DERECHO COMERCIAL.

La Libre iniciativa en materia económica.

La actividad económica en Chile tiene un estatuto legal bastante claro y protector; el constituyente de 1980 ha tenido esa intención. El Art. 19 Nº 21, garantiza a todas las personas la libre iniciativa en materia económica respetando las normas legales que rigen determinadas área.

En general cualquier actividad que no sea ilícita puede ser ejercida por cualquier persona pero el limite es el marco legal que la rige, aquí encontramos los mercados reservados o específicos que son aquellos en que solo pueden participar personas o entidades que cumplan con las reglas dictadas por las autoridades o la ley.

Ejemplo de lo anterior es la bolsa de valores, mercados de seguros, AFP.

En Chile existe libertad pero limitada por el legislador o autoridad competente.

Esto es importante porque si uno cree que ha sido privado de la libre iniciativa económica esta el recurso de protección y el recurso de amparo económico; Aquí el primero es mas amplio. El Art. 19 Nº 26 la autoridad reguladora debe tener cierto grado de discrecionalidad para fijar los parámetros; esto hay que relacionarlo con el tema de la libre iniciativa relacionado por el DL 211 modificación por la ley 19911 la que creo el tribunal de la libre competencia (14 de noviembre de 2003)

Los bienes jurídicos que están tutelando es la libre iniciativa en materia económica, también están los mercados reguladores o reservados, por lo tanto hay actividad reguladas y otras libres y una tercera parte es la libre competencia, porque en materia de mercados regulados van a tener que cumplir ciertos requisitos para entrar a un determinado mercado.-

En materia de mercado regulado van a tener que cumplir requisitos para ejercer la actividad, esos requisitos generan imperfecciones. El fiscal nacional dice que solo debe cumplir el banco, en mercados de tarjetas de crédito pide como requisito el capital mínimo, en el fondo lo que hace es impedir la entrada de otros .

El profesor dice que aquí prima la potestad reguladora de la autoridad competente, que seria el banco central o la superintendencia; se deben respetar las normas legales que la rigen en virtud de los resultados que exige la ley.

PRINCIPIOS DE DISTRIBUCIÓN COMPETENCIA DE ORGANOS PUBLICOS

ART. Bascuñan Rodríguez (revista chilena de derecho 1980 2ª edición)

¿Qué es lo que prima? La facultad del fiscal que va a imponer requisitos que hacen imposible la libre competencia o el banco central en su facultad potestativa.

Principio de distribución de competencia el Art. 7 de la C.P.E. manifiesta que ninguna autoridad se puede exceder en su facultades (principio de iniciativa)

El Art. 30 del DL 211 manifiesta que las facultades de investigación del fiscal nacional económico se ven limitadas por materias del asunto porque si es de competencias de otro órgano se deben remitir a él los antecedentes, por lo cual debe inhibirse de invadir otras facultades o potestades. Por lo tanto en el caso prima la autonomía del banco central como órgano autónomo y de carácter técnico Art. 36 del banco central.

La superintendencia no puede limitar la facultad reguladora del Banco Central ya que tiene potestad autónoma y excluyente de otras normas. Requiere entonces al banco para que rectifique su normativa, también en virtud del Art. 17 Nº 4 DL 211 ahí señala que el tribunal de defensa de las libre competencia podrá requerir al Presidente de la Republica a través del Ministerio correspondiente la modificación normativa que sean necesarias para regular la libre competencia.

Esa solicitud es inviable desde el punto de vista de la autonomía del banco, porque no se relaciona con la protección del estado si no se xxxxx de poder jerárquico. Si obtuvo fallo xxxxxxxx confirmo Corte Suprema por causa seguida por xxxxx

PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA ECONOMICA

La C.P.E. en general pese a que el derecho comercial es privativista actúa en amparo de ella.

El principio de no discriminación en materia económica esta reconocido. Ni el estado ni sus órganos pueden discriminar arbitrariamente en materia económica Art.19 Nº 22, este principio se relaciona con el Art. 19 Nº 20 que dice que nos garantiza la igual repartición de los tributos y cargas publicas y también el Art. 98 que habla del Banco Central no puede discriminar entre personas que realicen operación de la misma naturaleza.

Todo lo anterior se puede relacionar también con el Art. 9 y 10 del DL 600 que manifiesta la no discriminación con el inversionista extranjero y también encontramos diversos números del Art. 3 de la Ley del Consumidor.

A-La imposibilidad que tiene el Estado de discriminar Esto se refiere al Estado y sus órganos que no pueden discriminar arbitrariamente, esto porque en la historia humana han existido, es por esto que el legislador los protegió; relacionado como se dijo con la igual repartición de las cargas publicas y los recursos públicos, los tributos deben ser generales y obviamente se debe discriminar en cuanto a la cantidad que uno pago en relación a la renta que recibe.

B- Inversión extranjera : El Royalty planteado establece una compensación del Estado en contra de las empresas mineras por utilidades de los recursos no renovables, como por ejemplo el cobre. Esto fue impulsado por la cámara de diputados, pero tiene un defecto, por lo cual, este proyecto no puede prosperar ya que las materias de impuesto solo son de iniciativa del Presidente de la Republica, (aunque le pusieron compensación, es un impuesto) es un derecho o proyecto inconstitucional. Desde el punto de vista de la discriminación también plantea un inconveniente porque se entiende discriminación cuando hay ciertas exigencias que se establecen sobre la inversión extranjera y no ser hace lo mismo con la inversión nacional y aquí se esta grabando el sector de la minería pero extranjera. (Art. 9 del DL 600)

Otro inconveniente es en materia tributaria, ya que los que se acogen al DL 600 celebran un contrato-Ley con el Estado en donde el Estado renuncia a modificar las condiciones del contrato y se establecen ciertas obligaciones entre ellos, el acceso al mercado cambiario formal y el Art. 7,8 y 11 bis Nº 3 se refieren a la carga tributaria. Entonces el inversionista que se acoge al DL 600 puede optar por la invariabilidad tributaria de un 42 % por 10 años o a la norma general de tributación. También el inversionista extranjero puede renunciar por 1 vez a la invariabilidad (sin retorno)

El Art. 11 contempla la invariabilidad Tributaria en megaproyectos que se pueden extender hasta por 20 años, y además a estos megaproyectos se le congelan (invariabilidad) respecto a la normativa del SII. Entonces el inversionista extranjero entro en un sistema garantís tico y el Estado se lo reconoce como un derecho de Contrato-Ley obligándose a no modificarlo.

