Apuntes de Derecho Administrativo

Tema 1. El ordenamiento jurídico-administrativo.

1.1. Introducción a la AP y al Derecho Administrativo.

Conceptualmente, la administración pública es el conjunto de órganos situados bajo la dependencia directa del Gobierno, o de otros entes territoriales, a los que se encomienda la mayor parte de las tareas de Gobierno.

Comúnmente, se confunden los conceptos de Administración Pública y Estado, si bien no son sinónimos.

Su origen histórico se remonta a la Edad Media. La tensión entre el imperio, como representación del poder temporal, y el Papado, como poder espiritual, derivó en un fortalecimiento de las monarquías, dándose el fenómeno de la patrimonialización del poder político. En la Baja Edad Media, floreció un sistema polisinodial, consistente en la diferenciación de distintas parcelas de poder en función de los grupos sociales, que son administradas como un patrimonio; asimismo, proliferaron los consejos. El Estado moderno posee gran importancia en nuestro estudio: la administración exterior, la administración militar y la burocracia se presentaron como elementos determinantes en su surgimiento; en el absolutismo, más concretamente, tal administración se identifica con la voluntad del monarca. En el marco del despotismo ilustrado, son de destacar los Decretos de Nueva Planta, que suponen una centralización de la administración, y la aplicación del sistema comisarial de las secretarías de despacho (los actuales ministerios). Tras la Revolución francesa, se impusieron los pilares básicos del principio de legalidad, la separación de poderes y la garantía de los derechos, la AP experimentó un fortalecimiento en detrimento del poder judicial y, algo más tarde, surgió la jurisdicción contencioso-administrativa. El Estado liberal del XIX vino a caracterizarse por la separación Estado-sociedad; pero, con el nacimiento del Estado social, ambas realidades vienen a interaccionar, con lo que la administración pública cobra importancia. Así, en el actual Estado social de Derecho, corresponde a los poderes públicos la promoción de los principios constitucionales, adquiriendo un papel de gran importancia la AP.

Existen diferencias entre el modelo europeo y el anglosajón en lo referente a la situación jurisdiccional de la administración pública. El primero (Régime Administrative), se caracteriza por la diferenciación jurisdiccional AP-ciudadanos, mientras que el segundo (Rule of Law) viene a fundamentarse en la igualdad jurisdiccional. En todo caso, ambos modelos tienden a la moderación.

Conceptualmente, y a pesar de su naturaleza difícilmente definible, el Derecho Administrativo es el derecho de la AP, el conjunto de principios y normas que la rigen.

Entre los caracteres del Derecho Administrativo, se debe destacar que comparte aspectos con otros derechos y que se trata de un derecho estatutario y público-interno, como concreción del Dº público.

Su extensión abarca el ordenamiento jurídico-administrativo, la organización administrativa, la actividad de la AP (fomento, servicio público y policía), las distintas formas de manifestación de la AP, sus agentes y su posición ante la jurisdicción.

1.2. Concepto de ordenamiento jurídico-administrativo.

Conjunto de principios y normas que rigen la actividad de la AP.

1.3. Teorías sobre el ordenamiento jurídico-administrativo.

Para la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, se da la concentración de todo el Derecho (incluido el Administrativo) en la pirámide normativa, expresión de la jerarquía, situándose la máxima importancia en ella.

Para la Teoría Ordinamentalista de Santi Romano, el ordenamiento jurídico-administrativo habría de erigirse en expresión de la realidad social.

1.4. Caracteres del ordenamiento jurídico-administrativo.

a) Entre los caracteres del Derecho Administrativo, se debe destacar que comparte aspectos con otros derechos y que se trata de un derecho estatutario y público-interno, como concreción del Dº público.

b) Realidad dinámica.

c) Totalidad autorregulada. Es decir, presunción de la plenitud del Derecho Administrativo y de su capacidad de abarcar toda situación dentro su ámbito.

d) Totalidad abierta. Contingencia y variabilidad.

e) Totalidad plural. Se trata de la pluralidad territorial.

f) Unidad estructural y jerarquizada.

1.5. Estructura del sistema de fuentes.

A modo de base, apuntar que, mientras que en el absolutismo, caracterizado por la soberanía real, operaba el monarca como fuente, se presume que en los ordenamientos actuales, que proclaman la soberanía popular, se presentaría el pueblo como fuente del Derecho Administrativo.

Jerárquicamente: CE, leyes (orgánicas, ordinarias y autonómicas), normas con rango de ley (decretos-ley y decretos legislativos), reglamentos, normaciones autónomas y estatutarias, costumbres praeter legem y PGD.

Los principios rectores en esta estructura serían la jerarquía normativa y la reserva de ley.

1.6. Sistema de fuentes del Derecho Administrativo.

a) El texto del 78.

Viene a garantizar los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad, irretroactividad, seguridad jurídica y responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Proclama la supremacía de sus disposiciones, que pretende garantizar mediante el establecimiento de sistemas de justicia constitucional.

El concepto de constitución es definido como el <<documento solemne y formal gestado democráticamente con la vocación de ser tutela de la libertad>> (Rdez. Zapata), en términos políticos, y, en términos jurídicos, como el eje jurídico de todo Estado y su norma jurídica suprema.

Su evolución histórica se extiende desde EEUU a la tradición continental.

Existen diversas categorías de clasificación de las constituciones. Por su forma de expresión, pueden ser escritas o no escritas. Por su forma de modificación, pueden ser rígidas o flexibles. Por la forma de elaboración, pueden ser otorgadas, pactadas o refrendadas por el pueblo. Por su eficacia, pueden ser normativas o semánticas. También pueden ser clasificadas por su extensión, existiendo discusiones en la delimitación de esta categoría.

El texto del 78 vendría a caracterizarse por su carácter reformista, frente a las posturas rupturistas y continuistas. Es una constitución escrita, rígida, poco original, ambigua y consensuada, que establece la descentralización y la monarquía constitucional como forma de gobierno.

Su estructura, como la de la mayor parte de las constituciones, comprende una parte dogmática (Título Preliminar y Título I) y una parte orgánica (resto de TT).

Entre las normas que contiene se pueden distinguir normas fundamentales, normas institucionales, normas relativas a los DDFF y mandatos al legislador (los principios sociales y económicos rectores).

Su interpretación se lleva a cabo conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el CC, así como conforme a criterios lógicos, teleológicos e históricos. El sistema de interpretación es concentrado, correspondiendo ésta al TC.

b) La ley.

Se podría definir, idealmente, como aquella <<ordenación de la razón orientada al Bien común y promulgada por quien tiene atribuido el cuidado de la comunidad>> (Santo Tomás).

Su evolución, en términos generales, comprendería dos momentos: el parlamentarismo, especialmente el localizado en el siglo XIX francés, en el que la ley opera como la norma suprema, pudiendo modificar aun la constitución; y el constitucionalismo, ulteriormente generalizado, en el que la ley experimentará una subordinación al texto constitucional, asumiéndose además la potestad reglamentaria. Así pues, tal es el proceso evolutivo de la caracterización de la ley: de la generalidad se ha evolucionado a la especificidad (regulación concreta y singularizada de cada caso); del carácter ilimitado de la misma, a la limitación (por la constitución, esencialmente) en la forma y en el contenido; de su irreprensibilidad a su control judicial-constitucional, y de su no subordinación a instancias supraestatales, a su subordinación a instancias supraestatales (TEDDHH, tratados...).

Clases de leyes:

I. EEAA. Son leyes orgánicas sui generis, tipos especiales de ley orgánica. Se trata de las normas institucionales básicas de las CCAA.

