gobierno central y el pre-autonómico para iniciar el traspaso de servicios. La formación de la Asamblea de Parlamentarios tuvo una importancia vital para delimitar el ámbito territorial de las pre-autonías. La Asamblea no podía legislar, así su actividad se reducía a debates y el gobierno funcionaba con escasos poderes. Sucesivos decretos-ley de contenido semejante, llegaron a formar hasta 14 pre-autonomías (con la excepción de Cantabria, La Rioja y Madrid que discutían si serían uniprovinciales o se incorporaban a otra CA).

En cuanto a las consecuencias de las pre-autonomía sobre la elaboración de la Constitución podemos señalar:

• La clarificación del mapa de las futuras CCAA. La organización de las provincias en CCAA se realizó de forma consensuada entre el gobierno y los representantes de la futura autonomía (diputados y senadores elegidos en las provincia que formaban la Asamblea de Parlamentarios, antes que el gobierno procediera a la creación de la pre-autonomía). Por tanto, los constituyentes no tuvieron necesidad de mencionar expresamente en el texto las distintas CCAA, rehuyeron a ello para evitar que los ciudadanos de provincias incluidas en una CA que no deseaban, votaran en referéndum contra la propia Constitución.

• La practica generalización de las pre-autonomías implicó que el sistema autonómico se extendiera a todo el territorio. La Constitución no decide expresamente la generalización pero la presupone.

• Su contribución a un proceso pacífico de descentralización política y resolvió algunos problemas (pertenecía o no de Navarra al País Vasco, configuró las Islas Baleares y Canarias como CCAA únicas pero con un gobierno en cada isla, y saco problemas como los de la denominación y bandera del País Valenciano o la capitalidad de Galizia).

• Por último, marcaron el sistema institucional: Parlamento, Presidente elegido por la Cámara y un Gobierno dependiente del Presidente.

• También prefiguraron el sistema de traspasos del Estado a las CCAA mediante Comisiones Mixtas integradas por representantes del gobierno central y de la pre-autonomía, que se generalizó tras la aprobación de los Estatutos.

3. La regulación constitucional de la autonomía.

a). Dificultades y consecuencias del consenso constituyente

El consenso presidió la elaboración de la Constitución y resultó decisivo para encauzar los problemas políticos principales como la alternativa monarquía-república, las relaciones entre Iglesia y Estado o el sistema electora y las libertades. El punto más difícil del acuerdo fue la organización territorial del Estado, la autonomía por una doble causa:

• La gran diferencia en la voluntad de autogobierno existente en las distintas partes de España.

• Las divergencias radicales entre los partidos políticos sobre le modelo de autonomía que convenía implantar.

Los partidos de izquierda y los nacionalistas sostenían el restablecimiento de la autonomía republicana y la defensa del principio de autodeterminación, las fuerzas de centro y derecha, provenientes del franquismo, pensaban, como máximo, una fórmula regionalista de tipo italiano. La Potencia Constitucional integrada por 7 miembros abandonó las posiciones maximalistas buscando soluciones pragmáticas, optando por resolver inmediatamente los problemas más urgentes (Catalunya, País Vasco y Galizia) dejando al resto en un grado muy superior de indefinición en función de las decisiones que adoptarán las Diputaciones y Ayuntamientos, aunque la Constitución permite la decisión de las Cortes Generales en los casos que las Corporaciones locales no adapten la iniciativa para formar las CCAA. Sobre los factores que impidieron la elección de un sistema federal como sistema de articulación política del pluralismo territorial, destacan: las dificultades de llegar a un acuerdo entre las élites moderadas del franquismo y los partidos democráticos; las presiones ejercidas por el ejército y por algunos grupos de presión organizados y la negativa de vascos y catalanes a disponer una representación institucional comparable a las demás CCAA.

