El punto de partida

Antes de realizar una presentación de la regulación Española y Comunitaria en materia de Derecho Bancario e Internet, conviene precisar algo más las características generales del fenómeno. Estas precisiones darán cuenta de por qué se han regulado hasta ahora determinados aspectos y otros han quedado al margen, por ahora, de toda legislación.

Desde ya podemos anticipar que la legislación española sobre Internet promulgada hasta este momento está centrada en los siguientes puntos: 1) facilitar la expansión generalizada de Internet, 2) regular el mecanismo de concesión de nombres y dominios, y 3) establecer los mecanismos requeridos para un uso seguro y confiable de las telecomunicaciones. Esta actitud es coherente con el hecho de que, los dos últimos aspectos señalados, hacen referencia a los elementos básicos de la red: el direccionamiento y la transmisión de ficheros, los protocolos TCP/IP. La legislación referida a la promoción de la expansión es congruente con la circunstancia de que, en España, está admitido de forma consensuada hace años, el carácter socialmente beneficioso de la confluencia de las técnicas informáticas y las de telecomunicaciones mediante la herramienta Internet.

Para concretar las últimas razones de la legislación sobre Internet falta también por decir que su contenido responde no sólo al hecho de la “red de redes” sino también, a la circunstancia de que existen dificultades técnicas y jurídicas observadas en el funcionamiento de los mecanismos básicos de Internet que aconsejan la adopción de determinada legislación.

En el comienzo del Estado de Derecho, la normas han tendido a preservar la confianza respecto a , en caso de que suceda algún conflicto en las relaciones sociales, la persona implicada en el mismo encontrará el procedimiento adecuado para alcanzar la reparación del daño. Con esta actitud el Derecho también garantizaba que su mera existencia, como instancia capaz de resolver problemas, impediría causarlos, al temer los sujetos de derecho sufrir las consecuencias establecidas en el ordenamiento.

Esta circunstancia es destacable cuando, como en la actualidad, nos encontramos en la fase de aparición de fenómenos desconocidos como el hecho de que en un instante, mediante Internet, podamos comunicarnos, utilizando el habla, la escritura y las imágenes, con personas que desarrollan su vida en otros lugares del mundo. El fenómeno requiere, como cualquier otro, una regulación normativa que prevea tanto su implantación como la solución de los diferentes problemas sociales que el mismo pueda causar. En la propuesta de solución han de intervenir, como en la del resto de los problemas sociales, expertos en Derecho y en otros conocimientos y técnicas.

Es así, que el objetivo del presente análisis es realizar una recorrida por la realidad actual del derecho español y de la comunidad europea para luego concluir cuales serían los lineamientos básicos a tener en cuenta para una futura regulación, desde el Derecho Bancario. Todo ello, sin dejar de lado la premisa mediante la cual entendemos al derecho como una ciencia práctica y que, sobre la circunstancia concreta se desarrollará la normativa positiva a aplicar.

El Comercio Electrónico

Generalidades

Para poder abordar con mínimas garantías este tema, debemos centrarnos, en primer lugar, sobre qué entendemos por “comercio electrónico” y si identificamos este término con el concepto de compra electrónica.

Por comercio electrónico podemos definir, tanto a la compra de producto o servicios por Internet , como a la transferencia electrónica de datos entre operadores de un sector en un mercado, o el intercambio de cantidades de activo entre entidades financiera, o a la consulta de información, con fines comerciales a un determinado servicio, o un sinfín de actividades de similares características realizadas por medios electrónicos; pero, para no perdernos en ambigüedades, entenderemos el concepto de comercio electrónico en un sentido amplio, que es toda aquella actividad que tenga por objeto o fin realizar una operación comercial y que es electrónico en tanto ese comercio se lleva a cabo utilizando las herramientas electrónicas de forma que tenga o pueda tener alguna influencia en la consecución del fin comercial, o en el resultado de la actividad que se está desarrollando. Por lo tanto, no se trata solo de compras por Internet, ya que podemos tratar cualquier tipo de intercambio de información, por ejemplo a la publicidad o el intercambio de ofertas.

Las características generales de los contratos a través de Internet. Una nueva forma de concebir la contratación

Las nuevas tecnologías afectan a todos los ámbitos de nuestra vida, modifican algunas de nuestras costumbres o nos facilitan el acceso o el disfrute de nuevos servicios. Puede afirmarse que todo lo que se encuentre cercano con el universo de la “red de redes” tendrá consecuencias que producirán efectos sobre nuestras vidas, de hecho, ya lo producen.

No obstante ello y, concretamente respecto a la teoría general de las obligaciones y contratos, el “Efecto Internet” no tiene porque revolucionar el sistema: seguirá habiendo obligaciones positivas o negativas, transitorias o duraderas, alternativas, facultativas, específicas y genéricas, divisibles e indivisibles, pecuniarias, líquidas e ilíquidas, mancomunadas y solidarias, unilaterales y bilaterales, principales y accesorias, puras, condicionales y a plazo; como correlato, seguirán produciéndose cumplimientos e incumplimientos.

A su vez, en materia de contratos, seguiremos teniendo, como elementos o requisitos esenciales de los mismos, el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia del contrato y la causa de la obligación que se establezca (arts. 1261 y ss. del Código Civil español). Las actuales clases de contratos (y otros atípicos que puedan surgir), sus efectos, transmisión y extinción encuentran una acogida pacífica en las nuevas tecnologías.

A pesar de ello, y por el principio antes mencionado respecto a la practicidad del derecho, si se producen retos nuevos, que significan formas distintas de encarar los problemas concretos, podemos citar como ejemplo, lo que ocurre con el consentimiento: no faltará en ningún contrato pero, por la propia naturaleza del comercio electrónico, se otorgará sin la presencia de las partes, originando con ello, la necesidad de aplicar medidas de identificación extras para asegurar la identidad de los contratantes.

Por otro lado, es notorio como en el hecho de la vida actual, la contratación electrónica soporta una regulación jurídica inadecuada en cierta medida, bien porque surgen figuras y operadores o relaciones que carecen de regulación (aunque la tendrán con el tiempo) bien porque el ordenamiento jurídico vigente tiene determinados desajustes. Estos “desajustes”, dentro del derecho español, se encuentran en algunas normas contractuales generales y de protección de los consumidores, en algunas normas procesales (como la de documentos ejecutivos) y en normas que deben propender a dar protección penal al sistema (tipificación de conductas y agravación de las penas, pese a la reforma del Código Penal de 1995).

