SISTEMA CONTINENTAL Y SISTEMA ANGLOSAJON

SISTEMA CONTINENTAL: Está basado en el sistema de la ley, es el que genera el gran movimiento de codificación moderna durante el siglo XVII, que luego de varios proyectos se adoptó en Francia durante el gobierno de Napoleón. A partir del Código Civil de los Franceses, comenzó el movimiento de codificación en toda Europa.

América recibe influencias de este sistema que sostiene, que la ley es la fuente más importante y esta es concebida dentro del sistema político de la división de poderes –legislativo y judicial- en un régimen democrático constitucional.

El Código civil francés influyó en los jesuitas americanos, y Dalmacio Velez Sarfield fue quien en la Argentina recogió los comentarios sobre el Código Francés de juristas como Aubry y Rau.

Las características principales de este sistema se pueden sintetizar en:

La codificación: ley que contempla las posibles relaciones privadas condensadas en un solo cuerpo para su regulación. Se extendió como una necesidad, por el desorden creado en su época y la profusión de reglas existentes.

Con la codificación se aseguraba la libertad proclamada en la Revolución Francesa contraria al autoritarismo -Régimen político de la división del poder-

SISTEMA ANGLOSAJÓN: tuvo especial influencia en el norte del continente americano -sobre todo en los EEUU- conquistado por europeos provenientes de Gran Bretaña e Irlanda. Está basado en el Derecho Consuetudinario, que ellos denominan Derecho común o “common law” No supone la inexistencia de leyes dictadas por el Poder Legislativo pues existen con carácter reglamentario o administrativo –denominadas act of bill- Don escasas en el Derecho Privado, donde priman las costumbres –common law-

En este sistema los jueces no crean Derecho, sino que lo declaran tal cual es conforme a la costumbre que impera en la región. Fundan sus decisiones en los precedentes jurisprudenciales, lo cual consiste en revisar los repertorios jurisprudenciales –casos anteriores que merecieron el pronunciamiento judicial- hasta encontrar entre ellos un caso similar, teniendo en cuenta la solución que se le dio, para aplicar al caso concreto que fue llevado a resolver en los estrados del juez.

Las características principales de este sistema son:

-Es empírico, contrariamente al sistema continental, no se fundamenta su razonar sobre principios del Derecho, sino en comprobar tanto la existencia de los hechos como la pretensión de las partes interesadas. A ello se le suma la existencia de la norma aplicable, analizando los precedentes.

-La estabilidad del sistema la da el precedente que obliga al juez.

-La evolución está condicionada a las modificaciones de las condiciones del medio y de la interpretación de los valores sociales. Los precedentes pueden ser modificados por estos y constituyen la ciega aplicación de los mismos.

Supremacía de la Constitución

Supremacía material: se basa en que todo el orden jurídico reposa en la Constitución. Por ser el origen de toda la actividad jurídica que se desarrolla en el Estado, es superior a todas las formas de esta actividad, ya que solo de ella reciben su validez. De allí que de la designe como norma fundamental. La superioridad material de la Constitución resulta de que organiza las competencias, crea las competencias, es superior a las autoridades investidas por ella.

La competencia para dictar una Constitución es la Convención Constituyente.

Son competentes para aplicar la Constitución por ella dictada las autoridades por ellas creadas, Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, siendo competencia de ellas crear nuevas competencias, surgiendo de esta forma un orden jerárquico, en cuya cúspide se asienta la Constitución Nacional.

De esa forma se asegura

- respecto de los particulares, un refuerzo de la legalidad, es decir todo acto contrario a la ley -Constitución- debe considerarse desprovisto de valor jurídico, lo mismo ocurrirá con los actos que tuvieran origen en los gobernantes.

-Asegurar la superioridad de la Constitución que el órgano investido de una competencia –poder político- delegue su ejercicio en otra autoridad.

Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Supremacía Formal: La autoridad reforzada que la Constitución debe a su contenido exige una consagración formal.

Art. 30.- La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto.

Art. 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Es misión de los convencionales introducir en la Constitución Nacional una norma que garantizara y defendiera el orden constitucional. Introduce una defensa explícita del imperio de si misma, cuando en el texto manifiesta: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”.

