Tema II (continuación)

7. Otras fuentes del Derecho Administrativo

La costumbre

Un Derecho fundamentalmente positivista como el administrativo ofrece resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica.

La costumbre como fuente está garantizada por:

• art. 1.2 del CC . Vista siempre como costumbre secundum legem

• la propia legislación administrativa la invoca para regular determinadas materias, si bien de forma limitada. Ej. la Asamblea Vecinal se rige en su funcionamiento por los usos, costumbres y tradiciones locales, régimen de tipos de caza, organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego como el de las aguas de Valencia, etc.

Precedentes y prácticas administrativas

En la problemática consuetudinaria del derecho administrativo incide la cuestión de las prácticas y precedentes administrativos.

La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores.

El precedente puede ser la forma en que resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución.

Se distinguen de la costumbre por:

• son reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta aquí es irrelevante.

• No tiene por qué estar avalados, como la costumbre por un cierto grado de reiteración. Basta con un único comportamiento en el caso del precedente.

• Al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad cuando se obliga a la Administración a motivar las resoluciones que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes. Si no motiva con razones objetivas que justifiquen el cambio de conducta está vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados.

Los principios generales del Derecho

Los PGD, como fuente del derecho están garantizado por:

• el art. 1.2 del CC

• exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa donde a propósito de los fundamentos jurídicos que pueden llevar a la estimación, o no, de las pretensiones deducidas contra el acto administrativo, se afirma que la conformidad o disconformidad de un acto con el derecho no se refiere solo al derecho escrito sino al derecho en general.

¿Cuales son y dónde están estos principios?

• principio de responsabilidad de las administraciones públicas (incorporado con la Ley de Expropiación forzosa)

• derechos y libertades fundamentales ( Constitución)

• el principio de que todo poder es limitado y tiene que ser ejercido de forma razonable y de buena fe ( recogido cuando se acepta la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo)

• principio de audiencia y a la neutralidad de los titulares de los órganos de decisión ( incorporado al Derecho positivo en la regulación general de la audiencia del interesado y las causas de abstención y reacusación)

• principios generales típicamente administrativos como: irretroactividad, mérito y capacidad para el acceso a funciones y empleos públicos, responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas y regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos( recogidos en la Constitución)

La jurisprudencia

La tradición anglosajona considera el contenido argumental- ratio decidenci- de algunas decisiones judiciales vinculantes y por tanto fuente fundamental de Derecho.

En España y Francia intentaron negar el valor de las sentencias como fuente de derecho.

La doctrina jurisprudencial se adhiere a la norma como una segunda piel, limitando y ampliando su sentido de tal forma que las normas no dicen lo que su texto dice sino los que los Tribunales dicen que dice. Hay que recordar que en el código civil se define que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico.

Está garantizada en:

- En la aplicación del derecho privado, y en base a la regulación del recurso de casación ante el Tribunal Supremo (que permite su interposición en caso de quebrantamiento de doctrina legal, es decir, de los criterios reiterados del propio tribunal) la Jurisprudencia se constituyó de hecho y derecho en una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los PGD.

- La observancia del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible en virtud del principio constitucional de igualdad, que prohíbe que dos o más supuestos de hecho sustancialmente iguales puedan ser resueltos por sentencias de forma injustificadamente dispar.

- la constitución es la norma suprema y vincula a todos los jueces y tribunales quienes interpretaran y aplicarán las leyes según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.

- Existen dos fuentes más de doctrina jurisprudencial fruto de la integración europea.: Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Tema III El reglamento: la norma administrativa por excelencia

1. Concepto y posición ordinamental del reglamento

Concepto: El reglamento es toda norma escrita con rango inferior a la ley, dictada por una Administración Pública.

En principio la potestad normativa del poder ejecutivo no se compagina con un entendimiento riguroso del principio de división de poderes en que la producción normativa es monopolio del poder legislativo.

En España se atribuyó al Poder Ejecutivo la potestad de aprobar reglamentos para la ejecución de las leyes, y este límite se ha desbordado, produciéndose un enorme desarrollo de las leyes del gobierno.

Los reglamentos son normas con rango inferior a la ley, lo que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Ejecutivo en la producción normativa. Esto significa que aunque el reglamento sea posterior a la ley no pude derogarla y que no hay materia reservada a la potestad reglamentaria frente a la ley, salvo que la constitución hay reservado al reglamento determinadas materias.