Puntos débiles de las transacciones electrónicas

La contratación electrónica y los medios de comunicación

Si el e - commerce es aquella comercialización en la que se utiliza la herramienta electrónica, no en todos los casos intervienen los modernos medios de comunicación telemáticos; no obstante, hablar de contratación electrónica supone que, en múltiples casos, ésta se realice mediante una red de telecomunicaciones y, en particular, por ser la más utilizada, conocida y distribuida, mediante el uso de Internet. Es así que planteamos la contratación por Internet y nos vemos obligados a precisar los aspecto que inciden en ésta contratación por la influencia que pueden tener en los medios de comunicación.

La circunstancia de que los contratantes se encuentren distantes en este tipo de contratación y las características que influyen en la formación de la voluntad, debido a que no existe presencia física entre las partes, hacen que esta contratación resulte, jurídicamente particular.

Es probable que no existan dificultades desde el punto de vista jurídico y que ni siquiera sea necesario acudir a elucubraciones o interpretaciones analógicas; pero lo que es seguro es que resulta necesario realizar su estudio para ver hasta qué punto al contratar con uso de nuevas tecnologías, puede subsumirse sin inconvenientes en la casuística de la que podemos llamar contratación convencional.

La influencia de los medios de comunicación

La contratación que se realiza entre ausentes, a distancia, posee una particularidad que la hacen depender del medio de comunicación que se utilice. Naturalmente que no es lo mismo, por poner un ejemplo, la contratación perfeccionada a través del correo como medio de comunicación, que aquella en la que se utiliza la comunicación telefónica; ello nos lleva con facilidad a exponer que no es lo mismo tampoco cuando se utiliza como medio la comunicación la telemática en la que confluyen características que pueden plantear diversas cuestiones jurídicas.

Si aceptamos que toda contratación conlleva un acuerdo de voluntades para que llegue a perfeccionarse y que, en ocasiones, la contratación telemática se realiza sin la intervención de la persona en la formación de la voluntad, la primera pregunta que deberíamos plantear es si las máquinas tienen voluntad o si la aceptación y ratificación por su titular de las operaciones que se realicen en forma automática, con la utilización de ordenadores y líneas de comunicación, se puede aceptar como un encuentro de voluntades y el contrato se perfecciona de esa forma.

Todo ello lleva a plantear aspectos de seguridad en la transmisión, de identificación de las partes y de autenticación del contenido, así como, en su caso, de integridad y conservación de los documentos que se generen por medios electrónicos.

La Seguridad

Los requisitos generales que debe reunir la contratación electrónica (se denomine “Internet Banking” o de otra forma similar) son dos: debe ser capaz de suministrar prestaciones técnicas o tecnológicas suficientes, seguras y sencillas. Al tiempo quen debe contar con una regulación jurídica adecuada.

Esta cuestión de la seguridad se ha afrontado tanto en redes abiertas como cerradas, utilizando sistema de encriptación, claves de acceso (fijas o variables) y diferentes programas o protocolos (SSL, SET, EDI).

En definitiva, está en el ambiente la sensación de que la contratación por Internet crecerá de forma espectacular (algunos autores hablan de “explosión”) cuando el sistema sea seguro y sencillo.

Los problemas que se presentan con la intervención de los medios de comunicación telemáticos se centran, básicamente, en la seguridad; seguridad de que se está contratando con quien se cree que se está contratando (identificación de las partes intervinientes), seguridad de que lo que se recibe es lo mismo que la otra parte ha querido enviar (autenticación) y que se ha recibido completo (integridad del documento y su contenido).

El principio jurídico más básico vulnerado es el de seguridad jurídica, reconocido en la Constitución en el art. 9, 3. Obviamente se lesiona este principio si se produce un incumplimiento de las formalidades prescritas por la ley a cualquier tipo de documentos, sean éstos de carácter privado o público. Es sabido que éstos no se pueden dar por existentes si no hay certeza sobre datos tan fundamentales como son los referidos a los nombres del emisor o receptor, tampoco si no se tiene seguridad sobre su contenido o sobre la fecha de emisión y recepción. Así, una sentencia del Tribunal Supremo dice que no existe seguridad jurídica cuando "un escrito aparecido en un expediente municipal del que se ignora quién lo presenta, cuándo lo presenta, en nombre de quien lo presenta y para qué lo presenta..." De la misma forma no existe seguridad cuando los mensajes electrónicos, que consisten en una simple testificación electrónica de su mera emisión o recepción, no son fiables.

Desde una óptica puramente legalista, la pregunta que se suscita es si pueden todos los contratos perfeccionarse mediante la utilización de medios electrónicos.

A este respecto, debemos partir de la libertad de forma contractual en el ordenamiento jurídico y del llamado principio de autonomía de la voluntad de los contratantes; si atendemos a ello, en principio es posible celebrar cualquier tipo de contrato y que se perfeccione mediante la utilización de medios telemáticos; ahora bien, esto no siempre es así ya que habrá que atender a características especiales y formalismos que normativamente son exigidos a determinados contratos o relaciones contractuales.

Es por ello que debemos decir, que no todos los contratos pueden realizarse y llegar a perfeccionarse mediante la utilización de medios telemáticos, ya que existen algunos tipos de contratos que, por imperativos legales, exigen algún formalismo que impide su perfeccionamiento mediante ésta vía. Es necesario que exista una reforma legislativa para que los mismos puedan realizarse. No obstante, hay gran cantidad de contratos que se perfeccionan a través de medios telemáticos y que requieren de seguridades.

En lo que a la seguridad jurídica respecta, ésta exige, por su parte, tanto la comprobación de la identidad de los intervinientes (mediante, tal vez, la firma electrónica), como la autenticación del contenido e integridad del mensaje (que tendrán adecuada respuesta con el cifrado del texto y la utilización de técnicas criptográficas). Con todo ello, debemos tener en cuenta que los problemas que planteamos no son estrictamente jurídicos, sino de posibilidad de garantizar la seguridad necesaria en todos los ámbitos, y en todas las fases, de la contratación electrónica.

Nuevo concepto de documento

Una de las modificaciones que necesariamente lleva consigo la aplicación de las nuevas tecnologías al universo contractual, es la relativa al concepto de documento, palabra que debe dejar de identificarse con papel escrito. Cada vez, serán más corrientes las referencias a documentos sobre soportes distintos al papel (discos magnéticos, chips, etc.) de modo ya que no se puede equipara al documento con el papel escrito y firmado. Además, existe otro concepto que es el de la “desmaterialización” de los documentos.