Mediante el artículo 36 los convencionales alertan contra la posibilidad de repeticiones de golpe de estado. Este artículo no constituye una mera enunciación, ya que al considerar que todos los acto que pretendan sustituir el orden constitucional son: “insanablemente nulos”, agrega como sanción que “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”.

Art. 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.

Agrega el Artículo 36 que:”Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles”
La intención de los convencionales es conservar la integridad e intangibilidad de la Constitución Nacional al establecer la imprescriptibilidad de las sanciones que emanen de violar o usurpar la Constitución.

Establece la imposibilidad de cualquier tipo de negociación con aquellos que usurpen la Constitución, no podrán beneficiarse con el indulto. Serán en lo sucesivo sancionados a perpetuidad e inhabilitados para la función pública además de ser considerados traidores a la patria. No se volverán a producir hechos recientes de violadores y usurpadores, amen de ser autores de genocidio en nuestro país.

Esta norma admite que: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo” a saber, el derecho a resistir la opresión contra el usurpador del poder.

La cláusula éticadel art. 36: tiende a sancionar a aquellos que desde dentro del propio sistema democrático, con su inconducta la atacan.

En el sistema democrático quienes accedan al cargo público deben saber que asumen la responsabilidad de servir y no de servirse de la res pública. Por ello en la parte final del artículo 36 se introduce el concepto que apunta contra la corrupción de los funcionarios públicos, que trae aparejada el descredito del propio sistema.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Art. 75 inc. 22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Corresponde al Poder Legislativo: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Las declaraciones, los tratados y convenciones internacionales gozan de jerarquía constitucional.“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional”

Además agrega que todas estas declaraciones, tratados y convenciones “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”

Diferencia entre constitución y declaración de derechos

La declaración norteamericana y mucho mas la constitución sitúan en el mas alto nivel a los jueces. –Jurídica- La Declaración Francesa –Derecho Continental- coloca en más alto nivel a la ley, al Parlamento como expresión de la voluntad general. –Filosófica-

FUNCION DE LOS JUECES. CUSTODIOS DE LA CONSTITUCION

El poder Judicial –los jueces- debe velar por la vigencia y supremacía de la Constitución. Este poder es el que determinará si la discrecionalidad legislativa se encuentra dentro o más allá de los límites de los derechos y garantías constitucionales.

La seguridad jurídica es el dominio natura y exclusivo de los jueces, por eso se ha dicho que el Poder Judicial es el guardián celoso y legítimo de la Constitución.

Art. 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.

La propia constitución prescribe el mecanismo a cargo del Poder Judicial que garantice esta supremacía de la Constitución y así define esta función asignada en el “Art. 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación” Esta facultad del Poder Judicial, denominada contralor jurisdiccional, no es ejercida de oficio por el Poder Judicial, sino a petición de parte y en los casos concretos que se someten a su decisión.

Todos los ciudadanos debemos respeto a ala ley. La Constitución es fuente de nuestro derecho, contiene las garantías y seguridades que hacen a la dignidad del hombre como sujeto de derecho.

Por ello ha dicho la corte suprema que ”es elemental en nuestra organización judicial la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traten a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”

INTERPRETACION Y APLICACIÓN DEL DERECHO. METODOS TRADICIONALES

Aplicar la norma jurídica corresponde a los funcionarios públicos y a los jueces.

Para aplicar el Derecho es necesario primero interpretarlo. Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas en el ámbito de su vigencia –es decir en el tiempo y en el espacio-

Existe más de una interpretación:

Legislativa:emana del propio legislador, revela la autoridad del legislador. Se produce rara vez

Judicial: la interpretación resulta obligatoria para las partes –litigantes. Es la que emana de los Tribunales y se expresa en el caso concreto. Por sus efectos, se llama “autoridad de la cosa juzgada”

Doctrinaria:emana de la opinión de los autores de las obras jurídicas. Carece de obligatoriedad formal, pero ejerce gran influencia en los legisladores como en los jueces.

La interpretación legislativa es libre, no se ajusta a reglas preestablecidas, mientras que la interpretación judicial y la doctrinaria, si se ajustan a un conjunto de reglas, lo que da en llamarse teoría de la interpretación, la lógica judicial.

De esta forma nacen los métodos de interpretación de la ley, que a través del tiempo sufren transformaciones.

Métodos tradicionales: Antiguos, hasta fines del siglo pasado -1890-

Métodos modernos: los que surgen a partir de 1890 hasta la actualidad.