II. Leyes para las CCAA. Pueden ser leyes de armonización, leyes orgánicas de transferencia o delegación, leyes marco, leyes orgánicas que regulan el ejercicio de las competencias financieras propias de las CCAA o leyes básicas.

III. Leyes de Presupuestos (134 CE), para el establecimiento de los PGE.

IV. Leyes orgánicas (81 CE). Regulan materias expresamente reservadas por la Constitución: desarrollo de DDFF y LLPP, régimen electoral general, EEAA... Exigen mayoría absoluta. Dos posturas doctrinales se pronuncian acerca de su naturaleza jurídica: para GARRIDO FALLA y SOSA WAGNER, poseen un rango jerárquico inferior al del texto del 78 y superior al de la ley ordinaria; para Gª DE ENTERRÍA y RDEZ. FERNÁNDEZ, no hay distinción en la jerarquía, sino en el ámbito de competencia.

V. Leyes ordinarias de pleno, de comisión y refrendadas. Aquellas que emanan de las Cortes y que circunscriben su ámbito material a todo lo que no les esté constitucionalmente vedado. Son aprobadas por procedimiento ordinario.

VI. Leyes de las CCAA. No hay superioridad jerárquica de la ley estatal sobre la ley autonómica, rigiendo el principio de competencia en la interrelación entre ellas.

VII. Normas con rango de ley (82-86 CE). Se da en ellas la participación, primero, del ejecutivo, y seguidamente del legislativo; suponiendo en cierto modo la quiebra del principio clásico de la separación estricta de poderes. Se fundan en la habilitación -expresa o tácita- del parlamento al Gobierno para la legislación, viéndose así éste último capacitado para regular materias que tuviera previamente vedadas.

El primer caso es el del Real Decreto Legislativo, regulado en los 82-86 CE. Se trata de una delegación legislativa al Gobierno por parte del parlamento. Se distinguen dos modalidades: los textos articulados, en los que se delega por medio de una ley de bases la capacidad del Gobierno para innovar, y los textos refundidos, en los que se delega por medio de una ley de refundición la capacidad del Gobierno para recoger y armonizar disposiciones. No procede en ellos la subdelegación (esto es, el Consejo de Ministros no puede delegar en otro órgano). La ley por la que se autorice la regulación por parte del Gobierno debe concretar el ámbito material de la delegación. El Gobierno en funciones no regula en ejercicio de la delegación. El parlamento tiene la posibilidad de revocar la delegación: tácitamente, regulando la misma materia, o expresamente, a través de una ley delegatoria. Se exige un dictamen previo -de carácter preceptivo, no vinculante- del pleno del Consejo de Estado. Experimenta las siguientes fases: delegación, tramitación y aprobación por el Consejo de Ministros, con remisión a la Casa Real y sanción por el Rey. El control sobre este tipo de normas puede ser anterior (la ley por la que se delega) o posterior, judicial; este último puede corresponder al TC o a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, pudiendo efectuarse en modo intravires (atendiendo a la ley por la que se llevó a cabo la delegación) o extravires (en consideración del resto del ordenamiento jurídico). La discusión doctrinal es la siguiente: ¿qué ocurre si se excede el Gobierno respecto de la delegación? Parte de la doctrina opina que todo lo dictado por exceso (esto es, la parte impropia del Decreto Legislativo) desciende de rango, convirtiéndose en norma reglamentaria; otros afirman que el exceso es nulo de pleno derecho.

El segundo caso es el del Real Decreto-Ley, regulado en el 86 CE. Se define como <<toda norma con rango de ley que emana por vía de excepción de un órgano que no tiene atribuido el ejercicio del poder legislativo: el Gobierno o el Consejo de Ministros>>. Teorías sobre el fenómeno: situaciones excepcionales, en las que se da un enfrentamiento entre los bienes jurídicos de la potestad legislativa de las asambleas y la conservación del orden social; teoría de la gestión de los negocios ajenos; tesis de la ratificación, que hace especial hincapié en la posterior ratificación parlamentaria, que justificaría el RDLey, y explicación desde la nomenclatura, de SANTAMARÍA PASTOR. El régimen jurídico viene contenido en el 86 CE. Exige, básicamente, la extraordinaria y urgente necesidad. Además, tiene vedada la afectación a las siguientes materias: instituciones básicas del Estado, derechos y libertades del 15-52 CE, régimen de las CCAA, derecho electoral general, PGD y tratados internacionales. La competencia de su expedición corresponde al Gobierno de la Nación. En su posterior control parlamentario, se dan las siguientes posibilidades: su convalidación, su derogación, su caducidad (a los 28 días) o su tramitación como proyecto de ley.

c) Los reglamentos de las cámaras.

Poseen un carácter muy particular. Son considerados <<verdadera norma jurídica, fuente primaria del Derecho y manifestación de la autonomía de cada una de las cámaras>>.

Su origen se sitúa en Inglaterra, donde se presentarían como usos consuetudinarios. El primer reglamento parlamentario se promulgó en Francia, en 1789.

En España, aparece su regulación en el 72 CE. Se establece la necesidad de mayoría absoluta para su aprobación, así como la autonomía de cada cámara.

En todo caso, lo más interesante es la discusión sobre su naturaleza jurídica. En el s. XIX, se consideraba que el reglamento parlamentario se podía equiparar a la ley. ZANOBINI, DUGUIT y POSADA, por su parte, refutaban que pudieran ser leyes, ya que no había publicación. HAWRIOU atribuía a los reglamentos parlamentarios naturaleza de norma consuetudinaria. Para algunos alemanes, se trataba de una “legislación delegada”. “Actos parlamentarios internos desprovistos de juridicidad”, decían otros. Sea como fuere, puédese afirmar que experimentan una subordinación al texto del 78 y que no ostentan rango de ley, si bien exigen mayoría absoluta y ejercen una fuerza similar a la de la ley; lo que hace complicada su situación jerárquica.

d) La costumbre.

Se trata de un acto o hecho tan reiterado dentro de una comunidad política que se adquiere el convencimiento de su pertenencia al Derecho.

En España, se aplica en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral y al orden público.

Tipos: contra legem (oposición a la ley), extra legem (materia independiente respecto de la ley) y praeter legem (respaldo o conformidad con alguna ley existente).

En lo concerniente al Derecho Administrativo, la mayoría de las costumbres han terminado cristalizando en leyes, se han positivizado, a partir de la Revolución francesa. De este modo, la mayoría de las costumbres vienen indicadas en textos legales. En todo caso, es importante apuntar la sujeción de la AP al precedente, exigiéndose, así, una actuación uniforme. La vinculación al precedente es tal que sólo se permite su quiebra en caso de que aquél sea ilegal o contrario a los intereses públicos.

e) PGD.

En primer lugar, existe una serie de PGD de índole catégorica. Se trata de principios comúnmente aceptados en Derecho, muchas veces no positivizados. Entre estos PGD categóricos se encuentran la legalidad, la irretroactividad, la seguridad jurídica, etc.

Seguidamente, hay PGD específicos del Derecho Administrativo. Vienen en su mayoría establecidos en los 103-106 CE. Además, podría incluirse en ellos el principio de buena administración y confianza legítima, con actuación conforme a la cortesía.

Tema 2. El reglamento.

2.1. Concepto y significación.

Se trata de toda norma aprobada por la Administración, con el Gobierno a la cabeza. No obstante, no todo órgano posee potestad para dictar reglamentos. Se caracteriza por su rango o fuerza inferior al de la ley.