El principio más general del nuevo Estado autonómico se encuentra en el artículo 2 de la CE, reconociendo la unidad de España y la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran. El término “nacionalidades” y su distinción respecto a las “regiones”, indicaban las distancias de la voluntad política que sustentaban las diferentes CCAA y fuerzas políticas. La inclusión del término “nacionalidades”, generó una fuerte polémica pese a la inclusión junto la enfática “unidad de la nación española”. El acuerdo definitivo no pudo alcanzarse siguiendo los modelos de derecho comparado y tuvo que fijarse solo algunos elementos generales, remitiendo su concreción a otras normas futuras, sobre todo los Estatutos y algunas leyes generales del Estado, así el Título III contiene principios, límites y procedimientos para adoptar las decisiones. La negociación desembocó en un consenso suficientemente ambiguo para ser aceptado por la mayoría de las fuerzas políticas. Técnicamente, el acuerdo consistió en un cóctel de federalismo alemán y regionalismo italiano y español (II República. Un modelo híbrido y complejo.

b). Los dos niveles de la autonomía inicial

El artículo 2 de la CE reconoce a las nacionalidades y regiones pero no concreta el mapa autonómico ni fija el nivel competencial, sino que se limita a establecer varios procedimientos que respondían a la visión de los constituyentes sobre las prioridades políticas del proceso de creación de las CCAA, prioridades que se articularon a partir de tres elementos: la vía para acceder a la autonomía, el procedimiento para aprobar el Estatuto y el nivel competencial de cada CA (en un primer periodo). Combinando esos tres elementos se deducía que inicialmente existirían dos grupos de CCAA, con un nivel distinto de competencia (alto para las CCAA históricas y bajo para todas las demás). Se pueden denominar como la vía reforzada y la vía ordinaria.

La vía reforzada era la prevista como más urgente e importante para establecer rápidamente un mayor grado de autonomía en los territorios que la reclamaban con mayor fuerza. La vía ordinaria era para todas las demás con unas condiciones más fáciles de cumplir y con un nivel competencial inferior. Todas las vía se utilizaron entre 1979 a 1983.

El criterio que se utilizaba para individualizar las dos vías era doble: el precedente histórico (nivel superior de competencias para las CCAA) y se permitía acceder al mismo nivel a cualquier otro territorio que demostrase una fuerte voluntad de autogobierno (siendo preciso que las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias y la ratificación en un referéndum que precisaba el voto afirmativo de la mayoría absoluta del censo de cada provincia. Solo Andalucía siguió esa vía). En ambos casos el procedimiento es complejo y consensuado entre el Estado y la futura CA.

• La vía ordinaria consistía en que las Diputaciones provinciales o los órganos interinsulares (Canarias y Baleares), solicitaran la autonomía, exigiéndose unas mayorías inferiores (dos terceras partes de los municipios cuya población representara la mayoría del censo electoral de la provincia o la isla). La aprobación de los Estatutos exigía un consenso menor (tramitaba como una Ley Orgánica en las Cortes sin necesidad de consenso entre el Estado y la futura CA ni referéndum), si bien el proyecto de Estatuto debía se aprobado en el Parlamento autonómico que reunía a los diputados y senadores elegidos, más los miembros de las Diputaciones provinciales, si bien dicha modalidad puede tener un carácter transitorio dado que en el plazo de 5 años desde la aprobación de su Estatuto, las respectivas asambleas autonómicas pueden solicitar la revisión para incrementar sus competencias, además, en cualquier momento las Cortes tienen potestad de transferir o delegar competencias legislativas o ejecutivas a las CCAA sin necesidad de proceder a una revisión estatutaria. Por otra parte, Navarra, mediante el reconocimiento constitucional de sus fueros históricos disfruta una autonomía similar a las de la vía reforzada.

El artículo 144 CE preveía supuestos particulares ante la posibilidad de que los dos procedimientos anteriores no llegaran a resolver todos los casos otorgándose la decisión sobre la autonomía a las Cortes Generales.