Los métodos tradicionales distinguen:

1. Existencia de una ley clara-expresa; el principio de dura lex, sed, lex. El juez es un ministro de la ley

2. Texto oscuro o dudoso; 1) Sentido de la ley, 2) alcance de la ley. Se valía del recurso de la interpretación gramatical y de la interpretación por medio de la lógica ‘razonamiento), determinándose la relación y comparación de textos, la investigación del espíritu de la ley, y se apreciaban las consecuencias de la ley.

3. Inexistencia de ley.

Clasificación de los métodos tradicionales de interpretación de la ley exegético, dogmático y ecléctico

1. Consideraciones previas

Antes de la Revolución francesa, existía desconfianza por la labor interpretativa del juez. El príncipe poseedor de la suma del poder, no podía admitir la interpretación lata del Derecho ´ley) por parte de los jueces. No aceptaba el poder de creación del Derecho en ellos, pues lesionaba la potestad legislativa del soberano.

El método interpretativo único era el de la interpretación estrictamente gramatical de las palabras usadas por la ley. Para aclarar los vocablos utilizaban los textos paralelos a saber: las obras clásicas –Virgilio, Cicerón, Horacio y la Biblia- Comparaban la acepción de la palabra utilizada en la ley con la aplicada en los textos mencionados.

Si la ley era oscura, el juez no fallaba, pues le correspondía al príncipe dar la recta de interpretación de la ley o bien resolver el caso planteado para conocimiento del juez.

En esta etapa se destaca el sometimiento a la voluntad del príncipe en materia de interpretación judicial. Es la etapa de la dependencia de la juridicidad.

2. Método exegético

Después de la Revolución francesa comienza a manifestarse con relevancia el método interpretativo de la ley, Así, los primeros comentaristas del Código de Napoleón aplican el método exegético.

Estos estudiosos e intérpretes poseían una gran admiración por el Código de Napoleón. Suponían que todos los casos estaban contemplados en este ordenamiento legal.

Los llamados exégetas opinaban que los jueces y juristas debían analizar con prolijidad y agudeza el significado de los textos de la ley analizada. No buscaban principios generales. La ley bastaba para la solución. Se aplicaba la ley lisa y llanamente: dura lex, sed lex.

3. Método dogmático

Con el correr del tiempo y la experiencia, se advierte que hay casos no previstos en la ley. Se entiende la necesidad de un método interpretativo mas elástico, pero que no se aparte de la intención del legislador. De las distintas normas diseminadas en el código: a) se deduce el principio general que las había inspirado y b) se aplica el caso concreto.

Se emplea el proceso lógico de: 1) Deducción, 2) inducción.

De esta forma se realizaron verdaderas construcciones jurídicas que dieron resultado para comprender la teoría del patrimonio y del enriquecimiento sin causa.

4. Método ecléctico

Participa de los dos anteriores. Los que lo aplican comentan los artículos separadamente. Luego los correlacionan entre si para arribar a una generalidad.

5. Nota común en estos métodos tradicionales.

Estos métodos se caracterizan por su apego a la intención del legislador. Todos pretenden descifrar la voluntad del legislador.

El juez no puede apreciar la conveniencia o inconveniencia de la ley. Esto es reservado para le legislador. El juez es un instrumento de la ley.

En esta etapa el juez abandona la voluntad del príncipe para someterse a la voluntad de la ley,

METODOS MODERNOS

1. Método de la evolución histórica

En Alemania comienza, a principios de este siglo, el desarrollo de las críticas a los métodos tradicionales. El método de la evolución histórica propugna dar al juez un campo de acción interpretativo mas amplio y mas digno.

Partiendo siempre del reconocimiento de la ley, se la interpreta desde una doble función. Adaptarse, al interpretarla: a) al momento de su sanción, a las exigencias del momento, ya sean las de carácter social o las económicas, que le dieron origen. B) a las exigencias del porvenir considerando el momento de su sanción y las exigencias del momento. Siempre mirando al futuro.

Este método parte de la idea de que los textos de la ley deben tomarse como expresión o revelación de las necesidades económicas y sociales.

Estos intérpretes siguen la evolución y la transformación de las necesidades sociales y económicas del país.