AYUDANTIA 27.03.04

Concepto de derecho económico:

Economía: es la ciencia que se preocupa de la satisfacción de necesidades con recursos escasos o también podría ser un ciencia que estudia la asignación de recursos escasos. El problema siempre es de los recursos que son escasos.

El problema a económico se da en base a la respuesta de tres interrogantes.

• Que producimos. Que bien o servicios va a ser producido en la sociedad

• Como producimos. Cuales serán los metidos o medios de producción aquí se ve el rol de los avances tecnológicos.

• Para quien producimos. A quien se le asignaran los bienes y servicios producidos en la sociedad.

Cuando la sociedad decide como enfrentar el problema económico decimos que la sociedad esta eligiendo el ,sistema económico que regirá.

Sistema Económico Es el ordenamiento que se da una sociedad XXXXX de la producción de bienes y servicios y de la asignación de recursos económicos. (aquí se dan los sistemas de libre mercado y centralmente planificado que son los dos mas importantes)

El sistema centralmente planificado Aquí es el Estado quien decide, ya que el es el que mejor sabe de las necesidades y además porque tiene la tecnología; no hay libertad para los individuos en materia económica Ejemplo de ello es la ex - URSS.

Sistema de Mercado Las respuestas a las interrogantes economizas las van a dar el mercado. Entendiéndose como mercado la convergencia de productores y consumidores en donde se toman las decisiones económicas tendientes a la oferta de Bs. y servicios.

POLÍTICA ECONOMICA

En antaño no se definían los sistemas económicos en las constituciones de los países, en cambio en Chile si se estableció aunque no en forma expresa.

Se podría definir política económica como las acciones o decisiones que toma el gobierno y que inciden en la actividad económica de un país o de una sociedad. Los principales instrumentos de política económica son básicamente tres:

Política fiscal.

Política monetaria.

Política cambiaria.

Política fiscal: Dice relación con la utilización de los recursos del Estado, en el cual se toman las decisiones referente a los ingresos públicos y a los gastos públicos.

Cuando hablamos de ingresos públicos estamos hablando básicamente de la recaudación de impuestos y de las utilidades que obtienen las empresas estatales. Cuando hablamos de gasto publico estamos hablando de los distintos ítems de gasto que realiza el Fisco con el objeto de cumplir con sus actividades.

Política fiscal es por ejemplo la decisión de un gobierno de aumentar o disminuir los impuestos o el gasto social, ya que esta clase de decisiones tiene una incidencia en materia económica.-

Política Monetaria Es aquella que se encarga de regular la cantidad de dinero y crédito existente en la economía y se encarga de velar por la estabilidad de la moneda y de la mantención de los pagos internos y externos. Actualmente en Chile el organismo encargado del cuidado de la política monetaria es el Banco Central. Su labor principal es mantener la estabilidad de la moneda y evitar que haya inflación en la economía y también una deflación, pero esto es menos común.

Ejemplo Cuando el Banco Central emite bonos con el objeto de que ellos sean comprados por los agentes (disminuye la masa monetaria) Bonos; son emitidos por las instituciones privadas o publicas ( es una alternativa para guardar la plata porque son de renta fija) el particular compra el bono como una inversión a futuro.

Política cambiaria Es aquella que se encarga de re3gular el ingreso y salida de bienes y servicios del país y de la manutención de los pagos externos. por ejemplo el estado establece restricciones por los capitales golondrinas.

27.03.2004

Dentro de la economía chilena se paga en pesos, pero para comprar afuera por ejemplo en EE.UU se paga en dólares, entonces para comprar en el exterior se compra en divisas, por lo tanto, la economía chilena debe tener un stock de divisas, que maneja el Banco Central.

El Banco central maneja los valores, cuando hablamos de tipos de cambio bajo, hay libertad cambiaria, por ejemplo un peso vale un dólar, un tipo de cambio alto por ejemplo un peso vale 100 dólares. En definitiva de lo que se trata es de mantener una cantidad de dólares ni muy alto ni muy bajo,.

Países como Chile han tenido que poner limitaciones a la política cambiaria puesto que en un momento de la historia ha habido un tipo cambiario exageradamente bajo lo que incentiva las exportaciones, por lo que en Chilena bajado demasiado las cantidades de divisas. Esto sucede cuando se intenta aplicar la política cambiaria para controlar la inflación, se relaciona política cambiaria con política monetaria.

En situaciones como esta se empiezan a aplicar restricciones cambiarias como el encaje que sean que cualquier divisa que entrara quede un porcentaje en el Banco Central.

El problema opuesto es si entran muchas divisas al país, por ejemplo si el dólar vale 1000 incentivan las exportaciones. Por lo tanto entran divisas al país, lo que se traduce en abundancia de dólares, lo que lo hace mas barato, pero cuando baja mucho se incentivan las importaciones, lo que trae aparejado que el dólar se haga escaso, par lo cual, siempre se sde4be mantener fluctuando libremente.

Modelo económico: Conjunto de políticas económicas coherentes que toma un gobierno.

ORDEN PUBLICO ECONOMICO

Básicamente son el conjunto de normas que regulan la actividad económica en una sociedad, por lo tanto, este conjunto de normas contiene a las instituciones que tiene injerencia en materia económica, en las regulaciones económicas y también los derechos y garantías de carácter económicos.

