PATRICIA ZAMBRANA MORAL

DERECHO CONCURSAL

HISTÓRICO I

Curso: 1ºC

Aula: 6INDICE

CAPITULO 1: pag.4

La insolvencia de los derechos en la antigüedad

CAPÍTULO 2: pag.7

La cessio bonorum en el derecho concursal romano. Su relación con la bonorum venditio y la bonorum distractio. Valoración crítica de la doctrina a partir de las fuentes normativas y literarias.

CAPÍTULO 3: pag.24

La cesión de bienes como figura concursal en el derecho común europeo

COMENTARIO CRÍTICO pag,32

Pequeña valoración crítica

Capítulo 1

La insolvencia de los derechos en la antigüedad

Capítulo 1: LA INSOLVENCIA DE LOS DERECHOS EN LA ANTIGÜEDAD.

No resulta fácil conceptuar la evolución del derecho, puesto que no sólo está sujeto a la historia y sus cambios en la misma, sino que en él y en su estudio se encuentra una gran variedad: podemos apreciar fuentes del derecho civil, del mercantil, del procesal y del penal.

En Mesopotamia, las Leyes de Esnunna (que son anteriores al código de Hammurabi, al Éxodo y al Deuteronomio) estaban orientadas a su aplicación sobre la persona que incumpliera el florecimiento de un derecho, no en el sentido de que estuviera influyendo negativamente sobre otra persona.

En el derecho prerromano egipcio se daba un trato de la ley brutal, por parte de la autoridad y de la aplicación de los castigos.

En Babilonia, el Código de Hammurabi, hacía constar que los insolventes, tanto con o sin violencia, eran de ser perseguidos.

En los derechos primitivos peninsulares, aunque sólo sean suposiciones, se piensa que las penas se aplicaban de forma violenta, también hay sospechas de que las imputaciones al sometido requerían de unos procedimientos para afirmar la legalidad de los castigos.

En el mundo hebreo, los Textos Yetero neoestamentarios hacen constar que la forma de tratamiento de la autoridad y de la aplicación de los castigos sobrepasaban la brutalidad ejecutada en el derecho prerromana, rozando el límite con la tortura. Estos textos jurídicos son portadores de contenidos extremamente brutales.

Hay dos posibles suposiciones extraídas de diferentes escritos provenientes de proverbios y similares que se pronuncian de forma muy contrastada: unos aseguran que el deudor de forma voluntaria, podía pagar las deudas, pero otras evidencian lo contrario, que lo hacía de forma obligatoria, pudiendo no pagar la totalidad de la deuda, en cuyo caso se tendría que compensar la parte no abonada con trabajos forzados o con su propia libertad o vida.

En el Deuteronomio se estableció que los extranjeros pagaran un impuesto superior que los demás sectores o ciudadanos.

En Grecia, la idea de que se explotara al sujeto por su condición de deudor, aplicándose duras leyes de sometimiento de sus posesiones en compensación del daño causado, era refutada con rotundidad. Aunque sí era cierto que muchas veces se imponía tal pena pecuniaria que el deudor no tenía capacidad para pagarla, con lo que el sujeto quedaba en la pobreza.

De todo ello, se deriva la idea de que los acreedores tenían un poder casi desmesurado sobre los deudores, el que estaba muy relacionado con lo divino, en tanto a la superioridad de los primeros sobre los segundos como símil del poder de un Dios sobre el pecador.

Santo Tomás aprecia cierta crueldad en los textos del Evangelio según San Mateo. Debe haber proporcionalidad entre los daños causados o las deudas y las penas impuestas. El hecho de que todo enjuiciamiento se vea relacionado con el posible tratamiento de Dios hacia el pecador, hacía posible en determinadas ocasiones, que quien comete la deuda fuera perdonado. El pecador pedía perdón porque su superior lo amenazaba, incluso, con matar a su familia si no cubría la deuda. Pero a la vez que podía, el deudor, ser perdonado, también podía agotar la paciencia del Rey y hacer que fuera condenado con las penas más duras.

En el Deuteronomio, se explican las formalidades con las que el acreedor debe cobrar las compensaciones, dándosele mayor importancia al hecho de que debe tratar misericordiosamente al deudor, independientemente de la gravedad del daño cometido, también a la hora de exigirle la compensación, debe hacerlo de tal manera que pueda administrar sus recursos para su mera subsistencia, al menos.

Capítulo 2

La cessio bonorum en el derecho concursal romano. Su relación con la bonorum venditio y la bonorum distractio. Valoración crítica de la doctrina a partir de las fuentes normativas y literarias.

Capítulo 2: LA CESSIO BONORUM EN EL DERECHO CONCURSAL ROMANO. SU RELACIÓN CON LA BONORUM VENDITIO Y LA BONORUM DISTRACTIO. UNA VALORACIÓN CRÍTICA DE LA DOCTRINA A PARTIR DE LAS FUENTES NORMATIVAS LITERARIAS.

Tito Livio explica la desaparición de la esclavitud por deudas en Roma a partir de una historia en la que un acreedor lujurioso, Lucio Papirio, se dirigía a un esclavo por deudas (nexum) que se había presentado en lugar de su padre y que había sido visto por todo el pueblo de Roma, saliendo de la casa del acreedor, recibiendo maltratos; ante lo cual el pueblo se compadece del joven esclavo y se manifiesta con revueltas, gracias a las cuales la esclavitud por deudas es abolida con éxito. De esta forma se pronuncia la Lex Poetelia Papiria.

La Lex Poetelia Papiria es un medio de liberación provisional de todos los esclavos por deudas con problemas de liquidación o solvencia, quienes tras un juramento pronunciado por el esclavo, el “juramentum Bonae Copiae” en el que éste aseguraba no tener suficiente como para cubrir la deuda en el momento presente, pero sí podía recaudarlo en un plazo de tiempo.

L a pregunta que se hacen muchos estudiosos es si este juramento tenía su razón de ser en la perspectiva de ser empleado en situaciones de solvencia o de insolvencia.

