BOLILLA I

1- Derecho: Concepto. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo; Derecho Publico y Derecho Privado, ramas. El Derecho Civil: génesis y evolución histórica; su papel actual frente a las demás ramas del Derecho; su relación con la moral y la economía.

DERECHO Según Renard, es el “ordenamiento social justo”.

[Decimos “justo”, ya que debe estar ajustado a las caracteristicas propias de lo ordenado que es la conducta humana]

Explicación: Para que la convivencia de los hombres en la sociedad sea armoniosa, el Estado crea un ordenamiento juridico estableciendo reglas y normas a las cuales obligatoriamente el hombre debe ajustar su conducta.

Según Borda, es el “conjunto de normas de conducta humana establecidas por el Estado con carácter obligatorio y conforme a la justicia”.

DERECHO OBJETIVO (“Just est norma agendi”) Conjunto de normas y reglas que regulan la conducta humana en la sociedad.

Por ejemplo: el derecho prohibe apoderarse de lo ajeno; el derecho impone a los esposos los deberes de cohabitacion y de fidelidad, etc.

DERECHO SUBJETIVO (“Just est facultas agendi”) El derecho otorga otorga facultades o poderes al hombre para que pueda lograr sus fines. También se lo alude a la prerrogativa de la persona para exigir de los demas un determinado comportamiento.

Por ejemplo: facultad del propietario de usar y disponer de la cosa; la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor; la facultad de testar, etc.

*Estos dos conceptos COEXISTEN, ya que el derecho objetivo consiste en un ordenamiento social justo, y por eso mismo, en cuanto justo a de reconocer a las personas humanas la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines.

Por ejemplo: el Derecho Objetivo impone la obligación de que se respete la propiedad ejena, o de que el deudor pague sus deudas, etc… pero a la vez otorga al propietario la facultad o Derecho Subjetivo de exigir que se respeten las cosas de sus propiedad, o al acreedor la facultad de exigir del deudor el pago del credito; etc.

DERECHO NATURAL Conjunto de reglas universales e inmutables fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de dios, o reveladas por la recta razon.

DERECHO POSITIVO Es el derecho objetivo que rige en un estado determinado en un momento dado. Conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad publica. **Se divide en dos ramas: Derecho Publico, y Derecho Privado.

El derecho positivo es el orden que procura una aproximación creciente a la justicia; y el derecho natural es la orientación de esa transformación, de ese dinamismo; es el atractivo de la justicia.

DERECHO PUBLICO Abarca las ramas del derecho en las cuales uno de los sujetos es el Estado actuando como poder publico, y en las que se regula su organizacion, funcionamiento, atribuciones, y Relaciones con particulares. (relacion de subordinación)

Ramas:

Derecho Constitucional: Es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del estado en si mismo y en su relacion con los gobernados (faz estatica).

Derecho Administrativo: Es el que organiza el funcionamiento de la administración publica (faz dinamica).

Derecho Penal: determina la represion de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.

Derecho Internacional Publico: Es el que rige las relaciones de los estados extranjeros, entre si.

DERECHO PRIVADO Incluye las ramas que regulan las relaciones de los particulares entre si, y eventualmente con el estado; pero cuendo este actua como persona de derecho privado. Su tronco comun es el Derecho Civil. (relacion de coordinación)

Ramas:

Derecho Civil: Como tronco comun es el fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.

Derecho Comercial: Es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.

Derecho del Trabajo: Rige las relaciones entre patrones y obreros.

Derecho Rural: Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotacion agrícola-ganadera.

El derecho civil. La palabra civil proviene del latín “civile”. En Roma se diferenciaba el derecho natural común a todos los hombres y el Ius Civile, derecho propio de los ciudadanos romanos, este se refería al derecho vigente en Roma y abarcaba normas de derecho público y privado.

Evolución Histórica. Con la caída del Imperio Romano de Occidente y con la invasión de los Germanos es que las normas del derecho público incluidas en el ius civil, perdieron vigencia siendo sustituidas por normas germanas. De todas formas se reserva la denominación (ius civil) para las normas de derecho privado, que seguían subsistiendo, entonces se identifica al derecho civil con el derecho privado.