Los reglamentos del Gobierno se denominan Reales Decretos; los de las CCAA, Decretos, sencillamente.

2.2. Formación histórica.

En contraste con la Alta Edad Media, que vino a caracterizarse por la dispersión normativa y la existencia de asambleas estamentales, en los tiempos del absolutismo monárquico se hizo patente una concentración del poder y un auge del reglamento.

En la Revolución francesa, se dio una afirmación total de la ley frente a cualquier otra fuente, y en especial frente al reglamento. No obstante, esta posición hubo de experimentar una progresiva moderación. Y así, en el liberalismo doctrinario del XIX, cristalizó la idea del equilibrio entre la ley y el reglamento, habiendo de gozar este último de un ámbito material determinado.

La evolución posterior del concepto es interesante, materializándose en muy distintas formas. Así, se observa que, en la Constitución francesa de 1958, se da una reserva constitucional de reglamento para la regulación de una serie de materias. En Inglaterra, se impuso la idea de los delegated powers (ALLEN), consistente en la delegación, por el Parlamento al Gobierno, de potestades para en enfrentamiento rápido de nuevas situaciones y necesidades. En España, por su parte, el texto del 78 establece que el Gobierno ejerce la potestad reglamentaria conforme a la Constitución y a las leyes.

2.3. Caracteres de la potestad reglamentaria.

La primera propiedad de la potestad reglamentaria es la justificación. Ésta puede ser formal, referida a su necesaria subordinación a la ley y a la Constitución (en España, los reglamentos suelen precisar de una previa ley de cabecera, de tal forma que opere aquél como un desarrollo de ésta), o material, identificada con su adecuación a la realidad social, con su capacidad de dar respuesta rápida a las situaciones que lo exigen.

La segunda es su diferenciación respecto del acto administrativo. Éste es cualquier declaración de deseo, de juicio, de voluntad, emitida por una administración (por ejemplo, una sanción), pero no se erige en fuente del Derecho; el reglamento, en contraste, sí que lo hace. Mientras que el reglamento posee vocación atemporal, el acto administrativo se agota al instante; si el reglamento posee alcance general, el alcance del acto administrativo es particular; lo que para el acto administrativo es la anulabilidad, para el reglamento es la nulidad.

2.4. Clases de reglamentos.

a) Por su relación con la ley, pueden darse reglamentos ejecutivos (secumdum legem), que operarían como complemento, desarrollo y ejecución de una ley; reglamentos de necesidad (contra legem), que en situaciones extraordinarias presentarían una oposición a la legislación, y reglamentos independientes (extra legem), independientes respecto de la ley, que supondrían la excepcionalidad. La clasificación es de VON STEIN.

b) Por la distribución territorial del poder, existen Reales Decretos (efectivos sobre todo el territorio nacional), Decretos (efectivos sobre las CCAA) y reglamentos locales de carácter independiente.

c) Por la distribución vertical del poder (25 LGOB), se distinguen Reales Decretos del Consejo de Ministros, Reales Decretos del presidente, Órdenes de la Presidencia y Órdenes Ministeriales.

2.5. Procedimiento.

a) Iniciación por parte del Gobierno.

b) Establecimiento de la memoria de impacto normativo. Tal memoria debe ser justificativa, referida a la legalidad y oportunidad de la norma, económica, de estimación del coste de la medida, y de impacto de género, o de valoración del impacto en materia de igualdad.

c) Se procede seguidamente a la elaboración de los informes de tipo interno, labor que llevará a cabo cada ministerio implicado. El Ministerio de la Presidencia habrá de ofrecer su aprobación previa en caso de que el reglamento afecte a materia de organización administrativa, régimen de personal, procedimientos o inspección de servicios. La Secretaría General Técnica del Ministerio proponente realiza entonces un informe previo valorando el resto de las aportaciones y la tramitación, así como aportando las posibles correcciones o consideraciones. Y la Comisión Permanente del Consejo de Estado expide un dictamen.

d) El siguiente momento lo conforman los informes de tipo externo. Se efectúa una audiencia a los ciudadanos; o, más bien, a los sectores afectados por el reglamento.

e) La fase final comprende su aprobación (en el caso de las Órdenes Ministeriales, firma del ministro competente; en el caso de los Reales Decretos, firma del Consejo de Ministros y sanción real) y su publicación en el BOE. Un reglamento puede sacarse en un mes, si bien en ocasiones el procedimiento de su elaboración se prolonga indefinidamente.

2.6. La competencia para dictar reglamentos.

a) Se habla del Gobierno como el titular originario de la potestad administrativa. El 97 CE atribuye el ejercicio del mismo al Gobierno, en tanto en cuanto que órgano colegiado integrado por el presidente, los vicepresidentes (de haberlos) y los ministros, conjunto que integra el Consejo de Ministros. En cuanto a las CCAA, tienen también atribuido el ejercicio de dicha potestad de forma implícita, correspondiendo a sus respectivos órganos de gobierno. Algo parecido ocurre en el nivel local: la Constitución omite también toda referencia a la potestad reglamentaria de los entes locales, si bien ésta debe ser considerada parte integrante del estatuto de autonomía que se les reconoce en el 137 CE; sería ejercida por los plenos de los ayuntamientos y de las diputaciones provinciales.

b) Se habla de la potestad reglamentaria de los miembros individuales de los órganos de gobierno como una competencia de atribución. Tal potestad en ejercida por el presidente del Gobierno y por los ministros, en el ámbito de la Administración General del Estado, y por el presidente y los consejeros, en el de las administraciones autonómicas. No se plantea, en cambio, una situación similar en el ámbito local, en el que sólo el Pleno ostenta potestad reglamentaria.

c) También existe, por último, potestad reglamentaria en otros órganos y entidades públicas. En primer lugar, se habla de la potestad reglamentaria que el ordenamiento reconoce a determinados órganos constitucionales, como son el CGPJ y el TC, que podrán dictar reglamentos sobre su propio funcionamiento y organización; reconocimiento fundamentado en la necesidad de asegurar la independencia de dichos órganos. También se da potestad reglamentaria en administraciones no territoriales, cuyos reglamentos deben desenvolverse únicamente en el ámbito de las denominadas potestades domésticas. Además, mención especial merece la potestad reglamentaria de ciertas entidades independientes, como son el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2.7. Ámbito del reglamento.

En primer lugar, débese subrayar su jerarquía inferior a la de la ley y la CE. Su ámbito, por tanto, comprende materias no reservadas a la ley ni reguladas por la CE. Aparece así el concepto de la reserva de ley. Dicha reserva puede ser formal, en el caso de la indicación en la CE o en otra ley de que una materia habrá de ser regulada por ley, o material, en el caso de la regulación por ley de una materia, situación en la que se produce una congelación de rango.

2.8. Dos ideas importantes con respecto al reglamento.

a) Inderogabilidad singular del reglamento.

<<Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general [o reglamento], aunque aquélla sea de igual o superior rango que ésta>> (52.2 LPC). En orden al aseguramiento de la seguridad jurídica.

b) La nulidad de los reglamentos o el fenómeno de los reglamentos ilegales.

El 62.2 LPC determina los supuestos de nulidad de pleno Derecho de un reglamento: su oposición a la CE, su oposición a las leyes y su establecimiento de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Para el control de los reglamentos, existe en primer lugar la figura de la revisión de oficio, que puede en muchos casos ser solicitada por un particular.