4. El primer periodo del Estado autonómico.

a).- La aprobación de los primeros Estatutos de Autonomía

La CE se aprobó en diciembre de 1978. Desde un punto de vista político general, la primera fase del desarrollo constitucional comenzó con las elecciones generales de 1979 y terminó con la victoria socialista de 1982, pero desde la perspectiva autonómica, es más relevante fijar el final en 1983, porque en ese año se aprueban los últimos Estatutos y se realizan las primeras elecciones autonómica en la mayoría de CCAA, además se dicta la STC sobre la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA) para consolidar el carácter constitucional de la autonomía. La tarea fundamental de aquellos años era la consolidación de la democracia y la transformación del Estado centralista en autonómico. Entre las leyes a destacar aprobadas en esos primeros momentos fueron: la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (1979), para resolver los conflictos de competencia; la Ley Orgánica sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum (1980), para realizar los referéndum autonómicos y la Ley Orgánica de Financiación de las CCAA (1980), para asegurar los recursos económicos de las primeras CCAA.

Los primeros Estatutos presentados fueron por este orden: vasco y catalán. Su elaboración y aprobación fue rápida (1979) y poco conflictiva gracias al consenso. El proceso de elaboración de los Estatutos se interrumpió por los conflictos políticos que surgieron en torno a la autonomía de Galizia y Andalucía, debido a que el gobierno de la UCD, tras aprobar los Estatutos de Catalunya y País Vasco, se oponía a que las demás CCAA tuvieran el mismo nivel de competencias. En Galizia quiso imponer Suárez una “cláusula competencial” (la subordinación de las competencias reconocidas en el Estatuto a la aprobación de las leyes correspondientes por las Cortes, es decir, que las competencias no derivarían del Estatuto sino de la ley estatal). Finalmente abandonó esta idea y definitivamente fue aprobado en 1981. En conflicto con Andalucía tuvo el mismo origen: la idea del gobierno central de conducir la aprobación del Estatuto por la vía ordinaria con un nivel inferior de competencias. Los ayuntamientos de Andalucía (también el País Valenciano y Canarias), se estaban pronunciando masivamente en favor de la vía reforzada y máximo nivel competencial. La UCD, cuando no tuvo más remedio que convocar referéndum en Andalucía (febrero de 1982), llegó a recomendar la abstención. El resultado fue favorable a la vía reforzada y máximo nivel competencial (pese a que en Almería faltaron algunos votos), pero definitivamente esta fue la opción que se siguió.

b).- Los acuerdos autonómicos de 1981 y la finalización del mapa autonómico.

El intento de golpe de estado de febrero de 1981 condujo a la UCD y PSOE a la búsqueda de un acuerdo global para el desarrollo de la autonomía creando una Comisión de Expertos para que realizara un informe sobre la situación que sirvió para el acuerdo entre los dos partidos y el proyecto de LOAPA. En lo fundamental, cerraba el mapa autonómico fijando las CCAA que se aceptarían y el procedimiento para la aprobación de sus Estatutos, manteniendo los dos niveles de competencias. La ley fue en gran parte anulada por el TC.

Como Canarias y el País Valenciano habían iniciado antes de los acuerdos la vía reforzada se acordó que se aprobaran por la vía ordinaria con la contrapartida de otorgarles el máximo nivel de competencias vía Ley Orgánica de Transferencias, aprobadas simultáneamente con cada Estatuto. También se utilizó otra no prevista expresamente para Navarra: la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (LORAFNA), basándose en la Disposición Adicional 1ª de la CE, el Estatuto que fue sometido solo a una votación de ratificación de las Cortes.