Rechazan el pensamiento del legislador, pues entienden que este no fue el inventor, sino que plasmo lo que estaba cristalizado en el ambiente del pueblo, sus necesidades y aspiraciones sociales. Al decir de Saleilles - inspirador de esta doctrina interpretativa. Mas allá del código civil pero por el código civil.

La ley corta amarras con el legislador. Se produce un avance a favor de la libertad de interpretación judicial.

2. Método de la libre interpretación científica:

Enunciado por Gény. Partiendo de la ley como fuente principal del Derecho, y afirmando que evita la arbitrariedad, este método interpretativo moderno se asienta en las siguientes etapas de análisis:

1. La ley escrita es un acto de voluntad humana. Impone un orden cierto de ideas y necesidades.
2. Para determinar su contenido en igual campo de aplicación, hay que indagar el sentido y alcance dados por la ley por el legislador al momento de la sanción. Posteriormente, examinar las condiciones y necesidades que ha querido satisfacer la ley.
3. Desaparecidas las condiciones y necesidades, esta ley resulta inaplicable, dando lugar a otras fuentes legislativas.

Lo que pretende este método como el anterior es marcar la insuficiencia de la ley. Se proyecta mas allá del Código Civil, pues en la interpretación por el texto, se arriba a la interpretación con ayuda de elementos exteriores a la formula ´texto de la ley)

Es necesario analizar los trabajos preparatorios de la ley: las ideas reinantes, los antecedentes históricos, la legislación comparada. EN el caso de no existir ley que contemple el caso concreto a resolver, se recurre a la costumbre, a la autoridad ´jurisprudencia y doctrinas modernas) o bien a la tradición ´jurisprudencia y doctrinas antiguas) Es decir, se resuelven las cuestiones en la naturaleza de las cosas positivas reveladas por la libre investigación científica.

3. Método de la escuela del Derecho libre

Posición enunciada por Reichel, quien dice que el juez debe respetar la ley, que es guía a la que el juez adecua la seguridad jurídica.

Este autor, entiende que puede apartarse cuando;

1. La ley es derogada por la costumbre;
2. Cuando las circunstancias de hecho modifican las condiciones que le dieron origen y su aplicación resulta absurda;
3. Cuando la ley esta en contradicción con el sentido dominante ´moral del momento o concepciones político-sociales)

Resulta incompatible contra el orden jurídico, pues se da el caso del juez que, durante el sistema político nacionalsocialista en Alemania, por repugnar un hecho a la voluntad colectiva, fallaba de acuerdo a la conciencia nacionalsocialista. Implica un criterio revolucionario.

• Garantías

Art. 43.-
Amparo:Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Habeas Data:

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

Habeas Corpus: Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Art. 30 Código Civil

Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Capacidad: es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Capacidad de derecho: es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Esta aptitud se vincula con la misma personalidad humana por eso, todas las personas son, en principio capaces de derecho. No se puede concebir una capacidad de derecho absoluta, es decir que comprendiera todos los derechos y obligaciones, porque ello seria contrario al derecho natural.

Capacidad de Hecho: es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones, es decir, se vincula con el ejercicio de los derechos.

Incapacidad:

Artículo 54. Tienen incapacidad absoluta: 1ro. Las personas por nacer; 2do. Los menores impúberes; 3ro. Los dementes; 4to. Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; 5to. Derogado por la ley 17.711.

Artículo 55. Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

Incapacidad de derecho:

• Incapacidad de hecho: La ley priva al titular de un derecho, del poder o facultad de ejercerlo por si mismo. Esta privación se funda en la insuficiencia mental de algunas personas para realizar ciertos actos –menores, dementes y sordomudos. O bien en la carencia de libertad que traba la libre y eficaz actuación –condenados-; o en la necesidad de proteger al interesado y su familia del peligro de una dilapidación irrazonable de sus bienes –pródigo-. En todos estos casos, los actos por los cuales la ley declara incapaz a una persona, solo pueden ser realizados por intermedio de sus representantes legales.