Asimismo, los reglamentos pueden ser recurridos. El recurso contra ellos puede ser directo, en caso de ser interpuesto ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo antes del transcurso de tres meses desde su publicación, o indirecto, en cuyo caso no es el reglamento lo que se impugna, sino la aplicación concreta del mismo.

Los reglamentos pueden ser controlados, por otro lado, a través de la llamada cuestión de ilegalidad. Un juez del orden contencioso-administrativo que detecte la posible oposición a la ley de un reglamento, de no ser competente para declarar su ilegalidad, puede elevar el mismo a un juez que lo sea para que estudie el reglamento en cuestión y, en su caso, declare su ilegalidad.

El TC, por su parte, carece de potestad para declarar la ilegalidad de un reglamento, pudiendo únicamente declarar su inconstitucionalidad.

Tema 3. Teoría general de la organización administrativa.

3.1. Introducción al Derecho de organización.

Conceptualmente, se trata del conjunto de normas reguladoras de la composición, las atribuciones y el funcionamiento del aparato administrativo.

La configuración histórica de esta rama del Derecho la hace evolucionar de la no juridicidad a la juridicidad. Destaca la teoría ordinamentalista de SANTI ROMANO, que concibe el Derecho como respuesta, creadora de orden, a situaciones dadas en la realidad social, necesariamente dotada de naturaleza jurídica para su efectividad. Así, para que el Derecho de organización se erigiese en efectivo, precisaba de juridicidad.

El Derecho de organización, tal y como actualmente se entiende, viene fundado en el dogma de la personalidad jurídica del Estado. Esta concepción encuentra su fundamentación en la búsqueda de una explicación de la naturaleza del Estado, y sus antecedentes en la teoría medieval que ve al Estado como una persona abstracta (en la que el rey es la cabeza y los súbditos los miembros), en la teoría inglesa de la corporation sale y en teoría alemana del fisco. El dogma de la personalidad jurídica del Estado, como tal, fue formulado por la escuela alemana de Derecho público, describiendo al Estado como una persona jurídica titular de derechos y deberes. Actualmente, se acepta la personalidad jurídica del Estado en la administración, pero se debate sobre su concreta residencia: esto es, ¿residiría la personalidad jurídica en el Estado unitariamente considerado o en los entes administrativos? Gª DE ENTERRÍA opina lo segundo; la profe, lo primero.

En España, la potestad organizativa corresponde a la CE, a las leyes que la desarrollan y a las leyes sectoriales (específicas de cada sector). Por otro lado, la organización administrativa encuentra los siguientes eslabones: el Estado, las administraciones, los entes y los órganos.

3.2. Teoría del órgano.

a) Configuración del órgano.

Conceptualmente, éste se define como aquella <<unidad administrativa a la que se atribuyen funciones con efectos frente a terceros [ciudadanos o funcionarios] o cuya actuación tenga carácter preceptivo>> (5.1 LOFAGE). Se podría considerar un miembro del cuerpo que el Estado sería.

Se le aplican los siguientes requisitos: la investidura legal de los miembros que lo integran (habiendo estos tomado posesión), la correspondencia de un haz de funciones o conjunto de competencias y la dotación presupuestaria prevista para su funcionamiento.

Se distinguen en él elementos subjetivos, siendo estos las personas que lo integran o funcionarios, objetivos o materiales, referidos a su haz de funciones o competencias, y formales, identificados con la atribución a los mismos de una serie de potestades.

b) Modalidades de distribución de competencias.

La distribución de competencias puede efectuarse por razón de la materia (ratione materiae), por razón del territorio (ratione loci) o por razón de criterios temporales (ratione temporis). Es importante apuntar la nulidad de pleno Derecho de los actos dictados por órganos incompetentes por razón de la materia o del territorio.

c) Clasificación de los órganos.

Conforme a un criterio territorial, se distinguen órganos territoriales, pertenecientes a otro órgano territorial, y órganos no territoriales, no pertenecientes a otro órgano territorial.

Según un criterio constitucional, se habla de órganos constitucionales, definidos en la CE, y órganos no constitucionales, no definidos en la CE.

En virtud de un criterio numérico o cuantitativo, hay órganos unipersonales y órganos pluripersonales o colegiados.

Atendiendo a un criterio representativo, se diferencia entre órganos representativos (asambleas) y órganos no representativos.

d) La colegialidad.

Se trata del modo de proceder de todos aquellos órganos cuya titularidad corresponde a una pluralidad de personas.

Su regulación se encuentra en la LOFAGE. Destaca la nulidad de pleno Derecho de las disposiciones dictadas en contravención con cualquiera de las normas que rigen el funcionamiento de los órganos colegiados, debido a la importancia de las mismas.

La colegialidad determina la existencia de un presidente, de un secretario y de miembros, así como la convocatoria de reuniones en las que regirá un orden del día.

e) Relaciones interorgánicas.

Se trata de las relaciones entre los distintos órganos, pertenecientes o no a un mismo ente administrativo.

Su regulación se encuentra en la LOFAGE.

Rige el principio de jerarquía como criterio determinante de las relaciones entre los distintos órganos, pues desde ella se dirimirán conflictos, se compondrán delegaciones, etc. Supone la estructuración escalonada y piramidal de la Administración, de modo que los órganos de rango superior ejercen un control sobre los inferiores (staff and line). Así, los órganos superiores pueden dictar, de cara a los inferiores, órdenes o instrucciones de servicio, que pueden ostentar carácter normativo o preceptivo; y ejercen, sobre estos órganos inferiores, potestad disciplinaria, anulatoria y de inspección.

Entre las distintas técnicas de relación interorgánica, destacan las siguientes:

I. La coordinación. Principio y técnica de relación interorgánica y de actuación administrativa de disposición constitucional (103 CE). Supone, siempre desde el respeto de los ámbitos materiales ajenos, la comunicación y la prestación de ayudas entre administraciones. El auxilio interadministrativo sólo puede ser negado en caso de que el órgano solicitante carezca de competencia para la solicitud, en caso de carencia de medios por parte de la administración receptora de la solicitud para la atención a lo solicitado y en caso de perjuicio, debido a la atención a la solicitud, del ejercicio de las funciones prioritarias. Por otro lado, este mismo principio de coordinación implica la necesidad de comunicación dentro de una misma administración, siempre directamente y sin intermediación.

II. La delegación de competencias. La regla general es la no delegación de competencias, con lo que esta delegación debe cumplir una serie de requisitos de índole tanto material como formal. Rige, en primer lugar, el principio delegata delegare non potest, por el cual, se prohíbe la delegación de lo delegado o, lo que es lo mismo, la subdelegación. Por otro lado, no procede la delegación de materias constitucionales. Y operan asimismo como requisitos la publicación en el BOE y la autorización de la delegación por parte del superior jerárquico.

III. La delegación de firma. Técnica de colaboración física entre el titular de un órgano y sus subordinados, por la cual el primero lleva a cabo la actuación administrativa, correspondiendo a los segundos la firma.

IV. La avocación. Del latín vocatio, llamada. Consiste en la posibilidad, por parte de los órganos superiores, de atraer hacia sí competencias atribuidas a los órganos inferiores, por razones de índole jurídica, social, económica o territorial. Se exige la comunicación y la justificación de cara al órgano inferior. Tal medida suele ser transitoria.

V. La encomienda de gestión. A través de ellas, por motivos técnicos o de eficacia, se encomienda la gestión de una actividad particular, pero no de la competencia.

VI. La suplencia. Es una institución prevista para tres supuestos: la ausencia, la vacancia y la enfermedad. Se da dentro de un mismo órgano.