Este concepto se ha confundido con el orden publico en materia civil, es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han tendido a confundirlos, es por eso que se ponen acento en las normas que establece la autoridad por eso se ha visto como el poder sanciona torio del Estado en materia económica. El problema esta en que el derecho publico economito no es tan solo sanciones o regulaciones del Estado en materia económica, sino también norman parte de el los derechos y garantías de los individuos en materia económica, algunas de ellas de rango constitucional.

Definiciones:

José Luis Cea: Conjunto de principios y normas jurídicas, que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la constitución. Esta definición es la mas aceptada, pero hay muchos que la critican por poner mucho énfasis en el poder regulatorio del estado.

Profesor Hurtado: El orden publico económico, es el conjunto de medidas, adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones económicas. A diferencia de la anterior que ponía énfasis en esta autoridad; este simplemente lo da por hecho y no se refiere a las garantías de los individuos.

Profesor Fernandoise : Pone énfasis en los todos los aspectos. Aceptado por las doctrina, dice que el orden publico económico es el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica, presentes en la economía, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida posible y en un marco subsidiario el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana. Es una definición muy finalista y se esta aceptando hoy día en la doctrina.

PRINCIPIOS DE ORDEN PUBLICO EN CHILE

(C.P.E. 1980)

Estos principios que están en la Constitución Política de la República deben ser respetados por todas las normas, actos de autoridad administrativa, reglamentos, etc. Estos principios están basados en el art. 19, en el principio de que el hombre está por sobre el Estado. El constituyente se preocupó de eso la libertad y supremacía del ordenamiento sobre el Estado. Art. 19 Bases de la Constitución.

1.- LIBERTAD ECONOCMICA.

Este es un principio bastante amplio, se puede realizar cualquier actividad económica, siempre que no sea ilícita y que esté sometida a las normas legales que la regulan. Pueden ser reguladas "por Ley" pues muchas veces hay autoridades administrativas que emiten normas que son de dudosa legalidad y constitucionalidad

2.- PRINCIPIO DE PODER ADQUIRIR EL DERECHO DE DOMINIO.

Sin derecho de dominio no hay libertad económica Art. 19 Nº 23. Es un principio bastante amplio, puesto que se refiere a "toda clase de bienes", sin perjuicio de que la propia ley pueda establecer limitaciones. esta ley tiene que ser de quórum calificado, tanto como para establecer limitaciones, como para establecer requisitos. Ejemplo: Art. 36 de la Ley General de Bancos, en la cual se establece una limitación para adquirir mas de el 10% de una sociedad bancaria, debe contar con la autorización de la Superintendencia de Bancos.

3.- EL DERECHO DEPROPIEDAD.

El Art. 19 Nº 24 es bastante amplio "Toda clase de bienes corporales e incorporales" la expropiación (inciso 3) no solamente es la expropiación del dominio, sin o de atributos del dominio también, por ejemplo, decreto de bienes nacionales que establecía una servidumbre en predios contiguos a lagos o ríos, ordenó que los predios tuvieran un paso, esto no se puede hacer por decreto, porque se consideró que es una expropiación de una facultad del dominio, porque expropió el dominio de uso y eso debería hacerse por ley, ese decreto no prosperó. La otra garantía que existe respecto de la expropiación es que se puede reclamar ante los Tribunales y el monto de la indemnización debe ser al contado y en efectivo, si no existe acuerdo con el Estado.

También el Art. 19 Nº 24 inciso 6 se establece la propiedad minera, que son dominio del Estado todas las minas sin perjuicio del derecho de cada propietario de dominio sobre la superficie, se otorgan concesiones, siempre son otorgadas por decreto judicial, pero a pesar de eso el Estado sigue siendo dueño de las minas.

4.- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO ENAMTERIA ECONOMICA.

Es aquel en virtud del cual el Estado debe abstenerse de realizar actividad económica y solamente puede involucrarse en ella si los particulares están imposibilitados de realzarla en razón del bien común. (Los que están primeramente llamados la actividad económica y el Estado intervendrá cuando los particulares no quieran o no puedan). Para algunos el principio va mas allá, dicen que cuando los particulares deciden realizarlo el Estado debe abstenerse nuevamente (Art. 19 Nº 21 inciso 2º) La autorización del Estado para realizar actividad económica debe ser por ley de Quórum Calificado y es una garantía para los particulares que el Estado esta sometido a la misma regulación.

Este principio también emana del as Bases de la Institucionalidad (Art. 1 Inciso 3º) Se reconocen los grupos intermedios, su debida autonomía, tanto los sociales como religiosos.

5.- PRINCIPIO DE IGUALDAD Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION ARBITRARIA.

Art. 19 Nº 22. Arbitraria, es decir, no pueden ser injusta, no razonable, sin fundamentación, basados en el mero arbitrio de quin lo realizó. La Constitución autoriza a realizar discriminaciones o distinciones, pero estas no pueden ser arbitrarias, por ejemplo, las tasas progresivas en el impuesto a la Renta sobre las personas. va aumentando mediante el aumento de ingresos.

También esta como garantía general el art. 19 Nº 2 cuando se habla de la igualdad ante la Ley y en especifico el art. 19 Nº 2 inciso 2º que prohíbe al Estado realizar diferencias arbitrarias.

Otra norma relacionada es el art. 98 inciso final, en la cual al hablar de Banco Central dice que no puede hacer distinciones, diferenciaciones con las entidades con las que opera, se ha entendido que estas diferenciaciones no pueden ser arbitrarias.

6.- PRINCIPIO DE DISCIPLINA EN EL GASTO FISCAL.