En definitiva, se trata de colocar al documento electrónico en condiciones de hecho y de derecho similares a la de los documentos sobre soporte papel, de modo que al documento electrónico no se exija más que al documento escrito. Tanto el documento electrónico como el documento escrito tendrán la misma protección y ambos sufrirán falcificaciones y hasta resulta probable que el documento electrónico sea más difícil de falsificar que su antecesor.

Lo mismo sucede con las firmas; la firma autógrafa no es la única manera de signar, también pueden servir las claves, códigos, etc., de manera que tendremos firma autógrafa o escrita y firma electrónica.

En esta materia, no obstante, siempre dependeremos de conceptos tales como el de “seguridad razonable”, “tecnología existente en cada momento” y “forma fiable” (arts. 19,21 y 22 del RDley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica). El estado de la ciencia será pues, determinante al respecto. Como señala el Tribunal Supremo, “las relaciones de medios probatorios de las leyes de procedimiento no tienen el carácter de exhaustivas... Las innovaciones tecnológicas - el cine, el video, las cintas magnetofónicas, los ordenadores electrónicos, etc.- pueden y deben incorporarse al acervo jurídico procesal en materia que son expresión de una realidad social que el derecho no puede desconocer” (STS, Sale Segunda, de 5 de febrero de 1988 [RJ 1988, 857]).

La posición de las partes

Con referencia a este aspecto, existen dos matices a tener en cuenta respecto al presente análisis de la contratación electrónica. Por una lado, existe una posible situación de inferioridad del cliente/consumidor; por el otro, los riesgos para la entidad financiera de la contratación por Internet resultarían mayores.

La primera de las cuestiones señaladas se evidencia en el hecho de encontrarnos frente a contratos de adhesión, en donde las entidades son predisponentes, no obstante, esta circunstancia no varía de la actual. Pero a ello, debemos adicionarle que, la mayoría de los clientes tiene escasos conocimientos informáticos, lo que trae como consecuencia una necesaria desigualdad técnica. Asimismo, también juega en contra del consumidor el carácter compulsivo que este tipo de contratación intrínsecamente tiene enraizado.

Respecto al segundo de los puntos citados, los riesgos de la entidad en la contratación, parte de la doctrina entiende que no tienen porque ser mayores a los derivados de la contratación tradicional. Sin embargo, es posible que se incremente la responsabilidad de las empresas o entidades en la dirección de la responsabilidad objetiva o de la diligencia debida de un profesional experto.

Cuándo y dónde se perfecciona el contrato.

Respecto a las preguntas de cuándo queda concluido el contrato o dónde éste concluye, ambas tienen gran importancia en la contratación electrónica, dado que habrá que distinguir si se trata de una contratación entre presentes o entre ausentes, por el significado que puede tener en el momento de fijar la ley aplicable y la jurisdicción.

Existen tendencias orientadas a revisar y modificar la regulación sobre la jurisdicción, ejecución y entrada en vigor, competencia judicial y legislación aplicable, en los contratos realizados a través de medios telemáticos, ajustándola a la legislación del país de destino, lo que significaría que cualquier entidad que ofertara sus productos o servicios por Internet debe estar en condiciones para cumplir todas las legislaciones de todos los países miembros de la UE, aún cuando, en la práctica, pueda resultar imposible y, consecuentemente, limitaría el desarrollo del comercio electrónico y el mercado interior sin fronteras, en perjuicio de los ciudadanos europeos.

El tratado de Bruselas, consideraba como legislación aplicable la del país de origen. Así, los usuarios o consumidores tienen derecho a recurrir a los juzgados y tribunales de su propio país, se dificulta el desarrollo del comercio electrónico ya que todas la entidades que ofrecieran algo por Internet tendrían que someterse y adaptar sus ofertas a todas las legislaciones nacionales, lo que puede resultar de difícil cumplimiento.

A pesar que luego analizaremos más en profundidad el régimen de la Directiva 2000/31/CE y el Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico, cabe en este punto hacer una mención de las mismas toda vez que ambas consideran que en el contrato electrónico se entiende prestado el consentimiento en el momento en que el destinatario de la oferta de contratación emite su aceptación. Asimismo, enuncian que los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que este tenga su residencia habitual, mientras que los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

Regulación Jurídica Suficiente: supresión de desajustes legislativos.

Normas que dificultan la contratación electrónica en el Derecho Privado

En toda la normativa relativa al comercio, en el dominio de la misma priva el soporte en papel escrito. No obstante ello, la situación de España es más ventajosa (al igual que Alemania) que tienen normado el tema de la firma digital.

Además, existe una obligación genérica de conservar los documentos en soporte papel, la misma se encuentra impuesta legalmente en el art. 30.1 CCom.: “Los empresarios conservarán los libros, correspondencia, documentación justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados durante seis años...”.

A mayor abundamiento, son numerosos los supuestos en los cuales se exige la firma manuscrita como requisito necesario para la validez del documento o negocio (ejemplos: arts. 1.8º, 94.7º y 106.6º de la LCCH, para la letra de cambio, el pagaré y el cheque, respectivamente).

Como ejemplos de normas concretas que dificultan la aplicación de las nuevas tecnologías a los contratos, pueden citarse, sin ánimo de agotar la relación, los siguientes:

- Artículo 51, párrafo 1º, CCom: sobre libertad de forma:... “Sin embargo, la declaración de testigos no será pos si sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1500 pesetas, a no concurrir con alguna otra pueba” (vgr. el art. 1280 CC in fine).

• Artículo 52 CCom: “Se exceptuará de lo dispuesto en el artículo que precede:

Los contratos que, con arreglo a este Código o a las leyes especiales, deban reducirse a escritura o requieran firmas o solemnidades necesarias para su eficacia.

Los contratos celebrados en país extranjero en que la Ley exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la Ley española. En uno y otro caso, los contratos que no llenen las circunstancias, respectivamente, requeridas no producirán obligación ni acción en juicio”.

• Artículo 688 CC: “El testamento ológrafo... Para que sea válido este testamento deberá estar todo escrito él y firmado por el testador...”.

• Artículo 1225 CC: “El documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que la hubiesen suscrito y sus causahabientes”.

• Artículo 1226 párrafo 11, CC: Aquél a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca firmada por él, está obligado a declarar es o no suya”.

• Artículo 1227 CC: “La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros, sino... desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron...”.

• Artículo 1279 CC: “Si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectiva las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma...”.