El resto de estatutos se aprobaron esencialmente siguiendo los acuerdos. Con la aprobación de los 17 Estatutos culminó el mapa de las CCAA: 7 con el máximo nivel competencias (País Vasco, Catalunya, Galizia, Canarias, Andalucía, País Valenciano y Navarra) y las otras 10 nivel inferior. El 8 de mayo de 1983 se celebraron elecciones en las 13 CCAA que aun no las habían realizado. Ceuta y Melilla aparte (municipios con características similares a las autonomías).

c).- La doctrina del Tribual Constitucional sobre la autonomía y la sentencia sobre la LOAPA

Los conflictos entre instituciones son más frecuentes en los Estados federales y para su resolución se acude a los Tribunales Constitucionales. Al tiempo que soluciona conflicto el TC establece la interpretación correcta de la Constitución y de los Estatutos (desde 1981 a 1983 se presentaron más de 150 conflictos de competencias y se dictaron 54 sentencia).

Sobre el concepto de autonomía la STC 37/1981 afirma que la potestad legislativa de las CCAA puede dar lugar a tratamientos diferentes de los ciudadanos y que la igualdad se limita a los derechos fundamentales y a las condiciones básicas para el ejercicio de los derechos constitucionales. O bien la primacía de los Estatutos respecto a las demás leyes o el carácter indisponible de las competencias, que solo pueden ser modificadas por la CE o por los Estatutos. Gran parte de esa doctrina aparece en la sentencia mas importante STC 76/1983 recaída sobre el proyecto de la LOAPA que fue declarada inconstitucional en su mayor parte, según la cual, la autonomía política no podía ser limitada por ninguna ley estatal, así que los Estatutos adquieren prácticamente carácter constitucional, derivado de la Constitución y sólo sometidos a ésta.

d).- El desarrollo autonómico durante el resto de los años ochenta.

Desde 1982 hasta 1993 gobernaron los socialistas y se aprobaron numerosas leyes del Estado necesarias para el normal funcionamiento de las CCAA (la Ley del Tercer Canal de TV que permitió la creación de las TV autonómicas; la Ley de Reforma Universitaria; la Ley Orgánica del Derecho a la Educación; la Ley General de Sanidad, la Ley del Régimen Electoral General, la Ley de Bases del Régimen Local, etc.).

El ingreso de España en la CEE en enero de 1986 tuvo especial repercusión para las CCAA, dado que se introducía un nuevo ordenamiento que se superpuso al fijado por la CE y los Estatutos. Por una parte significaba una pérdida de competencias autonómicas que se transferían a la CEE, por otra aparecían nuevos problemas, al corresponderles a las CCAA la aplicación de las políticas comunitarias (cuando recaen en su ámbito de competencia), pese a que el interlocutor con la CEE es el Estado. Además, el gobierno central forma parte de los órganos comunitarios, co-decidiendo sobre materias que eran competencias autonómicas, lo que obligaba a buscar soluciones para permitir la participación de las CCAA en estas decisiones.

5. Los pactos autonómicos de 1992 y la aparición de los problemas de fondo del Estado autonómico.

a).- La polémica sobre la igualdad competencial.

Entre 1987-1989 se cumplieron los 5 años de aprobación de los Estatutos de algunas CCAA con niveles competenciales inferiores y exigieron la ampliación de estas, presentado para ello proyectos de reforma de sus Estatutos. En principio era difícil oponerse a esta ampliación según la CE. Pero desde posiciones centralistas se argumentaban la incapacidad de algunas CCAA para gestionar las nueva competencias y el desangramiento que supondría una nueva pérdida de poderes del gobierno central. Por su parte los nacionalistas (Catalunya y País Vasco sobre todo) se oponían ridiculizando la igualación competencia con el famoso “café para todos”. El problema era: ¿el doble nivel competencia era consustancial con el Estado autonómico o había sido sólo una fase transitoria, de rodaje?