Es un problema cuando el Estado tiene un déficit fiscal, gasta mas de lo que recibe, genera un déficit inflacionario y fiscal. Significa que el Estado esta endeudado, pero para pagar debe endeudarse con otros países; Se dice que a nivel macro los ciudadanos tendrían que pagar la deuda del Fisco. Este principio esta establecido en la Ley de Presupuesto, que debe haber una equivalencia entre los gastos e ingresos fiscales en la Ley de presupuesto

A.- Una primera imitación esta en que solo el Presidente de la República puede hacer la estimación del presupuesto, solo el hace una estimación de los ingresos y establece un limite hasta cuanto puede ser gastado, pues estamos en un sistema de equilibrio de gastos e ingresos.

B.- La otra limitación es respecto de los gastos, los parlamentarios solo pueden bajar los gastos de la Ley de Presupuesto, y si quieren señalar nuevos, estos gastos deben señalar la fuente de financiamiento.

7.- PRINCIPIO DE POLITICA MONETARIA INDEPENDIENTE.

Art. 97 y 98 de la Constitución. Elevar a rango constitucional la autonomía del banco Central como instituto emisor de estas normas y de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central se desprende que la política monetaria depende del Banco Central y por su puesto, determina la cantidad de crédito circulante en la economía; lo relevante es que lo pone en un órgano autónomo y separado del poder ejecutivo y que tiene rango constitucional, pues si el Gobierno tiene emisión de moneda la emiten descontroladamente o que aumentara la inflación, por eso el Banco Central es de rango constitucional como órgano técnico y autónomo.

8.- PRINCIPOIO DE RESERVA LEGAL EN LA REGULACION ECONOMICA.

Esto se relaciona con el principio de libertad económica. Art. 19 Nº 21 "respetando las normas legales que la regulan", la Constitución no establece claramente cual es el sistema económico del país, pero se desprende de sus normas y también la ley, lo importante es que una norma inferior por ejemplo, reglamentaria, deben ceñirse al marco de la ley y la constitución.

9.- PRINCIPIO DE REVISION JUDICIAL ECONOMICA.

Cuando los particulares entre si y con el Estado tengan problemas de infracción de ley o cualquier conflicto pueden recurrir a los tribunales de justicia. La propia constitución ha establecido recursos para dar soluciones de forma rápida y sumaria. ejemplos son el recurso de protección y el recurso de amparo económico.

RECURSO DE PROTECCION. Art. 20 de la constitución y no garantiza el art. 19 Nº 20 que se refiere a los impuesto.

EL RECURSO AMPARO ECONOMICO. Establecido en la ley 18.971 de 08.03.1990. es un recurso de acción publica y solo se refiere al art. 19 Nº 21 , establece que el procedimiento será el del recurso de amparo del Código de Procedimiento Penal. también establece un primera y segunda instancia.

10.- IGUALDAD, JUSTICIA Y O AFECTACION TRIBUTARIA.

El art. 19 N° 20, garantía referida a los tributos, no esta amparada por el recurso de protección. Los tributos se establecen por ley. De ninguna manera el tributo puede ser expropiado, no puede ser injusto, no puede ser desproporcionado. Algunos opinan que el impuesto al tabaco es desproporcionado, otros el impuesto a la herencia, puesto que solo se produce cuando la persona muere.

Una tercera garantía es que no puede haber afectación, tofo tributo debe entrar al patrimonio de la nación, no se puede establecer un tributo, por ejemplo para comprar los F16. se evita que se genere un tributo para un nuevo gasto específico, todos los gastos están en los gastos generales. Este principio también se relaciona con el 19 N° 2 y 62 N° 1 de la Constitución.

11.- INTANGIBILIDAD EN LA ESCENCIA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

Art. 19 N° 26, como la norma constitucional solo establece el marco mayor las leyes deben establecer sanciones y limitaciones y deben evitar que violen la constitución en su esencia. Esta norma no era tan necesaria porque para esto están los recursos, pero aún así el constituyente lo estableció como una garantía a parte para realzar su importancia.

Hay que relacionar por último, al principio N° 1 con el N° 8. y el principio N° 10 con el N° 5.

03.04.2004

Conceptualización, orígenes y evolución del Derecho Comercial.

Origen de la expresión Comercio.

Latina “Cum mercs”, implica la transferencia de bienes y servicios a título pecuniario, retribución de bienes y servicios a cambio de una remuneración. Transferencia o circulación de bienes a cambio de una retribución, es decir un intercambio oneroso de bienes y servicios; es diferente del trueque.

Actualmente “comercio” tiene una afección más amplia “Rama e industria de las actividades económicas” y dentro de ella encontramos la industria primaria o extractiva, en segundo lugar, la industria manufacturera (transformación de materias primas en productos susceptibles de ser consumidos, por ejemplo, transformación del cobre en transistores). Y en tercer lugar la industria comercial, por lo tanto, en este sentido el derecho comercial es la intermediación entre los productores de bienes y servicios y el consumidor final o usuario. Por ejemplo las grandes tiendas.

Dentro del Derecho comercial que conocemos, ahora nos interesan los dos últimos. La industria primaria no está dentro del comercio comercial (esta dentro del derecho civil y otras leyes) esto tiene importancia para la determinación de los actos de comercio y de la ley de quiebras (Habla de la actividad industrial, minera y agrícola y la actividad minera es primaria, pero sigue siendo una actividad civil, pero como trabajan con crédito el legislador les da un tratamiento mas severo).

En la actualidad los Códigos acogen de una manera distinta la definición de comercio, en el Código Civil encontramos la expresión “comercio humano” (aduciendo que las cosas están fuera del comercio humano).

COMERCIO HUMANO. Se refiere que la cosa no es susceptible de ser objeto de tráfico jurídico.

La ley de impuesto a la renta habla de la actividad comercial para efectos de los contribuyentes. En materia tributaria no sigue el criterio del derecho comercial, no franquea el concepto.

CLASIFICACION DEL COMERCIO

1.- Comercio mayorista y minorista.