• Artículo 1280 CC: “Deberán constar en instrumentos públicos: 1º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles... 5º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero. 6º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública. También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1500 pesetas”.

• Artículo 7.1 TRLSA: “La Sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil...”.

• Artículo 11.1 LSRL: “La Sociedad se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil...”.

• Ley 7/1995 de 23 de marzo, de crédito al consumo, cuyo artículo 6 señala: “Forma y contenido de los contratos. 1. Los contratos sometidos a la presente ley se harán constar por escrito. Se formalizaran en tantos ejemplares como partes intervengan, debiéndose entregar en cada una de ellas su correspondiente ejemplar debidamente firmado”.

Normas que facilitan, en general, la contratación electrónica o telemática en Derecho Privado

Las normas que favorecen la aplicación de las nuevas tecnologías a los contratos, son ya abundantes, dado que recientemente el legislador ha regulado la firma electrónica, ampliando las aplicaciones de la nueva tecnología (particularmente en materia fiscal) e incluso, regulando los dominios. A modo de ejemplo pueden citarse, sin ánimo de agotar la relación, los siguientes preceptos que facilitan la contratación electrónica:

• Artículo 27.2 CCom: relativo a la validez de los asientos y anotaciones realizados en los libros por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después se encuadernan para legalizar.

• Artículo 27.3 CCom: Que permite llevar el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios por medios informáticos.

• Artículo 31 CCom: Sobre el valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables (incluidos los obtenidos informáticamente y, muy en particular, las facturas electrónicas) que será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho.

• Artículo 51, párrafo 2, CCom: “La correspondencia telegráfica solo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes si así lo hubiesen pactado”, precepto éste que nos inicia en la idea de contrato - marco como convenio que defina una futura relación contractual informática o telemática.

• Artículo 54 CCom: “Los contratos que se celebren por correspondencia quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada”. En este caso, el término “correspondencia” podría denotar la “correspondencia electrónica o telemática”. Recuérdese que se produce aquí la consabida discrepancia, en el momento de la perfección de los contratos, entre la norma mercantil transcripta y el artículo 1262 del CC, según la cual, la perfección llegará con el momento en que se recibe la aceptación.

• Artículo 57 CCom: “Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos o redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones”, precepto en que podríamos basar una mayor efectividad de la figura del contrato - marco como apoyo a la contratación electrónica.

• Artículo 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquella”.

• Artículo 1215 CC: “Las pruebas pueden hacerse: por instrumentos...” que pueden ser documentos públicos pero también documentos privados (art. 1225 y ss del CC) y documentos privados electrónicos ya que la enumeración de los medios de prueba es abierta y no “numerus clausus”.

• Artículo 1254 CC: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

• Artículo 1255 CC: en cuanto consagra el principio de la autonomía de la voluntad: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

• Artículo 1258 CC: “Los contratos se perfeccionan con el mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

• Artículo 1278 CC: Relativo al principio de libertad de forma: “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

• Artículo 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial: “1. los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualquiera de los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones... 2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales”.

• Artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores, (28 julio 1988), artículo 51 del Texto Refundido de Ley de Sociedades Anónimas y disposiciones de desarrollos, reguladoras de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta: Casi puede decirse que no hay nada más informático que un valor representado en una anotación en cuenta.

• Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que, en su artículo 45 insta a las Administraciones Públicas para que promuevan la incorporación de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en el desarrollo de su actividad y en el ejercicio de sus competencias y, en particular, en las relaciones entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas.

• Artículo 11.1 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista: “Los contratos de compraventa a que se refiere la presente ley no estarán sujetos a formalidad alguna con excepción de los supuestos expresamente señalados en los Códigos Civiles y de Comercio y en esta o en otras leyes especiales”.

• Orden del Ministerios de Economía y Hacienda de 22 de marzo de 1996, por la que se dictan normar de aplicación y sistema de facturación telemática previsto en el artículo 88 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del impuesto sobre el valor añadido, que en su introducción equiparará totalmente los efectos y trascendencia de “las facturas o documentos análogos” que “se efectúen por vía telemática... a la tradicional facturación en soporte papel”.

• Acuerdo de 11 de marzo de 1998, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre implantación del sistema CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de Intercambio de Información a través de línea telefónica).

• Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que en su artículo 5.3 enuncia “en los casos de casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezca la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato sin necesidad de firma convencional”. En este supuesto se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.

• Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en donde se destaca la regulación de las funciones de certificación, y su artículo 52 que posibilita el cifrar todo tipo de información o textos que se transmitan por redes de telecomunicaciones.

• Real Decreto - Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica.

• Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil cuya sola publicación despejó un aspecto práctico interesante en lo que se refiere a la forma de utilización de las nuevas tecnologías en el ámbito judicial y a la forma en que el comercio electrónico debe ser aceptado por los jueces y Tribunales.

Toda esta normativa general, y las que últimamente se han dictado, lleva a la conclusión que el ordenamiento jurídico español (sin contar con las Directivas Comunitarias) cuenta ya con medios para afrontar la regulación de las nuevas tecnologías, de manera que, la legislación futura solo deberá tener en consideración pequeñas lagunas fácilmente subsanables (como se ha realizado en el caso de los dominios con la OM de 21 de febrero de 2000). Sin embargo, existen más normas generales, ya se encuentra en marcha la ley de comercio electrónico, con el Derecho que emane de los organismos de supervisión y control de estos mercados y con los códigos de conducta que como autorregulación se otorgarán a los distintos operadores de este mercado.

El Contrato Marco

La mayoría de los operadores del comercio electrónico no tienen experiencia, tanto en lo que respecta a la utilización de los medios técnicos como en el resultado de ese uso; ello por carecer de antecedentes jurisprudenciales que señalen el camino a seguir.

Es por dicha razón que, un “contrato marco”, con carácter previo al inicio de las relaciones telemáticas, es de una ventaja ordenativa trascendental, sobre todo cuando estas van a ser de contratación masiva ya que este tipo contractual resolverá muchos inconvenientes tales como:

Recogería los derechos y obligaciones concretos de las partes en relación con los contratos y operaciones que se pretendan realizar por vía telemática o electrónica (ya sea por medio de Internet u otras redes).

Determinaría el uso o conservación de la informática o telemática en la realización de tales contratos y operaciones (incluso podría especificar las características técnicas de unos y otras).

Preestablecería los sistemas de identificación o constancia que van a emplearse.

