Introducción al derecho árabe

Fuentes del ordenamiento jurídico del Islam.

Una exigencia fundamental de la sociedad musulmana en sus comienzos fue crear un orden social enteramente organizado de acuerdo con la Ley de Dios. Al principio, solo estaba la Ley, reflejada en el Corán, y ésta tenía que ser aplicada; pero las exigencias de su aplicación y de la práctica no habían sido previstas de modo tan amplio y tan variado en el Corán, por lo que se hizo imprescindible la existencia de un sector de la sociedad dedicado al estudio, interpretación, desarrollo y aplicación en la vida pública de una ley que, al ser dada por Dios era perfecta, por lo cual no podía ser alterada.

Estos estudiosos en la Ciencia de la Ley eran los ´ulama´

El cuerpo principal del derecho islámico, también llamado la sari´a o ley coránica está basado en:

1_ El Corán, palabra de Dios.

2_ La sunna, son los hechos y gestas del profeta.

3_ iyima´ o consenso jurídico, es un método de redactar leyes basándose en el acuerdo entre juristas, lo cual significó que hubo un consenso entre la inmensa mayoría de los especialistas.

4_ qiyas o la analogía, que consiste en realizar sentencias a situaciones parecidas.

5_ Iytijad, que es un método particular de las escuelas jurídicas, este método desaparecerá en el 1400.

6_ `Urf o costumbre, que consiste en la asimilación cultural de otras sociedades, asimilando tambien algunas de sus leyes.

El fiqh es la jurisprudencia islámica propiamente dicha o más exactamente, es la ciencia del derecho. El fiqh abarca todos los aspectos de la vida del musulmán, tanto pública como privada y espiritual.

El fiqh divide todo el comportamiento humano en cinco categorías:

Lo prohibido (haram),

Lo que se desaprueba (makruh),

Lo neutral (mubah),

Lo recomendable (mustahabb)

Lo obligatorio (fard).

Con todo esto, empiezan a constituirse diversas escuelas de pensamiento jurídico. Las más importantes pasaron a la historia con el nombre de su figura más representativa. Así tenemos las cuatro escuelas fundamentales del mundo musulmán, las cuales se han mantenido hasta nuestros días con la consideración de ortodoxas (sunníes):

• La escuela de Malik (720- aprox 795)

• La escuela de Abu Hanifa (699-767)

• La escuela de Safi´i (767-820)

• La escuela de ibn Hanbal (780-855)

Así el fiqh sigue evolucionando en el siglo IX donde aparecen los tratados de hiyal, que eran procedimientos elaborados por los mejores juristas con la finalidad de adaptar el Derecho en su forma literal a la práctica real. También aparecen los tratados de surut, que eran formularios para la redacción de escritos que jugaban un papel constante en la práctica cotidiana. Por último, también se hacían consultas a otro tipo de juristas, llamados mufti, sobre problemas que presentaban dificultad de solución; éstos emitían fatuas.

Asimismo, y como en toda ley, existen los castigos. En este tema el código es sumamente elemental y estricto y está basado en la doctrina de la qisas: castigos en nombre de la comunidad como un todo. Ésta tiene su origen en el Antiguo Testamento, concretamente en la “ Ley del Talión”. Los castigos se conocen con el nombre de hadd.

Matrimonio y Divorcio

Para poder realizarse el matrimonio, éste debe cumplir con los cuatro pilares básicos:

1_ que haya un wali o tutor matrimonial

2_ El consentimiento

3_ El trámite legal

4_ La dote.

Además, para ser válido deben estar presentes dos testigos adultos y masculinos.

Hay una serie de matrimonios que son prohibidos: el intercambio de mujeres sin dote, el matrimonio temporal, el matrimonio sin dote, el matrimonio durante la ´idda de la mujer (periodo de espera legal de la divorciada o viuda a fin de comprobar la vacuidad de su útero) y los matrimonios ambiguos en cuanto a la dote o contrato.

También hay una serie de mujeres con las que está prohibido casarse,

Por consanguinidad, se prohíbe el matrimonio con:

la madre,

las hijas

las hermanas,

las tías paternas,

las tías maternas,

las sobrinas por hermano

Las sobrinas por hermana.

En cuanto a la lactancia, se prohíbe contraer matrimonio con:

Las madres de leche

Hermanas de leche

Madres de las esposas

Hijastras

Esposas de los hijos

Esposas de los nietos

Hermanas de la esposa.

Asimismo se prohíbe el matrimonio con las esposas del padre.

El musulmán puede casarse con infieles si son cristianas o judías si no son esclavas.

El número máximo de esposas será de cuatro y el hombre deberá tratar por igual a sus esposas en tiempo, bienes, manutención etc.

En cuanto al divorcio, aquel que se divorcia de su mujer tres veces no se podrá volver a casar con ella a no ser que se case con otro o esté embarazada pudiendo así retomar a la mujer. La esposa también puede comprar el divorcio al marido (hul´, texto coránico).

Dependiendo de si se consuma o no el matrimonio, se tiene derecho a una serie de compensaciones, tanto por parte del esposo como de la esposa.

El marido también puede dejar en manos de la mujer el derecho al divorcio en el contrato matrimonial, por ejemplo: si su marido se vuelve a casar, no cumple la manutención, padece malos tratos etc.

El juez puede disolver un matrimonio en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo con la dote, existan malos tratos, etc.

Derecho mercantil

“ Allah ha permitido el comercio y prohibido la usura”

Queda establecido que solo se puede vender lo que es propiedad, es decir todo aquello que no es un hombre libre, una esclava embarazada, el agua, el aire, los ríos, el vino, la sangre y los cerdos.