Se desprende del artículo 30 inciso 2 del Código de Comercio. El comerciante minorista, es el que habitualmente vende al público (mercado o menudeo). Un error popular que existe que un comerciante minorista no es “chico” sino es que vende directamente.

El comerciante mayorista. Compra y vende a otros productores, por ejemplo, coperativa de la leche, del queso. (compran en carácter de mayorista y venden a otros productores). Pero recordemos que no tiene nada que ver con el volumen o capital ejemplo Ripley es minorista y la importancia ala que Ripley le compra telas a un mayorista

Importancia. En materia de libros de contabilidad (en materia comercial) porque el comerciante mayorista debe llevar contabilidad completa y el minorista solo debe llevar el libro diario.

2.- Comercio Nacional e Internacional.

Comercio Internacional cuando en un contrato intervienen partes de distintas nacionalidades y que los efectos del mismo se van a producir en territorio de dos o mas países

Importante (su existencia justifica la existencia del código de comercio y el movimiento mas importante es internacional por ejemplo tratados de libre comercio) se aplica fundamentalmente el derecho internacional privado.

3.- Comercio terrestre, marítimo y aéreo

Se refiere al escenario donde se desarrolla la actividad comercial. El derecho comercial nació en el mar (fenicios, ciudades medievales)

Es importante para determinar la mercantibilizacion de los actos porque todos los actos marítimos serán mercantiles y los terrestres o aéreos los veremos después según el escenario donde se desenvuelve el comercio..)

4.- Comercio tradicional. (real y virtual)

El comercio electrónico es puro marketing porque operan las mismas reglas del comercio normal. Inernet en si misma no e una dimensión distante del derecho. La materia de firma ha sido la mas dificultosa, por eso se han dictado leyes de firma electrónica (ley 19.799).

Definición del derecho comercial.

Alguno autores hablan de derecho comercial y otro s de derecho mercantil, en el caso nuestro, nuestra legislación se basa en ambas doctrinas, se pueden usar las dos expresiones.

Definición de Gabriel Palma (1940) Dice que el derecho comercial es el conjunto de principios que rigen el acto de comercio y la capacidad de derechos y deberes de quienes efectúan dichos actos habitualmente

Otras definiciones dicen que es una rama especializada del derecho Privado, que regula al empresario y las relaciones jurídicas en que intervienen empresas

El Código de Comercio en el mensaje dice que el Código ha uido de las definiciones teóricas y define lo que es Acto de Comercio, describe cuando se aplica el derecho comercial, no es amigo de las definiciones.

Derecho Comercial. Es la rama especializada del derecho que contiene normas, principios y reglas que para determinar que personas y actos se rigen la legislación mercantil, estableciendo las normas sustantivas de esta última.

El Derecho Comercial necesita el Derecho Civil, en cambio este último subsistió muchos años solo.

Relación entre el Código Civil y el Código de Comercio.

Los comercialistas dicen que son ramas hermanas.

Los civilistas dicen que no es autónoma, depende del código Civil, el Código de Comercio se remite al Civil, pero si el Código de Comercio es especializado, por ejemplo las reglas de transacción no se pueden aplicar a los contratos de acciones.

La cátedra dice que la legislación mercantil complementa la legislación civil.

El Derecho nació como derecho nuevo en Roma y de ahí en adelante se empezaron a crear nuevos contratos que fueron como ignorados, hasta que se empezaron a crear las empresas medievales, pero luego de la Revolución Francesa dijo que a todos se les debian aplicar las mismas leyes, no una especial para comerciantes. Pero a fines del siglo pasado nació el concepto de Empresa, que se aplica a un grupo de personas jurídicas.

Características del Derecho Comercial.

1.- Tiene un carácter real y objetivo.

2.- Expansiva.

3.- Progresivo.

1.- Real y Objetivo. Se aplica a los actos y contratos que tengan el carácter de mercantiles con presindencia de las personas o partes que intervengan en ellos. Esto significa que hay que atender al acto o contrato y aplicar los criterios de mercantibilidad que estudiaremos porque puede haber un acto de comercio en que no intervienen comerciantes.

2.- Expansivo. Porque los criterios del derecho comercial han sido adoptados por otras disciplinas, como por ejemplo el seguro cuya primera reglamentación en el mundo existió en nuestro código de Comercio (Derecho público, seguro social), por ejemplo el contrato de cuenta corriente mercantil también nació en materia comercial y se extendió en materia civil, otro ejemplo es el derecho tributario. El derecho comercial media criterios y principios a otras ramas del derecho.

3.- Progresivo. En materia jurídica el Derecho Comercial es progresivo porque evoluciona, no es estático. El derecho civil es estático. Esto significa que el derecho comercial que es esencialmente consuetudinario(el civil no) es un derecho de los hechos mas que de la norma, y como la costumbre es fuente de derecho en derecho comercial, este se va acomodando, se crean costumbres entre los comerciante y eso se transformó en una norma consuetudinaria, aunque no este escrita. Es por eso que es un derecho actual que evoluciona día a día en cambio para modificar el derecho civil se requiere una norma.

Evolución histórica del derecho comercial.

1.- Edad Antigua.

2.- Edad Media.

3.- Edad Contemporánea.

1.- Edad Antigua. Abarca desde las primeras civilizaciones hasta la caída del Imperio Romano por los Bárbaros. Se dice que los Fenicios expandieron el comercio, tenían un código consuetudinario, pero de ello no queda registro, no obstante, en otras culturas existían normas comerciales como el “Pentateuco”, pero eran normas muy menores.