VII. La sustitución. Destitución, para la que la AP -y esencialmente el Gobierno- tiene potestad, de algún órgano administrativo cuando su gestión sea contraria a los intereses de España. Se define como la <<figura a través de la cual las funciones de un órgano son asumidas por otro, debido a razones o situaciones excepcionales caracterizadas por la urgencia o la extrema necesidad>>. Se da, pues, entre distintos órganos.

f) La Administración de facto.

Se trata del fenómeno de los actos administrativos dictados por personas u órganos no investidos o legitimados para ello. Su origen se remonta a Roma, donde un esclavo llamado ULPHIANO actuó durante un tiempo como pretor, hasta ser descubierto.

g) Conflictos interorgánicos.

En caso de conflictos interorgánicos, positivos o negativos, en los que existe un superior jerárquico, es éste quien solventa la controversia.

En caso de conflictos entre órganos sin superior jerárquico convergente, se advierte una regulación concreta de cada caso.

3.3. Tipología de entes públicos.

En muchas ocasiones, incluso en el ámbito doctrinal, se confunde entre ente y órgano, pero se trata tanto etimológica como jurídicamente de conceptos diversos.

Define GARCÍA DE ENTERRÍA el ente como el <<sujeto de Derecho público dotado de personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines>>. No es, empero, una definición precisa, ya que podría ser igualmente aplicada al órgano.

HEISSE distingue entre corporaciones e instituciones. Las primeras, universitas personarum, se caracterizan por el predominio de las personas que las componen para la definición de su importancia; mientras que en las segundas, universitas rerum, el predominio de cara a la significación lo ejerce el patrimonio.

Así pues, en las corporaciones prepondera el elemento personal. Pueden ostentar naturaleza territorial (por ejemplo, la corporación municipal o el concejo abierto). Se da, por otro lado, el caso de administraciones corporativas (por ejemplo, los colegios profesionales), entidades de creación forzosa para la gestión y representación de determinadas actividades profesionales. Y existen las corporaciones interadministrativas, como las mancomunidades de municipios o los consorcios.

En las instituciones, por su parte, prepondera el elemento patrimonial. El patrimonio se presenta exclusivamente orientado al fin perseguido por la institución. Pueden ser instituciones públicas o fundaciones públicas.

Se presenta, en fin, importante la profundización en la diferenciación entre los entes públicos y los privados. Dicha diferenciación se advierte en la forma de constitución, que en los primeros se lleva a cabo por ley, mientras que en los segundos es consecuencia de la inscripción en el Registro Civil; en la titularidad, que es privada en los entes privados y estatal en los entes públicos, y en el régimen jurídico.

3.4. Principios constitucionales de índole administrativa (103 CE).

a) Coordinación.

b) Descentralización. Tanto territorial, que se materializa en la distinción entre el Estado, las CCAA y los entes locales, como funcional, que se materializa en la posibilidad de delegar funciones.

c) Cooperación.

Tema 4. La Administración General del Estado.

4.1. Concepto de AGE.

Conjunto de personas y medios, con personalidad jurídica originaria, que desarrolla una serie de funciones orientadas al interés público.

Una división tradicional distingue:

a) La administración central.

b) La administración territorial o periférica.

c) La administración exterior.

d) La administración especializada.

e) La administración independiente.

f) La administración institucional.

Durante la dinastía de los Austrias, existía un régimen polisinodial o de consejos. Con la llegada de los Borbones, este régimen fue sustituido por otro comisarial o de secretarios de despacho. Actualmente, el régimen administrativo presenta rasgos polisinodiales y comisariales.

4.2. La organización central.

Destaca, dentro de esta organización central, el Gobierno de la Nación. Se trata del poder ejecutivo según lo entendía Montesquieu.

Su regulación se puede hallar en el Título IV de la CE, en la Ley del Gobierno y en la LOFAGE. Su posición constitucional es la de un órgano institucional indefectible y necesario, diferenciado de la AP.

Lo componen el presidente, los vicepresidentes (de haberlos) y los ministros.

Es interesante el contraste entre los conceptos de Gobierno y de Consejo de Ministros. La CE ofrece un tratamiento homogéneo de ambos, y la doctrina mayoritaria acepta su sinonimia. CAZORLA, sin embargo, discrepa, atribuyendo al Gobierno un significado más amplio.

Funciones (97 CE): administración civil, administración militar, defensa del Estado y potestad ejecutiva y reglamentaria.

El presidente puede ser nombrado por el procedimiento ordinario de la investidura (99 CE) o por el procedimiento extraordinario de la moción de censura constructiva (113 CE). El nombramiento de los ministros corresponde al presidente.

El cese puede darse por una pérdida de confianza (112 CE), por una moción de censura constructiva (113 CE), por la dimisión o el fallecimiento o por la celebración de elecciones.

La organización central la integran órganos unipersonales y colegiados. Los primeros se subdividen en superiores (Presidencia, Vicepresidencia, Ministerios, Secretarías de Estado) y directivos (Subsecretarías de Estado, Secretarías Generales Técnicas). Entre los segundos se encuentran el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno (cuya función es la desconcentración y agilización de la labor del Consejo de Ministros) y la Comisión General de Secretarios y Subsecretarios de Estado Pre Consejo de Ministros.

4.3. La organización territorial o periférica.

Se trata de las delegaciones, representaciones de la administración central en las CCAA y provincias.

La distribución territorial de representantes de la administración central se erige en una característica propia del centralismo. Los antecedentes de las delegaciones se remontan a la distribución, muchos siglos atrás, de adelantados, merinos y vegueres (en el caso de Cataluña), fenómeno al que siguió el de la aplicación de modelos policiales. Y en el s. XIX, con la división provincial de Javier de Burgos, se dio el reparto de gobernadores civiles por las provincias.

La regulación en la LOFAGE de las delegaciones establece lo siguiente:

a) Función de los delegados del Gobierno de dirigir la AGE en el territorio correspondiente.

b) Representación a través de delegados en la CCAA y a través de subdelegados en las provincias.

c) En cuanto a los delegados, se trata de cargos de confianza política, cuyo nombramiento corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del presidente del Gobierno. Entre sus funciones se encuentran la representación de la administración central en el territorio correspondiente, la coordinación de las CCAA y las entidades locales, las relativas a las fuerzas de seguridad y la promoción de los derechos y libertades de los ciudadanos.

d) Los subdelegados son nombrados por el delegado al que estén subordinados, desarrollando funciones parecidas a las del delegado del Gobierno, pero a nivel provincial.

e) En el caso de Canarias, la representación se ejerce mediante directores insulares.

4.4. La organización especializada.

Los órganos encuadrados en ella ejercen labores de asesoramiento. Un ejemplo de órgano especializado es el Estado Mayor.

Otro órgano especializado de gran importancia es el Consejo de Estado. Se trata de un órgano de relevancia constitucional, así como del máximo órgano consultivo del Estado. Es una institución muy antigua: aparece en la Edad Media, donde lo componen expertos en leyes, siendo durante el Imperio de Carlos V cuando es convertido en el órgano consultivo por excelencia; en la actualidad, se caracteriza por la pérdida de su potestad jurisdiccional. Se rige por la LOCE y el ROCE de 1980. Su composición integra el Pleno y la Comisión Permanente; esta última dividida en ocho secciones, según las materias sobre las que se opera.

Tema 5. Las Comunidades Autónomas.

5.1. Introducción.

Conceptualmente, se trata de entidades territoriales dotadas de autonomía política y administrativa.