La posición ordinamental de la ley y el reglamento se expresa en el principio de reserva de ley que se manifiesta como:

• reserva material: comprende conjunto de supuestos o materias respecto de los cuales la CE exige su regulación por norma con rango de ley. Aunque la ley no las regule, tampoco las puede regular un reglamento ( y si las regula serían nulas)

• reserva formal: cualquier materia, por intrascendente que sea, cuando es objeto de regulación por ley, no puede ser regulada por un reglamento.

Figuras afines al reglamento:

• actos administrativos generales: coincide con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos. Tanto los reglamentos como los actos administrativos pueden ir dirigidos a grupos concretos. Se diferencian porque el reglamento, al ser una norma, no se consume con la aplicación, sino que se refuerza; mientras el acto administrativo se extingue en una sola aplicación.

• Instituciones y órdenes de servicio: reglas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores y sólo vinculan a éstos. No pueden ser objeto de recurso judicial a no ser que afecten indebidamente los derechos de los funcionarios. Pueden ser invocadas como precedente cuando se produzca, al abrigo de su aplicación por los funcionarios, una desigualdad de trato para los administradores.

• Circulares: el término se aplicaba a simples instrucciones de servicio y a verdaderos reglamentos. En unos casos son desarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno y en otros sirven para ordenar el respectivo sector sin apoyo de una norma reglamentaria.

Justificación de la potestad reglamentaria:

• la inicial atribución al Monarca como cabeza del Poder Ejecutivo del dictado de normas más particularizadas y concretas que las previstas en las leyes.

• Constitución de 1978 que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria y establece los trámites esenciales del procedimiento para la aprobación de disposiciones administrativas de la Administración Pública.

• En la Constitución se configura de modo abstracto como contenido implícito de la autonomía constitucionalmente reconocida y atribuye a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control judicial de la misma.

• En numerosas leyes ordinarias se reconoce dicha potestad.

2. Clases de reglamentos

Por su relación con la ley

• Reglamentos independientes (extra legem): los que regulan materias sobre las que no haya reserva formal ni material. Es decir, que no hayan sido regulados por ley y que nada impida que sean regulados por otras disposiciones. Tras ese descarte solo queda la posibilidad de reglamentos independientes para reglamentar la organización administrativa y de los servicios públicos, incluyendo las relaciones con los usuarios. Los llamados reglamentos administrativos.

• Reglamentos ejecutivos (secundum legem): desarrollan y complementan una ley porque la ley misma lo ha previsto. No puede contradecir la ley que desarrolla ni regular aspectos esenciales de la materia porque supondría invadir la esfera material de reserva legal. Si no respetan los límites incurren en nulidad de pleno derecho

• Reglamentos de necesidad (contra legem): normas de la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios como epidemias, catástrofes naturales, etc. Se dictan al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de la potestad reglamentaria. No necesitan procedimiento de elaboración, ni derogan normas legales que contradicen sino que suspenden su vigencia mientras dure la emergencia. Caducan por si mismas tras la situación de emergencia., no se insertan en el ordenamiento

Por su origen

• reglamentos estatales: los de mayor jerarquía son los del Gobierno, ya que la Constitución le atribuye explícitamente el ejercicio de la potestad reglamentaria. Se aprueban y publican bajo la forma de real Decreto. Por orden de jerarquía estan: real Decreto- órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno- órdenes ministeriales- Resolución, instrucción o circular (ordenes de autoridades inferiores).

• reglamentos de las CCAA: se denominan como los estatales Decretos, etc.

• reglamentos de los Entes locales: se distingue entre los reglamentos por los que se organiza cada Ente de las Ordenanzas locales y los Bandos de los Alcaldes.

• reglamentos de los Entes institucionales:

• reglamentos de los Entes corporativos.

3. Límites y procedimientos de elaboración

Procedimiento para la elaboración de los reglamentos estatales

En el procedimiento de los reglamentos estatales y en reglamentos autonómicos se ponen mayor énfasis sobre el cuidado técnico para la aprobación del proyecto. Sólo se considera vicio determinante de la nulidad la omisión del informe de la Secretaria general Técnica u órgano equivalente y en algunos casos la omisión de la audiencia de las entidades representativas de intereses cuando esa omisión no está justificada.

a) formación de un expediente que incluye los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo y la tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones anteriores que se van a derogar o que permanecen en vigor.

b) el proyecto debe someterse a informe de la Secretaria General Técnica del Ministerio correspondiente. Y además exigirse dictamen del Ministerios para las Administraciones Públicas cuando verse sobre organización, personal o procedimiento administrativo.

c) audiencia en el plazo razonable no inferior a 15 días si el texto es de una disposición que afecte a los derechos e intereses de los ciudadanos.

d) las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobada por el Gobiernos o por sus Comisiones Delegadas se remitirán con 8 días de antelación a los demás Ministros convocados.