Incluiría el “pacto de liquidez” en los términos previstos en el penúltimo párrafo del artículo 1435 LECiv (artículo 572 de la LECiv/2000), con el fin de dejar sentados los criterios que, en su caso, se utilizarán para determinar las cantidades líquidas que cada parte acredite frente a la otra.

Permitiría la intervención de fedatario público, sea en el contrato marco o en cada uno de los contratos que tengan cabida dentro del mismo. Ello con un doble fin; por un lado, contar con un título ejecutivo (art. 1429.6º LECiv y 517.2.4º y 5º LECiv/2000) y, por el otro, obtener el auxilio técnico del fedatario público para el cálculo de la cantidad líquida adeudada.

Otros aspectos de la Contratación Electrónica

Además de lo hasta aquí expuesto, no puede omitirse los siguientes puntos de análisis, a saber;

La normativa aplicable en este tipo de operaciones difiere en el comercio entre empresas que en supuesto en que intervenga la figura de un consumidor, dado que esa normativa será más rígida en el segundo caso, para la mejor defensa de la parte débil del contrato.

Los requisitos básicos que debe reunir un contrato celebrado en Internet serán los relativos a la información previa (Identidad del proveedor, características del producto, precio, forma de pago, gastos de transporte, etc.), plazo de ejecución del contrato, regulación del pago anticipado o mediante tarjeta y el derecho irrenunciable de desistimiento o resolución.

Conforme el Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico pueden establecerse como fuentes del “Ordenamiento Jurídico Electrónico” las siguiente: Código Civil, Código de Comercio, Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo, Ley 7/1996 de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista, Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, Ley 28/1998 de 13 de julio de Venta a Plazo de Bienes Muebles, Real Decreto - ley 14/1999 de 17 de septiembre sobre Firma Electrónica y el resto del ordenamiento Civil y Mercantil.

Además, debemos tener en cuenta; la Ley 41/1999 sobre Sistema de Pagos y Liquidación de Valores, la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y de la OM de 21 de marzo de 2000 sobre la asignación de nombres de dominio; al ordenamiento jurídico electrónico español solo requerirá el desarrollo de esta normativa y su puesta en funcionamiento, tomando como base los siguientes preceptos del Código Civil: arts. 2.2 sobre la derogación de las leyes, 3.1 relativo a la interpretación actualizada de la norma y el 4.3 que enuncia el principio del carácter supletorio en general del Código Civil.

Conforme el Anteproyecto del Comercio Electrónico mencionado en los acápites anteriores, quedarán excluidas de su ámbito de aplicación, rigiéndose por sus propias normas las siguientes materias: los contratos de creación o transferencia de derechos sobre bienes inmuebles, los contratos que requieran por ley la intervención de Tribunales, Autoridades Públicas, Notarios o Registradores, los contratos de crédito, los de seguro de caución y los civiles y mercantiles de garantía y, finalmente, los contratos sujetos al derecho de familia y sucesiones. Todo ello, siguiendo el art. 9.2 de la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio sobre el comercio electrónico. Parecería que los contratos bancarios podrían quedar fuera de la ley de Comercio Electrónico por tratarse de operaciones de crédito y/o garantía, regulándose por sus propias normas tal como acontece en la actualidad.

El Régimen Actual

Hablar de nuevas tecnologías en la actualidad, entraña un claro riesgo de desacualizarse en el corto período, no obstante ello, puede realizarse una breve reseña del panorama actual de la contratación electrónica en el sistema financiero.

Es así que, respecto a las operaciones de pasivo, el empleo de las nuevas tecnologías no plantean problemas y se realizan con habitualidad.

En lo que se refiere a las operaciones de activo, las mismas se limitan a préstamos, descubiertos u operaciones análogas escaso valor y asociadas al uso de algún tipo de tarjeta de crédito o débito.

Las operaciones que se realizan frecuentemente a través de Internet en las oficinas virtuales de las entidades de crédito son las siguientes: (a) Información general: solicitudes, ofertas en general, información sobre productos, sin olvidar la “banca móvil” que permite mediante el uso de tecnología WAP acceder a Internet desde el teléfono móvil. (b) Consultas de saldos y últimos movimientos, peticiones de talonarios, consultas sobre cheques, obtención de extractos detallados y realización de transferencias. (c) Tarjetas: consulta de saldos, consulta de operaciones, cambio de la cuenta asociada, solicitud de cambio de límite o modificaciones temporales del mismo, comunicaciones de robo extravío y variaciones en las formas de pago. (d) Fondos de inversión: Consultas de saldos y del valor de las participaciones, consulta de últimos movimientos, aportaciones adicionales y reembolsos. (e) Valores: Consulta de cotizaciones, consultas de la cartera propia, consulta de los últimos movimientos, petición de extractos, compraventa de valores y obtención de información fiscal. (f) Seguros: Información general, consultas y solicitudes, tarjetas de servicios, pago de primas y cobro de indemnizaciones y gestión de reclamaciones.

También existen operaciones que se realizan mediante el intercambio de soportes magnéticos o intercambio electrónico. Estas se utilizan para la liquidación y compensación de cheques y pagarés de cuenta corriente, transferencias, otros efectos de comercio, etc.

En todas las operaciones mencionadas, se presiente la idea de masificación, en el caso de la compensación de títulos cambiarios, esa idea está presente en su máximo esplendor; la eclosión que los mencionados títulos tuvieron en el medio trajo como consecuencia, la imposibilidad de tratar manualmente tantos documentos, y produjo la evolución de las Cámaras de Compensación hacia los Sistemas Nacionales de Compensación Electrónica (SNCE). Así, los títulos cambiarios, documentos nacidos para su circulación, ya no giran debido a que han pasado a otro medio, el electrónico: cuando se realiza un anticipo o un descuento, los mencionados títulos caen en poder de las entidades de crédito y se incorporan en un sistema electrónico.

En definitiva, las nuevas tecnologías incrementan el grado de desmaterialización de estos títulos.

Comunicaciones Telemáticas en las que se emplea la firma electrónica

Es claro que la comunicación y, por lo tanto, el comercio electrónico se entienden, día a día, a nuevos sectores de la actividad. Asimismo, resulta lógico que las nuevas tecnologías sean empleadas por los sectores en los que la masificación, sea de personas, de operaciones o de ambos factores, es más patente. En la Administración Pública, esos sectores son principalmente dos, a saber; el fiscal y el sanitario; en el sector privado, se destacan las grandes empresas suministradoras de bienes y servicios. Es evidente que, la necesidad obliga a buscar soluciones en las nuevas tecnologías y, por lo tanto, a desarrollarse en el medio de la firma electrónica.