• Incapacidad de derecho:

Incapaces:

Personas por nacer:

El sujeto de derecho:

Status libertatis y status civitatis

El sujeto de derecho y la capacidad jurídica

La capitis deminutio

En nuestro sistema legal consideramos “sujeto de derecho” a aquella persona de existencia visible o ideal que puede crear para si misma o para terceros derechos u obligaciones que ese ordenamiento reconoce como validos. Para que dicho acto sea valido es necesario que los sujetos que lo celebren tengan: Capacidad: es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones; para ser titular de un derecho o sujeto pasivo de una obligación. Dicha capacidad puede ser: “de derecho”: en los sistemas modernos es la regla. La ley no puede excluir a una persona de la vida social, negándole totalmente la posibilidad de ser titular de derechos u obligaciones; ello seria contrario al derecho natural. Solo en ciertos casos excepcionales, enumerados por la ley, es posible prohibir que ciertas personas sean titulares de ciertos derechos o contraigan determinado tipo de obligación –es decir, se impone una incapacidad de derecho relativa- “de hecho” : supone ya la posibilidad de ejercer determinados derechos u obligaciones. Aun siendo capaces de derecho existen ciertas personas que por hallarse en determinadas circunstancias –EJ: ser menor de edad, demente, haber sido condenado en juicio criminal no pueden ejercer ciertos derechos por si mismas, sino que deben hacerlo a través de un representante legal, quien realizara el negocio a nombre y en beneficio del incapaz. .Los hijos se hallan sometidos a la patria potestad de los padres hasta los 21 años, en ese momento se tornan plenamente capaces.

El sistema romano no es simétrico en este aspecto. En la antigüedad existió una institución de la esclavitud, y los esclavos eran considerados objetos de derecho, por lo que no podían bajo ningún punto de vista ser titulares de derechos y obligaciones, es decir, eran incapaces de derechos absolutos. El solo hecho de ser hombre no era suficiente para ser considerado capaz de derecho. Los Romanos entendían que solo podía ser sujeto de derecho la persona que tuviera tres estados –“SATUS”, tres posiciones determinadas dentro de la comunidad: Status libertatis; o estado de libertad, del que quedan excluidos los esclavos. Es el requisito mas importante, puesto que sin el no se obtienen los otros estados necesarios para ser sujeto de derecho. Status civitatis: el hecho de que una persona fuera libre no suponía que se la considerara sujeto de derecho por el ordenamiento civil romano. Era necesario revestir la calidad de ciudadano de Roma. Los extranjeros, adquirían derechos y obligaciones conforme al derecho de gentes, pero quedaban fuera de protección y actuación del derecho civil romano. Status familiae; toda persona libre y ciudadana podía llegar a ser sujeto de derecho si poseía el llamado “estado de familia” Este estado solo lo poseían las personas sui iuris, es decir aquellas personas que no estaban sometidas a la potestad de otra persona. La edad no era un criterio para determinar si una persona se hallaba o no sometida a potestad, pues este poder que un hombre ejercía sobre sus hijos o esposa era vitalicio.

Sui iuris: Posee el Status de familiae la persona no sometida a potestad. Alieni iuris: personas sometidas a la ley o al derecho de otra persona que es la que ejerce la potestad. Solo es sujeto de derecho la persona que es libre, ciudadana y no sometida a potestad.

La capitis deminutio: es un cambio del status anterior. Puede ser de tres modos:

1. Máxima o magna: es cuando se produce la pérdida de la libertad, resultando la modalidad mas grave de todas, pues acarrea la pérdida de los otros dos estados y la destrucción de la persona jurídica. Algunas legislaciones han denominado a este instituto “muerte civil”

2. Media: cuando priva al sujeto del status civitatis, o sea, de la ciudadanía.

3. Mínima: es cuando se produce una alteración en el status familiae, la que puede implicar un aumento o una disminución de la capacidad o ser neutra.

Por ejemplo: para el caso de una heredera, la capitis deminutio mínima supondrá un aumento de su capacidad, pues la transformara en una persona no sometida a potestad –sui iuris-

Si un sui iuris se transforma en alieni iuris, colocándose bajo la potestad de un pater, la capitis deminutio es neutra, pues no supone una modificación en la capacidad, cuando un hijo de familia es dado en adopción: en este caso, su condición de alieni iuris no se altera, pues solo cambia la identidad de la persona que o somete a potestad.