Es durante la edad Media que cobran vigencia los cánones e la Iglesia que regían las nuevas relaciones suscitadas por la actividad propia de la Iglesia. En ese momento el derecho civil se refería al derecho privado de origen romano, oponiéndose así al derecho canónigo que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia.

Ésta forma que incluía todo el derecho privado bajo el rótulo de derecho civil, no tuvo eco, ya que a fines de la Edad Media los comerciantes dejaron de regirse por el ius civil para atenerse a las normas consuetudinarias que serían el origen del derecho comercial.

En la Edad Moderna se produjo otro desmembramiento: el procedimiento ante los jueces dejó de ajustarse al derecho civil con lo que queda formado el derecho procesal.

En la Edad Contemporánea también ocurrieron nuevas disgregaciones: las relaciones entre patronos y obreros serán regidas por el derecho laboral. Más allá de tales disgregaciones el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental ya que comprende todas las relaciones de derecho privado que no están incluidas en un ordenamiento especial.

Además el derecho civil suministra a todas las demás ramas los lineamientos básicos de la ciencia del derecho, como la teoría de las personas y actos jurídicos en general.

Papel actual frente a las demás ramas del derecho. El derecho civil se conecta con otras disciplinas jurídicas, ya por una razón de orden histórica en cuanto al derecho civil ha sido núcleo fundamental del cual se han ido separando los demás ordenamientos especiales, ya que por esa unidad esencial del derecho se comunica a las diversas ramas entre sí.

Es muy grande la conexión del derecho civil con las demás ramas, porque aquel sigue siendo el manantial inagotable donde acuden en busca de orientación a falta de una norma expresa o implícita que contemple la situación. Esto revela que las otras ramas no tienen completa autonomía, y siguen dependiendo en cierta medida del derecho civil, como se advierte en lo dispuesto del Código de Comercio en el art. 1: “en los casos en que no están expresamente regidos por éste código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil”.

Especialmente estrecha es la relación entre el derecho civil y el derecho procesal, porque éste último busca la efectividad de los derechos subjetivos mediante su adecuando reconocimiento de justicia, se comprenden con cuidado con que habrán de organizarse las reglas procesales para que resulten desvirtuados los derechos que las normas de fondo reconocen.

Por esa función que el derecho civil cumple respecto a las demás disciplinas jurídicas, es también llamado derecho común.

Relación con la moral. No se puede hacer una separación radical de los ordenes jurídico y moral, pero sí se puede efectuar su distinción. Moral y derecho difieren en cuanto a su objeto formal, la moral rige la conducta humana en mira inmediata del bien de la persona individual; el derecho la rige en vista del bien común. La moral encauza los actos humano hacia el bien, el derecho los encausa inmediatamente a la obtención de bienes naturales y sólo mediata y pasivamente al logro del bien.

Moral y derecho comparten el mismo objeto material, la actividad humana. Josserand, no distingue las fronteras de uno y otro orden, que según él no han existido sino en la imaginación de los autores, pues el derecho no sería otra cosa que la moral social, la moral en acción “la moral en la medida que es susceptible de coerción”. Por su parte Ripert, no cree que halla una diferencia de naturaleza entre moral y derecho, pues entiende que éste aún en sus partes más técnicas es siempre dominado por la ley moral. Velez Sarsfield no confundió ambos ordenes, pero al elaborar las normas jurídicas siempre atendió a las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de éstas. Ello aparece con evidencia en el tratamiento del contenido moral del acto jurídico, en la elevación a la categoría de valores irreparables, que los particulares no pueden desconocer en sus convenciones, a los que hacen al “orden público y buenas costumbres”, y en la regulación de la sanción de nulidad absoluta, con todo lo que ello implica, que recae sobre los actos jurídicos violatorios de orden moral.

Respecto del acto jurídico de todas las menciones que contiene el art. 953, la más importante y trascendente es la que se refiere a las buenas costumbres, estos es el contenido moral del acto jurídico. El derecho es una disciplina de conducta al servicio del hombre, en la plenitud de su vida y en la dignidad de su fines,. Por esto es que el derecho no autoriza no ampara los actos contrarios a la moral, a los que esta misma disposición legal declara con una frase enfática: “nulos como si no tuviesen objetos”.