No se permite vender a plazos los alimentos. Se prohíbe vender alimentos antes de tomar posesión de los mismos. También está prohibida toda venta, contrato y alquiler de tipo dudoso o indeterminado, así como la venta fraudulenta, adulteración y mercancía defectuosa.

Las donaciones quedan reguladas de modo que todo aquello que se haya donado no se puede vender sólo se puede arrendar o vender el usufructo de la donación. Estos bienes se suelen donar a mezquitas, hospitales, madrazas etc. El al cadí es el que administra todas esas tierras.

También quedan regulados los contratos de empleo, trabajo, alquiler, de sociedad, de aparcería, sociedad de cultivo.

En el derecho mercantil aparece la prohibición del juego (gharar), hacer apuestas etc todo ello reflejado en el Corán aunque si que se aprueban las apuestas en las carreras de caballos puesto que estos animales son el fiel vehículos de aquellos que hacen la Yihad.

Otra prohibición a la hora de comerciar es que se prohíbe el préstamo con interés por lo que todo tipo de préstamo era sin ánimo de lucro.

Derecho penal

Los crímenes son de dos categorías, según trasgreden derechos de Dios (hudud)o trasgreden a los hombre (ginayat).

Los crímenes Hudud son:

_ La apostasía

_ El adulterio

_ El bandolerismo

_ El robo

_ Consumo de alcohol

La apostasía o abandono del Islam es considerado una falta grave con lo que se puede condenar a muerte a un acusado.

Las condenas en el caso del adulterio van desde latigazos hasta la lapidación. Se considera la homosexualidad y la prostitución como adulterio.

Las penas para las bandas de malhechores son diferentes si solo se roba o si se comete también un homicidio. Si solo se roba se aplican las penas de robo pero si además se ha matado la pena es de crucifixión.

En el caso de robo se suele cortar la mano derecha y si se reincide la otra mano etc

En cuanto al consumo de alcohol queda una pena de latigazos.

En cuanto a las penas tienen una forma de aplicación diversa en el caso de ser hombre o mujer.

Estas penas de muerte no suelen ser ejecutadas hoy en día a menos que haya otros motivos oscuros.

Los crímenes de ginayat:

Son crímenes de homicidio, lesiones, daño a la propiedad, calumnia, la violación etc.

En el caso de homicidio, no se podrá aplicar la pena de muerte a menos que:

-Se presente una evidencia justa con dos testigos.

-Haya una confesión de culpabilidad por parte del homicida.

-Se de un juramento de qasama.

La qasama consiste en pronunciar un juramento con la fórmula “por Allah que fulanito ha matado a menganito”. Debe emitirse por familiares de la victima, en número de cincuenta juramentos.

Los ta´zir

Son penas decretadas por el juez para completar de este modo el derecho penal musulmán junto con los hudud y las ginayat.

La temática de estos juicios son:

drogas

sobornos

accidentes de tráfico

Para condenar en estos juicios hace falta la prueba testimonial por lo menos de dos hombres justos sin antecedentes y sin tener lazo de sangre con el acusado.

Derecho público

El derecho público comprende el derecho político más el derecho administrativo basado todo ello en la organización del estado.

Para explicar el entramado político y administrativo primero voy ha describir una panorama social:

La autoridad máxima de esta sociedad no reside en el pueblo ni en ninguna figura política si no que la autoridad es Dios.

Los califas o imanes eran unos delegados de Dios y son la cabeza en la sociedad musulmana.

Así pues después de Dios los califas, imanes, emires, gualies se sucede el poder hasta llegar al pueblo.

Para elegir un Imam se necesitan por lo menos cinco hombres destacados en honorabilidad, ciencia y jucio. Para poder salir elegido el candidato tiene que cumplir unas características: ha de ser justo, sabio, valiente, sin ninguna tara y permanecer a la rama de la tribu de los Qurays.

El califa o el imam electo deben hacer la Bay´a que es un contrato con la comunidad musulmana comprometiéndose a:

_ Defender el islam, proteger sus fronteras

_ Hacer la guerra santa

_ Hacer cumplir las sentencias de hudud de los jueces

_ Recaudar los impuestos

_ Administrar el tesoro

_ Nombrar a los funcionarios (ministros, jueces, gobernadores, generales de los ejércitos, el wazir etc)

La administración elegida por el imam o califa llama Diwan, se divide según las funciones:

_ El ejército

_ El Catastro

_ La recaudación de impuestos

_ El Katib

El ejército mandado por la administración se encarga de resguardar las fronteras y de hacer la guerra santa, a cambio recibe parte del botín y de las tierras de las conquistas. Este botín y estas tierras se dividen en cinco partes y un quinto de esto va destinado a Dios (en definitiva al gobierno). Como curiosidad, el jinete cobra tres veces más que un hombre a pie.

Los impuestos son recaudados por la administración tanto a los musulmanes como a los judíos y a los cristianos. El azaque era el ingreso más importante para la administración.

La recaudación era de tres tipos:

_ En las cosechas de secano el estado se llevaría un décimo de lo cosechado

En las cosechas de regadío un veinteavo

_ En oro se llevaba un 2´5 por ciento

_ En rebaños dependiendo de que animal y de que cantidad se establecía el impuesto.

Los cristianos y judíos pagaban dos impuestos:

_ Gizya: Por cabeza

_ Kharag: por tierras

El catastro es la parte que se encarga de administrar las provincias y de saber el dueño de cada tierra para luego poder controlar los impuestos, las herencias y las tierras estatales.

El Katib es el se encarga de todos los temas burucráticos; redacta la correspondencia y realiza todo tipo de papeleos de la administración en general. Los katib son el germen del género literario llamado Adab.