Comienzo y fin de la persona física

Art. 70 CC; la existencia de las personas comienza desde la concepción en el seno materno, por lo que ya desde ese momento se pueden adquirir algunos derechos –ej. Por herencia- aunque en forma condicional. Tanto los derechos como el carácter de la persona queda irrevocablemente adquiridos si y solo si la persona nace con vida, aunque esta no se prolongue mas que unos instantes; en caso contrario dichos derechos se pierden, y el orden jurídico considera que esa persona nunca llego a existir. Este es el único caso en el que observamos que un derecho personalísimo, como el derecho al reconocimiento de la personalidad, se otorga en forma condicional. Si tras el parto la persona fallece, se deberá probar que ese ser humano vivió. La alusión de “parto perfecto” no hace alusión al tipo o modalidad del parto –natural o con ayuda de medios quirúrgicos- sino a un nacimiento en tiempo, dentro de los límites normales de gestaciones

-La persona solo comenzaba a existir tras su completa separación del seno materno, y siempre y cuando naciera con vida, de un parto perfecto, y presentase visos de humanidad. -El ser humano no nacido no es persona, aunque se le conceden ciertos derechos –ej. Heredar- en forma condicional, ya que al momento de nacer adquirirá esa calidad, se lo puede considerar una persona eventual. -la exigencia de que la persona posea visos de humanidad o signos característicos de humanidad, no es mas que un resabio de que las mujeres podían dar a luz a criaturas monstruosas.

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Fin de la existencia de la persona física	El fin de la persona física se produce por muerte natural, o por la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento. ART. 109 CC:	En Roma la única causa de extinción de la personalidad fue la muerte, sin perjuicio de que la ausencia con presunción de fallecimiento podía ser declarada en forma discrecional por el magistrado. Había otras causas que extinguían la persona jurídica. Establecer el momento de la muerte de una persona resulta importante para la producción de ciertos efectos, sobre todos los que hacen al derecho de sucesión, A la muerte de un padre de familia, y a la falta de testamento, el patrimonio familiar será heredado en primer termino por las personas que le estaban sometidas a su potestad –ej: hijos- Si en un accidente murieran padre e hijo, seria importante establecer quién ha muerto primero. El derecho romano justinianeo estableció una regla de interpretación, según la cual se consideró premuerto al padre si el hijo era púber, y al hijo si era impúber. La regla denominada principio de premoriencia se fundaba en la edad requerida para adquirir la capacidad de testar -14 años- El derecho romano clásico se sentó en el principio de conmoriencia, según el cual: si dos o mas personas hubieran fallecido en un desastre común o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber quien falleció primero, se presume que fallecieron al mismo tiempo, sin que se pueda alegar transmisión alguna de los derechos entre ellas. La esclavitud o el destierro, extinguían la existencia a nivel jurídico, es decir eran un modo de muerte civil.

El status familiae

La Familia: se define a partir de los lazos biológicos y legales que generan determinadas relaciones de parentesco, ya sean unidos por un lazo legal o que posean un vínculo biológico entre ellos. La afinidad es la relación de parentesco que se establece, a raíz de un matrimonio, entre las familias biológicas de ambos cónyuges.

-La familia: son todas la s personas que están bajo la potestad de uno, sujetas por naturaleza o por derecho, y los que suceden a estos. Son de la familia todos los agnados. La idea de vinculo biológico no aparece, se destaca un determinado tipo de parentesco -Pater familae: evoca la idea de autoridad, de poder, de persona no sometida a potestad de otros, a la persona que no tiene ascendentes vivos. Se integran al concepto de familia los elementos materiales –bienes-, los humanos. El pater familiae ejerce su poder de disposición sobre los bienes como así también sobre las personas sometidas a su poder

• La figura del pater familiae y la patria potestas

La manus: comprende diversas esferas depoder:

1. Sobre la esposa –manus maritalies o protestas maritalis-
2. Sobre los hijos –patria potestas-
3. Sobre los esclavos – dominicas potestas-
4. Sobre los hijos de otros, vendidos o cedidos al pater –mancipium- Conforma una institución del derecho civil que solo puede ser ejercida “por un ciudadano romano sobre hijo también ciudadano”

El poder del patercon respecto a las personas que le están sometidas es absoluto, comprendiendo el derecho de decidir sobre su vida y su muerte.