2 - Instituciones del derecho civil:

Personalidad: Considera a la persona en si misma y organiza su desenvolvimiento en la sociedad estableciendo las condiciones bajo las cuales el ser humano o nucleamiento de hombres son considerados sujetos de derecho. Divisiones:

Existencia e individualización de la persona física.

Capacidad de las personas físicas y sus variaciones.

Existencia, individualización y capacidad de las personas morales.

Familia: Este derecho rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve y define dentro de la comunidad familiar el estado de cada uno de sus miembros. Se divide en:

Matrimonio: Normas de celebración, efectos en cuanto a las personas y los bienes, sanción, disolución.

Filiación: Legitima, extramatrimonial, adoptiva.

Parentesco.

Patria Potestad, Tutela y Curatela.

Patrimonio: El derecho patrimonial rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de los servicios. Se divide en:

Derechos reales.

Derechos personales.

Derechos intelectuales.

Herencia: Rige las transmisiones de bienes mortis causa, sucesión ab-intestato, testamentaria, legados, etc.. Se hace cargo de la índole perecedera de la criatura humana y establece la suerte de las relaciones jurídicas luego del fallecimiento de las personas

3. Derecho subjetivos - Relacion Juridica: Elementos. Teoria del abuso del derecho antes y después de la reforma del “68”.

Derecho subjetivo: Son prerrogativas, facultades que las normas jurídicas reconoces a las personas para que puedan satisfacer sus necesidades y exigir de las demás personas un determinado comportamiento. Ejemplo: el acreedor tiene el derecho subjetivo de exigir el pago de la deuda al deudor.

Para Llambias es la facultad reconocida por el ordenamiento jurídico para exigir de los demás un determinado comportamiento.

La relación jurídica: El análisis de toda relación jurídica permite la discriminación de tres elementos esenciales: sujeto, objeto y causa.

SUJETO:

Sujetos activo: es la persona que puede ejercer la prerrogativa a que ella se refiere. Si hablamos de derecho de propiedad, el sujeto activo es quien puede usar , gozar, disponer de la cosa y exigir de la sociedad el respeto de su derecho.

Sujeto pasivo: es quien soporta de manera inmediata el ejercicio de la prerrogativa del titular. Si se trata de una obligación de dar una cosa el sujeto pasivo es el deudor, y es el que debe entregar la cosa al acreedor.

Los derechos llamados absolutos carecen de sujeto pasivo individualizado ya que se ejercen erga omnes, es decir contra cualquiera que se oponga a su ejercicio, es lo que sucede con los derechos reales de dominio. En estas relaciones jurídicas, que corresponden a derechos absolutos, el sujeto pasivo es toda la sociedad mientras que en las otras relaciones jurídicas además de un sujeto pasivo universal hay uno individualizado.

OBJETO: Esta constituido por el contenido de la prerrogativa del titular. En el derecho de propiedad el objeto es ese cumulo de beneficios y provechos que la cosa puede brindar al dueño. Mientras en los derechos de crédito el objeto es la prestación que debe dar el deudor a favor del acreedor.

CAUSA: Es el hecho del cual deriva. En el caso del ejemplo anterior del derecho de propiedad la causa puede haberse originado en un contrato de compraventa o de una disposición testamentaria, En esos ejemplos como la relación jurídica reconoce su origen en un hecho que la antecede es decir, en la causa de la relación jurídica.

Desde el punto de vista del titular o sujeto activo como dueño de la facultad o poder, se considera a las relaciones jurídicas como derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos se dividen en políticos y civiles; los primeros son inherentes al titular por su condición de ciudadanos, mientras que los civiles son los que le pertenecen al titular por su condición de habitante, son las garantías establecidas en la constitución nacional (art. 14 a 20).

La TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO sostiene que los derechos subjetivos son relativos, es decir, que se deben ejercer dentro de determinados limites, como ser, el fin que la ley tuvo en mira al reconocer el derecho subjetivo, o los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

A partir de dicha teoría, la cuestión es diferenciar el uso normal del derecho, de su abuso. (¿Cuándo se debe considerar que un derecho ha sido ejercido abusivamente?).

Al respecto, surgen distintas opiniones (doctrinas):

• Objetivos: Dejan de lado la intención de quien ejercita el derecho; Y consideran que hay abuso cuando el derecho se ejerce en forma contraria al fin que la ley tuvo en mira al otorgarlo, o cuando se ejerce en contra de la moral y las buenas costumbres, etc. O sea, que hace hincapié en el objeto.