Emmanuel Voron argumenta que si el esclavo usa la Lex Poetelia asegurando que no tiene solvencia suficiente, pueden darse dos razones que se excluyen de las idóneas premisas del impago por imposibilidad involuntaria o real necesidad de solvencia: bien que el deudor se niegue a pagar la deuda cuando puede hacerlo, pues dispone de suficiente solvencia para hacer frente al pago, o bien que la imposibilidad del pago le sea imputable. Estos dos supuestos se escapan de los parámetros de situación en los que la Lex Poetelia se emplea para los objetivos reales. El problema está en si dichos supuestos constan o no en la Lex Poetelia.

Vorom examina el texto de Varom, recogiendo de una gran variedad de interpretaciones, tres supuestas formas de contemplar el Juramentun Bonae Copiae:

Jurare por ejurare.

Jurar que tiene una fortuna bastante para pagar sus deudas.

Juramento como una especie de garantía a favor de los acreedores.

Otros autores opinan que el objetivo primordial de la Lex Poetelia era la supresión de la esclavitud por deudas (nexum). Aunque la addictio permanece.

Todo ello configura el preludio de la Cessio Bonorum.

El Juramentum Copiae Bonae era la única forma que había para evitar la ejecución personal al menos, hasta la aparición de la Cessio Bonorum, a pesar de que la práctica de castigos y penas de maltrato para el deudor se sigue manteniendo, prácticamente, hasta que Justinianeo las prohíbe con sus constituciones. De lo que se deduce que la Lex Poetelia Papiria no abolió los maltratos de forma radical.

Juramentum Copiae Bonae y Cessio Bonorum eran muy similares. Nadie se pone de acuerdo en la fecha de aparición de la Lex Poetelia ni en cuanto a su contenido concreto, ni en cuanto a su ámbito de aplicación. Lo que sí se sabe con plena seguridad es que mejoró notablemente las circunstancias de los nexi e hizo que lo único que tuviera que empeñar el esclavo en la consecución del pago de la deuda fuera de carácter patrimonial y no de carácter personal.

Algunos autores dicen que el Juramentum Bonae Copiae subsistió hasta que la Lex Julia de Cessione Bonorum vino a sustituirlo por el abandono de todos los bienes del deudor a los acreedores.

En el primitivo Derecho Romano el acreedor se hacía tanto con la persona del deudor como con su patrimonio. La regulación principal se contenía en la Ley de las XII tablas, más concretamente en la tabla VII.

El procedimiento para llevar a cabo la manus iniectio era el siguiente:

El acreedor declara la deuda.

Si, pasados los treinta días, el deudor no ha pagado, o no se ha presentado nade en su lugar, el acreedor le llamaba para que compadeciese, ante el magistrado. Entonces en ese momento, al deudor se le cargaba con un peso de quince libras y le era entregado al acreedor, y éste podía:

Retenerlo en su propia casa, incluso atarlo, aunque tenía que correr con los gastos del deudor, teniendo éste último derecho de buscar alimento por sí mismo.

Pasados sesenta días, tras haber sido llevado a tres mercados para ver si alguien se hacía cargo de su deuda, pudiendo quedar el deudor como esclavo del que pagaba, si nadie pagaba, el acreedor podía:

Matar al deudor.

Deportar al deudor al extranjero.

Ambas partes podían llegar a un acuerdo.

Para evitar la manus iniectio, el deudor tenía dos opciones:

Pagar la deuda.

Presentar un vindex, que no era más que una persona equivalente a un tipo de abogado que le representara en el pleito o que incluso se hiciera responsable por propia voluntad de la deuda y la cubriera. Si no lograba ganar el pleito, el deudor tiene que pagar el doble.

La desaparición de la manus iniectio se produce con el surgimiento de la Lex Julia De Cessione Bonorum, la institución de la Pignoris Capio y la Lex Poetelia Papiria.

De todas las leyes promulgadas en Roma sólo la Lex Coloniae Genitivae recogía la prisión por deudas.

En el texto “Apologeticum” de Quinto Septimio Florencio Tertuliano se recoge la evolución de la brutalidad inicial al suavecimiento de las posturas soberanas contra los deudores.

El Juramentum Bonae Copiae es precedente de la Cessio Bonorum, siendo ambas tan similares que, en ocasiones, los autores llegan a la confusión entre ambas. Algunos autores fechan los comienzos de la Cessio Bonorum en el año 705 (roma, año 49 a.C). Los deudores entregaban parte de su patrimonio como forma de pago de la deuda (datio in solutum). Este es un claro ejemplo de la Cessio Bonorum pro soluto. Pero la vez, parece ser que el deudor disponía de un plazo de tiempo en el que se supone se acogería al Juramentum Bonae Copiae, a pesar de someterse a un posible encarcelamiento. Otros autores establecen los orígenes de la Cessio Bonorum de mano del emperador Cesar. Más concretamente, Jules Tambour sitúa el nacimiento de la misma en el año 708 de Roma, puntualizando que aparece una Lex Julia Judiciaria, que permitía la cesión de bienes. En cambio, son más numerosos los autores que sitúan los comienzos en un momento posterior durante el reinado de Augusto. A pesar de todas las suposiciones, hay constancia de que las Constituciones imperiales tratan la Cessio Bonorum, aplicándose a las provincias.

Wlassak apunta que la Cessio Bonorum fue institucionalizándose por una Ley Julia de Augusto del año 737 de Roma (17 a.c), que era una ley general que regulaba en un capítulo los procedimientos y en otro la ejecución.

La Cessio Bonorum, pues, se ve como una oportunidad o un beneficio que aporta al deudor que se encuentra en una situación de insolvencia no buscada de propósito, y que consiste en la posibilidad de ceder sus bienes a los acreedores para evitar la ejecución personal.

Se pronuncian sobre la cessio Bonorum: Juan Miquel, José Arias Ramos, Juan Antonio Arias Bonet y Armando Torrent.