En el procedimiento para la aprobación de los reglamentos y ordenanzas locales se pone acento en la participación popular. Una vez aprobado inicialmente el reglamento por el Pleno de la corporación se somete a información pública y audiencia de los interesados por plazo mínima de 30 días. Se pueden presentar reclamaciones y sugerencias. Después se tramita la aprobación definitiva y se analiza si se incorporan las sugerencias o no. Una y otra aprobación deben obtener el voto de la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación cuando las normas sean: el Reglamento orgánico de la corporación, los planes y ordenanzas urbanísticas y las ordenanzas tributarias.

4. Eficacia de los reglamentos La inderogabilidad singular

La validez viene dada por observar los límites sustanciales y seguir correctamente el procedimiento de elaboración.

La eficacia se condiciona a la publicación, que determina el momento de entrada en vigor y es en principio de duración ilimitada. Entra en vigor conforme a lo dispuesto en el Art. 1 del CC

- Los reglamentos estatales se publican en el BOE

- los de las CCAA en el correspondiente Boletín o Diario de la Comunidad.

- las ordenanzas locales en el Boletín Oficial de la Provincia.

Las técnicas para garantizar la obediencia son las mismas que aseguran el cumplimiento de las leyes, es decir, sanciones administrativas y penales.

El reglamento, como los actos administrativos, goza de presunción de validez y privilegio de ejecutoriedad si bien ésta ha de actuarse, salvo que la norma sea de aplicación directa, a través de un acto administrativo previo.

Derogación: puede ser derogado o modificado parcialmente por la misma autoridad que los dictó. Según la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos, no se puede es derogar para un caso concreto, es decir, establecer excepciones privilegiadas a favor de persona determinada. La Administración recibe de la ley el poder de dictar reglamentos y derogarlos con carácter general. La potestad reglamentaria del poder Administrativo resulta más limitada que la del Legislativo que puede otorgar dispensas individuales ya que nos e ha impuesto dicha limitación.

5. Control de los reglamentos ilegales y efectos de anulación

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación de los reglamentos origina su invalidez siempre en su grado máximo, es decir, nulidad absoluta y de pleno derecho.

Nulidad absoluta de las disposiciones administrativas que:

• vulneren la Constitución , las leyes y disposiciones administrativas de rango superior

• regulen materias reservadas a la Ley

• establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Técnicas para controlar y anular:

• ante la Jurisdicción penal se puede plantear la ilegalidad de los reglamentos, acusando a su autor de excederse en sus atribuciones al dictar o suspender la ejecución de una ley. Esta vía está en desuso. La condena penal del autor del reglamento ilegal implicaría la nulidad de pleno derechos de la norma dictada.

• Ante todas las jurisdicciones por vía de excepción para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando. La privación de eficacia del reglamento se justifica en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. También los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razón que hay que obedecer a la ley antes que al reglamento, aunque la desobediencia les acarrea sanciones disciplinarias.

• A través de la mal llamada acción de nulidad que es la anulación administrativa o a instancia de parte. La Administración autora del reglamento, previo dictamen favorable del Consejo de Estado ( u órgano equivalente de la CCAA) podrá declarar la nulidad de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, leyes de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadores o restrictivas de derechos individuales. Los efectos de la invalidez son los mismos que la nulidad de pleno derecho.: la acción para recurrir contra reglamentos ilegales no prescribe y la imposibilidad de su convalidación. ( una cosa es el reglamento nulo y otra los actos dictados a la sombra de ese reglamento antes de ser nulos)

• A través del recurso indirecto mediante del cual se puede impugnar un acto administrativo de aplicación del reglamento ilegal, fundando dicha impugnación en la ilegalidad del reglamento en que se apoya dicho acto. El recurso indirecto no está sujeto a plazo. Con este recurso sólo queda anulado el acto pero no el reglamento ilegal. El Juez que conozca del recurso indirecto si es competente para conocer del recurso directo puede anular el reglamento o plantear la llamada cuestión de ilegalidad ante el tribunal que corresponda. Si el Tribunal considera ilegal el reglamento, lo hará con plenos efectos erga omnes. Si considera el reglamento válido, esta declaración no afecta la sentencia anulatoria del acto dictado por el Juez que promovió la cuestión de ilegalidad.

• Ante el Tribunal Constitucional que controla los vicios de inconstitucionalidad del reglamento.

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