• Subjetivos: Para determinar si hay abuso del derecho o no, toman en cuenta la actitud o intención de quien ejercita el derecho; así, habría abuso si se ejercito con intención de perjudicar, o con culpa, o con interés o utilidad. O sea, hace hincapié en el sujeto.

• Mixta: Sostiene que “hay que dejarlo a la apreciación de los jueces”, y que estos determinarían si existe o no abuso.

Para ésta ley hay abuso cuando se ejerce un derecho contrariando el objeto de su institución y además subordina el ejercicio de un derecho a la moral.

Efectos del abuso. Las consecuencias se operan en dos direcciones:

1º) El abuso configura un acto ilícito y comprende la responsabilidad del titular del derecho exortándolo al resarcimiento del daño.

2º) El abuso es una causa legítima de paralización del derecho. Mediante acción judicial se procederá para que el titular cese en el ejercicio irregular, o bien deducir la excepción que permita bloquear el intento abusivo de tal derecho.

Se sostiene que hay abuso del derecho cuando el titular del derecho lo ejerce por ejemplo:

• Con dolo, culpa o negligencia.

• De una manera irrazonable, excesiva o extravagante.

• Sin necesidad o interés legitimo.

• En forma irregular o agraviante.

• En forma contraria a la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

• En forma contraria al derecho natural.

• En forma contraria al fin para el cual la ley lo creo.

• En forma que afecta la solidaridad social.

• Con la sola intención de perjudicar.

Reseña histórica.

El Art.1071 se oponía a la aceptación de la teoría del abuso del derecho, ya que decía:
”El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto”.

La reforma constitucional de 1949 había incorporado la teoría del abuso del derecho en el Art.53 de la constitución:
”Los derechos y garantías reconocidos por esta constitución, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento, o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes”.

Con este articulo de la constitución de 1949, se había introducido la teoría del abuso del derecho, la cual había sido comenzada a ser utilizada por los tribunales.

Pero en 1956, se derogo la reforma constitucional de 1949, y por lo tanto, la situación volvió a ser la misma que antes de dicha reforma: solo regia el artículo 1071 del C.Civil, el cual se oponía a la teoría del abuso del derecho.

Luego, con la ley 17.711, se modifico el código, y el nuevo articulo 1071 dispuso:
”El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerara tal al que contrarié los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres”.

Entonces, El titular de un derecho lo puede ejercer, pero debe hacerlo en forma normal, regular, lo cual significa que debe hacerlo sin abusar de su derecho.
Hay abuso según la norma:
Si el ejercicio del derecho es contrario a los fines que la ley tuvo en mira al reconocer dicho derecho, o…

Si el ejercicio excede los límites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres.

También encontramos expresamente aplicada la teoría del abuso del derecho en el Art.2513 que dispone que el propietario gozara de los derechos inherentes a la propiedad: poseer, disponer, usar y gozar de la cosa; pero el ejercicio de estos derechos, deberá ser de un ejercicio regular. Y en el Art.2514 que agrega que las facultades del propietario no pueden ser restringidas, salvo el caso de que fuesen abusivos su ejercicio.

4- Teoría de las fuentes (formas en que se manifiesta el derecho): Ley; Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina; otras fuentes.

Fuentes del derecho: Son los distintos modos de creación o de expresión del derecho positivo. Se divide en formales y materiales.

Formales (de aplicación obligatoria): Ley, Costumbre, Jurisprudencia.

Materiales (se aplican por su poder de convicción): Doctrina, y equidad (y el derecho comparado = Common law).

Fuentes formales.

L E Y

Es la norma general establecida por la autoridad competente mediante la palabra escrita. Es la expresión más importante de un órgano o funcionario de la comunidad mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos y ciertas conductas que deben ser aplicadas (Es la regla social obligatoria establecida por autoridad publica).

Acepciones:

Sentido Material La ley es toda norma general dictada por autoridad competente.

Sentido Formal Son aquellas que emanan del poder legislativo y de acuerdo con los procedimientos y formalidades establecidos en la constitución.

Clasificación de las leyes.