Armando Torrent no hace una diferenciación clara entre la Cessio Bonorum y la Bonorum distractio, es más, añade que la distractio acaba sustituyendo a la Cessio Bonorum;

Álvaro D'ors piensa que Torrent sí diferenciaba las instituciones; y Manuel García Garrido define la Cessio Bonorum como una ley de César Augusto.

La teoría más aceptada es que la Cessio Bonorum debe su existencia a la lex Julia. Opinan así los juristas guenon, Varom, y la propia autora Patricia Zambrana Moral, tal y como testifica ella misma.

A.Domínguez del Río considera que la Cessio Bonorum contemplada en la lex Julia es fermento de la actual cesión de bienes. Según Álvaro D'ors, la Cessio Bonorum consiste en la cesión voluntaria de los bienes del deudor a los acreedores para que estos los vendan y puedan satisfacer sus créditos. A pesar de esta visión, muchos estudiosos apuntan que esta cesión de bienes no llegaba a ser del todo voluntaria, puesto que el deudor estaba obligado, fuere como fuere, a pagar de cualquier manera. En ocasiones, el procedimiento de la Cessio Bonorum se ha relacionado con la Bonorum Distractio, aunque Xavier D'ors apunta que hay una clara diferenciación entre ambos procedimientos. Para él, la Cessio Bonorum presenta un régimen distinto al de la Bonorum Distractio y la primera se considera como un beneficio que se concede al deudor para evitar la ejecución personal, aunque, en realidad, la Bonorum Distractio es la venta al detalle de los bienes que pueden haber sido cedidos con carácter previo.

Se piensa que en el derecho romano, la Cessio Bonorum era voluntaria en el sentido de que el deudor era quien tenía que iniciar el procedimiento, si quería evitar la ejecución personal, pues siempre podía negarse a utilizar este recurso y ofrecerse para el sometimiento de los castigos.

La Bonorum Venditio surgió para salvaguardar los intereses de los deudores, pero también los de los acreedores, para asegurarse del cumplimiento de la deuda. Surge la persona del pretor, encargado de poner en equivalencia los bienes cedidos por el deudor para la deshacer la deuda con respecto a las necesidades de los acreedores. Esta figura va a hacer favorable la sustitución de la tendencia de ejecución personal ante la de ejecución patrimonial del deudor.

Courtois define la Bonorum Venditio, como la <vía de ejecución sobre los bienes por la cual un acreedor hace vender en bloque el patrimonio de su deudor, comerciante o no comerciante…, tanto en su propio nombre como en el de otros acreedores>.

La Bonorum Venditio tiene tres fases:

La primera es la Missio in bona o missio in possessionem rei servandae causa.

La segunda se produce transcurrido un tiempo, el plazo de treinta días (cuando el deudor está vivo) y quince (cuando el deudor está fallecido), y tiene lugar cuando se venden los bienes del deudor en la subasta pública.

Los acreedores tendrán interés en conservar lo mejor posible de la venta y lograr su objetivo inicial, que no es más que la satisfacción de las deudas.

Además de la Bonorum Venditio como institución, hay otros supuestos en los que la missio in bona se da lugar, algunas de las cuales por no perseguir su posterior venta en subasta pública, eran calificados de Missio in possessionem.

El Edicto de Juliano, encargo del emperador Adriano, recoge todo lo referente a los otros supuestos al margen de la Bonorum Venditio, en los que alguna o la totalidad de sus fases se dan lugar. Estos supuestos son:

Qui indicatus prove iudicato erit.

Quod cum pupillo contractum erit, si eo nomine non defendetur.

Qui fraudationis causa latitabit

Qui absens indieio defensus non fuerit.

Qui ex lege Julia bonis cesserit.

Cui heres non exhabit.

De iure deliberandi.

Si suus heres erit.

Si heres suspectus non satisdabit.

Qui capitali crimine damnatus erit.

Así, un supuesto en el que tenía lugar la Missio era cuando el deudor iudicatus o confesus in iure hacía la cesión de bienes. En este caso, los bienes podían ser vendidos posteriormente, constituyendo el más claro ejemplo en el que la missio conllevaba la venta. Otra hipótesis era la del condenado por sentencia.

Según Lenel, se atribuía al condenado por sentencia que no se defendía en juicio, ni oponía acción alguna. Pero en el caso de que la confesión judicial no versaba sobre una cantidad cierta no era calificado como juicio, entonces, el preso está obligado a defenderse.

En el caso en el que el condenado no se defendía era aplicada la ductio o la missio en bona como medida de presión.

Si el deudor no se defendía, o se ausentaba pues, se llevaba a cabo esta medida. La ausencia del deudor podía deberse a varias razones, una de las cuales se contempla cuando el deudor renunciaba a seguir con el proceso, y no comparecía cuando debía hacerlo y al no defenderse, puesto que no estaba presente, se llevaba a cabo la posible puesta en venta de sus bienes en subasta pública, eso sí, a excepción de si un representante del deudor lleva a cabo la defensa del mismo, sustituyéndole con su presencia. Pero si el deudor se oculta fraudationis causa porque no ha existido vocatio in ius, no hay defensa y se produce inevitablemente, la venta de sus bienes.

A pesar de que se tienen dudas sobre este procedimiento, se dice que éste es el claro ejemplo en el que la misión iba precedida de la venta. La arbitrariedad que había a la hora de dictaminar sentencia, se piensa que es muy posible que, aunque no se dieran las condiciones para ello, se sentenciase la venta en subasta de lo bienes de los deudores que pudieron haber cumplido todos los requisitos para que éste no tuviera lugar de forma legal. Por lo que se cometían muchas injusticias en estos casos y en la antigüedad jurídica.

A no ser que el deudor fuera un pupilo o estuviera de cualquier modo exento de toda culpa, se distingue entre si es deudor por un contrato firmado por él mismo, o si lo es por un contrato firmado por la persona a la que ha sucedido.