Las primeras normas que se conocen estaban en el Derecho Romano y se hablaba del derecho civil, pero la actividad comercial era vista como una actividad plebeya; así que los nobles utilizaban artilugios legales para comercializar. Pero a partir de la estructuración nacieron algunas figuras jurídicas que nos acompañan hasta hoy, por ejemplo el mandato sin representación, Sociedad encomanditas, entre otras. El derecho romano aporto bastantes instituciones como el mutuo, sociedad, el préstamo a la gruesa ventura. Esta la primera regulación en materia de quiebras a través de la misio invoris también la figura del sindico (curator bonorum)

2.- La edad Media. Encontramos la aparición del derecho comercial en en propiedad en las actividades comerciales de las ciudades etruscas y fenicias. Esta actividad comercial comenzó a crear un derecho consuetudinario “jurisdicción consular” a veces resolvían contiendas entre comerciantes aplicando la costumbre y habían recopilaciones de fallos por ejemplo la recopilación del xxxxxxx del mar”, “los roles de alevon” y en esta etapa el código comercial era aplicable a las clases, es decir, solo a los comerciantes y eran mas flexibles que las normas de derecho civil (antes se aplicaba el hábeas iuris civiles para todo con la Edad Media entonces se aplico el derecho comercial).

3.- Edad Contemporánea. Desde la codificación, (Revolución Francesa) el primer Código que se conoce es el Código Francés (1908), que influyó en todos los demás, el Código Español de 1989, portugués de 1840 y chileno de 1865.

El derecho comercial paso a ser derecho para cualquier persona, se prescindía de la naturaleza del contrato, ya o era un derecho de clases-

Se conceptualiza el derecho comercial como derecho de la empresa, hay una vuelta atrás así se ve también en el código suizo de 1911.

También en Chile se aplica el derecho comercial a las empresas.

EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN COMECIAL CHILENA.

En un primer momento las recopilaciones de Leyes españolas ( 7 partidas, fuero juzgo, leyes de toro etc) provocan un desorden (derecho indiano) es una normativa espantosa. Así, que el derecho comercial se empezó a crear por la costumbre. Pero hubo un hito que marco esto. La real cédula del año 1575 creo “el consulado de Santiago” y se hizo aplicable en Chile, las ordenanzas de Bilbao que son un verdadero código de derecho comercial contienen normas en materia de sociedades, la letra de cambio, comercio marítimo, etc. que hoy acoge nuestro código de comercio. (estas ordenanzas rigieron hasta nuestro primer código de comercio)

Pero en el año 1858 el gobierno encomendó al jurista argentino Gabriel Ocampo la redacción de un proyecto de código de comercio, era un hombre bastante erudito y conocía la legislación comercial de todo el mundo. Este jurista cometió algunas impropiedades en el C. De comercio pero nadie en la comisión revisora se dio cuenta porque no eran grandes juristas, así que las impropiedades se las atribuyeron a Ocampo; así el código fue aprobado en noviembre de 1865 y fue publicado en enero de 1867.

El código incorporo figuras como el seguro terrestre, cuenta corriente mercantil, quiebras, pero tenia errores técnicos, una imprecisión confunde rescisión con resolución e incluso con revocación, por lo cual debemos aclarar que lo correcto es :

Rescisión : Nulidad relativa

Resolución: Causal de ineficacia posterior de un acto jurídico (posterior a la verificación ) el acto no es vicioso pero esta subordinado a una condición.

Revocación: manifestación unilateral de voluntad para poner termino a un acto jurídico (ejemplo mandato, desahucio)

Paralelo entre Rescisión y Presolución

RESCICION RESOLUCIÓN

- sancion de nulidad en virtud de un - Es una causal de ineficacia su-

vicio del acto o contrato. Perviniente al acto que dice re

lacion con la verificación de una condición resolutoria.

Siempre necesita de sentencia judicial - La condicion resolutoria ordi

Que la declare. Naria opera de pleno derecho

Y el acto comisorio simple, calificado y tacita necesitan de Sentencia judicial que la declare.

Judicialmente declarada da accion de - Da accion reivindicatoria so

De reivindicación contra 3ª. Persona lo del 3ª. De mala fe (art.1490

Sea de buena o mala fe. Y 1491 cc)

El codigo de comercio esta complementado por diversas leyes:

• Ley de quiebras.

• Ley de Sociedades Anónimas.

• Ley de Mercado de valores.

• Ley de empresas individuales, de responsabilidad limitada.

• Tratados de libre comercio.

• Ley de letra de cambio y pagare.

Algunas de estas leyes están en el apéndice del código.

CODIGO DE COMERCIO

Estructura del Código de Comercio.

Ha ido cambiando, antes tenia 4 libros y ahora tiene solo 3 utiles.

Comerciantes y los agentes de comercio: Contiene el estatuto aplicable al empresario individual de comercio ( se contrapone al empresario colectivo, es decir “sociedades”) determina en que caso se aplican los reglamentos mercantiles a ciertos actos.

De los contratos y obligaciones mercantiles: Es de extraordinaria importancia pues vino a llenar un vació de la legislación civil, en cuanto a las normas sobre la formación del consentimiento. Estas reglas se aplican únicamente a los contratos consensuales (Así que no lo aplican los civilistas) son los que se pueden perfeccionar con la oferta y la aceptación. A diferencia de los solemnes y los reales. Por eso la formación del consentimiento solo puede aplicarse a los contratos consensuales.

Además se contemplan normas especiales sobre ciertos contratos (que también los contiene el código civil) mandato, cesión de derechos, transporte, pero también regula exclusivamente algunos contratos. Como cuenta corriente mercantil, asociación o contratos de participación, también hay normas especiales en materia de prescripción (ultimo articulo de este libro) que dice que las acciones que emanan de actos y contratos comerciales prescriben en 4 años.

Se refiere al comercio marítimo: y básicamente fue introducido por la ley 18.680 a fines del año 1980, recoge una normativa internacional sobre comercio marítimo por ejemplo las reglas de Hamburgo-

Ley 4.558 derogó este libro, que se refería a las quiebras que se aplicaba exclusivamente a los comerciantes.

Análisis del articulo 1 del Código de Comercio.