Imperativas: normas que se imponen a los particulares inmediatamente y aún contrariando cualquier manifestación de voluntad de los mismos. Los titulares no pueden regular a su placer sus relaciones jurídicas, sino que se encuentran previstos y normados por la ley contra lo que nada puede la manifestación de la voluntad privada. Son leyes en las que se encuentra interesado el orden público, la moral o las buenas costumbres y que por consiguiente han sido establecidas teniendo en la mira la estructura general de la sociedad por sobre la situación privada.

Supletorias: en principio el orden jurídico concede a las partes la regulación de sus relaciones jurídicas, no obstante, la ley prevee el caso en que las partes no regulen específicamente esas relaciones con normas supletorias. Es decir que las partes pueden dar a sus convenciones el contenido que deseen (siempre que no se vea afectado el orden público, la moral o las buenas costumbres) y para el caso de silencio u omisión en algún aspecto especifico por parte de las interesados existen normas supletorias a las cuales recurrir.

Caracteres:

Obligatoria y coactiva.

General.

De origen publico.

C O S T U M B R E

Son formas de actuar uniformes y sin interrupciones que por un largo periodo de tiempo adoptan los miembros de una comunidad con la creencia de que dichas formas de actuar responde a una necesidad juridica y es obligatoria.

Elementos y caracteres.

La existencia de la costumbre depende de 2 elementos:

Elemento objetivo: La costumbre debe reunir los siguientes caracteres:

Uniformes: Que el hecho tenga siempre la misma caracterista.

Ser constante que se lleve acabo sin interrupciones.

Largo uso (Largo periodo).

Generalidad (que se practicado por toda la comunidad o su mayoria).

Publicidad (Que se conocido por todos).

Elemento subjetivo: Se da cuando existe la creencia firme por la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad juridica y por lo tanto es obligatoria.

La costumbre en nuestro derecho:

El Art.17 del codigo civil establece: “Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.

Clasificación de la costumbre en su relación con la ley.

• Costumbre según la ley: (secendum legen) costumbre jurídica como fuente de derecho para que la ley se remita a al conducta.

• Costumbre más allá de la ley: (praeter legen) cuando no hay ninguna ley para solucionar el caso, el juez utiliza la costumbre.

• Costumbre contra la ley: (contra legen) lo que prescriben las costumbres es diferente a la ley.

J U R I S P R U D E N C I A

Actualmente se refiere a los fallos judiciales que sirven de precedente a futuros pronunciamientos (sentencia).

Se discute si la jurisprudencia debe ser considerada como fuente formal e independiente del derecho.

Desde el punto de vista lógico, para la dogma tradicional, el juez no hace otra cosa que aplicar e interpretar la ley, nunca crea derecho.

Sin embargo, en la practica, la jurisprudencia es una fuente rica de norma. Los profesionales (abogados) recurren a los repertorios de la jurisprudencia para dar solución objetiva a sus casos.

Se diferencia con la costumbre ya que ésta nace de la comunidad y la jurisprudencia, en cambio, es elaborada por los órganos jurisdiccionales.

El juez esta obligado a fallar, lo cual esta establecido en el Art.15 del Codigo Civil:

• Art.15: “Los jueces no pueden dejar juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Y, ademas, deben fundamentar su fallo.

• Art.16: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Fuentes materiales.

D O C T R I NA

Es el saber de los juristas, es el conjunto de opiniones de los juristas sobre un caso o una materia.

El juez accede voluntariamente a al doctrina para encontrar el sentido objetivo del caso, señala en ella la intersubjetividad necesaria pero no se encuentra constreñido a ello por la comunidad.

Importancia en la actualidad.

En nuestro país la doctrina no es obligatoria, vale conforme al prestigio e importancia que tiene el autor. Es invocada por los jueces para fundar con ella la fuerza de convicción de sus fallos, puede decirse que no es fuente formal aunque influye en las decisiones de los juristas u órganos del Estado.

Se atribuye a los jurisconsultos la elevada misión de elaborar conceptos generales que ayudan al juez a capturar jurídicamente los casos concretos y además de revisarlos a renovarlos de acuerdo con las exigencias de los hechos.

La doctrina de los juristas es fundamental cuando se trata de cuestiones que no han sido previstas en los Códigos.

E Q U I D A D

Es el instrumento al recurre el interprete para adecuar los principios generales del derecho a la circunstancias particulares del caso concreto.