El pupilo tiene derecho a reclamar los alimentos a los acreedores que tienen sus bienes. Si la venta de bienes de una persona de menos de veinticinco años se produce la cognita causa cuando el retraso del pago puede ocasionar daños.

Otro caso de missio in bona se proyectan sobre el patrimonio hereditario: si muere un deudor y se sabe que no hay descendencia, tiene lugar la venta en subasta pública de los bienes de dicho deudor; si no se sabe si hay herederos no hay venta; si no hay aceptación de la herencia por parte de los herederos, puede autorizarse la venta.

También la missio in bona tiene lugar en el supuesto anteriormente mencionado “si heres suspectus non satisdabit”.

Para que la Missio in bona se produjera tenía que haber primero una sentencia condenatoria y después el incumplimiento de las obligaciones el sentenciado, que le hacían desposeedor de sus bienes y que estos fueran puestos en venta (en bloque) en una subasta pública. Esta sentencia, favorable para el acreedor, se llevaba a cabo a través de una actio iudicati. Si el deudor finamente negaba la validez del iudicatum o no pagaba se declaraba la missio in bona debitoris. El magistrado no podía ordenarla sin tener la solicitud previa de los acreedores.

La missio in bona no le daba la propiedad a los acreedores, su único objetivo era desposeer al deudor de su patrimonio y enajenarlo, poniéndolo en manos de la persona que ofreciera más por la propiedad de la subasta.

Escévola habla de possessio mientras que Paulo no habla de possessio sino de custodia et observatio rerum.

La administración de los bienes estaba llevada a cabo por un curator bonorum.

Soláis opina que el curator bonorum se encargaba de la enajenación de los bienes y del ejercicio de las acciones, pero no se sabe a ciencia cierta quién se encargaba de su nombramiento, si a los acreedores o si al magíster.

Xavier D'Ors distingue entre curator bonorum y el simple administrador elegido por unanimidad, achacando que el primero podía actuar tanto a favor del demandante como a favor del demandado.

El proscriptio se encargaba de dar publicidad a los actos de puesta en posesión.

El magistrado e encargaba de hacer un inventario de los bienes del deudor, que dispone de un plazo de 10 días o de 15 (en este caso sería un representante del deudor el que pagara la deuda), es decir dispone de la Lex Bonorum Vendundorum, que debe ser aceptada por el pretor, y posteriormente se procede a la publicidad (proscriptio).

Después de veinte o treinta días, según si el deudor está o no vivo, se lleva a cabo la venditio (venta de los bienes). Surge pues, la figura del Bonorum Emptor (que sería la persona que más pujara en la subasta pública), a quien el magíster adjudica la propiedad de los bienes. Se puede dar el caso de que haya dos personas que ofrezcan la misma cantidad en la subasta, en cuyo caso se procederá a la elección del futuro propietario en base a un orden preferencial.

La lex venditionis debía recoger el día y el lugar donde se realizaría la venta del patrimonio del deudor en bloque.

Dentro del Digesto dedicado a la Cessio Bonorum se hace referencia a que se proceda con posterioridad por las deudas no satisfechas con una bonorum venditio, que se trata de un beneficio concedido tanto al que hace cesión de sus bienes como al deudor que dolosamente no procede a esta cesión y ocasiona la venta de los mismos.

Hay un orden preferencial también para la bonorum venditio: primero los hipotecarios o garantizados, después los privilegiados que por algún motivo deben ser pagados antes, después los quirografarios y por ultimo, todos los demás, a modo de exclusión.

Se discute si la aparición de la Bonorum Venditio conllevó la censura de la ejecución personal en los deudores y si el acreedor tenía la facultad de elegir la forma de ejecución para el deudor.

Tras la Bonorum Venditio surge la Bonorum Distractio. La diferencia entre uno y otro está en que, mientras que en la Bonorum Venditio la venta se produce sobre todos los bienes en bloque, en la Distractio, estos son vendidos individualmente, con lo que ha menos posibilidades de que el deudor se quede en la ruina. Además la venta al detalle resulta ser más barata y fácil en cuanto a labor administrativa, lo que suponía para los acreedores menos gastos y más rapidez para recuperar el crédito. Y el segundo beneficio que se obtenía era que el deudor podía evitar así la infamia provocada pro la publicidad inferida por la proscriptio.

La Bonorum Distractio en los comienzos era aplicada en los casos en que el deudor era impúber y más tarde, en los casos de locos y pródigos. También era un recurso utilizado cuando se trataba de los bienes de las personas ilustres (pues tenían más privilegios y, por su condición, un tratamiento especial).

El acreedor sólo tenía que decidir qué tipo de procedimiento querría que se desarrollase, si la Bonorum Venditio (para lo cual tendría que elegir a un magíster) o si la Bonorum Distractio (en cuyo caso tenía que elegir a un curator).

La Bonorum Distractio distingue dos fases, al igual que la Bonorum Venditio:

La fase primera o la missio in possessionem.

La fase segunda o de venta propiamente dicha.

La fase de missio in possessionem se daba lugar cuando previamente, al igual que en el anterior sistema, el deudor no se presentaba en el juicio o aun habiéndose presentado no lleva a cabo la defensa (es decir, cuando se produce la indefesio del deudor), y conllevaba la desposesión de los bienes del demandado. Más tarde, además del caso de la indefesio del deudor también se amplió a los casos de incapacidad o muerte de un deudor sin descendencia.

Una vez iniciado el proceso, podía ocurrir que no compareciese el demandado o que tras comparecer éste se negase a continuar la instancia. En estos casos, se procedía al recurso de rebeldía.

El juez ordenaba tres edictos en los que el demandado podía personificarse y presentar su defensa. En los casos de indefensus hay opiniones que se debaten entre los estudiosos. Muchos piensan que el hecho de que el demandado no se presentara en el juicio no suponía que sus bienes no se fueran a ver influidos por el procedimiento de missio in possessionem (dejando los bienes del deudor en manos del acreedor).