Este Art. 1 sirve casi de nada, con las distintas leyes siempre hay un articulo que determina el ámbito de aplicación pero este es muy malo; autores consideran eliminarlo. Antes estaba después de 7º después de la enumeración de los actos de comercio por eso no tenia animo de apertura (en el proyecto) originalmente tenia una presión menor.

En primer lugar dice que el código de comercio “rige las obligaciones de los comerciantes” que se refieren a operaciones mercantiles. Aquí esta el primer error, es inexacto porque el C. De Comercio no es un código de los comerciantes, lo que regula es el acto de comercio, es una regulación real y objetiva, cualquier persona comerciante o no puede ejecutar actos de comercio y eso esta regido por el C. De Comercio.

En segundo lugar; dice que rige “las obligaciones de las personas no comerciantes contraídas para asegurar operaciones mercantiles” aquí habla de las cauciones contraídas, por no comerciantes, esto es cierto, que se aplica esta cauciones regidas por el código de comercio (acto accesorio que se extiende a el la mercantibilidad) la importancia de esto es las teoría de lo accesorio, una herramienta de mercantibilidad.

La mercantibilidad de acto comercial se extiende a la garantía, no imposta la calidad e la persona.

El error que comete es referirse nuevamente a la calidad de las personas, pero esto no es así porque tanto cualquier persona o comerciante pueden establecer estas cauciones.

En tercer lugar, dice que rige “las obligaciones emanadas de contratos exclusivamente mercantiles” pero este tenor esta en conflicto con aquellos contratos regulados en el C.c. y C. De C.

Se podría revisar entonces que esos contratos quedarían fuera y esto no es cierto pues también los regula el c. De c. Por lo tanto, este articulo mas que aclarar confunde.

Fuentes del Derecho Comercial.

Código de Comercio y su legislación complementaria.

Código Civil.

La costumbre como fuente de derecho.

Los acuerdos de las cámaras de comercio y los tratados internacionales.

Código de comercio y su legislación complementaria; en este tema nos remitiremos a lo ya dicho.

Código Civil; de acuerdo al Art. 2º del Código de Comercio dice que se aplica supletoriamente el C. Civil en las materias no reguladas por el C. De comercio, la critica que se hace es poner el c. Civil antes que la costumbre puesto que en los países avanzados es al revés se pone primero a la costumbre y luego al c. Civil, puesto que es la fuente mas rica del derecho comercial; puesto que es un derecho progresivo y expansivo, nuestro código ocupa un criterio mas positivo.

La Costumbre; es una materia muy preguntada por la importancia que tiene la costumbre en materia de comercio,.

Definición: Es la reiteración constante y prolongada en un determinado territorio de un hecho que constituye derecho

.

En la costumbre se distinguen 2 elementos:

material y objetivo; es la reiteración de cierto comportamiento en el tipo.

Inmaterial o subjetivo; es la opinión Iuris, esta es la convicción de que esa costumbre es obligatoria, es una norma; por ejemplo Los corredores de bolsa hacen sus ruedas a la misa hora.,

Tipos de costumbre, Clasificación.

Costumbre según ley, en silencio de ley y contra ley.

Según ley; Es la costumbre que rige cuando la ley se remite a ella y es el sistema mas conservador que emplea el código civil.

Silencio de ley; rige cuando la ley permite que ciertos vacíos sean suplidos por la costumbre y es el sistema que emplea el C. de Comercio Art. 4, pero este es el primer error ya que rige la costumbre según ley y además en silencio de la ley en el C. de Comercio. “los usos y procedimientos de los comerciantes entendidos y XXX.

Contra Ley; ya esta abandonada.

Critica: según la cátedra los civilistas están equivocados, la costumbre rige cuando la ley se remite a ella, pero eso es una mentira porque el mismo código civil., en materia de contratos e interpretación de los contratos, dice que estos deben ejecutarse de buena fe, implica que no solo se restringe al tenor literal sino en todo aquello que sea de su naturaleza, o que se entienda pertenecerle por la costumbre, esto significa que la costumbre también obliga en los contratos.

En los contratos hay una puerta abierta a la costumbre, también el Art. 1563 habla en cuanto a la interpretación de las cláusulas de uso común, que no es mas que la costumbre.

Costumbre normativa y costumbre interpretativa.

Normativa: es la que constituye fuente del derecho.

Interpretativa o usos comerciales; se refiere a la interpretación que debe asignársele a las palabras técnicas de la Ley y actos comerciales.

Costumbre nacional, regional o internacional: según el lugar donde se realice.

Requisitos para que la costumbre sea fuente de derecho

Art.4; este articulo estable los requisitos para que la costumbre supla el silencio de la ley, pero después estable requisitos que restringen su aplicación:

Uniformidad.

Publicidad.

Generalidad en la ejecución.

Reiteración.

La uniformidad: se habla de esto porque la manera en que se realizan los hechos, el comportamiento debe ser análogo, equivalente para que haya costumbre.

La publicidad: que sean públicos significa que haya difusión, que sea conocida de los comerciantes esa practica.

Hechos Generalmente ejecutados; en el territorio de la republica o en una región o localidad.

Reiteración; implica constancia en el tiempo.

Pero a todos estos requisitos le falta uno que es la “opino iuris” pero se dice que este requisito se desprende lo de los anteriores.

Formas de probas la costumbre

El Art. 5 del Código de Comercio.

Si hablamos que la costumbre es fuente del derecho, lo raro es que el derecho no se prueba, solo los hechos, por eso este articulo se presta para la controversia, el articulo dice que no contando al juez la autenticidad de la costumbre, solo se puede probar por los medios que estable el Art. 5 entonces se genera la controversia la pregunta es ¿la costumbre tiene o no aplicación directa por el juez, si al juez le consta la puede aplicar como norma, ? por eso las dos partes que litigan si no hacen valer la costumbre y el juez le consta la puede aplicar.

Se concluye que si el juez le consta la costumbre la podría aplicar.

Opiniones que aceptan la aplicación directa.