Es la versión inmediata y directa del derecho natural, es el derecho natural interpretado objetivamente por el juez a la medida de los casos concretos y de sus exigencias. El juez se servirá entonces de la equidad para decir el derecho cuando el legislador es oscuro o incompleto.

La función de la equidad es complementaria a la de la ley; para adaptar la generalidad de la ley a los casos particulares o cuando la ley remite a ella, por ejemplo el art. 4 de la Constitución Nacional exige el carácter equitativo de los impuestos.

Da origen a la obligación natural (que son aquellas que no tienen una acción para exigir su cumplimiento, pero una vez cumplidas autorizan al acreedor a retener lo que se le ha dado), en este caso la equidad es una fuente de eficacia jurídica restringida.

Impide que una prerrogativa individual fundada en una norma de derecho positivo menoscabe una facultad o atribución fundada en el derecho natural.

La equidad es una fuente del derecho incuestionable, pero mal aplicada puede quebrantar la seguridad de la ley positiva. En algunos casos es mejor que la equidad ceda ante la ley para salvar el orden de la sociedad.

La ley 17.711 agrega al art. 907 (numerosas normas en el que el legislador faculta al juez a decidir en base a la equidad) el principio de la equidad: el juez puede, en caso de daño involuntario, disponer un resarcimiento a favor de la víctima por razones de equidad, teniendo en cuenta el patrimonio del autor del hecho y el de la víctima del daño.

Derecho Comparado: consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas, a través de las legislaciones positivas vigentes en distintos países.

El derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho

Es innegable la importancia del derecho comparado, aún más cuando la evolución económica y social de los pueblos se orienta hacia un tráfico más frecuente de personas, ideas y bienes.

En nuestro Código se utilizó el derecho comparado para redactar el art. 152 bis (causas de inhabilitación judicial, sobre todo en el caso del pródigo) y el art. 954 (donde se ha adoptado la lesión enorme como causa de nulidad de los actos jurídicos) ambos según ley 17711.

5- Sistema de fuentes en el derecho argentino: base constitucional; leyes nacionales y provinciales. Constituciones provinciales; decretos, etc. Las fuentes en materia civil (Art.22, 15, 16, 17).

Bases constitucionales; leyes nacionales y provinciales; códigos nacionales: En la cima de la jerarquía de leyes esta la constitución nacional, todas las leyes deben ajustarse a ella; y las constituciones provinciales deben garantizar el sistema representativo republicano (articulo 5 de la C.N.)

Los decretos reglamentarios son los que dicta el presidente de la nación en la capital federal, o los gobernadores para facilitar y precisar el cumplimiento de las leyes, las ordenanzas municipales y los edictos de policía hacen efectivas las funciones que les competen a los municipios o policía.

La constitución nacional en el art. 67 inciso 11 reserva como atributo del congreso nacional, dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería y del trabajo y seguridad social (que no esta hecho); manteniendo la legislación básica heredada de España. La reforma constitucional del 60 aclaro que la aplicación de esos códigos correspondía tanto a los tribunales nacionales como provinciales según que las cosas o personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones, se ha interpretado que corresponde a las provincias dictar los códigos de procedimientos.

Las fuentes en materia civil: La principal fuente de manifestación del derecho civil es el código civil, es decir, lo que establezcan explícita y implícitamente sus normas, es por ello que el articulo 22 CC dispone: “lo que esta dicho explícitamente o implícitamente” en ningún articulo de este código, no puede tener fuerza de ley en el derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por un a ley general, sea por una especial.

No es la única fuente del derecho civil, lo que veremos en el siguiente articulo: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes” art. 15 CC.

Como vemos deben recurrir a otras fuentes que son las indicadas por el art. 16 CC: “Si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Acerca de los principios generales del derecho, Art. 17: “Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando una norma se refiere a ellos o en situaciones no regladas legalmente” (texto según ley 17711).

El anterior artículo solo reconocía como fuente la costumbre, según la ley, en cambio esta reforma admite la costumbre mas allá de la ley.

6- El codigo civil argentino: el derecho vigente anterior a su sancion. Genesis y sancion del Codigo. Fuentes. Metodo. Principales reformas. Proyectos de reforma integral.