Si el demandado no se presentaba tras el tercer aviso, el demandante podía elegir de entre las siguientes opciones:

Continuar la instancia, para hacerse con la propiedad de los bienes del deudor tras demostrar su veracidad en el proceso.

Limitarse a realizar una prueba superficial de sus pretensiones, y constituirse provisionalmente en posesión de los bienes del deudor, aunque sin sentencia definitiva.

La demora en la ejecución era otro de los casos que podía suponer una missio in possessionem. Courtois establece que se podía encontrar la ejecución justamente después de la muerte del deudor sin descendencia o tras su condena efectiva o confesión. Pero hay un plazo que va según algunos estudiosos entre los dos y los cuatro meses, en los que se hace el inventario y se delibera sobre los posibles herederos antes de la missio in possessionem propiamente dicha.

Tras el plazo antes aludido, seguía, en el procedimiento, la solicitud de puesta en posesión. Se distinguen varios supuestos:

El deudor por temor a la Bonorum Distractio, pide un aplazamiento a sus acreedores, quienes no se lo conceden. El demandado tiene opción a solicitar al emperador una moratoria, habiendo satisfecho, previamente una serie de requisitos:

Que no se intentasen aplazar las obligaciones cuasi delito, ni las de carácter tributario, ni los intereses.

El insolvente, independientemente que fuese de buena o mala fe, debía dirigir una solicitud al emperador donde constase la correspondiente súplica con una sincera exposición de los hechos y una explicación de la necesidad del aplazamiento.

Debía derivar a los acreedores una fianza a modo de garantía de que iba a llevar a cabo los futuros pagos y obligaciones.

Tras verse cumplido el primer requisito esencial, el Emperador podía elegir entre dos opciones:

Analizaba (él mismo) el caso en su consejo privado.

Llamaba al juez delegado, en quien recaería la obligación de la investigación del caso en cuestión.

A continuación, el emperador podía ordenar (incluso en contra de los acreedores) la suspensión de todos los trámites (durante tres, cinco o más años) y concederle al deudor la demora reclamada.

Esta demora consistía, pues, en un recurso que favorecía al deudor en tanto que servía de plazo para que éste pudiera conseguir la cantidad que debía y llevar a cabo el pago de la misma al final de la prórroga, evitando, de esta forma, la missio in possessionem o la pérdida de sus posesiones.

Todos estos procedimientos eran competencia del magistrado. Según Courtois, la cuestión está en averiguar a quién correspondía Ratione Materiae. Tenía preferencia el magistrado que sabía del caso, si éste no existía, el caso se remitía al superior jerárquico. Aunque también era posible que el deudor tuviese sus bienes esparcidos por diferentes territorios, en cuyo caso, debían intervenir las autoridades de dichos territorios.

La diferencia clara entre la Bonorum Venditio y la Bonorum Distractio estaba en que la segunda, por el recurso de la moratoria y por el plazo que ella conllevaba el proceso de la missio in possessionem podía durar meses, mientras que la primera era más inmediata (además de las otras diferencias como pudiera ser la venta de los bienes en detalle propia de la Bonorum Distractio frente a la venta en bloque de los bienes propia de la Bonorum Venditio).

Algunos autores opinan que los acreedores podían nombrar al curator distrahendorum bonorum gratia sin intervención del magistrado, aunque éste debía autorizar previamente dicho nombramiento. Por esta, entre otras muchas razones de similar significación, se dice que en la Venditio se simplifican las tareas administrativas, porque los acreedores podían, sin necesidad de acudir necesariamente a ninguna autoridad competente, nombrar al curador. Además de que la misma persona podía también, en otras ocasiones, hacerse cargo de varias responsabilidades durante el proceso administrativo. Los curadores eran quienes se encargaban de la liquidación de los bienes en general (independientemente de si se ejecutaban al detalle o en bloque) y poseían toda legitimidad en sus acciones, que tenían un carácter de gran utilidad.

En cuanto a la cessio distractio y sus efectos, puede concluirse en los siguientes aspectos principales, desde tres perspectivas diferentes, que coinciden ser cada una de los sujetos primordiales que la hacen posible y sin las que puede prescindir: el deudor, el comprador y los acreedores.

Deudor:

A lo largo del tiempo, y a la par del desarrollo en los procedimientos legales de la justicia referidos a él, se le va dando un margen cada vez mayor de flexibilidad, hasta el punto de que, gracias a la Bonorum Distractio, se ve favorecido en cuanto a que ya no sufre la infamia que podría recaer sobre él con la proscriptio de la Bonorum Venditio. Con el tiempo, se ve favorecido por la creciente consideración de sus derechos, además de que se le conceden recursos a su favor para hacer frente a la deuda con aplazamientos o moratorias, y a diferencia que en la Bonorum venditio, en la Distractio la liquidación se hacía sobre sus bienes al detalle, no en bloque, con lo que el deudor tenía menos posibilidades de quedarse en ruinas y el acreedor, en la missio in possessio, sólo tenía derecho a cubrir la cantidad en deuda únicamente con los bienes estrictamente necesarios para sustituir el valor de dicha deuda, sin excederse por su condición de acreedor, la cual, además, va perdiendo la importancia que tenía en un principio, en cuanto al procedimiento judicial.

Comprador:

El comprador, simplemente, se hacía con la propiedad de los derechos y las obligaciones procedentes de la puesta en venta en la subasta pública de los bienes del deudor (durante la missio in possessionem), a cambio de los cuales abonaba una cantidad de dinero al curator (que se había encargado de dar el valor a los bienes), quien posteriormente, hacía llegar la cantidad convenida a los acreedores.

Acreedores:

Éstos se hacían con las cantidades recaudadas y resultantes de operaciones en las que el deudor se había visto en su obligación de pagar, fuere como fuere, Con la Bonorum Venditio los acreedores tenían que dirigirse al emptor (o al magister) para reclamar sus créditos. En la Bonorum Distractio, los acreedores debían dirigirse a los curadores, quienes hacían de intermediarios para el reparto del dinero procedente, directamente, del deudor o, indirectamente, de los compradores de los bienes del mismo en la subasta pública.