La polémica incluía otro dilema: ¿cómo debía configurarse la administración central: debía resistirse a nuevos traspasos o debía generalizarse la descentralización?. Por ejemplo en educación, en 7 CCAA estaba transferida y en otras 10 estaba el Ministerio de Educación y Ciencia, ¿había que mantener esa dualidad?. El fondo del problema eran las dudas sobre el modelo de Estado a largo plazo. En este marco llegan las elecciones de 1989 y la modificación de la correlación partidista en las elecciones de las CCAA con un avance del PP.

b).- Los pactos autonómicos de 1992 y la ampliación competencial.

Las elecciones de 1993 dieron mayoría al PSOE pero precisó el apoyo de CiU. Recordar que la polémica que se arrastraba sobre la ampliación de competencias a las CCAA del 143 se discutía también la vía seguir: la reforma de los Estatutos que proponían las CCAA o por medio de la Ley Orgánica de Transferencias del artículo 150.2 de la CE que proponía el gobierno central. Finalmente se decidió superponer ambos procedimientos: la ampliación se adoptó por los acuerdos autonómicos de 1992, se aprobó inicialmente por la Ley Orgánica de Transferencias 9/1992 y se trasladó posteriormente a los Estatutos reformados en marzo de 1994. El doble procedimiento respondía al deseo de ampliación de las CCAA y garantizar que la reforma sería igual en todas las CCAA. Esta ampliación significaba prácticamente la igualación con las CCAA del 151 de la CE salvo en sanidad, así casi todas las CCAA han pasado a tener el mismo nivel competencial si bien se mantienen las diferencias que corresponden a los hechos diferenciales que son específicos de algunas CCAA. Otras reformas importantes, afectaron a la financiación, al Senado y a la participación de las CCAA en la UE:

• El sistema de financiación de las CCAA de 1993.

Se reformó en 1993, estableciendo la participación de las CCAA en el 15% del IRPF para reducir la diferencia entre la capacidad de gasto y de ingreso, introduciendo criterios de corresponsabilidad fiscal.

A otro nivel se había reformado en 1990 el Fondo de Compensación Interterritorial (FCI) y poco después se crearon los Fondos de Cohesión de la Unión Europea que junto con los Fondos Estructurales, suponen unos recursos importantes para muchas CCAA.

Vía	Régimen común		Régimen foral
		Pluriprovin.	Uniprovin.	Pluriprovin.	Uniprovin.
art. 143 CE	Aragón Castilla-León Castilla-La Mancha Extremadura Canarias País Valenciá	Illes Balears La Rioja Murcia Asturias Cantabria Madrid		Navarra
art. 151 CE	Catalunya Galizia Andalucía		País Vasco

• Senado.

En enero de 1994 se aprobó la reforma del Reglamento del Senado para acentuar su carácter autonómico que consistió en la creación en el Senado de una Comisión General de las CCAA, integrada por el doble del número de senadores que las demás Comisiones, y con Mesa y Junta de Portavoces propias (como el Pleno de la Cámara). Tiene amplias funciones consultivas en todo lo relacionado con las CCAA y a sus reuniones pueden asistir los Presidentes de las CCAA y los Consejeros de los Gobiernos Autónomos. Se trata de una Comisión que constituye la instancia central del Estado con mayo representación autonómica, por tanto, con superior legitimidad, para integrar en el Estado las orientaciones y propuestas de las CCAA, pero en realidad posee escaso poder dado que padece las mismas limitaciones que el Senado.

• La Unión Europea

En la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, integrada por representantes de todas las CCAA y del gobierno central, se alcanzó un acuerdo en 1994 para que las CCAA participasen efectivamente en las posiciones que defienda España como miembro de la EU y afecten a sus competencias. La propia UE comenzó a contar con la opinión de Länder y Regiones de los Estados miembros creando un Comité de las Regiones por el Tratado de Maastrich. Los 21 miembros que corresponden a España, se reparten entre las CCAA (17) y los entes locales (4), lo más significativo es que a este Comité suelen acudir los Presidentes de las CCAA.

