TEMA 1: El Derecho de familia

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL

El grupo familiar, constituye un dato prenormativo, pues las personas y sus descendientes no requirieron la estructuración previa del Derecho de familia para constituir, un grupo social.

La familia es ante todo una institución social que, en cuanto objeto de la regulación jurídica, deviene institución asimismo jurídica.

Durante siglos, la familia como institución social ha sido una agrupación de personas conectadas por vínculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias (adopción, prohijamiento,) que, dependen de consideraciones sociológicas, éticas, morales, históricas, etc. que determinan la aceptación social de esquemas familiares muy variados.

La idea contemporánea de familia exige la existencia de vínculos conyugales, entre hombre y mujer, o una relación de parentesco, sin las cuales -aunque se conviva bajo el mismo techo- difícilmente puede atribuirse a los miembros de cualquier grupo la condición de familiares.

La idea de familia y de parentesco no requiere siempre tantos siglos para alterar el status quo de pautas aceptadas o impuestas por las modas, la política, la religión o, sencillamente, la ley.

Hasta 1978/1981, los llamados hijos ¡legítimos no formaban parte de la familia de quien o quienes los habían procreado, Bastó que el artículo 39.2 de la Constitución de 1978 consagrara la absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales para que el entero sistema del Código Civil relativo a la filiación hubiera de ser reformado por la Ley 11/1981, resultando un nuevo rumbo para la consideración de la familia respecto de los hijos Ilegítimos.

Por tanto, la idea de familia es tributarla en cada momento histórico de una serie de condicionamientos sociales y se resiste a ser encajonada en una noción concreta que no se plantee con grandes dosis de generalización E imprecisión.

Por ello, no existe precepto alguno en la Constitución ni en la legislación ordinaria en el que, de forma precisa, se establezca con carácter general qué es una familia o cómo deben ser las familias. Aunque a efectos de una norma jurídica concreta (de impuesto sobre la renta de las personas físicas o de declaración de familia numerosa) se establezcan condiciones y requisitos absolutamente precisos y concretos.

Para el contraste entre la familia tribal y la familia nuclear (compuesta por los progenitores y sus hijos) o para la delimitación de la familia monoparental (un solo progenitor) y conceptos de índole semejante, es evidente que hemos de remitir a la Sociología, pues el Derecho carece de pautas al respecto.

2. EL DERECHO DE FAMILIA

Al Derecho le interesa, la familia, por razones de organización social y de tutela de las personas necesitadas de protección (con carácter general, los menores de edad o los discapacitados), cuya atención ha de procurarse mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente para ello.

La idea de solidaridad y de socorro mutuo entre los cónyuges y los miembros de la familia, en efecto, soluciona de hecho no pocas de las tensiones sociales existentes, de las que por tanto la estructura política y administrativa puede desentenderse de plano.

la convivencia familiar y los innumerables conflictos requieren una regla de mediación jurídica

El conjunto de reglas de mediación y organización familiar de carácter estructural se denomina Derecho de familia y, comprende básicamente los siguientes aspectos:

- La regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.

- Las relaciones existentes entre padres e hijos.

- Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.

3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA

De los diversos sectores del Derecho civil, es el Derecho de familia el que se ha visto sometido en tiempos contemporáneos a reformas más profundas.

Dos factores fundamentales desde el punto de vista técnico:

1. La conservación, prácticamente hasta ayer, de la redacción originaria del Código Civil de 1889, inspirado en criterios propios del momento codificador, que podríamos resumir recordando el carácter patriarcal de la familia, la sumisión de la mujer a la autoridad del marido y la radical discriminación entre los hijos legítimos e ilegítimos.

2. La aprobación y promulgación de la Constitución de 1978, que, dando por aceptadas innegables conquistas sociológicas, consagra principios relativos a la dinámica familiar absolutamente contradictorios con los inspiradores de los Códigos decimonónicos.

Principios constitucionales en relación con el Derecho de familia

1. La Constitución establece la absoluta igualdad entre marido y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1).

2. Al declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), presupone la Constitución la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, lo que implícitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.

3. Absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquiera de ambos casos (art. 39.2 y 3).

4. A efectos de determinar la filiación, ordena la Constitución al legislador ordinario regular la investigación de la paternidad (art. 39.2 últ. inciso).

La legislación reformadora del Código Civil

Tales principios han sido plasmados fundamentalmente mediante las reformas del Código Civil operadas por dos leyes, del mismo año, pero de fecha y numeración distinta, que conviene retener.

.

Ambas leyes fueron publicadas en 1981, bajo el Gobierno de la Unión de Centro Democrático, liderada hasta ese año por el Presidente D. Adolfo Suárez, siendo a la sazón Presidente del Gobierno D. Leopoldo Calvo Sotelo:

1.' La primera de ellas es la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio (BOE de 19 de mayo).

2.' La segunda es la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (BOE de 20 de julio).

Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes cuya importancia no es, ni de lejos, comparable con la producida en 1981, dado que no han representado alteración alguna del sistema familiar instaurado por las Leyes. 11 y 30 de 1981.

- Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela.

- Ley 21/198 7, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción.

- Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo.

- Ley 35/1994, de 23 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de autorización del matrimonio civil por los Alcaldes.

- Ley Orgánica 11/996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Referencia a la legislación foral o especial

La legislación foral o especial ha tenido gran relevancia en materia de régimen económico del matrimonio.