Para explicar la cessio Bonorum, se toman por referencia la doctrina de diversos juristas y estudiosos de la materia, tales como:

Georges Bonnaris: indica en su memoria doctoral, que la cessio Bonorum, junto a otras tantas instituciones, supuso una modificación importante de los efectos de la bonorum venditio. Señala que la cessio Bonorum evitaba al deudor la nota infamante que implicaba la bonorum venditio, que además se libraba de la ejecución personal que había sobrevivido a la manus iniectio.

Benoît Courtois: Incluía la cessio bonorum dentro de las hipótesis que podían desencadenar una missio in possessionem dentro de los parámetros de la bonorum venditio y de la distractio.

Henri Lecoutourier: Dice que hay autores que la sitúan entre los casos de bonorum venditio, haciendo hincapié en que se la puede considerar como un medio de evitarla.

Jean Rous: La considera una modificación de los efectos de la bonorum venditio.

Henri Silvestre: Indica los supuestos en los que los acreedores pueden recurrir a la venta en masa de los bienes del deudor, y más específicamente, la sitúa en las hipótesis que implican ejecución de una decisión judicial por suponer de antemano una sentencia o confesión de la deuda. Como él opinan Marc Michon, André Durand, León Huguet, Albert Fourcade, Gustave Pinta, Paul-François-Charles Duval, Louis Sadoul, Raoul Bloch y Jules Sporck.

Guenon: Su estudio abarca la evolución del derecho romano hasta el Bajo Imperio, y presenta su malestar en cuanto a que existen pocos testimonios aptos para el estudio de la materia o fuentes de investigación para la ampliación del mismo. Sitúa la cessio Bonorum en la cuarta parte del Edicto que hace mención a la ejecución previa sentencia. Guenon se basa en fuentes bien del Digesto, bien de las instituciones de Gayo.

Las condiciones para que se diese la cesión de bienes eran:

Que realmente existiese la deuda y que alguien la reclamase. (o lo que es lo mismo, una condena judicial o una confesión del mismo: que estuviese judicatus o in jure confessus, que son las dos únicas formas de reconocimiento de la deuda). Esto se dedujo de un apartado del Digesto. Aunque se tiene constancia de que en otro apartado del Digesto se contempla la posibilidad de llevar a cabo una cesión de bienes extrajudicial, que aunque menos segura que la judicial propiamente dicha, evitaría muchos gastos, demoras y molestias a los acreedores.

Que el cedente tenía que ser propietario de los bienes concedidos, es decir que tuviera derecho absoluto sobre los bienes antes de la cesión.

La cesión debía producirse sobre los bienes del cedente, pudiendo éste oponerse a nuevas persecuciones, alegando que necesitaba esos bienes para su vida cotidiana.

Debía haber buena fe.

Entre los requisitos formales estaban:

En época de Teodosio, dichos requisitos se concretaban en una mera declaración de voluntad.

Pero Guenon afirma que era necesaria la vía legal y judicial, pues una declaración de tales características (extrajudicial) y los términos voluntatis sola professio eran empleados para la expresión de voluntad ante el magistrado.

La cesión de bienes tenía como objetivo primordial la satisfacción de las deudas que los deudores tenían sobre los acreedores, para lo cual era necesario, primeramente, la elaboración de un inventario del pasivo correspondiente a las deudas contraídas, explicándolas detalladamente, y del activo del deudor.

A la cessio bonorum le seguía la missio in possessionem, uno de los supuestos en los que ésta se hace viable es el que implicaba la cesión de bienes. Emmanuel Vorom concluye que la missio no siempre tenía lugar ex causa judicati, sino que a veces se producía causae cognitio. El problema está en determinar si se debía dar publicidad o no a la misma, pues los anuncios podrían suscitar infamia para el deudor que es precisamente lo que se intentaba evitar con la cesión.

Con la cessio bonorum se intentaba evitar la cárcel y la infamia y no a conseguir la salida de la prisión o para recuperar la fama perdida. Digamos, que era una forma de prevención, no de cura, y hay quien afirma que sólo se podía solicitar mientras estuviese pendiente el plazo de ejecución.

Los efectos de la infamia son devastadores:

Suponía, primeramente, la pérdida del ius suggragii y del ius bonorum; después también conllevaba la pérdida del ius accusandi (a excepción de que se tratase de vengar la muerte de un pariente o una injuria personal), la imposibilidad de dar o recibir un mandato ad litem o la prohibición de contraer matrimonio entre el ingenuus y la mujer gravada con la infamia… entre otros.

Capítulo 3

La cesión de bienes como figura concursal en el derecho común europeo

Capítulo 3: LA CESIÓN DE BIENES COMO FIGURA CONCURSAL EN EL DERECHO COMÚN EUROPEO (PARTE 1ª)

Las fuentes del derecho Romano más importantes son el Digesto y el Codex, gracias a cuyos textos se pueden averiguar muchos datos sobre la cessio bonorum, por ejemplo, entre otras.

Se pueden sacar en conclusión sobre la cessio bonorum ciertos puntos clave analizados por multitud de estudiosos de la materia:

Es un beneficio irrenunciable, aunque hay quien renuncia mediante, incluso, juramento.

No se tolera en las obligaciones de hacer, ni en las deudas tributarias o derivadas de delito.

Ausencia de solemnidad.

Se niega al deudor de mala fe.

Se permite a la mujer cuando ésta puede ser presa por deudas.

Se concede al deudor la posibilidad de reservarse de lo necesario para vivir.

Puede ser judicial o extrajudicial.

Es personal y no extensible al fiador

Su principal razón de ser radica en evitar la prisión por deudas.