• Art. 5 señala que el juez puede aplicarla si le consta como ya dijimos.

• Art.10 del C.O.T. el juez no puede excusarse de resolver por la falta de norma, estando autorizado incluso para aplicar las reglas de la equidad y si puede aplicar estas reglas como no va a poder aplicar la costumbre.

• Porque la costumbre es fuente del derecho en silencio de la ley, ósea, obliga; no es hecho de derecho entonces el juez aplica el derecho aun cuando las partes no hayan promovido la aplicación de la costumbre, pero al juez le corresponde aplicar el derecho.

Opiniones que no aceptan la aplicación directa.

• No existen los tribunales de comercio que señala el Art. 5, y si no existen malamente le constara al juez, Esto se justificaría si hubiere una jurisdicción comercial.

• En conformidad al Art. 160 del C.P.C. al juez debe fallar de acuerdo al merito del proceso.

• Este es el menor argumento de esta postura, que dice que el derecho, no se prueba y si el legislador hubiese querido darle el rango de derecho a la costumbre no habría establecido los dos medios de prueba que allí se señalan. Art. 15.

En la practica ha habido algunos jueces que han aplicado directamente la costumbre, la cátedra esta de acuerdo porque es derecho.

Medios que estable el Código de Comercio para acreditar la autenticidad de la costumbre en juicio.

El testimonio fehaciente de 2 sentencias que aseverando la existencia de la costumbre han sido pronunciada conforme a ella; también incluimos las sentencias arbítrales.

Aseverando, con los considerándoos debe quedar establecida la existencia de la costumbre, también en la parte resolutiva, es decir, la costumbre fue utilizada para resolver la contienda

Testimonio de tres escrituras publicas de fecha anterior a los hechos que motivan el vicio, ya que nadie, se puede fabricar la prueba; la escritura publica se refiere a instrumentos o contratos donde aparezca que se le ha dado aplicación a la costumbre entre comerciante.

La Costumbre interpretativa.

ART: 6 También se conoce como usos técnicos, no es fuente del derecho, interpreta la ley y los actos mercantiles. Es un criterio o elementos de interpretación de las palabras técnicas que se emplean en esos instrumentos .

Interpretación de la ley comercial: Esto nos recuerda el art. 4 del C. De C. En cuanto a la palabras técnicas que debe dársele el significado que le dan los que profesan esas ramas del saber.

Hay muchos términos técnicos en Derecho comercial que van mas allá de lo que dice el diccionario como por ejemplo tasa de interna de retorno.

Interpretación de los actos y contratos mercantiles: las palabras o frases técnicas del comercio que se emplean en los actos o contratos serán determinadas por el uso que se les de; se relaciona con el Art. 1546 y 1560, cc la regla de oro en materia de interpretación de los contratos es el Art. 1560, que dice que conocida claramente la intención de los contratantes se estará mas a ella que a lo literal de las palabras. Es decir, hay que ir mas halla de lo que esta escrito, lo que a su vez va unido al principio de buena fe, lo que se entiende pertenecerle por su naturaleza.

El significado que se les da es el de los usos comerciales llamados “incoterms” ( internacional comercial terms).

El uso le ha ido dando una cierta significancía a esa terminología; Con los contratos internacionales las partes se remiten a ciertos usos y otros aluden a palabras técnicas que son conocidas internacionalmente.

Paralelo entre costumbre mercantil y costumbre civil.

Costumbre civil.

• Rige principalmente cuando la Ley se remite a ella.

• Puede ser acreditada por cualquier medio de prueba.

Costumbre mercantil.

• Rige cuando la ley se remite a ella y tan bien en silencio de la Ley

• Se puede probar solo por los medios que señala el Art. 5 del C. De C.

(Fuentes del derecho) Los acuerdos de las cámaras de comercio y los tratados internacionales.

Los comerciantes se reúnen en chamarras y se auto reglamentan, lo importante es que este reglamento se respetan mas que las leyes y las partes las incorporan a los contratos por ejemplo la chamarra de comercio de santiago tiene regulado toldos los sistema de arbitrajes.

En cuanto a tratados por ejemplo tratado de la OMC de hay varios acuerdos importantes como el acuerdo general arancelarios.

También hay tratados en materia de transporte aéreo letra de cambio, etc. Al ser ratificados por Chile, pasan a ser normas positivas (tratados de libre comercio) y siendo leyes son fuente del derecho comercial.

ACTO DE COMERCIO

Definición: Es aquel acto de intermediación con animo de lucro que tiene por objeto la circulación de la riqueza, recae siempre sobre bienes muebles. Encontramos los elementos propios de la actividad comercial moderna.

Intermediación: entre factores de bienes y servicios y los consumidores finales de ellos los comerciantes son un nexo.

Animo de lucro: es un elemento esencial del acto de comercio, si no esta presente es un acto regido por la legislación común; es necesario que exista el animo por lo menos.

Importancia de estar frente a un acto de comercio y no ante un acto común.

Importancia del acto de comercio; en cuanto a los medios de prueba.

a- Prueba testimonial; tiene una regla que no se puede probar los actos y contratos cuya obligación sea superior a 2 UTM, es decir, los que deben constar por escrito.

En cambio en materia comercial ara 127 y 128 es admisible cualquiera sea la cuantía del acto o contrato.

En materia de prueba instrumental: se distinguen los instrumentos públicos de los privados. Los públicos tienen el mismo valor en materia civil que en materia penal.

El matiz esta en materia de instrumentos privados, según el cc. No tienen fecha cierta a menos que nos encontremos en las situaciones del art. 1703, en esos casos pasa a tener fecha cierta; en cambio en materia comerciales agrega un caso mas y es cuando se ha tomado razón en un libro de contabilidad de un comerciante; pasa a tener fecha cierta. Eso es explicable únicamente en materia comercial.

C- En materia de apreciación comparativa de los medios de prueba;