A modo de ejemplo podemos citar las siguientes supuestos:

Circulares 8/1993, 5/1995 y 4/1996 del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la AEAT, sobre presentación en aduanas del DUA por sistema de transmisión electrónica, sustituida por resolución de 28 de diciembre de 1998.

Acuerdo de 11 de marzo de 1998, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que regula un sistema de cifrado y firma electrónica (Sistema CIFRA-DOC/CNMV), que se emplea en la recepción de información de las entidades supervisadas.

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 20 de enero de 1999, por la que se establece el procedimiento para la presentación telemática de las declaraciones - liquidaciones mensuales de grandes empresas.

Orden del Ministerio de Economía y Hacienda, de 13 de abril de 1999, que contempla la utilización de la firma digital, obtenida mediante un certificado de usuario, extendido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timpre - Real Casa de la Moneda, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Los prestadores de los servicios de certificación

Estos prestadores pueden ser definidos como las personas físicas o jurídicas que extienden los certificados que vinculan unos datos de verificación de firma a un signatario y confirman su identidad.

La aparición de estos prestadores de servicios de certificación es lenta pero ininterrumpida y van surgiendo a medida que los sectores económicos se abren a las nuevas tecnologías. Por lo tanto, lo ejemplos que citamos seguidamente no agotan la relación de estos operadores.

• La Fabrica Nacional de Moneda y Timbre - Real Casa de la Moneda

• La Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones y la Agencia de Certificaciones Electrónicas. Estas se encuentra trabajando para mejorar el sistema y hacerlo más fiable.

• Determinados sectores empresariales, como la Cámara de Comercio con su “Camerfirma”.

• Determinados Colegios de profesionales, como el Colegio de Abogados o el Consejo General de Procuradores.

La Unión Europea

La UE siempre ha tenido en claro los grandes efectos económicos de las nuevas tecnologías y la necesidad de desarrollar los servicios de la llamada “sociedad de la información”, en un espacio sin fronteras interiores, como un medio esencial para eliminar las barreras que dividen a los pueblos europeos. por ello, es muy extensa la actividad normativa que se ha desarrollado para eliminar los obstáculos jurídicos que se opongan a tales servicios: basta con leer los considerandos de la -directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 sobre el comercio electrónico para darse cuenta del acervo normativo con el que la Comunidad cuenta en esta materia.

De todas ellas, resulta interesante destacar tres aspectos básicos que, a modo de idea, se desarrollan en todas ellas:

• El concepto de que , las “sociedades de la información” necesitan dotarse de la adecuada seguridad sea esta jurídica como técnica.

• La contratación electrónica en Internet se configura como una contratación compulsiva.

• Los remedios propuestos para eliminar o disminuir los efectos de esta compulsión son fundamentalmente dos: el derecho de reflexión (previo a la contratación) y el derecho de retractación (posterior al contrato).

El Régimen de la Directiva 200/31/CE.

El objetivo de esta directiva es crear un marco jurídico que garantice la libre circulación de los servicios de la Sociedad de la Información (estados miembros) y establecer un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior.

Los aspectos que ésta regula, así como el Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico, se refiere al régimen jurídico de los servicios de la Sociedad de la Información y de la contratación por vía electrónica en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones; las comunicaciones comerciales por vía electrónica; la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

En este sentido, y en lo que se refiere al nuestro trabajo en análisis, el Anteproyecto antes mencionado exige que para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos, y de la jurisdicción competente para conocer en los litigios derivados de aquéllos se estará a los Convenios y Tratados internacionales en los que España sea parte y, en su defecto, a las demás normas de Derecho Internacional Privado del Ordenamiento Jurídico Español, sin perjuicio de la aplicación de esta ley y de las demás disposiciones del ámbito normativo coordinado o en su caso, de la legislación de otro Estado, a los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información.

Asimismo, en la Directiva se establece que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el Ordenamiento Jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Los contratos electrónicos se regirán por los Códigos Civil y de Comercio y por la restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. No obstante ello, y como más adelante se expondrá, nosotros propugnamos por al utilización de contratos marcos dado es estado actual de la cuestión y para facilitar el negocio.

Los contratos celebrados por vía electrónica tendrán respecto de las obligaciones que resulten de ellos, el mismo valor jurídico que los formalizados en cualquier otro soporte documental. Si la Ley exigiera forma documental pública para la validez y eficacia del negocio, acto o contrato, o requiriera a tal fin, la intervención de órganos jurisdiccionales registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se estará a lo que disponga su legislación específica.

Respecto a la vía de resolución de conflictos, el Anteproyecto establece que existen tres vías de resolución conflictual: la vía administrativa, la judicial y la extrajudicial.

Los Contratos Bancarios en Particular

Depósito de dinero

Dentro de los denominados depósitos a la vista, el contrato de Cuenta Corriente podría formalizarse por vía electrónica o telemática dado que, una vez regulada la firma electrónica y el valor probatorio de la misma, no resultaría necesaria la cartulina de reconocimiento de firma manuscrita.

Debemos tener en cuenta que existen aspectos que desvirtúan la posibilidad de lograr el progreso en este campo, pero fomentamos su replanteamiento a nivel legislativo. Es así que nos encontramos como requisito indispensable para la emisión de cheques y pagarés la necesidad de la firma manuscrita (conf. arts. 106.6º y 94.7º LCCH). No obstante, estos preceptos solo se refieren a “firma”.

En cuanto al contrato de apertura de un libreta de ahorro, el planteamiento es el mismo: puede formalizarse con o a través de las nuevas tecnologías dado que la libreta física es solo un instrumento de índole comercial.

Por lo que se refiere a los contratos de depósito a plazos, las tradicionales imposiciones del Plazo Fijo no plantean inconvenientes para su formalización telemática, teniendo el mismo concepto que las libretas de ahorro.

Prestamos

Prestamos con garantía personal

Para su formalización por medios electrónicos solo surge un solo inconveniente que es la necesidad de contar con la intervención de un fedatario público para lograr el carácter del título ejecutivo (conf. art. 1429 números 1º y 6º y el arts. 517.2.4º y 5º de la LECiv).