En la presente década, algunas de las Comunidades Autónomas parecen haberse decantado hacia la regulación propia de algunos otros aspectos del Derecho de familia, singularmente de la adopción y de la protección de los menores (por ejemplo, Ley catalana 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de los menores desamparados y regulación de la adopción), aunque Cataluña parece seguir un procedimiento que abocará en breve en su propio Código de Derecho de familia (al igual que ya ha hecho con el Código de Sucesiones), pues su política legislativa al respecto parece asentarse en el criterio de que la familia catalana, al igual que su respetabílisirna lengua, se encuentra transida del hecho diferencial y tiene también peculiaridades propias (afirmación que, respecto o de la familia y salvando el régimen económico del matrimonio, parece incierta en los albores del siglo XXI). Una de las últimas manifestaciones en el sentido apuntado es, sin embargo, la extensa Ley gallega de la familia, la infancia y la adolescencia de 20 de mayo de 1997.

4. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA

La imperatividad de las normas del Derecho de familia

La mayor parte de las disposiciones legales, que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carácter imperativo.

Es impensable que los cónyuges, como regla, puedan configurar el estatuto jurídico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan cuáles son sus deberes respecto de los hijos por encima de las disposiciones legales o en contradicción con ellas.

El debate sobre la ubicación sistemática del Derecho de Familia

En tal sentido, es tradicional subrayar el carácter imperativo del Derecho de familia, frente a la generalización del sistema de normas imperativas que, en principio, conforman el resto del Derecho civil o, en general, del Derecho privado.

Esta confrontación ha llevado a proponer la incorporación del Derecho de familia al Derecho público, bien tratando de crear un corte sistemático intermedio entre el Derecho público y el Derecho privado en el que se habría de ubicarse el Derecho de familia, en cuanto verdaderamente su naturaleza civil o privada podía negarse dada la prevalencia de las normas imperativas.

En España el Derecho de familia ha sido siempre adscrito al Derecho Civil por tanto en términos sistemáticos, debe considerarse de Derecho Privado.

Los acuerdos familiares

La autonomía privada o capacidad de autorregulación propia de los cónyuges desempeña, asimismo (y ha desempeñado desde mucho antes de 1981), un papel extraordinariamente relevante en el ámbito de sus relaciones patrimoniales, pues el principio básico en materia de régimen económico del matrimonio radica en la libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador o, incluso, en la libertad de elaboración del régimen económico-matrimonial que consideren necesario estatuir.

La tensión existente entre la general imperatividad de las normas de Derecho de familia y el limitado alcance de la autonomía privada, en las últimas décadas, parece pues haber cambiado de signo, pues verdaderamente la capacidad de autorregulación de sus expectativas e intereses por parte de los miembros de la familia no resultaría correcta explicarla recurriendo a la vieja técnica de afirmar que la imperatividad es la regla y la autonomía privada la excepción.

Aceptado ello, algunos civilistas españoles han considerado oportuno englobar conceptualmente el conjunto de supuestos en que la autonomía privada desempeña relevancia bajo el paraguas teórico del negocio jurídico de Derecho de familia.

La aceptación de tal concepto jurídico resulta sumamente dudosa, según el autor del manual.

El sentido ético del Derecho de familia

El Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede entrar en la familia como caballo o elefante en cacharrería, tratando de regular los aspectos más íntimos, profundos y entrañables de las personas hora de retorno a casa del hijo, frecuencia de relaciones sexuales, etc.

Tampoco puede la familia recabar la intervención del Juez continuamente para resolver sus conflictos.

El Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurídico en que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad política determinada, pues respecto de la regulación del matrimonio y de las relaciones entre padres e hijos resulta imposible dar la espalda a las vivencias sociales, históricas y religiosas de cualquier estructura estatal.

Tal admonición dirigida en el fondo al legislador, que ha de actuar en esta materia con particular cautela, prudencia y precaución en la concreción normativa del Derecho de familia, implica, en segundo lugar, que generalmente la regulación jurídica de la familia y las pautas de conducta seguidas normalmente por la generalidad de los grupos familiares, en el fondo, son coincidentes.

Sin duda alguna, la mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas generalmente aceptadas sin necesidad de reclamación alguna de las normas imperantes. Sin embargo, ello no significa la tacha de superfluidad o futilidad del Derecho de familia, pues, evidentemente, el ordenamiento jurídico ha de suministrar vías de solución para aquellos supuestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los cónyuges o entre éstos y sus hijos, requiere medios exógenos de superación de los conflictos.

5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD

Los «derechos de familia», se caracterizan por ser indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Su especial naturaleza impide que el ejercicio de los derechos subjetivos familiares puedan ser sometidos a condición o a término, o que quepa ejercitarlos mediante representante, son derechos especialmente personalísimos.

Lo que debe someterse a revisión es si realmente los poderes o facultades que las reglas jurídicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de otros (y, muchas veces, recíprocamente) pueden concebirse en sentido técnico como derechos subjetivos propiamente dichos o, por el contrario deben calificarse como potestades.

Cuando los poderes o facultades que ostenta una persona no atienden propiamente a sus intereses particulares, sino que el ejercicio de tales poderes implica tener en consideración el cuidado y la vigilancia o los intereses de otra u otras personas, resulta más preciso hablar de potestad.

5

— 4 —