Sus antecedentes se remontan a la Edad Media, cuando España estaba dividida en reinos con instituciones, derechos y particularidades propias. Con la entronización de los Borbones, fueron impuestos los Decretos de Nueva Planta, y un acentuado centralismo prevaleció hasta el siglo XX. El texto constitucional republicano de 1931 imponía nuevamente la descentralización, con el establecimiento de un Estado regional en el que Cataluña, Vascongadas y Galicia tuvieron acceso a la aprobación de estatutos de autonomía. El franquismo, ante la peligrosidad de los separatismos locales, recuperó el modelo centralista, que fue definitivamente quebrado, para la reimposición de la descentralización, por el texto del 78. En éste, no se establecen propiamente las CCAA, sino que se autoriza su establecimiento.

5.2. Clasificación de las CCAA.

a) CCAA privilegiadas. Se trata de aquellas que ya habían plebiscitado, en el pasado, un estatuto de autonomía (es decir, Cataluña, Vascongadas y Galicia). En cuanto a su terreno competencial, tienen la posibilidad de asumir, desde el acceso a la autonomía, todas las competencias propias indicadas por la CE. Además, dicho acceso viene dotado de una mayor facilidad.

b) Ordinarias.

c) Regímenes especiales. Puede darse el fenómeno de los regímenes autonómicos especiales por razón del territorio, como es el caso de las “ciudades autónomas” de Ceuta y Melilla, o por motivación histórica, circunstancia propia de la Comunidad Foral de Navarra.

5.3. Principios regentes del régimen autonómico.

a) Autonomía. Se basa en el reconocimiento constitucional de la autonomía de las regiones y “nacionalidades históricas”.

b) Unidad. La autonomía se subordina a la indivisible unidad de la Nación española.

c) Igualdad.

d) Solidaridad. Lo que implica, a su vez, los principios de compensación económica, lealtad y cooperación.

e) En lo jurídico, principio de competencia.

5.4. Control.

En primer lugar, es de destacar la correspondencia de la resolución de conflictos (positivos o negativos) de competencia al superior jerárquico convergente: el Estado.

Pero, además, existe la figura de la sustitución. Se trata de la potestad estatal de desposeer temporalmente a un órgano o ente de sus funciones en caso de crear graves perjuicios para España o no cumplir con las obligaciones constitucional y legalmente atribuidas. Esto exige, en todo caso, la mayoría absoluta del Senado (155 CE).

5.5. Los Estatutos de Autonomía.

Se trata de la norma institucional básica de la CA. Es inseparable de ella, al organizarla y darla vida.

Su contenido mínimo incluye: la denominación, la delimitación territorial, la organización y el funcionamiento de la CA.

Existe una importante discusión doctrinal acerca del carácter estatal o autonómico de los EEAA. Para Gª DE ENTERRÍA y RAMÓN FERNÁNDEZ, son al mismo tiempo normas estatales y autonómicas, debido a su naturaleza sui generis. Para SANTAMARÍA PASTOR, sin embargo, son exclusivamente leyes estatales.

El mecanismo de aprobación de los EEAA correspondientes a cada categoría de CA -privilegiadas, ordinarias, de régimen especial- aparece predeterminado en el texto del 78.

5.6. Competencias.

a) Exclusivas.

I. Exclusivas del Estado. Entre ellas se encuentran la regulación de las FFAA, la diplomacia, la justicia, la planificación económica general, la organización general, las legislaciones mercantil, procesal y laboral, etc.

II. Exclusivas de las CCAA. Autogobierno, desarrollo de materias civiles, etc.

b) Concurrentes. Se caracterizan por la participación, en su desarrollo, del Estado y de las CCAA. Entre ellas se distinguen las exclusivas limitadas, en las que legisla el Estado y ejecuta la CA; las integrativas, en las que legisla principalmente el Estado, legislando en menor medida la CA, y las de colaboración, en las cuales legislan el Estado y la CA por igual.

c) Delegadas. Encuentran su fundamentación en la posibilidad, en el Estado, de delegar competencias en las CCAA. El Estado desarrolla la legislación básica, delimitando el marco legislativo de la CA.

Tema 6. Las entidades locales.

6.1. Introducción a las entidades locales.

a) Terminología.

El término “entidades locales” hace referencia tanto a los municipios como a las provincias. También resulta válido, para la denominación, el término “corporaciones locales”.

b) Formación histórica.

Embriones del Estado moderno, las entidades locales gozaban ya en la Edad Media de importancia. En los tiempos del Estado moderno y el absolutismo, aparecen las figuras de los adelantados, los merinos, los vegueres y los corregidores, que ejercían funciones de supervisión sobre las entidades locales. En Francia, durante la ilustración, la corriente filosófica de los fisiócratas, notoriamente afín a la naturaleza, habló del municipio como la unidad política por excelencia, en tanto en cuanto que entidad administrativa más pura y natural (pouvoir municipale). También con la reforma napoleónica se confiere gran importancia a los municipios, lo que se extiende a España. El siglo XX, en fin, oscila entre la descentralización y la autonomía.

c) Regulación.

El texto del 78 dispone que <<las entidades locales gozarán de autonomía para la gestión y defensa de sus intereses>>. La autonomía local no se funda en un desarrollo constitucional, sino básicamente en esta garantía. La regulación legal se halla fundamentalmente en la Ley de Bases del Régimen Local de 1985.

d) Tipología de entidades locales.

I. Municipios. <<Entidades básicas de organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan su autonomía>>, según el 1 LBRL. Los constituyen los siguientes elementos: el territorio, estableciéndose legalmente tanto su delimitación territorial como el mecanismo para su alteración; la población, recogida en el censo o padrón, y el aparato de gobierno o administración local.

II. Provincias. <<La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de los fines del Estado>> (141 CE).

III. Entidades especiales.

6.2. La administración municipal.

a) Concepto de municipio.

Los municipios son <<entidades básicas de organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan su autonomía>>, según el 1 LBRL. Los constituyen los siguientes elementos: el territorio, estableciéndose legalmente tanto su delimitación territorial como el mecanismo para su alteración; la población, recogida en el censo o padrón, y el aparato de gobierno o administración local.

b) Regímenes especiales.

I. Régimen de las grandes ciudades.

II. Régimen de concejo abierto (140 CE y 29 LBRL). Viene amparado por un reconocimiento constitucional explícito. Se suelen regir por normas consuetudinarias, caracterizándose por la existencia de un sistema asambleario, la asamblea vecinal, que hace las veces de pleno del ayuntamiento. Algunas modalidades presentan ausencia de presidente.

III. Régimen de Ceuta y Melilla, singular debido a las particularidades de las ciudades autónomas.

IV. Singularidades en los regímenes vasco y navarro, por su tradición foral.

c) Asesoramiento.

Los municipios gozan de autonomía para la creación de órganos asesores. El asesoramiento puede proceder de comisiones, cuentas, reclamaciones y sugerencias.

d) Personal municipal.

La administración municipal distingue personal funcionario (103.3 CE), laboral y de libre designación.

e) Patrimonio.

I. Bienes de dominio público afectados al uso público o al servicio público.

II. Bienes patrimoniales.

III. Bienes comunales.

IV. Ostentación, por parte de las entidades locales, de potestades administrativas para la defensa de su patrimonio.

6.3. La administración provincial.

a) Introducción.

<<La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de los fines del Estado>> (141 CE). La figura básica en la administración provincial es la diputación provincial.

b) Las diputaciones provinciales.

Se trata de los órganos de gobierno de las provincias, compuestos por diputados extraídos de las concejalías municipales.