Préstamo con garantía prendaria con desplazamiento de posesión

Aquí el problemas es aún mayor. En primer lugar, el obstáculo se presenta en la necesidad de otorgar instrumento público para tener certeza de la fecha del contrato y para que el mismo surta efectos contra teceros (conf. art. 1865 CC). En segundo lugar, la necesidad de realizar físicamente el desplazamiento posesorio de lo pignorado (conf. art. 1863 CC), si se trata de anotaciones en cuenta es necesario la inscripción de la prenda por la entidad encargada del registro contable (conf. art. 13 Real Decreto 116/1992 de 14 de febrero) como un trámite equivalente al desplazamiento de la posesión.

Préstamo con garantía prendaria sin desplazamiento de la posesión.

Este tipo de operaciones, tampoco admite su tratamiento con base en las nuevas tecnologías por cuanto, por un lado, es necesario el otorgamiento de escritura pública, con arreglo a lo dispuesto en el art. 3º de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, lo que hace necesaria la intervención de notarios; por otro lado, los artículos 68 y ss. de la misma ley imponen la inscripción de la escritura en el registro correspondiente.

Préstamos con garantía de hipoteca inmobiliaria.

En estas operaciones resulta redundante mencionar que en necesaria la formalización de la misma en escritura pública para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Por lo tanto, quedaría fuera de la inscripción de las nuevas tecnologías. Sin embargo, respecto a las formalidades reguladas por al Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se deriva que el folleto informativo, la información sobre los gastos y servicios accesorios y la oferta vinculante podría ser documentos accesorios.

Préstamo con garantía de hipoteca mobiliaria.

No es posible su formalización electrónica o telemática dado que, en principio, se requiere la intervención de notario para el otorgamiento de escritura pública (art. 3 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de Posesión) y, luego, la necesidad de inscripción en el Registro (arts. 68 y ss. de la misma Ley).

Subrogación de préstamo Hipotecarios (art. 1211 CC y Ley 2/1994 de 30 de marzo).

En los citados cuerpos legales sí encontramos trámites para el cambio de entidad crediticia que podrían realizarse de manera electrónica o telemáticamente; así la oferta circulante o irrevocable, la notificación de la misma a la entidad acreedora, la determinación y comunicación del importe de la deuda, la enervación de la subrogación y el pago de la deuda pendiente. Sin embargo, la necesidad de escritura respecto de la subrogación y su posterior inscripción en el Registro deberán realizarse por métodos tradicionales.

Descubiertos.

En la aplicación de las nuevas tecnologías, los descubiertos no plantean problemas de ningún tipo ya que, normalmente, vienen originados como consecuencia de transferencias, traspasos, disposiciones de cajeros. etc. que son medios de uso ya habitual en el comercio electrónico. Es más, estos descubiertos podrían, incluso, documentarse convenientemente, mediante contrato suscripto con firma electrónica.

Créditos.

Estas operaciones discurren en paralelo con las operaciones de préstamo con garantía personal y/o real, por lo que vale lo expuesto con anterioridad.

Crédito Sindicado.

Se trata de una operación en la que, al participar diversos bancos, origina una mayor complejidad (Banco Agente, Bancos codirectores, etc.) pero, no obstante resultaría una operación sencilla para su formalización mediante la aplicación de nuevas tecnologías; ello porque: a) el contenido de estos contratos ya se encuentra prácticamente normalizado y b) intervienen personas jurídicas (prestamistas y prestatarias) con un gran potencial informático (toda vez que las prestatarias suelen ser grandes empresas). No obstante, si deseamos contar con un título ejecutivo, no tendremos más remedio que la intervención de un notario lo que obstaculiza la consecución de este contrato por medios electrónicos.

Cesiones de Crédito.

Cesión Ordinaria.

No existirían impedimentos para realizar la comunicación al deudor cedido por medios telemáticos o informáticamente, cumpliendo por este medio con la exigencia del art. 347 del CCom. No obstante ello, la aplicación de las nuevas tecnologías choca con la necesidad de que la cesión produzca efectos frente a terceros, para ello es necesario que se le otorgue fecha cierta al instrumento (conf. art. 1526 CC), lo que trae como necesaria consecuencia la intervención del fedatario público.

Cesión Global de Créditos Futuros.

En este tipo contractual, la notificación al deudor cedido puede entenderse como facultativa, por ello los medios informáticos o telemáticos serán aquí plenamente operativos facilitando esa notificación por ejemplo si se la realiza por correo electrónico.

Descuento.

Descuento de recibos o facturas normalizadas.

Este tipo contractual puede realizarse sin inconvenientes por medios electrónicos o telemáticos dado que los instrumentos de que se tratan pueden enviarse al Banco en cinta magnética o por otros medios informáticos; además, el truncamiento de estos efectos puede ser pleno y, por último, es perfectamente operativo el Sistema Nacional de Compensación Electrónica (SNCE).

Descuento Cambiario.

Cuando se trata de letras de cambio, pagarés o cheques, pueden tramitarse y gestionarse por medios electrónicos o telemáticos, utilizando también el SNCE u otro subsistema derivado de aquel.

Hojas de cesión de remesas.

Estas hojas de cesión pueden confeccionarse por medios electrónicos y telemáticos. No obstante, si van acompañadas de títulos físicos, será necesario la entrega manual de los mismos en las oficinas bancarias.

Póliza de negociación.

Estos contratos para el descuento o negociación de efectos mercantiles pueden formalizarse por medio de las nuevas tecnologías con el inconveniente de su ejecutividad: si queremos contar con un título ejecutivo deberá intervenir un fedatario público (art. 1429.1º y 6º LECiv o 517.2.4º y 5º LECiv/2000).

Póliza de ampliación del límite negociable.

Al tratarse de un documento que modifica el límite de las pólizas de negociación, aumentándolo o disminuyéndolo, sigue las mismas vicisitudes de su contrato principal, es decir, de la póliza de negociación.

Anticipo de certificaciones de obra.

Este tipo de operaciones admite el empleo de nuevas tecnologías de modo que las certificaciones de obra privada se emitirán y tramitarán, por las grandes empresas, con medios electrónicos o telemáticos, incluidas las firmas. Asimismo, las certificaciones de obras en las que estén implicados Organismos Públicos pueden ser tratadas con los mismos medios, debiendo tenerse en cuenta, en este respecto, que la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre - Real Casa de la Moneda actúa como prestadora de servicios de certificación para las Administraciones Públicas.

Tarjetas.

En la actualidad son multitud los tipos de tarjeta que están en funcionamiento, empleando todas ellas los medios facilitados por las nuevas tecnologías (tarjetas de crédito, de débito, monederos electrónicos o tarjetas de prepago, para citar algunos ejemplos).