• Conflictividad entre el Estado y las CCAA

A partir de 1990-91 empezó a disminuir debido entre otras cosas a la amplia doctrina elaborada por el TC; la mayor fluidez del diálogo y la negociación entre Estado y CCAA y la mejora técnica legislativa utilizada tanto por el Estado como las CCAA.

La jurisprudencia constitucional incorporó nuevas doctrinas para el sistema autonómico (la obligación del Estado de trasladar a las CCAA las subvenciones en que no posee competencia; la negación de que la cláusula de supletoriedad sea un título competencial -es decir, la prohibición de que el Estado, sin tener competencia en una materia, pueda aprobar leyes para su aplicación supletoria en las CCAA que no hayan regulado aquellas materias-, etc.).

Sobre las lenguas propias de las CCAA, después de varias sentencias favorables a las leyes de normalización lingüística (mediados de los 80), la STC 46/1991 admitió la legitimidad de exigir el conocimiento de la lengua para el acceso a la función pública autonómica y la STC 337/1994, consideró válidas las normas legales que establecen el catalán como lengua vehicular de la enseñanza en Catalunya.

c).- Los cambios de mayorías parlamentarias y política autonómica del Partido Popular.

En 1996 vence el PP en las elecciones generales y en materia autonómica prosigue y profundiza las líneas más reformistas de los últimos gobiernos socialistas. Continúan los traspasos de servicios a las CCAA, reforma de la administración central para adaptarla mejor a las CCAA, modifica el sistema de financiación dando mayor protagonismo a las CCAA y refuerza la participación de las CCAA en la Unión Europea, elevando a rango legal la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, y creando la figura del Consejero en el seno de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea, para canalizar información de ésta hacia las CCAA, como interlocutor sistemático de las mismas. Finalmente, admitiendo la participación de las CCAA en los decisivos grupos de trabajo de la Comisión Europea.

El punto más polémico e importante fue la reforma de la financiación, aumentando la capacidad de ingresos de todas las CCAA, convirtiendo el hasta ahora estatal impuesto del IRPF en impuesto compartido y con la cesión de hasta el 30%, así como la cesión a las CCAA de capacidad normativa sobre los impuestos cedidos (hasta ahora solo tenían la gestión).

Además llevó a cabo una nueva transferencias de competencias por vía excepciona del artículo 150.2 CE otorgando a la Generalitat la policía de tráfico que no figuraba en el Estatuto y la supresión del Gobernador Civil para potenciar al Delegado del Gobierno en cada CA.

d).- Nueva reforma generalizada de los Estatutos de Autonomía.

La reforma del Estatuto de Canarias aprobado por el Parlamento canario y las Cortes a finales de 1996 (no lo había reformado en 1994 con los pactos autonómicos de 1992), amplió notablemente sus competencias y reguló los Cabildos insulares y el Régimen Económico y Fiscal de Canarias. Tanto en Canarias como en Aragón, la reforma incorporó la autodenominación de nacionalidad y produjo un reforzamiento de las instituciones autonómicas. En 1998 el debate sobre el futuro del Estado autonómico se ha radicalizado (Declaración de Barcelona, Pacto de Lizarra, Declaración de Mérida). La crítica ideológica al Estado autonómico responde porque se acaba el ciclo y casi todas las previsiones constitucionales han sido desarrolladas.

Bibliografía utilizada.

• El Estado autonómico. Federalismo y hechos diferenciales. Eliseo Aja

• Política y Gobierno en España. Manuel Alcántara y Antonia Martínez (Eds.). El Estado de las autonomías. Francesc Morata. Pp. 121-150. Tirant lo blanch. Colección Ciencia Política.