El Código Civil Argentino: el derecho vigente anterior a su sanción.

Cuando se produjo el descubrimiento de América y su posterior colonización, los conquistadores Europeos trajeron con ellos los elementos de su propia civilización y por consiguiente su ordenamiento jurídico.

En el Virreinato del Río de La Plata y luego de la independencia, en las Provincias Unidas del Río de La Plata, la legislación Española existente en 1810, continuó en vigencia hasta su derogación por el Código Civil, a partir del 1 de enero del 1871.

Hasta entonces rigió en nuestro país la Nueva Recopilación de 1567, que contiene leyes provenientes del fuero real, del ordenamiento de Alcalá, del ordenamiento de Montalvo y de las Leyes de Toro.

Por lo demás, las antiguas leyes quedaron subsistentes, conforme al siguiente orden de prelación:

Nuevas Recopilaciones.

Fuero Real.

Fuero Juzgo.

Fuero de Castilla.

Las Partidas.

Pero es de notar que por el prestigio que tenía adquirido este último cuerpo de leyes y por el mayor conocimiento que tenían los jueces y abogados sobre éste, el derecho que se aplicaba ordinariamente era el contenido en las Leyes de Partida.

En cuanto a la novísima recopilación de 1805, no tuvo aplicación entre nosotros porque la emancipación vivida desde 1810, ocurrió antes de que se comunicara aquella compilación.

La recopilación de las leyes de India (1680) tuvo escasa aplicación en el orden del derecho civil, porque su contenido era substancialmente de derecho público.

Algunas características de las legislaciones pueden ser:

Falta de unidad. Los códigos y recopilaciones se sucedían unos a otros sin derogarse.

Confusión e inseguridad respecto del derecho aplicable.

Falta de garantía en la organización de justicia.

Génesis y sanción del código.

La constitución de 1853 facultaba al congreso nacional para dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería.

En 1862 de sanciono el código de Comercio por obra de Eduardo Acevedo, con la colaboración de Dalmacio Vélez Sarfield.

En 1863, por ley 36, el Poder Ejecutivo Nacional debía nombrar una comisión de varias personas encargadas de la redacción de los Códigos restantes. Sin embargo, el Presidente Mitre, en lugar de nombrar una comisión de varias personas, nombro por decreto sólo a Vélez Sarfield para redactar el proyecto de código Civil.

En el aspecto científico Vélez Sarfield no tubo colaboradores; pero en el aspecto material (redacción) lo ayudaron Eduardo Díaz de Vivar a quien Vélez le dictaba. A veces este era reemplazado por la hija de Vélez, Doña Aurelia, y también por un estudiante de 2do año de derecho, llamado Victorino de la Plaza.

Presentado el proyecto al congreso, el mismo fue aprobado a “libro cerrado” (Sin Discusión) en septiembre de 1869 por ley 340, la cual fue promulgada por Sarmiento. Se estableció que el código Civil regiría a partir del 1ero de enero de 1871 (Este tipo de entrada en vigor se denomina “Diferida”).

Fuentes. Se denomina “fuente” de una ley o de un Código, a la procedencia u origen de los materiales de los que se ha valido el autor para confeccionar ese código o ley.

Las fuentes pueden ser:

directas: son aquellas en que se ha inspirado el autor de la ley o del código.

Indirectas: son las que han gravitado sobre las fuentes directas y por ésta vía viene a influir también sobre el autor de la ley o del código.

• El derecho Romano como fuente: influye sobre todo el derecho privado de nuestro tiempo y es donde se han originado casi todas las instituciones actuales. Su mayor influencia la vemos en la regulación de los Derechos Patrimoniales, sobre todo en la teoría de las obligaciones; es sensiblemente menor la importancia dentro del Derecho de Familia, (sobre todo por nuestra religión Católica) igual que en las ramas de reciente aplicación como el Derecho Comercial, Procesal, Laboral, etc. Finalmente en el derecho Público los rastros del derecho Romano están casi totalmente perdidos.

• Como fuente indirecta de Código: lo vemos a través de los romanistas que admiraba y frecuentaba Velez Sarsfield,como la fueron Vimmio, Heinecio, Cujas y Pothier; pero el más importante fue el romanista alemán Savigny por medio de su obra llamada “Sistema de Derecho Romano Actual”.