Entre sus competencias se encuentran la aprobación del reglamento orgánico, la aprobación de ordenanzas y la aprobación de planes administrativos, así como otras competencias ejecutivas que afectan al personal, financieras, patrimoniales y de control.

Su justificación sería el fomento y administración de los intereses de la provincia, la garantía del funcionamiento de los servicios públicos municipales, la promoción del desarrollo económico y social, el asesoramiento técnico a los municipios, la prestación de servicios supralocales y la cooperación constante con las administraciones local y autonómica.

Su financiación procede de la AGE y de la administración autonómica.

Destaca la existencia de regímenes administrativo-provinciales especiales en las comunidades autónomas uniprovinciales, en las forales y en las insulares. Así, en las Islas Baleares se habla de Consejos Insulares; en Vascongadas, de Juntas Generales y Diputaciones Forales, y en Canarias, de Cabildos Insulares y Mancomunidades Provinciales Interinsulares.

6.4. Las relaciones entre las administraciones locales y las entidades territoriales superiores.

a) Relaciones entre entidades locales.

Se trata de agrupaciones y mancomunidades de municipios, para la prestación de servicios. Encuentran diversas denominaciones: parroquias, caseríos, pedanías, concejos, etc. Gozan de regímenes particulares, hallándose la constitución de estos entes regulada en la LBRL. Cabe destacar, en fin, el carácter particular de las comarcas -entendidas como entes constituidos para la prestación de servicios-, que nacen con una mayor vocación de permanencia.

b) Relaciones entre entes territoriales superiores.

I. Principio de autonomía. Garantía institucional de las EELL establecida en el texto del 78, si bien no se ofrece una regulación de sus competencias. Las potestades de autoorganización aparecen dispuestas en el 25 LBRL. Para su protección, existe el llamado recurso en defensa de la autonomía local, que permite a las EELL acudir al TC ante intromisiones estatales o de las CCAA (siempre y cuando dichas intromisiones se efectúen por RDLey o RDLeg).

II. Principio de solidaridad. Implica el respeto al ejercicio legítimo, el deber de información y de cooperación y la directriz de la ponderación de intereses.

III. Principio de coordinación. Deriva en la existencia de convenios y órganos de colaboración general y sectorial.

IV. Principio de control. Existencia de regímenes impugnatorios ordinarios y extraordinarios (subrogación o sustitución y disolución).

Tema 7. La administración instrumental.

7.1. Introducción.

Se trata de una administración compuesta por instrumentos de las administraciones territoriales orientados al servicio de intereses generales. Dichos instrumentos serían las personificaciones instrumentales. La ley denomina a esta administración <<administración vinculada>>.

Su justificación viene a ser la prestación de servicios y la ejecución de actividades de fomento.

Históricamente, es clásica la distinción entre corporaciones -universitas personarum, caracterizadas por el elemento personal- e instituciones -universitas rerum, definidas por lo patrimonial-, propia de la administración instrumental. Tal administración se erige en esencial para el Estado de bienestar, si bien es de destacar, en la actualidad, el fenómeno de la huida del Dº público.

7.2. Entes o personificaciones instrumentales de naturaleza corporativa.

a) Evolución histórica.

En Roma, existían los collegia y solidates.

En la Edad Media, imperaba una organización gremial de gran efectividad.

Tras la Revolución francesa, el liberalismo exigió la abstención del Estado en la intervención económica, también en lo laboral (de especial importancia es la Ley de Chapelier de 1791).

El fenómeno corporativo resurge en el XIX.

b) Concepto.

En la caracterización por la preponderancia del elemento personal, se trata de asociaciones de particulares creadas por el Estado, a las que se atribuye personalidad jurídica y que, sin perjuicio de defender y gestionar intereses privativos de sus miembros con carácter monopolístico, desempeñan funciones de interés general cuyo ejercicio controla la jurisdicción contencioso-administrativa.

Algunos ejemplos de estas personificaciones son los colegios profesionales, las cofradías de pescadores, las cámaras de comercio, industria, navegación y agricultura, las federaciones deportivas o las comunidades de regantes.

c) Régimen jurídico.

Regulación constitucional en los 36 y 52 CE.

El régimen jurídico integra elementos tanto del Derecho Privado como del Público. PARADA habla de un “hermafroditismo administrativo”.

De gran importancia son la Ley Omnibus y la Ley Paraguas, que modifican el régimen de los entes instrumentales de naturaleza corporativa a raíz de una directiva europea.

7.3. Entes o personificaciones instrumentales de naturaleza institucional.

a) Evolución histórica.

Aparición de la actividad industrial de la AP en el s. XVIII (fábricas reales de tapices y telas, fábricas de paños...).

Teorización sobre el concepto de “establecimiento público” en el XIX, llegándose a la conclusión de que se definirían como <<formas administrativas dotadas de personalidad jurídica y bajo la dependencia y subordinación jerárquica del Ministerio, a las que se encomienda la gestión de servicios públicos>>.

Se da por entonces el fenómeno de las cajas especiales, consistente en la creación de dotaciones presupuestarias autónomas con objeto de evadir el dogmatismo presupuestario.

A lo largo del s. XX, se asiste a la frecuente socialización y nacionalización de bienes y servicios. Su probada ineficacia, empero, lleva a la huida del Dº Administrativo.

En España, será de gran importancia la Ley de Entidades Autónomas de 1958, de vocación clasificadora de este tipo de entes. La Ley General de Presupuestos de 1977, por su parte, ofrece el establecimiento de la seguridad social, organizaciones autónomas y sociedades estatales.

b) Concepto.

Preponderando el elemento patrimonial, encuentran su fundamentación en la descentralización funcional y se caracterizan por la especialidad de sus fines y por la dependencia de un ente territorial al que suelen adscribirse, sin perjuicio de su ostentación de personalidad jurídica propia.

Su patrimonio queda exclusivamente orientado a la consecución del fin perseguido.

c) Régimen jurídico.

41-67 LOFAGE.

d) Tipología.

I. Organismos públicos. Dotados de personalidad jurídica diferenciada, patrimonio y tesorería propios y actividades de gestión atribuidas.

- Organismos autónomos. Organismos públicos que se rigen por el Dº Administrativo y a los que se encomienda la realización de actividades de fomento, de prestación o de gestión de servicios públicos, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de planes ministeriales específicos. Son creados por ley, y su régimen jurídico es de naturaleza esencialmente administrativa (salvo en materia de contratación, que viene a regirse por el Derecho laboral privado).

- Entidades público-empresariales. Organismos públicos a los que se encomienda la realización de las actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público. Su particularidad es la realización de actividades susceptibles de contraprestación. Son creadas por ley, y su régimen jurídico posee naturaleza esencialmente privada. Un ejemplo es AENA.

- Agencias estatales. Son introducidas por la LOFAGE en 2006, cuando muchos organismos públicos (organismos autónomos, en su mayoría) son transformados en agencias para el cumplimiento de programas establecidos por la AGE. Son creadas por ley y por estatutos. Su organización la componen la Presidencia y el Consejo Rector, el Contrato de Gestión y la Comisión de Control. Algunos ejemplos son la agencia de Meteorología o RTVE.

II. Fundaciones públicas. Más del 50 % del capital es directamente aportado por la AGE. El protectorado se erige en su órgano de administración.

III. Sociedades mercantiles públicas. Son aquellas en las que la participación directa o indirecta en el capital social por parte de las entidades integrantes del servicio público estatal es superior al 50%.