• Apuntes de clase. Jordi Argelaguet

Locke, John (1632-1704), filósofo inglés, fundador de la escuela del empirismo. Locke nació en el pueblo de Wrington, Somerset, el 29 de agosto de 1632. Estudió en la Universidad de Oxford e impartió clases de griego, retórica y filosofía moral en Oxford desde 1661 hasta 1664. En 1667 inició su relación con el estadista inglés Anthony Ashley Cooper, primer conde de Shaftesbury, de quien fue amigo, consejero y médico. Shaftesbury consiguió para Locke algunos cargos menores en el Gobierno. En 1669, en una de sus funciones oficiales, Locke escribió una constitución para los propietarios de la colonia de Carolina, en Norteamérica, pero nunca se aplicó. En 1675, después de que el liberal Shaftesbury hubiera perdido el favor de la corona, Locke se estableció en Francia. Regresó a Inglaterra en 1679, pero debido a su oposición a la Iglesia católica romana, que contaba con el apoyo de la monarquía inglesa de esa época, pronto tuvo que regresar al continente. Desde 1683 hasta 1688 vivió en Holanda, y tras la llamada Revolución gloriosa de 1688 y la restauración del protestantismo, Locke regresó una vez más a Inglaterra. El nuevo rey Guillermo III de Orange nombró a Locke para que desempeñara el ministerio de Comercio en 1696, cargo del que dimitió en 1700 debido a una enfermedad. Murió en Oates el 28 de octubre de 1704.

Empirismo

El empirismo de Locke hizo hincapié en la importancia de la experiencia de los sentidos en la búsqueda del conocimiento en vez de la especulación intuitiva o la deducción. La doctrina empirista fue expuesta por primera vez por el filósofo y estadista inglés Francis Bacon a principios del siglo XVII, pero Locke la dotó de una expresión sistemática en su Ensayo sobre el entendimiento humano (1690). Afirmaba que la mente de una persona en el momento del nacimiento es como una tabula rasa, una hoja en blanco sobre la que la experiencia imprime el conocimiento, y no creía en la intuición o teorías de las concepciones innatas. También mantenía que todos nacen buenos, independientes e iguales. Véase Epistemología.

Teorías políticas

En la teoría política Locke criticó en sus dos Tratados sobre el gobierno civil (1690) la teoría del derecho divino de los reyes y la naturaleza del Estado tal y como estaba concebido por el filósofo y teórico político inglés Thomas Hobbes. En resumen, Locke afirmó que la soberanía no reside en el Estado sino en la gente, y que el Estado es supremo pero sólo si respeta la ley civil y la que él llamó ley "natural".

Locke mantuvo más tarde que la revolución no sólo era un derecho, sino, a menudo, una obligación y abogó por un sistema de control y equilibrio en el Gobierno, que tenía que tener tres ramas, siendo la legislativa más importante que la ejecutiva o la judicial. También creía en la libertad religiosa y en la separación de la Iglesia y el Estado.

La influencia de Locke en la filosofía moderna ha sido muy grande y, con su aplicación del análisis empírico a la ética, política y religión, se convirtió en uno de los filósofos más importantes y controvertidos de todos los tiempos. También escribió Pensamientos sobre la educación (1693) y Racionabilidad del cristianismo (1695). Enciclopedia Microsoft® Encarta® 99. © 1993-1998

Rousseau, Jean-Jacques (1712-1778), filósofo, teórico político y social, músico y botánico francés, uno de los escritores más elocuentes de la Ilustración.

Nació el 18 de junio de 1712 en Ginebra (Suiza). En 1742 se trasladó a París, donde trabajó como profesor y copista de música, y secretario político. Llegó a ser íntimo amigo del filósofo francés Denis Diderot, quien le encargó escribir determinados artículos sobre música para la Enciclopedia.

Escritos filosóficos

En 1750 ganó el premio de la Academia de Dijon por su Discurso sobre las ciencias y las artes (1750) y, en 1752, fue interpretada por primera vez su ópera El sabio del pueblo. Tanto en las obras anteriores, como en su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres (1755), expuso la teoría que defendía que la ciencia, el arte y las instituciones sociales han corrompido a la humanidad, y según la cual el estado natural, o primitivo, es superior, en el plano moral, al estado civilizado (véase Naturalismo). Su célebre aserto: “Todo es perfecto al salir de las manos del Creador y todo degenera en manos de los hombres”, y la retórica persuasiva de estos escritos provocaron comentarios burlones por parte de Voltaire, quien atacó las opiniones de Rousseau y suscitó una eterna enemistad entre ambos filósofos franceses.