• Como fuente directa del Código: fue prácticamente nula porque ninguna disposición del Código fue extraída directamente del Corpus Iuris Civilis o de algún pasaje romano.

• La legislación española como fuente: inmediatamente publicado el proyecto de Velez Sarsfield se le reprocho a este el haber dejado de lado las leyes españolas, para usar fuentes extranjeras; crítica hecha por Alberdi y Colmo. El mismo Velez respondió que de la primer fuente que se valió fue la de las leyes españolas.

El mayor número de los artículos, tiene la nota de una ley de Partida del Fuero real, de las recopiladas, etc. La crítica moderna (Borda, Arauz Castex, Salvat) le han dado la razón, la legislación española ajena a toda sistematización científica no influyó, con justa razón, en cuanto al método y técnica en la confección de nuestro código, pero sí influyó en cuanto a la substancia o materia que contenía esa legislación, que sobrevivió gracias a la aplicación de ésta en el código (siempre adecuada a los nuevos tiempos).

• Usos y costumbres como fuentes: fueron siempre tenidos en cuenta por el codificador sobre todo en lo referente a la organización de la familia; si bien es cierto que el art. 17 quita a la costumbre de todo valor.

• El Código de Napoleon y sus comentarios como fuente: influyó sobre toda América. En nuestro código como fuente directa gravita por la versión de varias de sus disposiciones, Segovia luego de su estudio, calculó que 145 artículos de nuestro código han sido copiados del texto francés; como fuente indirecta por medio de los comentaristas frecuentados por Velez Sarsfield, encontramos a Aubry y Rau quienes en 1838 publicaron un manual que fue casi una aducción a la obra de Zachariac (jurisconsulto alemán), pero en ediciones posteriores se fue modificando a tal punto que llega a ser obra maestra de la doctrina francesa. La tercera edición fue la que más consultó Velez sarsfield, de donde extrajo varios pasajes convertidos en artículos. Segovia calcula que fueron unos 700 artículos, otro comentarista fue Troplong que suministró 50 artículos relativos a la sucesión testamentaria y derechos Reales; otro fue Demolombre de donde Velez Sarsfield toma 52 artículos; de Chabot toma 18 artículos y de Sacharía toma 70 artículos.

• La obra de Freitas como fuente: Freitas fue un jurisconsulto brasileño, al cual se le encomendó la tarea de realizar el proyecto del Código civil de Brasil. Freitas comenzó éste proyecto pero quedó ya que faltaban los artículos que hablaban de sucesiones. Igualmente, Velex consultó mucho éste proyecto, superó sus fallas provenientes de arduas clasificaciones y definiciones, y volcó gran parte del material en nuestro código.

Otras fuentes:

Otros códigos: el Código chileno redactado por bello y sancionado en 1855 tiene una belleza literaria, similar al francés; Velez Sarsfield compuso bajo su influencia 170 artículos.

El Código de Luisiana del cual extrajo 52 artículos.

El Código Ruso que fue mas bien una consolidación de leyes, de la que Velez Sarsfield extrajo 13 artículos para el Libro II.

El Código de Estado de Nueva York que brindó 4 artículos.

El derecho canonico.

Método Materias distribuidas en un orden Lógico.

• ¿Cómo están distribuidas las materias dentro del Código Civil?...

Para la realización del Código, Vélez siguió el método de la “Consolidación” de Freitas; pero a diferencia de éste, No Incluyo una “Parte General”.

El CODIGO CIVIL ARGENTINO esta compuesto por 2 títulos preeliminares: 1) De las leyes; 2) Del modo de contar los intervalos del Derecho; y por 4 libros:

• Libro Primero: “De las personas” (Trata sobre las personas en general; y de los derechos personales en las relaciones de familia).

• Libro Segundo: “De los derechos personales en las relaciones civiles” (Trata sobre Obligaciones; Hechos y Actos Juridicos; y Contratos).

• Libro Tercero: “De los derechos reales”.

• Libro Cuarto: “De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes” (Trata sobre las sucesiones, los privilegios y la prescripcion). Tiene un Titulo Complementario sobre “Aplicación de las leyes civiles”.

Asi se complementan los 4.051 articulos del Codigo Civil Argentino.

Página 7 de 12