7.4. La Administración independiente.

Se caracteriza por su independencia respecto de las administraciones territoriales (AGE, CCAA, eell). Su independencia ha generado en ellas potestad reglamentaria.

Su régimen jurídico se halla en las disposiciones adicionales 6ª, 8ª, 9ª y 10ª de la LOFAGE.

El origen doctrinal es anglosajón. En Inglaterra, se habla de los “quangus”, dándose en EEUU la existencia de las “independent agencies”.

Tipología:

a) Estructuras organizativas de la Seguridad Social y sus entidades gestoras (por ejemplo, el IMSERSO).

b) Administraciones independientes stricto sensu. Son creadas para el desempeño de servicios de interés general regidos por la neutralidad profesional o para la ordenación y disciplina de un determinado sector económico. Un ejemplo sería la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Entidades mixtas. Por ejemplo, el Instituto Cervantes.

Tema 8. La actividad de la Administración Pública.

8.1. La acción administrativa y sus principales clasificaciones.

a) Introducción.

La AP es presentada por los 103 y 106 CE como servidora de intereses generales.

b) Evolución histórica.

Durante la Edad Media, se entendía la pax publica como el título de intervención de la AP, como su fundamentación o justificación. En Maquiavelo, por el contrario, será la perpetuación del príncipe en el poder lo que justificará la intervención.

Los servicios públicos, como tales, surgen con el despotismo ilustrado de Carlos III.

En el auge del liberalismo, se imponen el abstencionismo y la neutralidad estatales. La presencia del Estado, sin embargo, se magnificará en los totalitarismos. Y en el Estado social, en fin, la actividad administrativa obtendrá gran importancia.

c) Clasificación de la acción administrativa.

I. Clasificaciones monistas.

- La doctrina alemana redujo la acción administrativa a la policía, que sería de bienestar y de seguridad.

- Para la doctrina francesa, se reducía la actividad administrativa al servicio público o a la prestación.

- Y para los italianos, en fin, la función pública, o régimen de los empleados públicos, explicaba toda la intervención de la Administración.

II. Clasificaciones dualistas.

- ALESSI y FORSTHOFF distinguían, en la acción administrativa, una actividad jurídica de ordenación y una actividad material de prestación.

- ORLANDO habla de una actividad jurídica o de policía, de un lado, y, de otro, de una actividad social para la prestación material.

- Otra clasificación distinguirá entre funciones públicas y servicios públicos.

- Otra, entre una actividad administrativa exterior y una actividad administrativa reflexiva o interior.

III. Clasificaciones defensoras de la trilogía de actividades.

- PRESUTI y JORDANA DE POZAS dividen la acción administrativa en: policía (limitación), servicio público (prestación) y fomento (estimulación). Es la clasificación más mayoritariamente aceptada.

- VILLAR PALASÍ, por su parte, añade a lo anterior la dotación de bienes al mercado, mediante una actividad administrativa industrial.

- Gª DE ENTERRÍA distingue una actividad técnica, una actividad material y una actividad jurídica.

8.2. La actividad de ordenación o la función policial de la AP.

a) Concepto.

Se trata de las distintas manifestaciones de intervención coactiva de la AP.

b) Justificación jurídica.

9.2 CE.

c) Principios.

I. Legalidad.

II. Proporcionalidad.

III. Favor libertatis, o primacía en todo caso de la libertad.

d) Manifestaciones de policía administrativa.

I. Técnicas de intervención leve. Información, o comunicación de datos personales a la AP (véanse las inscripciones o registros, por ejemplo).

II. Técnicas de intervención moderada. La comprobación, o intromisión en las circunstancias vitales del individuo para la determinación de su juridicidad.

III. Técnicas de intervención intensa. Lesiones de importancia. Por ejemplo, la expropiación forzosa.

8.3. La actividad prestacional.

a) Origen y evolución.

Su origen se remonta a finales del s. XIX, cuando la AP comienza a realizar determinadas actuaciones de intervención en la economía, lo que supone un cambio radical en los paradigmas de funcionamiento de los poderes públicos. Desde entonces, se da una mayor implicación de la A en la resolución de los problemas de los ciudadanos, que demandan de ella una mayor atención; a consecuencia de ello, empiezan a utilizarse diferentes fórmulas de prestación de estos nuevos servicios, cuya titularidad asume la propia A.

b) Clasificación de la actividad prestacional.

I. Formas de gestión directa. Empresas públicas.

II. Formas de gestión indirecta. Conciertos.

c) Estándares de prestación de un servicio público.

I. Continuidad.

II. Mutabilidad o adaptación.

III. Igualdad.

d) Estatuto del usuario.

I. Derechos del usuario.

- Derecho de acceso. Todo ciudadano que cumpla con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico tiene derecho a acceder a un servicio público en condiciones de igualdad y sin discriminación.

- Derecho de disfrute. El usuario puede exigir a la A que el servicio se preste en condiciones de calidad o en cumplimiento de los estándares de prestación.

II. Deberes del usuario.

- Respeto a las normas de organización y funcionamiento del servicio.

- Pago de las tarifas, en caso de que el servicio se preste a cambio de una contraprestación económica.

8.4. La actividad administrativa promocional.

a) Nacimiento y evolución.

Surgimiento a finales del XIX.

Generalización a todos los ámbitos a lo largo del s. XX, como consecuencia de la aplicación de las ideas keynesianas.

Hasta hace poco tiempo, actividad considerada metajurídica, es decir, no sometida a los límites tradicionales de la actuación administrativa. El efecto más visible de esta situación era la no aplicación a la misma de la reserva de ley, quedando a la potestad reglamentaria. Sin embargo, se toma conciencia progresivamente de los efectos de estas medidas de fomento sobre la sociedad y sobre el sector, lo que motiva su regulación legal.

b) Clasificación de las medidas promocionales (JORDANA DE POZAS, 1949).

I. Medios honoríficos. Concesión de títulos nobiliarios y condecoraciones civiles o militares. SANTAMARÍA PASTOR, empero, discrepa en la consideración de semejante figura como una medida promocional, señalando la ausencia de relación necesaria causa-efecto entre la recepción de una medida honorífica y la aplicación de la misma en la orientación al fin esperado.

II. Medios jurídicos. Se trata del otorgamiento particular a personas físicas o jurídicas de situaciones jurídicas de carácter activo (por ejemplo, la obtención de la condición de beneficiario).

III. Medios económicos. Pueden ser reales, fiscales, crediticios o de contenido económico en sentido estricto (subvenciones).

c) La subvención.

Es toda disposición dineraria realizada por administraciones públicas territoriales y organismos públicos dependientes de ellas (2.1 Ley 38/2003).

Requisitos o caracteres de la subvención:

I. Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

II. Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo de interés general, y no a un fin lucrativo.

III. La cobertura presupuestaria. El otorgamiento de la subvención debe venir contemplado en partidas presupuestarias aprobadas con tal fin.

IV. No incidencia en la competencia del mercado sobre el que se proyecta.

Toda relación subvencional distingue dos partes:

I. La Administración concedente. El correcto otorgamiento de la subvención exige que actúe en nombre de la misma el órgano que dentro de su esquema organizativo tenga atribuidas competencias al respecto, así como que cuente con la habilitación presupuestaria precisa.

II. El beneficiario. La Ley contempla una serie de circunstancias inhabilitantes para la recepción de subvenciones.

Son aplicables al otorgamiento los siguientes principios:

I. Publicidad.

II. Transparencia.

III. Concurrencia.

IV. Objetividad.

V. Igualdad y no discriminación.

VI. Eficacia y eficiencia.

Y reitero: es definido. No es definible...