Rousseau abandonó París en 1756 y se retiró a Montmorency, donde escribió la novela Julia o La nueva Eloísa (1761). En su famoso tratado político El contrato social o Principios de derecho político (1762), expuso sus argumentos para libertad civil y contribuyó a la posterior fundamentación y base ideológica de la Revolución Francesa, al defender la supremacía de la voluntad popular frente al derecho divino.

Obras posteriores

En su influyente estudio Emilio o De la educación (1762), expuso una nueva teoría de la educación, subrayando la preeminencia de la expresión sobre la represión, para que un niño sea equilibrado y librepensador.

Sus poco convencionales opiniones le granjearon la oposición de las autoridades francesas y suizas, y le alejaron de muchos de sus amigos. En 1762 huyó, primero a Prusia y después a Inglaterra, donde fue amparado por el filósofo escocés David Hume, con el que también terminó polemizando a través de diversas cartas públicas. Durante su estancia en Inglaterra se ocupó de la redacción de su tratado sobre botánica, publicado póstumamente, La Botánica (1802). Regresó a Francia en 1768, bajo el nombre falso de Renou. En 1770 finalizó la redacción de una de sus obras más notables, la autobiográfica Confesiones (1782), que contenía un profundo autoexamen y revelaba los intensos conflictos morales y emocionales de su vida. Murió el 2 de julio de 1778 en Ermenonville (Francia).

Influencia

Aunque Rousseau realizó una gran contribución al movimiento por la libertad individual y se mostró contrario al absolutismo de la Iglesia y el Estado en Europa, su concepción del Estado como personificación de la voluntad abstracta de los individuos, así como sus argumentos para el cumplimiento estricto de la conformidad política y religiosa, son considerados por algunos historiadores como una fuente de la ideología totalitaria. Su teoría de la educación condujo a métodos de enseñanza infantil más permisivos y de mayor orientación psicológica, e influyó en el educador alemán Friedrich Fröbel, en el suizo Johann Heinrich Pestalozzi y en otros pioneros de los sistemas modernos de educación. La nueva Eloísa y Confesiones introdujeron un nuevo estilo de expresión emocional extrema, relacionado con la experiencia intensa personal y la exploración de los conflictos entre los valores morales y sensuales. A través de estos escritos, Rousseau influyó de modo decisivo en el romanticismo literario y en la filosofía de principios del siglo XIX. Su obra también está relacionada con la evolución de la literatura psicológica, la teoría psicoanalítica y el existencialismo del siglo XX, en particular por su insistencia en el tema del libre albedrío, su rechazo de la doctrina del pecado original y su defensa del aprendizaje a través de la experiencia más que por el análisis. Su espíritu e ideas estuvieron a medio camino entre la Ilustración del siglo XVIII, con su defensa apasionada de la razón y los derechos individuales, y el romanticismo de principios del XIX, que propugnaba la experiencia subjetiva intensa frente al pensamiento racional. Rousseau, Jean-Jacques", Enciclopedia Microsoft® Encarta® 99. © 1993-1998

Lecciones de Derecho Constitucional. E. Fossas y J. L. Pérez. Biblioteca Universitaria 24. Proa. PP 29-36

Apuntes de clase Curso 1999-2000

Lecciones de Derecho Constitucional. E. Fossas y J. L. Pérez. Biblioteca Universitaria 24. Proa. PP 36-38

Apuntes de clase Curso 1999-2000

Lecciones de Derecho .............. PP 38-40

Tema 1. Los fundamento teóricos del constitucionalismo Página 1 de 4