En el futuro, surgirán tarjetas inteligentes (“smart cards”) que llevan incorporado un microprocesador, teclado y/o un cristal líquido para lectura de datos cuya principal característica radica en el hecho de que cliente ya no se identifica sólo por el PIN, sino también por sus huellas dactilares o por su voz.

En definitiva la contratación y uso por medios electrónicos o telemáticos de las tarjetas no plantea problema alguno, salvo en el momento de reclamar judicialmente los saldos deudores, en dónde la prueba puede hacerse algo compleja al tener que recopilar todos los resúmenes del uso de la tarjeta.

Créditos documentarios.

Las “Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios” de 1994 de la Cámara de Comercio Internacional no impiden el tratamiento informático de estos contratos. Así, podemos analizar la relación de los distintos intervinientes en este tipo contractual.

Relación comprador / vendedor: Se trata de un convenio en el que, fundamentalmente se pacta la cláusula de pago contra documentos. Regulada ya la firma electrónica, este convenio no plantea problemas para su tratamiento con las nuevas tecnologías; es más, podría funcionar también como un contrato - marco, previendo los aspectos electrónicos de toda la operación, a los que deberían ajustarse las partes contratantes.

Relación comprador / Banco emisor: Se trata de un convenio en el que la figura básica estaría constituida por el deber de examen de los documentos. Esos documentos son hoy algo físico y, por lo tanto, deben examinarse físicamente pero, en el futuro, serán documentos electrónicos (hasta el conocimiento de embarque desaparecerá como documento sobre soporte papel), todo lo cual facilitará el empleo de las nuevas tecnologías.

Relaciones banco emisor / vendedor beneficiario: Estas relaciones jurídicas que se concretan, en definitiva, mediante el pago, no plantean problemas para tener un tratamiento informático o telemático dado que ese pago puede hacerse por transferencia, traspasos, disposiciones mediante tarjeta, etc.

Cartas de patrocinio.

No existen dudas de que puedan elaborarse y tramitarse de manera informática o telemática.

Contratos de tipo de interés “FRA”.

En cuanto a la forma de estos contratos, la misma continúa siendo el de la libertad contractual de la partes, previsto en el art. 51 de CCom. Además, el contenido contractual está, en la práctica, normalizado. Con ello, no existen inconvenientes para el tratamiento informático de estos contratos y para la firma electrónica de los mismos.

Contrato de depósito y administración de valores e instrumentos financieros negociables.

El mayor inconveniente que presenta este tipo contractual para su formalización mediante la utilización de las nuevas tecnologías radica en la exigencia de la Orden Ministerial de 15 de octubre de 1995 que impone la entrega al cliente del documento contractual, que tendría que ser en soporte papel.

No obstante ello, habría que distinguir entre el caso de valores representados mediante títulos físicos (donde el documento contractual puede ser electrónico aunque el depósito en sí exigirá la entrega física de los valores) y valores representados mediante anotaciones en cuenta (cotizados o no) que están especialmente configurados para su tratamiento íntegro por medios informáticos y telemáticos.

Contrato de gestión de registro contable de valores anotados.

Este contrato también se rige por el principio de libertad de formas y, en consecuencia, puede adoptar un formato electrónico.

Contrato de gestión de cartera de inversión.

En este supuesto, nos encontramos ante un derivado del contrato de comisión mercantil (sujeto a los arts. 144 y ss. del CCom.). es por tanto, un contrato que sigue la regla general de la libertad de forma, por lo que no existe inconveniente en su otorgamiento electrónico o telemático, ni en que las comunicaciones inter partes se lleven a cabo en el mismo medio, con firma electrónica.

Pagos y anticipos a proveedores.

Estas operaciones, e inclusive el contrato marco al que están sujetas, puede realizarse por medios informáticos o telemáticos.

Garantías bancarias a primera demanda.

No encontramos obstáculos para que esta garantía se pueda formalizar y que, íntegramente, tramite por medios tecnológicos, tanto en las relaciones entre el ordenante y el Banco garante como entre este último y el beneficiario. Todo ello, además vendría facilitado por el principio general de imposibilidad de excepciones derivada de negocios subyacentes. Cuando existiera, como a veces sucede, un deber de examen por parte del banco garante, de determinada documentación (en soporte papel, actualmente) que habría de presentar el beneficiario, es claro que no cabría el empleo de nuevas tecnologías.

Seguro de caución.

Este contrato no plantearía inconvenientes específicos para su tratamiento electrónico: el Banco, como beneficiario del seguro, contratado por su cliente tomador, podrá incluso tramitar sus reclamaciones por vía telemática y con forma electrónica ante la compañía aseguradora.

Avales en general.

La multitud de operaciones de este tipo que el banco suscribe pueden hacerse con firma electrónica y telemáticamente, con el único requisito de que el beneficiario del aval tenga los medios técnicos oportunos para ellos.

Lo mismo puede decirse de las fianzas que los terceros suscriben a favor del Banco para garantizar todo tipo de contratos, ya sea como parte integrante de las pólizas o sea en documento (electrónico) separado. En contra de ello, estaría solo la ejecutividad o no del documento.

Conclusiones

La idea de contrato marco como documento previo a la contratación por Internet es un requisito necesario, al menos en el estado embrionario en el que este tipo de contrataciones se encuentra en la actualidad. Interesará a la partes, por esta mencionada falta de antecedentes, tener formalizado un marco de actuaciones básicas, de referencia, que eliminan o disminuyan las inseguridades y llenen las lagunas del ordenamiento jurídico presente.

Los contratos bancarios, son en general, masificados, atípicos, innominados, modelados por la necesidad, el uso y la jurisprudencia y, por tanto, regidos por la principios de libertad de forma y autonomía de la voluntad. Es así que se vuelven un campo fértil para la aplicación de las nuevas tecnologías. Sin embargo, es oportuno distinguir entre los contratos bancarios propiamente dichos y los efectos del mismo, para ver hasta que punto tienen entrada la informática y la telemática.

Propugnamos por la idea de una legislación acorde a la evolución de las relaciones de este mundo globalizado, en donde la información y las telecomunicaciones han adquirido un valor inconmensurable respecto al desenvolvimiento de toda la sociedad. No obstante ello, y de todo los parámetros que hemos ido desmenuzando a lo largo del presente, vuelvo sobre una de las primeras ideas desarrolladas en los acápites que anteceden, debemos comprender al derecho como una ciencia práctica, y en tanto esa practicidad, el devenir de las circunstancias irán indicando el camino de la concreta actualización legislativa planteada.

Bibliografía

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