Irnerio, autor de “Summa Codicis”, señala que la cesión de bienes podía ser judicial o extrajudicial, bastando, tras que el deudor confesase la deuda o que fuese condenado, con presentar una declaración de voluntad. (qui bonis cedere possunt). Si antes de la venta de los bienes, el cedente se defendía, los recuperaba de nuevo. El beneficio fundamental que tenía la cesión de los bienes era que evitaba así la prisión por deudas, y era en cierta manera un salvoconducto a parte de la libertad que ella conllevaba, a pesar de que la obligación de pagar la deuda seguía siendo objetivo y por ello se dice que la cesión no producía la aparición completa de la libertad.

Los acreedores, por su parte, no adquirían la propiedad de los bienes cedidos, sino derechos de venta. Frente a la cessio bonorum, los acreedores tenían la posibilidad de elegir entre la cesión de bienes y un plazo de cinco años para pagar las deudas.

La littera florentina y la Vugata complican la interpretación del Digesto pues Rogelio es partidario de la partícula “non” (es decir, de lo contrario a lo que exponen los textos) mientras que Francesco Accursio sí está de acuerdo con lo que establecen los textos.

Francesco Accursio recoge también que el cedente estuviera condenado o confeso y plantea la cesión de bienes como método para evitar la prisión. Interpreta la palabra “professio” como una simple expresión que sin necesidad de firmas ni escrituras de por medio, sino simplemente por via oral, constituía una manera de pedir la cesión de bienes.

La cesión de bienes reconoce por una parte los bienes destinados a la supervivencia de los destinados a cubrir las deudas, dejando los primeros en manos de las familias y pudiendo éstas en última instancia, cubrir la deuda con capital que pudieran ir recuperando con el paso del tiempo. Pero también se podía elegir no pagar la deuda y negarse al sometimiento de la cesión de bienes, a pesar de que los acreedores podían ofrecer plazos de tiempo para que éstos pudieran pagar con tranquilidad.

En la Summa Aurea planteaba la cesión en todos sus ámbitos: de qué partes estaba compuesta, los procedimientos que se llevaban a cabo y los efectos de la misma sobre los sujetos.

Sujetos: pueden someterse por igual tanto ausentes como presentes (es decir, los que lleven a cabo la defensa y los que no), dándose particularidades o requisitos que distinguían las consecuencias para los sujetos de buena fe y para los de mala.

Procedimiento: Se contempla la posibilidad de un aplazamiento de cinco años. Había un orden preferencial en cuanto a quién correspondería tomar las decisiones en los casos en que ninguno de los acreedores se pusiera de acuerdo.

También se refiere, pero en otro momento, que el juez esta obligado a garantizar los derechos de los acreedores al comenzar el procedimiento para evitar posibles altercados o prejuicios contra ellos, al igual que se le exigía al deudor que hiciera un juramento en la sede judicial para asegurar que iba a cometer el pago de la deuda aunque en un futuro y no en el momento presente.

El deudor podía recuperar los bienes perdidos con una defensa adecuada, demostrando la veracidad de sus alegaciones, siempre y cuando no se hubiera procedido a la venta.

Odofredo plantea una nueva forma de salida frente a la cesión de bienes: la adquisición de un préstamo otorgado por determinadas personas, que suplantan a los antiguos acreedores a los que el deudor debe pagar.

Cuando el deudor negaba la deuda a los acreedores, quienes la reclamaban, y ante el temor de un juicio, decidía ceder los bienes. Pero esto no era viable para Odofredo, a no ser que se confesase o fuera condenado. Odofredo no califica de legal el recurso de la Cessio bonorum como forma de no reconocimiento de una deuda.

Se distinguen modalidades de cesión:

La judicial /la extrajudicial.

Entre ausentes/ presentes.

Cino de Pistoia recoge, principalmente, los planteamientos de su especial admirado Bartola de Sassoferrato. Otros autores que sirven de fuente de inspiración de Cinio, aunque no llegan a ser de importantes para él como lo era Bartola de Sassoferrato, fueron: Azzo, Accursio, Odofredo, Jacques de Revigny, Lacopo d'Arena y Dino de Mugello.

Su estudio lo comienza tratando el principal objetivo de la Cessio Bonorum: evitar la cárcel.

Distingue dos situaciones totalmente dependientes de la actitud del deudor:

El deudor que no se muestra rebelde.

El deudor que muestra un comportamiento obstinado.

Deudor público: era hecho prisionero por su postura obstinada (aunque Cino opina que en vez de ir a la cárcel, el deudor era encerrado en su propia casa, en una situación de “aperta et libera custodia” y no podía hacer uso de la cesión de bienes.

Deudor privado. Puede recurrir a la cesión de bienes para evitar la cárcel u otro tipo de retención.

Para el primero, se admite la cesión de bienes como manera para evitar la prisión. El segundo se negaba a pagar, y se subdistinguían dos tipos de deudores: el deudor público y el deudor privado.

Cuando Cino nombra el término “contumancia” está haciendo referencia a una postura terca del deudor que se niega al cumplimiento de sus obligaciones

Se cuestiona, ya no sólo la categoría de crédito sino el débito del deudor, distinguiendo entre obligaciones de dar y obligaciones de hacer.

Obligaciones de dar:

Obligaciones de hacer:

Si se contrató teniendo en cuenta las cualidades personales del obligado, sí hay cesión de bienes.

SI no se contrató teniendo en cuenta lo anterior dicho, no hay cesión de bienes.

SI se constituí “ad interesse”, es decir, cuando se podía realizar una estimación económica de la prestación y abonando la misma se satisface el interés del acreedor, sí se permite la cesión de bienes.

SI se contraía “ad factum” y el acreedor podía exigir la concreta prestación a la que se obligó el deudor, no se permitía la cesión de bienes.

Por lo que al momento temporal se refiere, Cino señala tres corrientes:

La doctrina canónica.

Los que indicaron la necesidad de que hubiese sido condenado y enviado a prisión.

Tendencia, encabezada por Azzo que existe además que el deudor haya confesado en juicio.

Respecto al modo de hacer la cesión de bienes, Pistoia indica que bastaba con el consentimiento expresado oralmente, sin que existiese ninguna solemnidad. Además, añade que cierto grupo canonista pedía al cedente que jurase unas garantías de que pagaría la totalidad de la deuda, si mejorase su situación económica.