En la primitiva concepción romana la familia es un núcleo autónomo y el pater oficia como supremo sacerdote del culto domestico y como soberano absoluto de las relaciones intrafamiliares, imponiendo las reglas de conducta, las obligaciones a cargo de cada miembro y los castigos en caso de desobedecer a su autoridad. Frente a su poder no existen pretensiones jurídicamente validas por parte de los alieni iuris, y la liberación de esta patria potestasse obtiene por los modos determinados por la ley o por la muerte del paterfamiliae. Las personas sometidas a potestad no pueden tener bienes a titulo propio, sino que es el paterel dueño de todos los bienes.

• El ingreso a la familia romana

El ingreso a una familia romana, y la adquisición de la manusdel patersobre otra persona puede producirse tanto por el nacimiento como por causas jurídicas posteriores a el, que son básicas a el:

1. La adopción:
2. La adrogación
3. La legitimación y el matrimonio

Nacimiento: es el modo más habitual de ingresar a una familia. En Roma es miembro de la familia a la que pertenece su padre y queda sometido a su potestad, quien es concebido dentro de un legítimo matrimonio –justas nupcias-

Sera iustitus, o legitimo, el hijo concebido por dos personas unidas en un matrimonio valido para el derecho civil romano.

Los hijos nacidos de una relación duradera que no constituye matrimonio, es decir, de un concubinato –naturales- y los nacidos de uniones pasajeras siguen la condición jurídica de la madre, como derivación del concepto de que la maternidad siempre es cierta, la paternidad solo puede inferirse de la existencia de un legítimo matrimonio.

De la adopción:

La adopción es una institución de derecho civil, que tiene por efecto crear entre dos personas relaciones análogas a las que crean justae nuptioe entre el hijo y el jefe de familia. Hace también caer bajo la potestad paterna e introduce en la familia civil personas que frecuentemente no tienen ningún vinculo natural con el.

La adopción era importante porque era una sociedad aristocrática en que la voluntad del jefe influía en la composición de la familia. Ella proporcionaba un medio de asegurar la perpetuidad de la familia en una época en que cada una tenia su rol político en el Estado y en que la extinción del culto domestico no importaba.

Hay dos clases de adopción:

1. La adopción de una persona sui juiris: la adrogación: el adrogado queda bajo la patria potestad del adrogante. Entra como agnado en su familia civil, y no es mas que cognado de sus antiguos agnados. Los descendientes sometidos a su potestad siguen la misma suerte. El adrogado participa en lo sucesivo del culto privado del adrogante.

Convirtiendose el adrogado en alieni iuris, su patrimonio es adquirido por el adrogante.

Del parentesco:

Los romanos distinguen el parentesco:

1. Natural o cognación: es el parentesco que une las personas descendientes las unas de las otras –línea recta- o descendientes de un autor común –línea colateral, sin distinción de sexo- Es un parentesco que resulta de la naturaleza misma, tiene por base el vínculo de sangre. Solo pueden invocar la calidad de cognados aquellos que no son parte de la familia civil.

2. El parentesco civil o agnación. Es el parentesco civil basado en la potestad paterno o marital. Son los descendientes, por los varones, de un jefe de familia común, sometidos a su potestad, o que lo estaría si el viviera.

3. La familia por agnación comprende:

1. Los que están bajo la potestad paterna o manus, entre ellos y con relación al padre.

Existe agnación entre el padre y los hijos nacidos de su matrimonio legítimo o introducidos en la familia por adopción.

2. Los que han estado bajo la potestad del jefe y que lo estarían todavía si viviera: de esta manera, cuando el jefe muere, los descendientes ya unidos por la agnación, continúan siendo agnados entre si.
3. Los que nunca se han hallado bajo la potestad del jefe, pero que lo hubieran estado si el hubiera vivido.

En nuestro derecho este parentesco basta con constituir una familia. El derecho civil acuerda a los agnados los únicos que constituyen la familia, por los derechos de curatela, tutela o sucesión.

• Del patrimonio:

Patrimonio: conjunto de bienes de una persona, incluyendo las deudasBienes: son los objetos inmateriales suceptibles de adquirir un valor, el conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio. Solo puede ser dividido en alícuotas, conforma un atributo de la personalidad.

Patrimonio: conjunto de todos los bienes de una persona, deducidas las deudas. que tienen mas molestias que ventajas. Son bienes lo que queda después de deducidas las deudas. Pecunia: es el dinero contante, además todos los bienes, tanto raíces como muebles y tanto los corpóreos como los derechos.