Cino entiende también el aviso o notificación que adjudicaba la cesión de los bienes, por medio de un mensajero en los casos en que el deudor no se presentase a juicio, se le haría llegar de todas formas.

Otra cuestión a abordar es el posible arrepentimiento del deudor por ofrecerse en la cesión de bienes, eso sí, antes de la puesta en venta de éstos.

El jurista de Sassoferrato analiza ciertos puntos, tales como la cesión de bienes hecha por un tercero encargado de administrar y gestionar los negocios del deudor. Habla de que se establecía la posibilidad de evitar la cárcel y la esclavitud respecto del acreedor. Pero se pregunta si era necesario especificar los bienes que se cedían de manera formal o si esto no era necesario. Apunta sobre la cesión hecha a los hijos, que esto era poco habitual, pues normalmente no hay hijos deudores, sino padres deudores. Y éstos no se podían ver privados de la libertad con la encarcelación siempre que estuvieran bajo la patria potestad.

Baldo no considera admisible la cesión de bienes que fuese más allá de la cantidad debida y sólo se permitía en los casos de insolvencia. En el conjunto de sus trabajos, Baldo interpreta la normativa romana en torno a la cesión de bienes, sin apartarse de la tónica generalizada de recoger las principales características de la institución en cuanto a elementos personales, formales y efectos, Sus ideas han servido, al igual uqe las de Bartola da Sassoferrato y Cino da Pistoia, como principal punto de referencia de glosadores posteriores.

Blartolomeo dea Saliceto realiza escuetas apreciaciones en sus Comentaría in Codicem. Pero sí aporta ciertos datos importantes.

Angelo Poliziano, quien está más considerado poeta y filósofo que estudioso de la materia, llevó a acabo unas reflexiones sobre el Digestum Novum.

Matteo Bruno sí destaca por sus interesantes aportaciones en cuanto a la cesión de bienes se refiere, llegandose a plantear numerosas cuestiones como el concepto de Cessio Bonorum, a a que califica de acerba, injuriosa y terrible. Afirma la intervención de grupos eclesiásticos, las formalidades de realización de la misma, el beneficio que obtenía el mercader quebrado con la cesión, en base a lo dicho por Bartolo da Sassoferrato… Se muestra partidario, en principio de la ejecución personal en caso de impago, sin que fuese posible sustituir la pena corpora por una cantidad de dinero o similares pues es obvio que no las pudiera pagar.

Bartolomé Soccini no aporta importantes detalles sobre la cessio bonorum. Al igual que otros muchos autores, tales como Alberico Da Rosciate, Giasone del Maino, Giovanni Nicoletti,

Lacopo Bottrigari señala la incidencia en las excepciones basadas en la cesión de bienes realizada y en la personalidad de las mismas, asi como la exclusión de la carcel y la paralización de las acciones de los acreedores.

El profesor de la Universidad de Pavia, giacomo de putea, es autor de algunas reflexiones sobre los libros del Digesto y dedica escasas lineas a la cessio bonorum.

La ley julia sobre la ceison de bienes es comentada por Andrea Alciato.

La diferenciación entre la cesión de bienes y la promesa de cesión ha sido aclarada por Fabiano de Monte y Francesco Zoannetto.

Rolandino de Passeggeri se ocupa de la Dación en pago, destacando su caractir in solutum.

Sigismondo Scaccia aclara que la cessio bonorum impedía la ejecución de las letras de cambio y otras obligaciones porque le atribuye fuerza solutoria de forma que el deudor podía salir de la prisión y expiraban las acciones de los acreedores contra éste.

Giovanni Domenico Gaito precisa que aquellos útiles imprescindibles para la supervivencia no el eran sustraídos al que cedía susbienes: << Utensilio necesaria non auferuntur cedenti bonis>>. En algunos aspectos, coincide con Bartola da Sassoferrato y con Giussepe Mascardi , así como no coincide con Giacomo Menochio.

Giovanni Francesco Sanfelicio apunta ideas poco controvertidas en materia de cesión. Señala la obligación del deudor encarcelado de prestar fianza suficiente que garantizase las posibles costas judiciales.

Savelli efectúa interesantes incursiones en materia de crediticia e hipotecaria, así el nombre del deudor era consignado al acreedor en función de su crédito, por ejemplo.

La Escuela de Orleáns precede en el tiempo a las glosas de Cino y Bartolo.

Muchos autores de la antigüedad realizaron pequeños estudios sobre la cessio bonorum y otras fuentes más actuales, es decir, autores que han seguido con la tradición de investigar la materia de la cesión, pudieran ser, concretando en los más importantes o que por alguna razón han destacado en sus trabajos: Heinrich Dernburg, J.A. Seuffert, Kart A. Von Vangerow, August Leysser, Otto Wendt, Fredinand Regelsberger y j.Baron.

Comentario crítico

Valoración personal

Comentario Crítico a la obra “Derecho concursal Histórico I”, de la autora Patricia Zambrana Moral.

Me ha parecido un libro que presenta numerosísimos e importantes estudios sobre la cesión de bienes (así como sobre la cesio bonorum, la cesio venditio, la cessio distractio…). Este libro ofrece una gran variedad de perspectivas en cuanto a que trata diferentes autores, porque no se centra de forma arbitraria en uno concreto, sino que destaca por sus importantes investigaciones.

De otro lado, me ha parecido un tanto repetitivo, aunque también es de entender, pues la cesión de bienes la presenta con distintas significaciones. Quizás, el desarrollo temporal de la obra sea un poco arrítmico, me ha parecido un poco difícil los “saltos” en los que cambiaba de asunto y después volvía a retomar de nuevo el hilo de lo que había narrado antes. Esto es lo que le da un aspecto reiterativo, aunque favorece en parte al lector que comienza en los estudios de derecho y que se interesa por la materia, pues las repeticiones ayudan a la memorización de los procedimientos según se va leyendo su obra.